Sentencia Contencioso-Administrativo 2457/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 529/2014 de 28 de junio del 2024

PRIMERO:Resolución judicial objeto del presente y crítica de la parte apelante

1.1Las codemandadas el AYUNTAMIENTO DE CANOVELLES, ENLLUMENATS COSTA BRAVA, S.L. (ECB) y SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS, S.A. (SECE) apelan, por separado, la sentencia arriba indicada que estimó el recurso interpuesto por la actora, ahora apelada, ELECTRICITAT BOQUET, S.L.

El fallo de la sentencia se transcribirá en el fundamento de Derecho tercero de la presente (punto 3.2)

1.2 Recurso de apelación del AYUNTAMIENTO DE CANOVELLES

El AYUNTAMIENTO DE CANOVELLES critica la sentencia de instancia por diversos motivos. Alega que para estimar el recurso contencioso-administrativo el juez a quo se ha limitado a acoger la resolución de la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO), de 10 de febrero de 2014, sin tener en cuenta el resto de cuestiones planteadas. Considera que la conclusión a la que llega la sentencia es inadecuada. Plantea los motivos que se relacionan a continución.

1.2.a) La sentencia anula la adjudicación del contrato en base a la infracción de la Ley de Defensa de la Competencia, en los términos que resulta de la resolución de la ACCO, sin tener en cuenta que las causas de nulidad del art. 32 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP), establece unas causas de nulidad específicas sectoriales, tasadas. Por remisión, acoge las del art. 62.1 de la Ley 39/2015.

Siendo tasadas las causas de nulidad, no cabe declararla por causas distintas ( STS de 23 de junio de 2003, rec. 8952/1997). Por lo demás, las causas de nulidad han de ser objeto de interpretación restrictiva, ya que la anulabilidad es la regla general en materia de invalidez de los actos administrativos ( STS de 15 de junio de 1981, RJ 1981/2686 y 2689).

La jurisprudencia, en aplicación del principio de conservación de actos o trámites y para evitar dilaciones de procedimiento innecesarios, ha propugnado la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido no hubiera variado en caso de no cometerse la infracción.

1.2.b) Inexistencia de causa de nulidad. La sentencia yerra porque no justifica la nulidad en una de las causas de la LCSP, sino que acude a una causa legalmente establecidas en otra norma, la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), en concreto a los arts. 1.2 en relación con el art. 1.1.a) y no es admisible que se declare la nulidad de la adjudicación del proceso licitador de autos tomando en consideración el resultado de un expediente sancionador que se concluyó años después de la adjudicación.

Para el Consistorio, la controversia en el procedimiento seguido por la ACCO es ajena al Ayuntamiento -que no es parte en el mismo. Sus efectos y alcance no pueden extenderse más allá del procedimiento en el que se impuso la sanción. En ningún caso puede comportar la nulidad de la adjudicación del contrato de autos y menos que sea el Ayuntamiento quien se haga cargo de los daños y perjuicios generados por la no adjudicación del contrato a la actor, con mayor razón cuando aquella resolución sancionadora se basó en un expediente en el que tenía más elementos que los que figuran en el expediente de contratación.

Se trata de dos procedimientos independientes y paralelos y no puede justificarse la nulidad de la adjudicación. Aunque la ACCO declaró que se había producido una infracción del art. 1.1 a) de la LDC, ya impuso la sanción correspondiente a las empresas infractoras. Estas son las consecuencias de las conductas infractoras y no la anulación de la adjudicación. A tenor de los preceptos de la LDC aplicados por la ACCO, afirma que es incomprensible que se aplique como causa de nulidad a un procedimiento que revisa la adjudicación de un contrato público, máxime cuando en la propia sentencia admite que pudiera haber dudas.

Cuestiona también la otra "vía" a la que acude el juez de instancia, que es a los principios básicos que imperan en materia de contratación (principio de igualdad, art. 1 y principios de mala fe y abuso, art. 123, ambos de la LCSP y los correlativos principios generales del derecho de los arts. 3.1 y 4 del Código Civil) .Añade que la jurisprudencia que cita nada tiene que ver con la situación de autos ( SSTS de 20 de noviembre de 2006, RJ 2006, 7934 y de 19 de septiembre de 2000, RJ 2000, 7976).

Por otra parte, la sentencia obvia principios esenciales de la contratación pública en la que, la autonomía de la voluntad y el vicio en el consentimiento no tienen relevancia en la actividad de la Administración que en su actuación ha de sujetarse al marco del ordenamiento jurídico. En este caso, el procedimiento licitador se ha ajustado a la LSCP y su Reglamento y a los Pliegos de Cláusulas de Contratación.

En cuanto al art. 36 de la LCSP, causas referidas a actos anulables, tampoco concurre ninguna en el procedimiento de autos. El vicio en el consentimiento deriva del vicio de la autonomía de la voluntad y su aplicación es restrictiva en el ámbito de la contratación pública (la SAN de 24 de febrero de 2009, rec. 485/2009, lo reduce a la categoría de "inexcusable", es decir, que se pudiera evitar con una regular diligencia: SSTS de 3 de marzo de 1994 y de 21 de mayo de 1997), porque el principio de autonomía de voluntad no rige igual en la contratación pública ( SSTS de 25 de noviembre de 2003, rec. 3019/1998, RJ 2003, 8777; 23 de mayo de 2009, rec. 4580/2006, RJ 2009, 4527 y 17 de octubre de 2000, rec. 3171/1995, RJ 2000, 8917).

El Ayuntamiento, como órgano de contratación, ha de ajustar su actuación a las normas de carácter material y procedimental: art. 6 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local; art. 7 del Texto Refundido de la Ley Municipal de Régimen Local de Catalunya; art. 53 de la Ley 30/1992 y disposiciones concordantes basando sus actos en el art. 103 de la CE y arts. 83 y s.s. del EAC.

En definitiva, la sentencia obvia el objeto del proceso, que es la adjudicación de un contrato, un acto administrativo, resultado de un procedimiento en el que la Administración no puede hacer lo que quiera por lo que la referencia a la autonomía de la voluntad y al vicio en el consentimiento es inadecuado.

1.2.c) La sentencia se basa y fundamenta en una resolución de la ACCO, aunque en ella se advierte que no tiene efectos en la adjudicación del contrato de autos

Incluso en la resolución de la ACCO, de 10 de febrero de 2014, documento aportado a los autos que el Juzgado admitió por Auto de 4 de septiembre de 2013, con oposición del Ayuntamiento, se hace constar que, en ningún caso, tiene relevancia en el ámbito de la contratación. Reitera que dicho documento no debería haberse admitido ( art. 283.1 de la LEC) .

Por otra parte, ya se alegó que la resolución no podía considerarse firme por no haber transcurrido el plazo (falta de firmeza que se ha confirmado posteriormente). Resula improcedente hacer recaer sobre el Ayuntamiento la carga de tener que justificar la firmeza del acto porque no fue parte en aquel procedimiento.

Por el propio transcurrir de los plazos, la resolución no podía ser firme. Las sanciones por conductas colusoria solo puede afectar a las empresas, nunca al Ayuntamiento. Además, la ACCO prescindió de notificar la resolución al Ayuntamiento, luego, no hay nexo causal entre sanción grave, no firme, impuesta a las empresas SECE y ECB, en 2014 y la adjudicación del contrato el 31 de mayo de 2011. Por otra parte, no cabe admitir que, además de la nulidad de la adjudicación, se impongan las costas al Consistorio por temeridad.

En definitiva, la sentencia no se ajusta a derecho en su fundamentación y argumentación. No se comprenden los razonamientos de la sentencia: (i) prescinden de todas las actuaciones judiciales; (ii) no valora la prueba y (iii) no tiene en cuenta que el pliego de condiciones de contratación no fue impugnado por ninguno de los licitadores.

Lo más grave es que apunta a una conducta sospechosa del Ayuntamiento cuando si hubiera examinado las actuaciones hubiera concluido que la actividad de la Administración es conforme a Derecho porque no puede adjudicar el contrato a quien quiera, sino a quien resulte adjudicatario de acuerdo con las prescripciones técnicas contenidas en el pliego de contratación.

1.2.d) La sentencia de instancia anuló la adjudicación en base a que la resolución de la ACCO afirmando que en la licitación de autos las empresas SECE y ECB habían compartido información (extremo que se conoció el 10 de febrero de 2014).

La adjudicación del contrato se hizo adecuadamente porque en aquel momento no existía ninguna incompatibilidad para contratar. Las empresas vinculadas podían presentarse todas a la licitación y no eran aplicables las limitaciones del art. 129.4 de la LCSP, referido al contrato de obras públicas.

En este caso, el servicio público de autos era un contrato de servicio público ( art. 10, con la categoría 1 del Anexo II de la LCSP) , razón por la que está afectado por el art. 129.4 y no puede excluirse. Incluso en este caso, en el ámbito de la contratación y, de acuerdo con el art. 86 del Reglamento General de la LCSP, se prevé que las empresas que dependan de un mismo grupo dominante ( art. 42 del Código de Comercio) -que no es el caso- pueden concurrir a la licitación, si bien ha de tenerse en cuenta la oferta más económica presentada.

1.2.e) Sobre la prohibición de contratar (art. 49). SECE no tenía ninguna incompatibilidad para contratar.

Para que SECE no hubiera podido presentarse a una nueva licitación pública de contratación por haber sido sancionada por la comisión de una infracción grave del art. 1.1 de la LDC, se exige que la resolución sea firme, que no era el caso. La resolución sancionadora se dictó casi tres años después de la adjudicación y las causas han de aplicarse con carácter restrictivo ( STS de 4 de octubre de 2005, RJ 2005, 8752 y STSJCat 86/2012, de 8 de febrero, rca 359/2010).

1.2.d) No se ha valorado la prueba. La sentencia no ha tenido en cuenta la práctica de la prueba ni tampoco las actuaciones y documentos que obran en el Ea (en referencia, específicamente, a los informes del Sr. Gustavo y del Sr. Yerik). La sentencia acoge el informe del Sr. Gustavo, sin valorar el del Sr. Yerik, el cual, además de constatar que con la documentación que obra en el Ea es imposible determinar la existencia de una concertación, demuestra que las conclusiones del primero no se ajustan a la realidad.

Además, ambos peritos reconocieron que pudiera haberse producido una concertación con otras tres empresas que concurrieron a la licitación, pero que no fueron denunciadas a pesar de su respectiva desviación.

La actora no sufrió indefensión, no se vulneró el procedimiento en su perjuicio y no se puede calificar de sospechosa la actividad del técnico municipal que estimó el recurso de reposición de SECE. El recurso de reposición de SECE no se podía desestimar porque se constató que la oferta era por 6 años.

Se infringe en la sentencia el onus probandi, art. 217 de la LEC. En primer lugar, reitera, cuando afirma que el Ayuntamiento era quien tenía que probar si la resolución de la ACCO era o no firme, pero es que la propia ACCO recabó mucha información al margen del EA de autos para concluir que hubo una infracción que afectó al derecho de la competencia; luego, ni el Ayuntamiento ni los peritos con los datos obrantes en el Ea podían detectar la existencia de concertación entre empresas ( SSTS de 1 de diciembre de 2011, rec. cas. 247/2009).

1.2.e) Inexistencia de indefensión a la actora en ningún momento de la tramitación.

La sentencia ha prescindido de los argumentos y actuaciones que constan en el Ea (procedimiento, régimen jurídico aplicable, audiencias y alegaciones de la adversa e inexistencia de adjudicación provisional) y se limita a acoger los argumentos de la actora. A continuación, referencia las actuaciones del procedimiento que se dan por reproducidas.

1.2.e).1 Régimen aplicable: el expediente se publicó a finales de noviembre de 2010, fecha a tomar en consideración para determinar la normativa aplicable. Lla Ley 34/2010, de 5 de agosto, estaba en vigor desde el 9 de septiembre, por lo que es aplicable la Ley 30/2007, en su versión vigente a dicha fecha (folios 120 a 121 de volumen 1 del Ea).

1.2.e).2 La oferta de SECE era la más ventajosa. El acuerdo, de 15 de marzo de 2011, que consideraba su oferta como la más ventajosa (folios 1274 - 1277, del volumen 3 del Ea) se comunicó a la actora. En ningún momento se le notificó una adjudicación provisional, atendida la DT 1ª de la LCSP, por lo que no genera ningún derecho al destinatario. El acto se notificó a todos los licitadores.

SECE interpuso recurso de reposición (folios 1336 a 1339 del volumen 3 del Ea) argumentando la existencia de errores en el cálculo del informe técnico, lo que quedó acreditado en un informe de 18 de abril del ingeniero municipal (folios 1345 a 1349 del volumen 3). Se constató el error en la puntuación del criterio, tras revisar toda la documentación de SECE y que no se había tenido en cuenta la información de la pág. 28, apartado 4.1, volumen 1, capítulo 4,"millora de les instal·lacions actuales i obres futures", para el caso de que se hiciera efectiva la prórroga de 2 años que contemplaba que se mantendría el importe anual destinado a mejoras durante la citada prórroga. La sentencia califica de sospechoso el informe, sin comprobar que el técnico solo había contado la mejora ofertada por 4 años, cuando debió contar 6.

La estimación del recurso comportó la adjudicación a SECE por ser la oferta más ventajosa.

Contra este acuerdo, la actora interpuso recurso de reposición. Fue convocada por el Ayuntamiento y por diversos medios electrónicos (1565 a 1569 del Ea, volumen 3 y 1539 a 1548 donde constan también las respuestas), en consecuencia, no se produjo indefensión.

Los informes técnicos y propuestas se ajustaron escrupulosamente a los pliegos de cláusulas y de acuerdo con la normativa de contratación. La propuesta se hizo en favor de la oferta más ventajosa por lo que se justificó la discrecionalidad al cumplirse con los criterios establecidos que han de reunir las empresas licitadoras de un contrato ( STS de 3 de noviembre de 2022, rec. 841/2008). Además, se ha sujetado a los criterios de la jurisprudencia que cita.

1.2.f) Sobre los posibles daños y perjuicios para el caso de que no se estimase el recurso de apelación. El Ayuntamiento sostiene que la derivación de daños y perjuicios como consecuencia de una nulidad de la adjudicación, consecuencia de la sanción impuesta por la ACCO, no es conforme a Derecho, ya que esa derivación no puede recaer en el Ayuntamiento que no tuvo ninguna responsabilidad ante la ACCO, recayendo, en su caso, la responsabilidad en las empresas afectadas.

En este punto manifiesta la disconformidad con el FD 6º de la sentencia que infringe la doctrina jurisprudencial que establece que la indemnización por los daños y perjuicios se calcula en base al beneficio industrial, que está fijado en un 6% del importe de la licitación ( SSTS de 15 de noviembre de 2004, RJ 2005, 334 y de 2 de octubre de 2007, RJ 2008, 267 o SAN de 19 de diciembre de 2011, RJCA 2012, 25) [con independencia de los daños].

La sentencia desconoce dicha doctrina porque extiende la indemnización más allá del beneficio industrial.

1.2.g) La sentencia infringe el art. 71.2 de la LJCA que impide a los órganos jurisdiccionales determinar el contenido discrecional de los actos anulados como limite al ejercicio de la jurisdicción cuando corresponde a otros órdenes jurisdiccionales o a otros poderes del Estado ( STS de 4 de junio de 2012, RJ 2012, 8868; de 6 de junio de 2013, rec. 4284/2010).

1.2.h) La sentencia impone también la condena en costas al Ayuntamiento de manera injustificada, ya que descansa en una actividad extraña al Consistorio, pero calificada hasta cierto punto sospechosa porque durante la tramitación del expediente por haber dejado sin efecto el acuerdo de 15 de marzo de 2011 y estimado el recurso de SECE y, al mismo tiempo, no admitir el recurso de reposición de la recurrente.

Cuestiona también que el juez a quo considerase también dudosa y sospechosa la actividad del Ayuntamiento, cuando el técnico municipal informó favorablemente el reconocimiento de un error porque vino propiciado por la actitud maliciosa de SECE y SCB y a la vista de la resolución de la ACCO, actividades de las empresas ajenas al Ayuntamiento.

En definitiva, se ha vinculado la imposición de costas a la mala fe, cuando no existe la mala fe ( STSJ del País Vasco de 28 de junio de 2012, JUR/2014/140410).

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación y revoque la sentencia de instancia y, en consecuencia, se declare ajustados a derecho los actos impugnados, con imposición de costas a la actora.

1.3 Recurso de apelación de ENLLUMENATS COSTA BRAVA, S.L. (ECB)

El recurso de apelación de ECB pivota sobre dos motivos que, a su vez, se dividen en varios submotivos.

1.3.A) Sobre la nulidad del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Canovelles, de 31 de mayo de 2011, que adjudicó el contrato de servicio a SECE.

(i) Infracción del art. 1.1 de la LDC (nulidad de la sentencia por falta de competencia del Juzgado nº 17 en materia de infracciones de la LDC y nulidad de la sentencia por infracción del principio de legalidad y del principio del ne bis in idem, art. 127 de la Ley 30/1992).

La apelante discrepa de que se haya dado una infracción de las normas de competencia en la licitación de autos y, de haberse dado, tampoco implicaría la nulidad de la adjudicación de autos.

La sentencia gira en torno a la infracción del art. 1.1 de la LDC recogiendo los hechos probados por el TDC en su resolución sancionadora de 10 de febrero de 2014, que no era firme por cuanto fue impugnada ante el TSJ de Catalunya.

El Juzgado no es competente para apreciar una eventual infracción de la LDC, pues la misma queda residenciada en la ACCO que tiene competencia ejecutiva en la materia (art. 13 de la Ley 1572007, de Defensa de la Competencia y arts. 1, 2 y 3 de la Ley 1/2009, de 12 de febrero) y la Sala del TSJ en sede jurisdiccional ( art. 10 de la LJCA) , cuestión sobre la que el órgano de instancia no se pronunció.

Invoca el art. 238 y 240. de la LOPJ que sanciona con la nulidad de pleno derecho a los actos que se produzcan por o ante un tribunal con falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional.

Alega que la sentencia es nula de pleno derecho por cuanto el Juzgado de instancia no tenía competencia objetiva (STSJ 163/2006, de 17 de febrero (JUR 2006, 232334). La nulidad ha de hacerse valer por medio de los recursos procedentes y, en este caso, se funda en que el juzgado entró a conocer sobre la eventual infracción del art. 1.1 de la LDC.

1.3.b) La nulidad de la sentencia por infracción del principio de legalidad y del principio ne bis in idem, se basa en el art. 127 de la Ley 30/1992, que recoge el principio de legalidad en materia sancionadora en cuanto el órgano que ejerce el ius puniendi ha de ser el que tenga legalmente atribuida la competencia..

También se infringe el principio ne bis in idem, que regula el art. 133 de la Ley 30/1992 porque la sentencia sanciona hechos previamente sancionados ya por la ACCO.

(ii) Nulidad por infracción del art. 1.2 de la LDC.

Este precepto no puede suponer la nulidad de pleno derecho del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Canovelles que adjudicó el contrato a la codemandada SECE porque este acuerdo no está dentro de las conductas prohibidas del art. 1.1, razón por la que el Ayuntamiento no fue denunciado por la actora ni se le abrió expediente por la ACCO. La sentencia hace una interpretación analógica prohibida en materia sancionadora y considera aplicable este precepto al acuerdo municipal en virtud del Reglamento 1/2003, de 16 de septiembre y que no permite extender el art. 1.2 al Ayuntamiento que no actuó restringiendo la competencia.

(iii) Nulidad por infracción de la Ley 30/2007 y de los arts. 3.1 y 4.1 del CC.

La parte apelante, sostiene que el Ayuntamiento ha respetado estos preceptos y el trato dispensado a todos los licitadores ha sido respetuoso con los principios de igualdad y no discriminación, sin que la Administración haya favorecido a uno sobre otros. De hecho, la única infracción que sustenta el fallo de la sentencia no hace referencia a la licitación sino a la infracción de la LDC por la conducta de dos participantes.

La sentencia distorsiona la aplicación de la LCSP que impone a la Administración de aquellos principios de igualdad y no discriminación y el Ayuntamiento no habría sido parte en la conducta restrictiva de la competencia.

Por lo demás, corrobora la falta de competencia la DA 27ª que obliga a la Aministración a dar traslado al órgano competente en materia de defensa de la competencia cuando observe que pudiera haber concurrido en la licitación alguna conducta contraria a las normas de defensa de la competencia.

Critica la invocación de los arts. 3.1 y 4.1 porque en materia sancionadora no es aplicable la analogía ni la interpretación extensiva.

(iv) Nulidad por infracción de los arts. 1274, 1275, 1276 y 1265 del CC.

La causa del contrato no es ilícita atendiendo al objeto del contrato y habiendo quedado acreditada la causa del mismo, su naturaleza lícita y que tiene una causa verdadera. No concurre ningún vicio del consentimiento. Con estos argumentos se buscaba la forma para que los efectos de la sanción administrativa traspasaran el procedimiento sancionador.

(v) Legalidad del acuerdo de adjudicación del contrato.

La sentencia no expone la vulneración de ningún precepto de la normativa contractual. La nulidad del acuerdo depende de si el Ayuntamiento infringió o no la normativa aplicable en materia de contratos y no se incurre en ninguno de los supuestos de nulidad admitidos en esta materia ( arts. 31 y concordantes de la LCAP y art. 62.1 de la Ley 30/1992). Por lo tanto, no cabe forzar los efectos de una sanción en defensa de la competencia al ámbito contractual sin vulnerar el art. 24 de la CE, ya que el TCSP no acordó la remoción del contrato ( art. 53.2 de la LDC).

1.3.B) Sobre la adjudicación del contrato a la actora y la indemnización por daños y perjuicios.

(i) Puntuación de ELECTRICITAT BOQUET S.L. (EB)

La puntuación de EB fue inferior a la de la adjudicataria SECE, por lo que no le correspondía la adjudicación del contrato y los Juzgados de lo contencioso-administrativo no son competentes para conocer esta cuestión. En consecuencia, no podría estimar la reclamación, ya que EB no sufrió daños y perjuicios derivados de la actuación de SECE y ECB. No existía ningún motivo de exclusión de las otras dos licitadoras.

(ii) Competencia del Juzgado Mercantil para conocer y la aplicar en el ámbito privado del Derecho de Defensa de la Competencia ( DA 1ª de la Ley de Defensa de la Competencia y 86.ter. 2.f) de la LOPJ) . Los afectados que, efectivamente, hayan padecido daños y perjuicios, tienen reconocido el derecho a obtener una indemnización ante los tribunales mercantiles, porque las reclamaciones de daños y perjuicios no anulan las transacciones hechas por los infractores [por lo demás, presuntos, matiza], sino que buscan mitigar los perjuicios eventualmente causados por las mismas [cuya existencia niega].

En definitiva, no se ha acreditado ninguna conducta prohibida por parte de SECE y ECB y no estamos ante el órgano jurisdiccional competente. Boquet no ha sufrido daños y perjuicios por lo que no puede reclama. La adjudicación en favor de SECE se hubiera dado igualmente, de no estar ECB porque su oferta era más ventajosa. Ha prescrito el plazo de un año para reclamar ( art. 1902 del Código Civil) .

(iii) Inexistencia de daños y perjuicios a EB.

Los dos peritos concluyen que SECE hubiera ganado la licitación, aunque ECB y otra licitadora, CITELUM, no hubieran concurrido por tener la mejor puntuación, conclusión asumida por el juez de instancia y por la ACCO que tanto en la propuesta de resolución aprecia que la conducta no supuso ninguna otra afectación al mercado porque la modificación de la puntuación de SECE y en la consiguiente adjudicación definitiva del concurso a dicha empresa, no guarda relación con la conducta analizada en el procedimiento sancionador y en la resolución sancionadora que no responde a la alegación relativa a los efectos sobre el mercado recogida por la ACCO y que da por reproducidas tanto las alegaciones al pliego de concreción de hechos como al informe y a la propuesta de resolución.

Por último, reitera que SECE ganó el concurso porque se subsanó un error material en la valoración de su propuesta de modo que el técnico municipal no hizo una nueva valoración de SECE, modificando el criterio técnico, sino que se limitó a corregir el error de no haber valorado el importe anual de mejores por los dos posibles años de prórroga contractual de modo que, aunque SECE y ECB hubieran incurrido en la infracción del art. 1.1 de la LDC, SECE hubiera seguido siendo la ganadora y el TDC admite que la corrección de la puntuación no guarda relación con la conducta analizada en el expediente administrativo.

Siendo esta conducta inocua, EB no puede reclamar una indemnización porque incluso si este Tribunal -en el seno el recurso 164/2014 que tiene interpuesto contra la sanción y en el que se solicitó y concedió la suspensión- concluyera que se produjo efectivamente una infracción de la LDC, una cosa sería que la normativa en materia de competencia pudiera establecer que se trataba de una infracción y otra que se pudiera deducir que una conducta prohibida inocua en una licitación ha de meritar una indemnización de daños y perjuicios en favor del segundo licitador mejor posicionado, pretensión que no responde a nexo causal alguno entre una y otra circunstancia.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.

1.4 Recurso de apelación de la entidad SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS, S.A. (SECE)

La codemandada SECE plantea como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso, al amparo del art. 69.c) de la LJCA, en relación con los actos administrativos impugnados por el recurrente, de 10 de mayo, 22 de junio y 31 de mayo de 2011 porque son actos de trámite contra los que no cabría recurso alguno. Aunque sí es impugnable el acto que desestima el recurso de reposición interpuesto por EB interesa que se resuelva sobre las causas que la sentencia no examina.

(i) Falta de competencia del JCA nº 17 en relación con la aplicación de la LDC.

Basa este motivo en el art. 10.j) de la LJCA que atribuye la competencia a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en relación con el art. 13 de la LDC y la ACCO creada por Ley 1/2009 entre cuyas competencias tiene encomendada, en exclusiva, las actividades económicas que se ejercen en Catalunya y que alteren o puedan alterar la competencia. En consecuencia, el Juzgado contencioso solo es competente para pronunciarse sobre la contratación de autos.

Además, EB interpuso denuncia ante la ACCO que finalizó con la sanción de SECE y ECB. SECE recurrió en sede jurisdiccional la sanción, solicitando la suspensión que le fue concedida (rca 163/2014).

Recuerda que, conforme al art. 53.2.c) de la LDC, las resoluciones de los expedientes sancionadores pueden contener la orden de remoción de los efectos de las prácticas prohibidas contrarias al interés público a parte de imposición de multas y orden de cesación de las conductas prohibidas, entre otras medidas. En este caso, el TDC podía haber acordado la remoción del contrato, pero no lo hizo porque consideró que la conducta infractora no era de suficiente entidad como para imponer dicha medida. Por lo tanto, la sentencia de instancia se pronuncia al respecto, excediéndose en su jurisdicción, cuando debería haberse abstenido incluso de un examen hipotético de cualquier valoración de la infracción.

(ii) Inexistencia de motivos de exclusión de la licitación

El procedimiento de autos fue escrupuloso con la Ley 30/2007 y la entidad SECE no incurría en ninguna causa de exclusión. La actora no cuestionó nunca la concurrencia de SECE en la licitación y solo lo hizo cuando SECE resultó adjudicataria.

La sentencia no se pronuncia sobre el cumplimiento de la normativa contractual porque la nulidad de pleno derecho de la adjudicación del contrato se basa en la infracción de la LDC, sin entrar en los argumentos subsidiarios alegados por la parte actora.

Además, el hecho de que existan conexiones societarias entre SECE y ECB no supone que ambas no puedan competir en la misma licitación, como recoge la sentencia ( art. 129 a 136 de la Ley 30/2007) porque se trata de un contrato de servicios, no de obras sometiéndose en todo caso las propuestas al régimen de valoración de ofertas anormales o desproporcionadas, cualidad que no concurría en la propuesta de SECE porque resultaba tan adecuada al mercado que ganó la licitación por un margen escaso de puntos debido a la similitud con las restantes participantes.

(iii) Propuestas independientes que no llamaron la atención del Ayuntamiento

Las propuestas eran competitivas y realistas con la situación del mercado actual. No favorecían a las licitadoras codemandadas ni perjudicaban a ninguna de las otras participantes. Por lo tanto, las propuestas de SECE y ECB competían como las demás, aunque disponían de unos cuadros de precios históricos como auxilio para el cálculo de los precios unitarios requeridos para la licitación del Criterio 2 (precios unitarios).

La sentencia recogía que la información compartida por ambas empresas era estratégica de carácter privado y que entraba en el ámbito de secretos de negocio. Pese a ello, el perito de la actora, el Sr. Gustavo, declaró que la similitud existente entre precios ofrecidos por la mayoría de empresas concurrentes a la licitación se justificaba porque eran precios unitarios de información pública y accesible a cualquier empresa del sector, todo lo cual entra en conflicto con las afirmaciones de la sentencia relativas al carácter privado y secreto que se atribuye a dichos precios.

El informe pericial aportado por la recurrente, al que el juez da credibilidad, concluía que un tercio de las ofertas presentadas al concurso lo habrían sido sin intención de ganarlo y con la finalidad de alterarlo para favorecer a SECE. La sentencia acepta que SECE sería la adjudicataria también en caso de exclusión de ECB y CITELUM.

Para SECE ello coincide con sus argumentos y los del Ayuntamiento de Canovelles en el sentido que la intervención de ECB y CITELUM no afectó a SECE que hubiera resultado adjudicataria. Así resulta de la pericial del Sr. Yerik: la necesidad de que la concurrencia -o no- de las empresas debería afectar al resultado final de la adjudicación, que no fue el caso porque las tres empresas acudieron con la intención de obtener el contrato y presentaron proposiciones coherentes, ajustadas al mercado que respetaron la LCSP y no procedía su exclusión.

(iv) Fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Cuestiona que la sentencia parta de la firmeza de la sanción del TDC, que no era firme, y de los hechos probados que recoge la resolución y entienda que dicha sanción debe producir efectos sobre el procedimiento de contratación, concluyendo que SECE obtuvo el contrato con infracción de la LDC debe ser nulo porque (a) lo obtuvo infringiendo el principio de igualdad y no discriminación; (b) es un contrato sin causa o con causa ilícita; (c) SECE y el Ayuntamiento actuaron de mala fe y con abuso de derecho; (d) existió vicio del consentimiento. Con todo ello, se trata de encontrar una justificación jurídica para extrapolar los efectos del procedimiento sancionador en materia de defensa de la competencia a la licitación ya perfeccionada, invadiendo el ámbito competencial del TDC y el TSJ, cuando remover dicha contratación estaba en manos del TDC y no lo hizo ( DA 27ª de la LDC) que es el competente para resolver sobre la infracción sin que la LCSP abunde más en ello.

(v) Pronunciamiento del fallo y alcance

El reconocimiento a una indemnización en los términos que resultan de la sentencia supone una doble compensación porque, por un lado, recibiría el contrato y el precio y, por otro lado, la indemnización, más el precio nuevamente del servicio, más los márgenes del beneficio industrial habituales en el sector.

(vi) La valoración de la propuesta de SECE

Incide en este punto en la forma como se revisó la propuesta de SECE y que la hizo adjudicataria del contrato (corrección realizada por el ingeniero municipal que califica de modificación, reconociendo una actividad maliciosa de SECE y ECB).

La revisión de la puntuación no se debió a una modificación de criterio, sino a una corrección de un error en la valoración porque no se habían tenido en cuenta los dos años de la posible prórroga, valorándose solo 4 años, en vez de 6 (folio 1346 del Ea). La corrección técnica implicó el mismo criterio técnico para todos los licitadores, atendido el tenor de la cláusula 11.3 del Pliego Administrativo.

Concluye que SECE presentó su propuesta de mejoras en el sobre 2 Anexo II según lo previsto en el pliego de cláusulas (el importe anual de mejoras que se proponía era de 15.764,01 euros anuales). Y para el caso de hacerse efectiva la prórroga de 2 años que contemplaba la licitación, se mantendría el importe anual destinado a mejoras durante la citada prórroga. También se incluyó en el sobre 2 del Anexo II de acuerdo con lo fijado en el pliego y en el art. 129 de la Ley 30/2007, sin que el hecho de que no estuviera en el cuadro numérico, sino a continuación dentro del mismo sobre 2 y Anexo II, suponga una alteración sustancial del procedimiento porque no tiene ninguna incidencia determinante en las condiciones de participación de los distintos interesados.

Por lo tanto, en el improbable caso de que hubiera un error por no haber incluido la mención a la prórroga del contrato en el cuadro numérico, sino a continuación, ello no podía impedir valoración de la mejora durante la prórroga porque la distinta ubicación no implica una imposibilidad para la Mesa de Contratación de determinar el precio ofrecido para el criterio de valoración de mejoras. En definitiva, el técnico y la Mesa de Contratación no hicieron más que cumplir el mandato del pliego de cláusulas de modo que la puntuación de SECE recogiera las mejoras ofrecidas en el plazo de 6 años que no le fueron totalmente valoradas en un principio.

Afirma no comprender la conexión de dicha corrección -no modificación- con la pretendida presentación coordinada de ofertas sobre precios unitarios entre ambas empresas y que es relativa a otro criterio distinto del de las mejoras ni ve que la corrección reconozca un error propiciado por una maliciosa actuación de SECE que, de haberlo sido, habría ido en contra de sus intereses porque es un criterio no sometio a juicio de valor y ponderable mediante la aplicación de una fórmula matemática preestablecido en el pliego de cláusulas y con nulo margen de aplicación subjetiva.

Finalmente, nos dice que no cabe reconocer una doble compensación a la recurrente consistente en la adjudicación del contrato y una indemnización de daños y perjuicios que contenga el precio del contrato, determinándose una sola de las opciones recogidas anteriormente.

Solicita que se desestime el recurso.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

La parte actora se opone al recurso exponiendo los antecedentes y resumiendo los principales argumentos de la demanda que engloba en dos cuestiones:

(i) infracciones procedimentales en el ámbito de la indefensión generada porque, por un lado, no se le dio trámite de vista y audiencia en relación con el recurso formulado por SECE, que dio lugar a una prioridad de ésta en detrimento de la actora, que había sido designada como mejor oferta, y por no haberse admitido el recurso de reposición presentado contra el acuerdo de cambio de empresa adjudicataria y

(ii) de carácter sustantivo (1) que entre las sociedades denunciadas existía vinculación societaria porque SECE y CITELUM participan en un 50% en el capital social de ECB y, a la vez, representantes de dichas sociedades partícipes ostentan cargos de dirección, gestión y/o administración en ECB y (2) que SECE, CITELIM y ECB coordinaron las respectivas propuestas y compartieron información de las respectivas ofertas, con el único objetivo de favorecer la oferta de la mercantil SECE, prácticas prohibidas por el art. 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en relación con el art. 129.4 de la LCSP en relación con el art. 42 del Código de Comercio y art. 101 del Tratado de la Unión Europea y de Funcionamiento de la Unión Europea.

Expone que en el escrito de conclusiones solicitó que se valorase los motivos de carácter sustantivo relativos a la infracción de las normas de defensa de competencia y que, por lo tanto, ya no habría necesidad de examinar los de carácter procedimental. Seguidamente expone sus argumentos de impugnación de los motivos invocados por las diferentes partes recurrentes.

(i) En el primer motivo la apelante examina la declaración de la nulidad de pleno derecho del acuerdo de adjudicación impugnado que se funda en las normas vigentes de directa aplicación, tanto en el ámbito de la LCSP como en el ámbito de la LDC, que son de general y directa aplicación y, en definitiva, en directivas europeas.

Los argumentos de las apelantes no tienen en cuenta que existen normas específicas en la LCSP que hace referencia a la inadmisibilidad y nulidad de las prácticas contrarias a la libre competencia en la contratación pública como pasar por alto el carácter integrador en el ordenamiento jurídico y la necesidad de aplicar de forma integrada el conjunto de las normas legales vigentes que hagan referencia en la misma materia, aunque se encuentren en textos legales diversas, en concreto, el art. 1 de la LCSP que ya contempla la aplicación genérica de la protección de la libre concurrencia como condición para que la Administración pueda contratar la oferta más ventajosa..

Cuestiona que se haya adjudicado el contrato por la Administración en base a la aceptación y credibilidad por la contratante -aunque sea sin mala fe- de las prácticas contrarias a la competencia de la empresa que resultó adjudicataria (SECE), pese a las prácticas contrarias a la competencia, infracción de la ley de la competencia y haber sido denunciadas previamente las empresas por pactos colusorios (formulación de posturas encubiertes, ofertas "de resguardo"; "complementarias" o "simbólicas") en virtud de las cuales dos o más empresas previamente concertadas para alterar el concurso en favor de una de ellas de manera que la otra u otras presente ofertas que no tengan posibilidad de salir ganadoras y que responden a diversas fórmulas (por ej. presentar ofertas demasiado elevadas, de modo que hagan subir la mediana, ayudando, en aplicación de las medianas, a mejorar la posición en el ranquing u ordenación de las diversas ofertas de la formulada por la empresa que se pretende favorecer como se acreditó aquí con el informe del Sr. Gustavo y con la resolución de la ACCO, DA 20 de la LCSP) .

Por lo tanto, la LDC, de aplicación general en cualquier ámbito, ha de considerarse como una de las causas de nulidad de los acuerdos dictados en el procedimiento de contratación por infracción del ordenamiento jurídico aplicable ( arts. 32, 33 y DA 23ª de la LCSP; art. 1 de la LDC; art. 81 del Tratado y Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado, la competencia del art. 6 y la aplicación directa pasado el periodo de transposición.

En el marco de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, la libre competencia es uno de los principios que ordenan el procedimiento de selección de contratitas que se orienta a garantizar un trato igual a todos los que sean capaces, aspiren a ser contratistas, además de ser principio inspirador que informan la normativa contractual (libre concurrencia, libertad de acceso a la contratación, igualdad de trato y no discriminación entre los concurrentes, publicidad y transparencia). Así lo recoge la sentencia impugnada cuando exige el respeto a la no discriminación, porque debe garantizarse que haya hecho la mejor oferta efectiva, sin trampa y con el precio más favorable para la administración demandada (art. 1).

Respecto al principio de libre competencia económica en el mercado y la protección el mercado a través de la competencia supone sumar a la consideración aislada de cada agente, de cada operador económico, la de todo el conjunto del mercado, quedando calificada la libre concurrencia como una completa garantía institucional en el reflejo global e la suma de libertades de concurrencia de todos los agentes económicos y de la necesaria protección de todas ellas en su conjunto de modo que está íntimamente vinculada a garantizar que en el proceso licitador de contratos públicos se pueda alcanzar la oferta económicamente más ventajosa para el interés general (la mejor técnica y económicamente en los términos que fije el pliego de condiciones).

(ii) La sentencia declara la exclusión de las ofertas formuladas por SECE, ECB y CITELUM porque incurrieron en prácticas contrarias a la competencia que alteraron el resultado del concurso de adjudicación del servicio, en detrimento del interés general.

Rechaza el argumento de contrario de que no existía incompatibilidad para contratar porque las empresas vinculadas podían presentarse todas a la licitación y no era aplicable el art. 129.4 de la LCSP, porque estamos ante un contrato de servicio público y no de concesión a obra pública.

El hecho del carácter participado del capital social y de los cargos administrativos entre las tres sociedades no fue un hecho determinante para acreditar la infracción a las normas de competencias, sino que era un hecho indiciario, una sospecha inicial de la posible existencia de prácticas de colisión entre las tres empresas venía motivada por la vinculación de capitales y accionarial de las tres empresas y en la existencia entre las tres ofertas de coincidencias -y divergencias- muy significativas y difícilmente explicables si no fuera por haber compartido o intercambiado información y bases y cuadros técnicos y económicos con el resultado de que las ofertas se concibieron de forma artificiosa e intencionada para favorecer una de las ofertas sobre otras, especialmente en relación con otras empresas concurrentes, como la actora.

Más concretamente, la sentencia aprecia que SECE y ECB habían compartido información relativa a costos unitarios necesaria para presentar la oferta económica global, en relación con el primer criterio de puntuación, lo que va más allá de una supuesta tabla de precios históricos de carácter público y afecta a unos de los criterios determinantes para otorgar el servicio. Se añade que la vinculación societaria y de personal de SECE, CITELUM y ECB no impedía que pudieran presentarse de forma independiente a un acto de licitación, pero (i) aprecia que tales vínculos estructurales son un elemento que facilita su coordinación y el mantenimiento de un mismo comportamiento; (ii) que los datos indicaban que las ofertas no se habían elaborado de forma independiente y autónoma, según sus propias condiciones y estructuras de costes; (iii) que habían compartido información sensible para presentar sus propuestas económicas y alterar, en consecuencia, el régimen de mercado obteniendo un resultado anti-competitivo por tratarse de información estratégica; (iv) que compartieron costos unitarios del año 2009; (v) que hubo información específica referente al coste unitario y (vi) pque era una información de carácter estrictamente privado que entra dentro del ámbito de los secretos de negocio.

En consecuencia, es de aplicación el art. 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia que comporta la consiguiente nulidad de los acuerdos, ex. art. 1.2 de la misma Ley y de la adjudicación, no solo en base a las normas de defensa de la competencia, sino, como resuelve la sentencia, por aplicación de los principios generales del Derecho contractual en aplicación del Código Civil porque, según el tenor de la sentencia la actuación ilícita lleva como consecuencia que se aparten los licitantes que hayan actuado de tal manera, mediante la exclusión de sus ofertas por dos motivos: (i) porque existe causa ilícita en las mismas, arts. 1274 y 1275 del Código Civil, teniendo en cuenta que la causa del contrato es el interés público que queda perjudicado por la actuación ilegal de los solicitantes o (ii) porque existen un vicio en el consentimiento y oferta -por dolo- ( art. 1265 Código Civil) que, en este caso, comporta igualmente su nulidad.

(iii) No cabe alegar indefensión ni falta de contracción en la prueba aportada consistente en los informes y resoluciones de la ACCO.

En este punto, para contrarrestar los argumentos de contrario de que la nulidad apreciada en la sentencia se basa en la resolución de la ACCO, nos dice que el Juez a quo no se funda únicamente y exclusivamente en la resolución de la ACCO, aunque se refiera a la misma por la innegable vinculación entre los aspectos del procedimiento seguido en el procedimiento contencioso-administrativo y las prácticas examinadas en el procedimiento de infracción de la competencia (que lo hacen invocable como prueba, pero no como imposición de una resolución sobre otra), lo que, según afirma, ha permitido determinar la existencia de elementos anormales en el proceso de licitación que lo invalidan, remitiéndose a una serie de argumentos que se incorporan a los hechos probados de la sentencia.

Además, la sentencia se basa también en el dictamen y afirmaciones del perito Sr. Gustavo en el momento de su ratificación en el sentido de que SECE sería la adjudicataria en caso de exclusión de ECB y CITELUM, a la vista de los antecedentes del caso.

No existe indefensión porque todas las partes han conocido todas las pruebas practicadas y, además SECE y ECB, fueron parte en el procedimiento de investigación previa y procedimiento sancionador seguido ante la ACCO.

En cuanto a la alegación del Ayuntamiento, admite que no ha quedado acreditado -ni la actora nunca lo invocó- que el Consistorio interviniera en las prácticas colusorias o tuviera conocimiento de las mismas de tal forma que se favoreciera a la empresa que ganó la licitación, pero ello no comporta ningún perjuicio para la Administración porque queda resuelto en el art. 35 de la LCSP.

(iv) Sobre la actuación del Ayuntamiento de Canovelles, como Administración contratante y la concurrencia de un vicio de consentimiento. El Ayuntamiento incurrió en irregularidades manifiestas en la tramitación en la tramitación de los recursos presentados en vía administrativa, lo que demostraría que pudo tener un conocimiento de las prácticas colusorias, sino perfecto, al menos indiciario, por lo que se hubieran podido corregir a tiempo los defectos presentados, viciados de colusión.

Para la apelada, si bien el principio de autonomía de la voluntad y los vicios de consentimiento no regirían igual en la contratación pública que la privada, cuando la Administración actúa de forma reglada -como es el caso- está obligada a aplicar todos los principios y procedimientos que le garanticen formase una voluntad lo más ajustada posible a la realidad de los hechos y al conocimiento de todas las circunstancias concurrentes en el procedimiento, con el fin de llegar a una resolución ajustada a Derecho, para lo cual dispone de mecanismos para aplicar, con el máximo rigor, los principios de transparencia, contradicción, vista y audiencia.

Nos dice que los elementos que resultan del expediente administrativo llevan precisamente a concluir que el Consistorio tuvo, al menos, una actividad complaciente y omisiva de determinadas garantías procesales cuya observancia le hubiera permitido revisar a tiempo y con garantías las prácticas irregulares denunciadas por la actora en vía administrativa (en cambio, el Ayuntamiento rechazó uno de los recursos de reposición y no admitió a trámite el otro, presentados por la actora, en los que ya se ponían de manifiesto las posibles prácticas colusorias). En consecuencia, el Ayuntamiento no puede alegar ignorancia ni indefensión.

Como justificación a sus afirmaciones pone de relieve que: (i) el Ayuntamiento acordó que la propuesta de la actora era la más ventajosa; (ii) SECE impugnó la valoración obtenida mediante recurso de reposición; (iii) el técnico municipal apreció que no se había valorado correctamente la oferta de SECE; (iv) se resolvió el recurso estimándolo sin dar traslado a la actora; (v) la actora impugnó la resolución del recurso de reposición que estimaba que la oferta de SECE era la más beneficiosa; en este recurso ya se ponía de manifiesto las posibles prácticas colusorias; y (vi) el recurso de reposición de la actora fue inadmitido por el Ayuntamiento.

En consecuencia, el Ayuntamiento no puede alegar ignorancia indefensión porque fue su actividad la que llevó a esta situación procesal, con todas las consecuencias económicas tanto para el servicio como para el interés público. Esto se hubiera podido evitar si hubiera aplicado lo que prevé la Ley 39/2015, sobre los trámites necesarios de vista y audiencia y el carácter recurrible en reposición de los acuerdos que condicionen de forma prácticamente insalvable la resolución definitiva, como sucedió en este caso.

(v) Respecto a la corrección de la adjudicación de autos y la valoración de la prueba, manifiesta que un proceso de adjudicación no puede ser correcto cuando se hace sobre bases alteradas de forma maliciosa para favorecer a una de las empresas concurrentes en perjuicio de las otras.

Frente a la alegación de las apelantes de que la adjudicación se hizo de forma correcta en base a la información disponible, alega:

(1) Si se hubieran respetado los trámites de vista y audiencia a la empresa actora y se hubieran admitido sendos recursos de reposición interpuestos contra los acuerdos municipales que dejaban sin efecto la adjudicación previamente hecha (a favor de la actora) y se confirmaba la adjudicación a SECE del servicio se hubiera podido conocer y valorar la existencia o no de prácticas colusorias entre las empresas implicadas tal como se puso de manifiesto desde el primer momento.

(2) Tampoco cabe considerar como correcto un proceso de comprobación y valoración de las ofertas presentadas cuando sobre las mismas bases documentales y técnicas, el perito de la actora y los técnicos de la ACCO pudieron comprobar -sin lugar a dudas- que en las mismas existían una serie de circunstancias, coincidentes en unos casos, divergentes, en otros, entre las tres empresas concertadas que ponían de manifiesto que habían obtenido resultados anticompetitivos.

(3) La sentencia recoge de forma exhaustiva todas las irregularidades producidas en la presentación de ofertas, así como la información compartida y la aplicación de parámetros en las ofertas respetivas que solo podrían tener como resultado favorecer de forma irregular a la oferta presentada por SECE en contra de los intereses generales y de los particulares de la entidad demandante que, de no haberse producido dichas prácticas irregulares, hubiera sido la adjudicataria de forma justa.

En cuanto a la alegación de que la sentencia solo habría valorado el perito de la actora, recuerda la doctrina jurisprudencial reiterada que admite una valoración conjunta e integradora por el juez de instancia y que el hecho de que omita alguna referencia a uno de los extremos de prueba de alguna parte no implica ningún vicio que invalide la sentencia, con mayor razón cuando la sentencia refiere que da más credibilidad al informe del Sr. Gustavo que, por lo demás, es sustancialmente coincidente con las comprobaciones y valoraciones hechas por los técnicos de la ACCO.

(vi) Sobre las alegaciones de las apelantes de que la sentencia no tuvo en cuenta que la actora hubiera padecido indefensión y que no ha habido infracciones del procedimiento.

Refuta las afirmaciones de las apelantes, partiendo de que no se corresponde con la sentencia que no entró a examinar los motivos de nulidad del procedimiento invocado. relativas a que la actora no sufrió indefensión y que no se vulneró el procedimiento, señalando que la sentencia no se pronuncia al respecto por pasar a examinar el fondo del asunto y anular directamente los actos de adjudicación del contrato, siendo ya innecesario examinar los motivos de anulación y retroacción del procedimiento. En cualquier caso, el Ayuntamiento sí cometió una clara irregularidad, incidiendo en indefensión a la actora al haber incurrido el Consistorio en una extraña y si más no sospechosa actividad.

(vii) Sobre el modo en que han de calcularse los daños y perjuicios causados a la actora como resarcimiento por la pérdida de la adjudicación del contrato a que tenía derecho.

Las apelantes entienden que este pronunciamiento del fallo no se ajusta a Derecho porque para determinar la indemnización a recibir por la empresa que tenía que ser la adjudicataria ha de estarse única y exclusivamente al beneficio industrial. En este caso, la valoración de los daños e indemnización se deja para la fase de ejecución de sentencia.

Opone que las sentencias y doctrina que invoca se aplican a los casos en que es la sentencia la que fija la indemnización. No es el caso, pues se deja para la fase de ejecución la determinación de los daños y perjuicios sin fijar ningún criterio y limitándose a hacer referencia de los elementos que se habrán de tener en cuenta, de forma meramente enunciativa, pero razonables, aunque sea para determinar el beneficio industrial al que se refiere la Administración y que es el resultado de aplicar determinados porcentajes a unos volúmenes de actividad económica que se corresponden con los importes de los servicios y suministros a prestar; a lo que se podían facturar en la vida del contrato que comporta prestación de servicios y realización de obras y las instalaciones variables en el curso de ejecución ordinaria del contrato. Todos estos factores estos ayudarán a determinar el beneficio industrial y los demás conceptos indemnizables.

Concluye que la sentencia es impecable y no condiciona los importes de la indemnización por daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia.

(viii) Por último, sostiene qu la condena en costas en primera instancia es procedente porque está motivada y se basa en factores objetivos del art. 139.1 de la LJCA. Añade que la sentencia ha razonado la imposición de costas a la administración demandada, cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

(ix) Solicita la imposición de costas en segunda instancia por aplicación del art. 139.1 de la LJCA.

Por todo lo dicho, solicita que se desestime el recurso y se condene en costas a las tres apelantes, con imposición de las mismas a partes iguales.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1 Los actos administrativos objeto de este recurso

En este recurso se impugnaron los siguientes actos administrativos:

(i) Acuerdo del Ayuntamiento de Canovelles, de 10 de mayo de 2011, por el que se acordó estimar las alegaciones presentadas por SECE y dejar sin efecto el acuerdo, de 15 de marzo de 2011, que acoró considerar la oferta presentada por ELECTRICA BOQUET, S.L., como la más ventajosa y

(ii) Acuerdo del mismo Consistorio, de 22 de junio de 2011 que no admitió a trámite el recurso de reposición presentado contra el acuerdo de 10 de junio de 2011 (sic) [entiéndase mayo]

(iii) Acuerdo de 20 de julio de 2011 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 31 de mayo de 2011, que adjudicó el contrato de servicio municipal de mantenimiento y conservación integral del alumbrado público a la empresa SECE.

Ya podemos avanzar que sólo el Acuerdo de 20 de julio es impugnable, pues los otros dos son actos de trámite que pueden cuestionarse al impugnar la resolución que pone fin al procedimiento, pero no de forma independiente porque no concurren los presupuestos del art. 25 de la LJCA.

3.2 Sentencia de instancia y pronunciamientos

La sentencia de instancia estimó el recurso contra los actos indicados en el apartado anterior y contiene los siguientes pronunciamientos:

(i) Declarar la nulidad del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Canovelles, de 31 de mayo de 2011, por el que se adjudicó el contrato el servicio municipal de mantenimiento y conservación integral de las instalaciones del alumbrado público y alumbrado exterior de los edificios municipales, iluminaciones ornamentales, motivos navideños e instalaciones semafóricas del término municipal de Canovelles a la empresa SECE así como la nulidad del acuerdo de 20 de julio de 2011 por el cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto por ELECTRICITAT BOQUET, S.L. interpuesto contra el acuerdo anterior.

(ii) Reconocer la situación jurídica individualizada de ELECTRICITAT BOQUET, S.L. a ser respuesta en el derecho a que le fuera adjudicado el contrato de autos, conforme a la oferta presentada.

(iii) Condenar al Ayuntamiento de Canovelles a efectuar la adjudicación a la entidad ELECTRICITAT BOQUET, S.L.

(iv) Reconocer el derecho a que ELECTRICITAT BOQUET, S.L. sea indemnizada por los daños y perjuicios, en concreto por la pérdida de los beneficios y demás derechos de contenido económico que se le hubieran producido entre el momento en que debió habérsele adjudicado la concesión del servicio municipal referido y el momento en que, efectivamente, se haga la adjudicación del ejercicio efectivo el servicio, con la percepción de las retribuciones pertinentes y conforme a la oferta presentada, cuyo importe se habrá de determinar en ejecución de sentencia, tomando como base el contenido de su oferta y los márgenes ordinarios de beneficio industrial de las actividades de servicios similares.

(v) Condenar en costas a las demandadas, solidariamente, por un importe de 10.000,00 euros, gastos justificados y la tasa judicial abonada.

3.3 Antecedentes relevantes

Antes de examinar esta cuestión, debemos poner de relieve que este proceso se ha mantenido suspendido en segunda instancia hasta que las resoluciones de la ACCO han quedado definitivamente revisadas. Al respecto, debemos significar lo siguiente:

(1) El recurso contencioso-administrativo nº 163/2014 se interpuso en fecha 19 de marzo de 2014 por la entidad SECE contra la Resolución del TCDC, de 10 de febrero de 2014, que impuso a dicha entidad una multa de 335.000,00 euros por infracción de la LDC. En la misma resolución SECE fue requerida para que cesase en la conducta imputada y se abstuviera en el futuro de cometer conductas similares.

(2) Sin ánimo de exhaustividad y en la medida en que es necesario para resolver la presente controversia según resulta de la resolución de la ACCO, el expediente se incoó a partir del escrito de denuncia formulado por la empresa aquí demandante, en fecha 17 de junio de 2011, contra las entidades CITELUM, SECE y ECB por presuntas conductas restrictivas de la competencia y, en consecuencia, contrarias a la Ley 15/2007, de 3 de julio. Alegaba que las tres empresas alteraron el funcionamiento de la licitación convocada por el Ayuntamiento demandado y que deberían ser excluidas de la licitación por infracción de la presentación de ofertas por empresas vinculadas, con valoraciones claramente anormales, desproporcionadas y coordinadas, además de contrarias al art. 1 de la LDC.

(3) Tras múltiples trámites de investigación, que no es menester reproducir proque se hallan relacionados en la resolución sancionadora, la ACCO dictó lresolución sancionadora por infracción de las normas sobre defensa del derecho de la competencia (LDC), la cual fue aportada por la actora a las actuaciones de autos en fase de conclusiones.

(4) La conducta analizada por la ACCO fue calificada como una infracción de la competencia que resultó restrictiva por el objeto porque redujo la competencia de los operadores y tuvo capacidad para alterar las condiciones de competencia en el mercado y los incentivos para competir. Consideró que no era necesario acreditar que había causado un daño efectivo a la competencia, siendo suficiente que la conducta fuera apta para producir estos efectos.

(5) Igualmente, pone de relieve que la competencia entre las empresas se ha producido a través del mismo procedimiento licitador y que, una vez la empresa ha accedido al mercado, se convierte en operador en exclusiva. Por lo demás, con independencia de que los pliegos fomentasen o no la competencia, las empresas habrían de elaborar su estrategia de forma independiente y autónoma y cualquier colaboración en este sentido podía ser apta para reducir la competencia.

(6) La información intercambiada no era una tabla de precios unitarios, sino que los datos compartidos reflejaban la estructura de costes unitarios de una empresa para cada tipo de lámpara, estructura de costes a partir de la que se elaboró la oferta económica global para el servicio de mantenimiento y conservación del alumbrado público del municipio. Además, esta oferta global incluía la propuesta de mejora y, por lo tanto constituía una magnitud básica a partir de la cual se otorgaba el servicio (criterios primero y tercero) que sumados suponían el 90% de la puntuación.

(7) Adicionalmente, el TCDC añadió que las características de la licitación convocada por el Ayuntamiento favorecían el acuerdo de las empresas que concurrían porque (a) en el primer criterio, mejor oferta económica, la puntuación máxima no se otorgaba a la oferta de precio más bajo, sino a aquella cuyo nivel de precio se acercase más a la aritmética de las ofertas presentadas y el tercer criterio, que tiene la puntuación máxima más alta (de 50 puntos), valoraba las mejoras futuras propuestas por la empresa en relación con el precio base de licitación. Una definición poco precisa de este tercer criterio que justificó la revisión por la JGL. La puntuación de una oferta económica según la media aritmética de las propuestas presentadas otorga incentivos a los licitadores para que coordinen sus ofertas con el fin de obtener un precio medio más elevado. La presentación por parte de ECB de una oferta económica muy próxima a la presentada por SECE se puede entender por la intención de acercar la oferta de SECE al precio medio y facilitar una puntuación más elevada. Además, ECB presentó una oferta muy baja respecto al tercer criterio, que puede hacer pensar que se autoexcluía.

(8) Expone la crítica del uso de la media aritmética de las ofertas presentadas como criterio de puntuación (por ejemplo la Guía sobre contratación pública y competencia de la CNC y el Dictamen motivado, de 23 de diciembre de 1997 dirigido al Reino de España, en virtud del art. 169 del Tratado de la CEE y el informe de la Dirección General de Política Regional de la Comisión sobre la auditoría de los sistemas de Cohesión realizada en Cataluña, donde rechazaba la valoración del criterio de la experiencia y el otorgamiento de la máxima puntuación a precios medios, como criterio de adjudicación. La Comisión consideró que la aplicación del criterio del precio medio, que tiene como efecto penalizar, en igualdad de condiciones, las ofertas más bajas en relación con las que se acercan a la media calculada, vulneraba los principios fundamentales del derecho comunitario

(9) No obstante, la resolución concluye que el procedimiento en materia de defensa de la competencia no afectó a la licitación de autos, ya que SECE fue la que presentó la mejor oferta.

La sentencia dictada en el recurso contra la resolución sancionadora por la ACCO se dictó tras una primera anulación de la sentencia inicial acordada por el Tribunal Supremo, con retroacción de actuaciones.

Esta segunda sentencia es firme, al no haberse admitido el recurso de casación interpuesto contra la misma.

La sentencia de 9 de julio de 2019 estima parcialmente el recurso interpuesto por SECE, revocando parcialmente la resolución administrativa impugnada y reduce la multa a la cuantía de 30.000,00 euros, desestimando las demás cuestiones planteadas.

3.4 Resolución de la controversia

La sentencia de instancia que ahora se revisa estimó el recurso basándose sustancialmente en la resolución sancionadora de la ACCO, si bien acudió también a los principios de la licitación, como el principio de igualdad y a los vicios del consentimiento en materia de contratación.

Previamente al examen de la cuestión de fondo, conviene precisar que la anulabilidad que planteó la parte actora por cuestiones formales, no ha sido examinada por la sentencia de instancia porque la actora, en su escrito de conclusiones solicitó que se fallara directamente sobre la cuestión de fondo.

No obstante, sí es preciso advertir que la actora no padeció indefensión durante el procedimiento porque no hubo adjudicación provisional en el procedimiento licitador, sino solo declaración de la oferta más beneficiosa (inicialmente a favor de la actora y tras el recurso de reposición, a favor de SECE).

La adjudicación provisional fue eliminada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, en vigor desde el 9 de septiembre. Como señala el Ayuntamiento, el expediente se publicó a finales de noviembre de 2010, por lo que ya estaba vigente la nueva redacción de la Ley 30/2007, de modo que su tramitación no quedaba afectada por la DT 1ª de la LCSP (folios 120 a 121 de volumen 1 del Ea).

De ahí que, como ya se ha avanzado, el único acto impugnable es el Acuerdo de 20 de julio de 2011 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 31 de mayo de 2011, que adjudicó el contrato de servicio municipal de mantenimiento y conservación integral del alumbrado público a la empresa SECE, ya que los otros son actos de trámite no susceptibles de ser impugnados en vía contencioso administrativa por no reunir los requisitos del art. 25.1 de la LJCA que declara que el recurso solo es admisible respecto a los actos de trámites si deciden "directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos", lo que no es el caso, ya que el actor ha podido impugnar el acuerdo que adjudicó el contrato de servicio municipal de mantenimiento y conservación integral el alumbrado público a la empresa SECE.

3.4.1 El procedimiento sancionador incoado y terminado -con sanción- por la ACCO

La primera crítica que se formula contra la sentencia de instancia consiste en dilucidar la incidencia del procedimiento sancionador iniciado por la ACCO, previa denuncia de la parte actora, en la licitación de autos por posibles prácticas colusorias.

En lo que ahora interesa, como ha quedado dicho más arriba, el procedimiento finalizó con la imposición de una sanción a SECE.

Asiste la razón al Ayuntamiento cuando indica que la sentencia anula la adjudicación del contrato sin atender a las causas de nulidad del art. 32 de la Ley 30/2007, que era la norma por la que se regía la licitación, esto es, las causas de nulidad específicas en materia de contratación y el art. 62.1 de la Ley 30/1992, por remisión, que ha de entenderse referida actualmente al art. 47.1 de la Ley 39/2015.

Como nos recuerda la STS, de 23 junio 2003, rec. cas. 8952/1997 (RJ\2003\4413),

"(...) hay que distinguir entre los defectos esenciales y los que no merecen tal calificación que son subsanables, ya que en realidad, lo que importa en la contratación es que se cumplan las formas, que constituyen garantía de la seriedad contractual, indispensable para que los principios que informan la contratación administrativa tengan debido cumplimiento y la nulidad sólo se produce cuando se violan normas esenciales para la consecución del fin propuesto, lo que estima la Sala que no se ha producido en la cuestión examinada.

Este criterio es coherente con reiterada jurisprudencia de esta Sala (contenida básicamente en las sentencias de 17 de mayo de 1994 , 22 de marzo de 1994 y 30 de noviembre de 1993 ) al señalar que en la esfera administrativa ha de ser aplicada con moderación la teoría jurídica de las nulidades, advirtiendo que en la apreciación de supuestos vicios de nulidad deben ponderarse cuantas circunstancias concurran en el hecho denunciado, resultando contraproducente decretar una nulidad del acto que conllevaría una nulidad de actuaciones con la consiguiente reproducción de las mismas, para desembocar en idéntico resultado".

El criterio restrictivo, lo encontramos también en las STS, ambas de 15 de junio de 1981, (RJ 1981/2686 y 2689), a la que más adelante nos referiremos.

"(...) debe partirse como premisa jurídica que en Derecho administrativo, y en materia de invalidez, la regla general es la anulabilidad y la excepción de nulidad radical, excepción que sólo se da en los casos específicamente comprendidos en el art. 47 de la L. Pro. Adm. (RCL 1958\1258, 1469, 1504;RCL 1959\585y NDL 24708) o en aquellos otros en que la normativa vigente así lo establezca expresamente y ello porque la sanción de nulidad es una medida extrema que al tratar de evitar la supervivencia de efectos evidentemente ilícitos, inmorales y contrarios al interés público, sólo debe apreciarse en aquellos casos de gravísimas infracciones tipificables, sin género de dudas, en alguno de los supuestos legales, y esto sentado debe afirmarse que la infracción acogida en la sentencia de instancia -iniciación del expediente de delimitación antes de publicarse la modificación del Plan General que le servía de apoyo, pero después de la aprobación de dicha modificación- no puede subsumirse en los rigurosos tipos de nulidad de pleno derecho de los aps. a) y c) del núm. 1 del art. 47 de la citada Ley, pues aunque es cierto que se produjo tal anticipación, no lo es menos que ni dicha infracción puede integrarse en la hipótesis de incompetencia, dado que el art. 32 en relación con el art. 121 ambos de la Ley del Suelo de 1956 (RCL 1956\773, 867 y NDL 30144) atribuyen a la autoridad municipal la tramitación de tales expedientes, ni puede, tampoco, incluirse en el ap. c) puesto que el procedimiento legalmente establecido, con la única excepción de su anticipación en unos días y cierta irregular rapidez, es el que se siguió, deduciéndose de todo ello que las infracciones invocadas sólo podrían dar lugar, a lo sumo, a la anulabilidad del acto, anulabilidad que en el caso de litis tampoco puede admitirse por imperativo del párr. 2.º del art. 48 de la repetida Ley de Procedimiento , ya que el Sindicato de Riegos actor compareció en la información pública el 17 marzo 1974, es decir, veinte días después de la publicación de la modificación del Plan General en el B. O. del Estado, y que ya en plena ejecutividad del mencionado Plan General modificado se produjo tanto la aprobación provisional por el Ayuntamiento como la aprobación definitiva por la Orden Ministerial de 16 julio que aquí se impugna, lo que conduce a afirmar, por una parte, que la repetida anticipación no produjo indefensión alguna al recurrente en cuanto pudo alegar lo que a su derecho convino y formular los recursos que tuvo por conveniente, y, por otra, que por economía procesal no es procedente declarar la nulidad porque es de prever lógicamente que si se declarase la nulidad y se iniciase de nuevo el expediente se volvería a producir un acto igual al declarado nulo, todo ello, sin olvidar, que el principio «favor acti» recogido en el art. 53 y concordantes conduce a la misma conclusión establecida anteriormente".

En este caso, la causa de nulidad basada en la existencia de un pacto colusorio (infracción de los arts. 1.2 en relación con el art. 1.1.a), de la LDC) acreditado con posterioridad a la adjudicación del contrato, no se encuentra recogida en el art. 32 de la LCSP ni cabe dentro del art. 47.1 de la Ley 39/2015 o 63.1 de la Ley 30/1992, ambos del mismo tenor. Tampoco concurre ninguna causa de anulabilidad, recogida en el art. 36 de la LCSP. El TDC no solo no acordó la remoción del contrato, sino que declaró expresamente que el procedimiento licitador de autos no quedaba afectado por la resolución sancionadora.

Es cierto que el pacto colusorio existió, pero esto no se ha conocido hasta la sentencia de esta misma Sección arriba indicada (de 2019) y una vez declarada su firmeza.

El pacto se dio entre empresas licitadoras y los efectos de la resolución sancionadora quedan limitados a las empresas que participaron en el mismo, por lo que no extienden sus efectos a la Administración, respecto a la que no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento del mismo o participara en él, circunstancias relevantes a la hora de examinar los alegados vicios del consentimiento, teniendo en cuenta que los vicios en el consentimiento no determinan la anulación de la actividad de la Administración porque ésta ha de ajustar su actuación al ordenamiento jurídico aplicable al caso.

En el procedimiento licitador la Administración ha de respetar la LSCP, su Reglamento y los Pliegos de Cláusulas de Contratación que constituyen la ley del concurso y las reglas que regula su actuación: art. 6 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local; art. 7 del Texto Refundido de la Ley Municipal de Régimen Local de Catalunya; art. 53 de la Ley 30/1992 y disposiciones concordantes, fundando sus actos en el art. 103 de la CE y arts. 83 y s.s. del EAC.

Por consiguiente, el acto administrativo que se impugna aquí es la adjudicación de un contrato que ha sido el resultado de un procedimiento en el que la Administración tenía que sujetarse a todo un acervo normativo que limita su autonomía de la voluntad y así lo hizo.

En consecuencia, la sentencia yerra cuando declara la nulidad del contrato en base a una resolución sancionadora en materia de defensa de la competencia porque la firmeza de la sanción se produjo años después de la adjudicación y, en consecuencia, en el momento de la adjudicación no existía una prohibición de contratar.

3.4.2. El resultado del concurso de autos

Además, concurre otra circunstancia que impediría, en este caso, la anulación y es que la oferta de SECE, que fue la empresa seleccionada, era la mejor valorada, no siendo alcanzada su oferta por la de la demandante que quedó en segundo lugar.

En este punto, coinciden ambos peritos (informes del Sr. Gustavo y del Sr. Yerik) y así se refleja en la sentencia de instancia.

El Ayuntamiento apelante critica la sentencia porque solo ha valorado la prueba pericial aportada por la actora. Este punto debe también ser estimado. Es cierto que la valoración de la prueba queda reservada a los tribunales de instancia, siempre que no resulte ilógica, arbitraria o su inobservancia genere indefensión por error en la apreciación de los hechos.

Las pruebas periciales, cuyo objeto es colaborar con la Administración de Justicia cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valor hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos ( art. 335 de la LEC) , han de servir para ilustrar al juez y ayudarle a formar la convicción que requiere en el momento de apreciar y valorar los hechos determinantes para resolver la controversia.

La valoración de la prueba ha de ayudar al Juez en la determinación de los hechos que requiere la aplicación de la norma, campo este último de conocimientos técnicos del juez.

En este caso, el juez de instancia ha errado al aplicar una causa de nulidad que no concurría en el momento de la adjudicación porque ha errado en la apreciación y valoración de los hechos.

El juez se ha decantado por la prueba pericial del Sr. Gustavo que examina ampliamente las posibles prácticas colusorias (en el momento de emitir el dictamen ya se conocía la denuncia presentada por la actora y la iniciación de un procedimiento sancionador). Uno de los objetos de la pericia era analizar las propuestas vinculadas. Por lo tanto, este tribunal ha de conocer de todas las cuestiones que se le plantean, incluida la valoración de la prueba y su incidencia en la resolución de la controversia.

Empezando por el dictamen del perito de la parte actora, Sr. Gustavo, se constata la valoración de la oferta económica, según el Pliego de Prescripciones Técnicas. Conforme al criterio I "Millor oferta econòmica per a la prestació dels serveis de conservació i manteniment"(puntuación máxima hasta 40 puntos), la disminución del presupuesto de licitación, IVA excluido, resulta del gráfico que indexa en el informe, teniendo en cuenta los criterios a emplear para puntuar las proposiciones. En aplicación de los mismos, resulta la puntuación del cuadro elaborado por el perito que coincide con el presentado por los Servicios Técnicos Municipales, como resultado final del concurso.

Esta coincidencia, no obstante, tiene una excepción en la puntuación del criterio III de la oferta de la codemandada ECB "Millora en les instal·lacions actuals i obres futures",porque, conforme a la documentación presentada, la mejora de 4.000,00 euros es anual y no global para el conjunto del periodo de 6 años. En este criterio el perito modifica la puntuación de ECB en los términos que resulta el otro gráfico aportado en el que la oferta pasa de 2,12 a 12,69 puntos. Por lo tanto, aplica el mismo criterio a ECB que el que aplicó el técnico municipal a SECE.

Siguiendo con la valoración del criterio I, del cuadro aportado, que figura en el folio 162 de las actuaciones, resulta que, sobre una puntuación máxima de 100, SECE obtuvo 99,997 y Electricitat Boquet la de 88,49. El tercer licitador era RUBATEC, S.A. con 83,33 puntos y el cuarto ACISA, con 81,50 puntos. A partir de aquí, las puntuaciones van descendiendo ECB obtuvo 51,45 puntos y CITELUM 22,19. Como veremos, admite que la puntuación de SECE era la más beneficiosa

El perito, Sr. Gustavo, también examina las propuestas vinculadas, cuestión a la que más adelante nos referiremos.

Sobre la cuestión que ahora se examina, el perito Sr. Yerik examina si las ofertas formuladas por las mercantiles CITELUM IBERICA, S.A. y ENLLUMENAT COSTA BRAVA, S.L. incurrieron en el supuesto de baja temeraria. Argumenta y concluye que no. Así resulta de las operaciones que transcribe, previa determinación de la media aritmética o precio medio de las ofertadas calculadas según la cláusula 11.1 del PCAP.

La media aritmética o precio resultante indistintamente a tomar en consideración (para examinar si las ofertas de CILTEUM y ECB) fue de 119.098,87 euros (folio 187 de las actuaciones). La baja temeraria, según los pliegos, que son la ley del concurso, requería que los importes ofertados fueran, como mínimo, un 20% inferiores al determinado como precio medio. En este caso, sería el de 95.279,09 euros. El importe ofertado por CITELUM fue de 130.674,88 euros y el de ECB 120.825,05 euros. Ambos importes son de mayor importe que el precio medio establecido. Luego, no hubo baja temeraria en los términos recogidos en el apartado 11.1 del PCAP.

Este perito también se pronunció sobre una cuestión determinante, esto es, si excluyendo de la licitación las ofertas formuladas por las empresas, CITELUM IBERICA, S.A. y ENLLUMENAT COSTA BRAVA, S.L., la puntuación final atribuida a SECE se modificaba y en qué sentido.

El Sr. Yerik es taxativo cuando, teniendo en cuenta el cuadro indexado, concluye que la oferta presentada por SECE es de 99,99 puntos de conformidad con los criterios establecidos en los PCAP. El perito asume plenamente los cálculos realizados por el ingeniero técnico municipal, a excepción de la puntuación del criterio 11.1 de la oferta ECB, en los mismos términos que el perito Sr. Gustavo, cálculo que atribuiría a ECB una puntuación total de 62,02. Esta precisión no es relevante a los efectos de este proceso.

A continuación, forma otro cuadro con los resultados finales del concurso bajo la hipótesis de excluir las ofertas de CITELUM y ECB para determinar la puntuación obtenida por el resto de ofertantes y, examinar, si se produce alguna modificación en el resultado y, en su caso, en qué sentido. Los mismos cálculos fueron hechos por el ingeniero municipal y por el perito Sr. Gustavo y sus resultados son coincidentes también con el Sr. Yerik.

De acuerdo con el cuadro que indexa (folio 191 de las actuaciones), la mayor puntuación es la otorgada a SECE. El perito explica que se produjeron modificaciones en la puntuación otorgada a 7 ofertantes en el "Criterio I", pero que ello no produjo ningún efecto en los otros dos criterios para la totalidad de las ofertas.

Excluyendo las ofertas de CITELUM y ECB y analizando las desviaciones producidas en la totalidad de la puntuación otorgada a SECE y BOQUET, resultó que la primera obtuvo una puntuación con CITELUM y ECB de 99,99 puntos y la segunda de 88,49 puntos y sin dichas empresas, la primera 93,71 puntos y la segunda 91,33, con los efectos sobre el resultado de la puntuación que, excluyendo las ofertas de CITELUM y ECB, la puntuación atribuida a SECE se redujo en un 6,287 y la de BOQUET aumentó en un 2,84 puntos, pero sin llegar a superar a SECE. En consecuencia, con la exclusión de CITEMUL y ECB la puntuación de SECE seguía siendo la mayor puntuación.

Respecto a la posible coordinación de ofertas u ofertas vinculadas o coordinadas, es evidente que al tiempo de dictarse esta sentencia es un hecho ya resuelto que hubo una concertación con infracción de las normas de la LDC entre las tres empresas SECE, CITELUM y ECB. No obstante, lo que estamos aquí dilucidando es la incidencia de tal coordinación en el procedimiento licitador de autos y si afectó a la posición más ventajosa de SECE.

El perito, Sr. Gustavo aprecia ingeniería matemática en la preparación del concurso. Admite que la valoración de SECE, excluyendo las ofertas de CITELUM y ECB, seguiría siendo la más valorada (aunque con menor diferencia). Concluye que hubo coordinación entre las ofertas con la única finalidad de favorecer la puntuación de la oferta presentada por SECE y de alterar los criterios de valoración de las ofertas y perjudicar la puntuación del resto de proposiciones presentadas, conclusión subjetiva que no se sustenta en ninguna prueba del expediente administrativo de autos.

Para este perito, la ingeniería matemática entre las tres sociedades participadas favorece claramente la probabilidad que la oferta de SECE en la valoración del criterio obtuviera la máxima puntuación. Además, aprecia un patrón común entre SECE y ECB para la determinación de los precios unitarios de las operaciones básicas y programadas para obtener el resultado esperado: un importe similar en el presupuesto de conservación y mantenimiento de alumbrado que solo diferirá en un centenar de euros.

Al respecto, el perito Sr. Yerik, discrepa de las conclusiones a las que llega el Sr. Gustavo en relación con la finalidad única de la concertación de las tres empresas, basándose en los cálculos que resultan de su cuadro núm. 6. De las 9 ofertas contempladas, 4 ofertas incrementaron la puntuación; 3 la redujeron y 2 se mantuvieron.

La suma de las ofertantes en las que incrementaron la puntuación ascendió a 9,5 y en las que se redujo suma 14,83. De todo ello, concluyó que si de las 9 ofertas contempladas, sin tener en cuenta a CITELUM y a ECB, a cuatro de ellas se les aumentó en conjunto la puntuación otorgada en 9,50 puntos, a tres se les redujo, también en conjunto a 14,83 puntos y a las otras dos restantes se les mantuvo, no cabe concluir que la única finalidad de la coordinación fue la de favorecer la puntuación de la oferta presentada por SECE, ya que el resultado de la exclusión de CITELUM y ECB produjo los tres efectos: aumentar, disminuir y mantener la puntuación.

También discrepa de las conclusiones del perito Sr. Gustavo en cuanto al examen de la puntuación de CITELUM, como la menos valorada globalmente y casi la menos valorada en cada criterio, de lo que el perito Sr. Gustavo considera evidente que la propuesta económica de cada criterio no se pretenda obtener puntuaciones que favorezcan la adjudicación del contrato, de tal manera que la puntuación final ocupa el último lugar en todas las ofertas presentadas.

Acepta que la oferta CITELUM contemplada en su conjunto de los tres criterios es la menos valorada. En los Criterios I y II también. En el criterio III, con 13,89 puntos, tiene por debajo dos ofertas (ISTEM y ABOLAFIO, ambas con 8,33 puntos), por lo que la proponente de la oferta no pretendía obtener la puntuación suficiente para la adjudicación del contrato.

Examina también la oferta de ECB que para el Criterio I es de las más altas (sobre un máximo de 40 puntos, obtiene la máxima puntuación), aunque para el Criterio II fuera de las bajas (sobre un máximo de 10 puntos obtuvo 9,33 puntos) el Criterio III, con 12,69 puntos, tuvo por debajo en puntos a ISTEM y ABOLAFIO y a IMESAPI; según cuadro que obra en el folio 195 de las actuaciones, resulta que de las 4 que compara, ECB fue la más valorada, pero de la comparativa de los criterios concluye que no cabe inferir que ninguna de ellas tuviera interés en conseguir el contrato, por el contexto actual, con la grave crisis económica que afecta a las empresas y la necesidad que tienen de vender y facturar, reduciendo costes y obteniendo beneficios.

Y ya, en cuanto a las desviaciones de cada una de las ofertas, comparando todas las presentadas, rebate la conclusión a la que llega el perito Sr. Gustavo, en relación con la ingeniería matemática y su finalidad, apuntando que podríamos estar ante un abanico de ofertas que formulan las empresas licitadoras una vez realizados sus cálculos, estudios económicos, de rentabilidad, sinergias en las compras, etc. con más o menos acierto y que, al final se adjudica el contrato en función de la puntuación obtenida con los criterios previamente establecidos, calificando de meras hipótesis o conjeturas las conclusiones a las que llega el perito Sr. Gustavo porque los razonamientos referidos a ECB podrían hacerse extensivos a otras ofertantes ISTEM, ABOLAFIO e IMESAPI (todas ellas tienen puntuaciones dispares en los tres criterios). No por ello cabe concluir que sus propuestas estén realizadas con la única finalidad de favorecer la adjudicación del contrato a SECE. Del mismo modo expone en el folio 199 y s.s. las razones por las que la presunta formulación coordinada de las ofertas presentadas por SECE, CITELUM y ECB para favorecer la puntuación global de la primera quedaría desvirtuada por cuanto el mismo efecto se podría conseguir con las ofertas SECE, IMESAPI y ACISA o bien con IBBE.

Las conclusiones del Sr. Yerik son más convincentes que las del Sr. Gustavo porque parten de un análisis de los datos objetivos que obraban en el expediente de contratación al tiempo de efectuar la valoración de las ofertas, es decir, sin estar "condicionadas" con la actividad desarrollada con posterioridad por la ACCO.

Esta precisión es significativa porque se apunta por la actora a la posibilidad de un concierto o una falta de diligencia del órgano de contratación en el procedimiento licitador. A juicio de la actora, el Ayuntamiento debería haberse apercibido de la coordinación o vinculación de ofertas entre las tres empresas. Pero, no hubo baja temeraria y no existen datos en el expediente que permitan concluir que afloró el pacto colusorio al tiempo de adjudicar el contrato.

Ya hemos dicho que la actividad sancionadora de la ACCO no ha quedado firme hasta que no se inadmitió por el Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto contra nuestra sentencia de 2019. Luego, no es hasta momento que cabr afirmar que la finalidad de las ofertas presentadas por SECE, CITELUM y ECB era favorecer a la primera para que obtuviera la adjudicación del contrato.

Ello ha de enlazarse con otra alegación del Consistorio: que la ACCO para dictar su resolución tuvo en cuenta mucha más documentación que la existente en el expediente de contratación, por lo que sus conclusiones son consecuencia de sus investigaciones.

3.4.3 Sobre la conducta sospechosa del Ayuntamiento

El Ayuntamiento critica la sentencia de instancia porque se apunta a la posibilidad de que el ente local tuviera conocimiento de la coordinación de propuestas, hechos que no resultan del expediente administrativo.

En efecto, los hechos que tuvo en cuenta la ACCO no resultan del expediente administrativo, puesto que la ACCO realizó una exhaustiva labor investigadora, cursando varios requerimientos, cuyo resultado fue la apreciación de una conducta colusoria y la consiguiente resolución sancionadora.

Así resulta de la propia resolución de la ACCO que fue aportada a las actuaciones por la actora junto a su escrito de conclusiones de la que podemos destacar lo siguiente:

(i) El 2 de abril de 2012, los instructores de los expedientes cursaron un segundo requerimiento de información a las tres sociedades denunciadas. Se les instaba a aportar información relativa a los procesos de licitación en que cada una hubieran concurrido desde 2009 y detalles de la composición y estructura de sus órganos de dirección y/o gestión. Adicionalmente, a SECE y ECB se les hizo saber que había un cierto paralelismo entre sus ofertas en relación con la "mejor oferta de precios unitarios",por lo que se les indicó que informaran detalladamente sobre los criterios empleados para determinar la oferta para el segundo criterio de adjudicación del contrato de autos ("millor oferta de preus unitaris")que explicaran qué causas o motivos podían justificar dicha correlación de precios.

(ii) SECE contestó al requerimiento el 27 de abril de 2012 y ECB el 23 de abril.

(iii) Los instructores buscaron otras licitaciones públicas a las que hubieran concurrido las denunciadas, con el fin de averiguar si las supuestas conductas colusorias se hubieran dado en otros procedimientos de licitación que fueran de características similares al de autos, especialmente en cuanto a los diversos criterios de adjudicación adicionales al precio del contrato y el número de licitadores participantes.

(iv) A resultas de estas pesquisas, se observó que entre los años 2009 y 2011, al menos dos de las tres empresas habían concurrido en licitaciones convocadas por corporaciones locales: en concreto SECE y CITELIUM (4 licitaciones) y SECE y ECB (3 licitaciones); ser selección al Ayuntamiento de Banyeres del Penedès como el más similar y el de Sant Feliu de Guixols en el que se había presentado las tres empresas (en este caso se siguió un procedimiento negociado y pese a que el Ayuntamiento pidió un mínimo de seis empresas, solo se presentaron las tres sociedades denunciadas).

(v) Tras cursar requerimientos a los dos Consistorios citados en el apartado anterior, la ACCO acordó incoar el expediente contra SECE, CITELIUM y ECB que fue notificada a las denunciadas (junto con los requerimientos de información correspondiente, el 20 de julio de 2012, sobre tablas de precios unitarios históricos que hubieran compartido, entre otros elementos, la misma tabla de precios, su uso en otros concursos, fecha desde la que se compartía y el método empleado para llegar a la oferta de precios unitarios finalmente presentada).

(vi) Las tres empresas contestaron al requerimiento y ECB solicitó la confidencialidad de determinados datos, aportando la versión no confidencial, que fue estimada por el instructor al tratarse de información comercial sensible. Se elaboró de oficio la versión no confidencial. Por su parte, SECE aportó información de naturaleza análoga a la aportada por ECB y declarada confidencial, por lo que también se declaró de oficio la confidencialidad de determinada documentación confeccionándose de oficio la versión no confidencial.

(vii) Se elaboraron los pliegos de concreción de hechos, en versiones confidencial y no confidencial. De esta última se dio traslado a la denunciante.

(viii) Tras la fase de alegaciones, que fue objeto de diversas ampliaciones, el 7 de junio de 2013 se cerró la fase de instrucción ( art. 33 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero) y el 12 de julio de 2013, el Director General emitió informe con propuesta de resolución.

(ix) El 14 de octubre de 2013, el TCDC de la ACCO acordó realizar actuaciones complementarias para aclarar diversas cuestiones necesarias para formar su juicio. Se observó que los criterios de adjudicación empleados en la licitación hacían posible un comportamiento estratégico por las empresas participantes que podría influir en la puntuación otorgada a cada oferta contractual, de manera que se beneficiase una oferta en detrimento de las otras que podrían ser económicamente más ventajosas. Se practicó requerimiento al Ayuntamiento de Canovelles y a todas las empresas que participaron en el concurso para que aportaran determinada información, con suspensión del plazo para resolver ( art. 371.e) de la LDC), requerimiento que fue remitido el 16 de octubre de 2013 y el oficio de notificación a la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia, el 17 de octubre.

(x) Tras admitir o denegar, según el caso, las ampliaciones al plazo para cumplimentar los requerimientos, el TCDC acordó incorporar el resultado de las diligencias complementarias, levantar la suspensión para resolver y declarar la confidencialidad de determinada información. Se abrió un trámite de vista y alegaciones para valorar la información de las diligencias complementarias, transcurrido el cual se dictó la resolución.

Es pues evidente que la ACCO no dictó la resolución sancionadora a la vista de las actuaciones que obraban en el expediente administrativo, sino que tuvo en cuenta toda la instrucción del expediente lo cual evidencia que el Consistorio no tuvo la misma información que la ACCO -tampoco tiene las mismas competencias- para sospechar la existencia de un pacto colusorio, siendo determinante en este punto la prueba pericial del perito Sr. Yerik, que razona sobre las diferencias de las ofertas presentadas.

3.4.4 Inexistencia de causa de nulidad y/o de anulabilidad en la licitación de autos

Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, como nos dice la STS de 15 de junio de 1981, (RJ\1981\2686)

"(...) debe partirse como premisa jurídica que en Derecho administrativo, y en materia de invalidez, la regla general es la anulabilidad y la excepción de nulidad radical, excepción que sólo se da en los casos específicamente comprendidos en el art. 47 de la L. Pro. Adm. o en aquellos otros en que la normativa vigente así lo establezca expresamente y ello porque la sanción de nulidad es una medida extrema que al tratar de evitar la supervivencia de efectos evidentemente ilícitos, inmorales y contrarios al interés público, sólo debe apreciarse en aquellos casos de gravísimas infracciones tipificables, sin género de dudas, en alguno de los supuestos legales (...)"

Ya se ha dicho que las causas de nulidad están tasadas en la LCSP y en el momento de adjudicar el contrato SECE no estaba afectada por ninguna prohibición de contratar, por lo que este motivo más grave de ineficacia debe rechazarse.

En cuanto a la posible anulabilidad, ambos peritos están contestes en que SECE presentó la oferta más ventajosa y así se recoge en la sentencia de instancia. Esta circunstancia no hubiera variado en caso de no haber concurrido CITELUM o ECB, es decir, en caso de no haber existido el pacto colusorio. De ahí que es aplicable la jurisprudencia que obliga a observar el principio de conservación de actos o trámites, y que propugna la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido no hubiera variado en caso de no cometerse la infracción para evitar dilaciones de procedimiento innecesarios.

En este caso, si SECE presentó la oferta más ventajosa por delante de ELECTRICITAT BOQUET, es evidente que seguiría siendo la ganadora del concurso porque, en aquel momento, no tenía ninguna prohibición de contratar firme ( art. 49 de la LCSP 2007), que es lo que exige la norma para su exclusión de un procedimiento licitador y las empresas vinculadas podían presentarse todas a la licitación, no siendo de aplicación los límites del art. 129.4 de la LCSP, referido al contrato de obras públicas no al de servicios, como era el de autos.

3.4.5 Sobre el principio de igualdad en la licitación y otros principios generales de la contratación

El Ayuntamiento cuestiona también que el juez de instancia apoyase el fallo en la infracción de los principios básicos que imperan en materia de contratación (principio de igualdad, art. 1 y principios de mala fe y abuso del derecho, art. 123, ambos de la LCSP y los correlativos principios generales del derecho de los arts. 3.1 y 4 del Código Civil) .

Precisamente, en relación con los principios generales de la contratación, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de septiembre de 2000, rec. cas. 632/1993 (RJ\2000\7976) nos dice lo siguiente:

"En efecto, entre los principios esenciales que rigen la contratación administrativa, está la igualdad de acceso entre las distintas empresas dedicadas a la contratación pública y el procedimiento de contratación, como ya reconoció la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1976 , tiende a garantizar el interés público, mediante la articulación de tres principios cardinales de la licitación, que en la cuestión examinada aparecen vulnerados por la cláusula impugnada: el principio de publicidad, el principio de libre competencia y el principio de igualdad de oportunidades.

Esta Sala, al analizar, con reiteración, el alcance y contenido del Pliego de Condiciones en la contratación administrativa, ha reconocido como doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencias de 10 de marzo de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de noviembre de 1987 , 6 de febrero de 1988 y 20 de julio de 1988 , entre otras) que el Pliego de Condiciones es la Ley del Contrato, por lo que ha de estarse siempre a lo que se consigne en él respecto del cumplimiento del mismo, teniendo en cuenta que para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia y efectos de los contratos administrativos, es norma básica lo establecido en los Pliegos de Condiciones, puesto que en la contratación se regulan los derechos y obligaciones de la contrata, dando lugar a lo que se considera la Ley del Contrato (criterio jurisprudencial reiterado desde las sentencias de 29 de enero de 1950 , 17 de octubre de 1957 , 13 de febrero de 1958 , 27 de abril de 1964 , 4 de mayo de 1968 y 18 de octubre de 1978 , entre otras), teniendo en cuenta, en todo caso, la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, puesto que el artículo 3.1 del Título Preliminar prevé que la interpretación de las normas ha de basarse en el sentido propio de las palabras.

Sobre este punto, es de tener en cuenta que el procedimiento de selección de contratistas ha de estar orientado en la legislación para garantizar un trato igual a todos los que siendo capaces y no estando incursos en causas de prohibición, aspiren a ser contratistas, puesto que los principios y procedimientos de contratación han de suscitar la libre concurrencia, basada en el presupuesto de la publicidad, lo que constituye la máxima garantía para los intereses públicos.

En la cuestión examinada, dichos principios rectores aparecen vulnerados en la cláusula anulada, al consagrarse, en nuestro sistema jurídico, el principio de libre concurrencia, potenciado con la integración del Estado español en la Unión Europea, por lo que procede desestimar el motivo de casación, pues toda restricción participativa contraria a dichos principios, es buena muestra de la vulneración legal aducida por la sentencia recurrida, lo que justificó la tesis estimatoria de la sentencia impugnada, que asegura la libertad de concurrencia y que implica una aplicación particularizada a las relaciones derivadas de los contratos administrativos del principio de igualdad ante la ley, cuya manifestación más genuina es la publicidad en la contratación y su incidencia en los distintos sistemas de selección del contratista que, en el caso examinado, originaban una transgresión real de dichos principios, contenidos en la Constitución Española, en la regulación de contratos del Estado, y en la normativa de Derecho Comunitario Europeo, sirviendo de ejemplo respecto de este último, las previsiones contenidas en las Directivas Comunitarias números 88/295 CEE , 89/440 CEE y 92/50 CEE de 18 de junio de 1992 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, cuya publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas se efectuó el 24 de julio del año 1992, núm. L-208.

(...)

Además, en la cuestión examinada, también resultan vulnerados los principios que inspiran la jurisprudencia del TJCE: a) el principio de igualdad (SSTJCE de 12 de junio de 1997, 26 de octubre de 1999 y 11 de enero de 2000), b) el principio de seguridad jurídica ( sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17 de febrero de 1998 ) y el de proporcionalidad ( sentencia de 5 de mayo de 1998 ) y los principios que inspiran la contratación del Estado que, básicamente, son los de publicidad y concurrencia, máxime cuando las referencias técnicas exigibles a los licitadores se concretan, esencialmente, en la empresa matriz extranjera, aunque en este tipo de contratos deba darse un margen de discrecionalidad al órgano de contratación que permita una mayor flexibilidad en el procedimiento contractual como ya fue admitido en el Decreto 3637/1965 y en el artículo 239 d ) del RCE, teniendo en cuenta las previsiones de los artículos 14, 17 y 36 de la LCE y 244 del RGCE, siendo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en reciente sentencia de 27 de junio de 2000, quien ha reconocido el otorgamiento a los jueces de la capacidad para apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, lo que ha sucedido en la cuestión examinada".

En el mismo sentido, la STS de 17 de octubre de 2000, rec. cas. 3171/1995 (RJ\2000\8917), que establece:

"b) Esta Sala, al analizar, con reiteración, el alcance y contenido del Pliego de Condiciones en la contratación administrativa, ha reconocido como doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencias de 10 de marzo de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de noviembre de 1987 , 6 de febrero de 1988 y 20 de julio de 1988 , entre otras) que el Pliego de Condiciones es la Ley del Contrato, por lo que ha de estarse siempre a lo que se consigne en él respecto del cumplimiento del mismo, teniendo en cuenta que para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia y efectos de los contratos administrativos, es norma básica lo establecido en los Pliegos de Condiciones, puesto que en la contratación se regulan los derechos y obligaciones de la contrata, dando lugar a lo que se considera la Ley del Contrato (criterio jurisprudencial reiterado desde las sentencias de 29 de enero de 1950 , 17 de octubre de 1957 , 13 de febrero de 1958 , 27 de abril de 1964 , 4 de mayo de 1968 y 18 de octubre de 1978 , entre otras), teniendo en cuenta, en todo caso, la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, puesto que el artículo 3.1 del Título Preliminar prevé que la interpretación de las normas han de basarse en el sentido propio de las palabras.

c) El procedimiento de selección de contratistas ha de estar orientado en la legislación para garantizar un trato igual a todos los que siendo capaces y no estando incursos en causas de prohibición, aspiren a ser contratistas, puesto que los principios y procedimientos de contratación han de suscitar la libre concurrencia, basada en el presupuesto de la publicidad, lo que constituye la máxima garantía para los intereses públicos".

La STS, de 20 de noviembre de 2006, rec. cas. 2963/2004 (RJ\2006\7934) deja claro que los principios informadores en materia de contratación son el de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación con la finalidad de conseguir "un tratamiento homogéneo para todos los posibles licitadores en cualquier ámbito de contratación pública sin que se justifique un tratamiento diferente en el ámbito de la contratación local".

El art. 123 de la LCSP disponía, en relación con los principios de igualdad y transparencia, que:

"Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia.

En definitiva siendo preceptivo el respeto al principio de igualdad (STJUE de 12 de junio de 1997, 26 de octubre de 1999 y 11 de enero de 2000), no se observa que, en este caso, se haya vulnerado dicho principio ni en las cláusulas de los pliegos ni en la actividad del Consistorio que tan pronto tuvo conocimiento, por SECE, de un error en la valoración se acordó a su rectificación".

Por otra parte, tampoco se aprecia mala fe ni abuso en perjuicio de terceros, en la sentencia de instancia que no individualiza las acciones de la demandante como actuaciones de mala fe o constitutivas de abuso del Derecho, más allá de vincularlas a los extremos ya examinados al afirmar que:

"La conseqüència d'aquesta actuació il lícita és, en l'àmbit en el qual ens movem, l'apartament dels licitants que han actuat de tal manera, mitjançant l'exclusió de les seves ofertes per entendre que existeix una causa il lícita en les mateixes amb aplicació dels articles 1274, 1275 i 1276 CC, a la vista que la causa del contracte administratiu és l'interès públic i aquest queda perjudicat per l'actuació il legal dels licitants.

O, d'igual manera per existència d'un vici en el consentiment, o oferta, en aquest cas dol ( article 1265 CC ), que en aquet cas comporta l'igualment la nul litat de la mateixa".

En consecuencia, este motivo ha de ser rechazado y, en consecuencia, el recurso de apelación ha de ser estimado.

3.4.6 Estimación del recurso del Ayuntamiento de Canovelles. Efectos sobre los recursos de apelación de SECE y ECB

De todo lo dicho, solo cabe concluir que el recurso de apelación del Ayuntamiento de Canovelles ha de prosperar por lo que procede revocar la sentencia de instancia con la consiguiente desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad demandante contra el Acuerdo, de 20 de julio de 2011, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el previo, de 31 de mayo de 2011, que adjudicó el contrato de servicio municipal de mantenimiento y conservación integral del alumbrado público a la empresa SECE que es el único acto impugnable en sede jurisdiccional.

Esta desestimación que afecta a la impugnación de trámite que no son directamente impugnables en sede jurisdiccional.

En efecto, ya se ha apuntado que no cabe la impugnación independiente al Acuerdo que puso fin al expediente, el Acuerdo del Ayuntamiento de Canovelles, de 10 de mayo de 2011, por el que se acordó estimar las alegaciones presentadas por SECE y dejar sin efecto el acuerdo, de 15 de marzo de 2011, que acordó considerar la oferta presentada por ELECTRICA BOQUET, S.L., como la más ventajosa y el Acuerdo del mismo Consistorio, de 22 de junio de 2011 que no admitió a trámite el recurso de reposición presentado contra el acuerdo de 10 de junio de 2011 (sic) [entiéndase mayo], por ser actos de trámite no cualificados cuya impugnación queda reservada al impugnarse el acto que ponga fin al expediente, habida cuenta que no se ha causado indefensión al recurrente porque la estimación del recurso de reposición de SECE obedeció a la aplicación de un criterio objetivo, aplicando la misma fórmula y base que a los demás licitadores por lo que difícilmente puede hablarse de indefensión o tratamiento discriminatorio para aquellos otros que, con el mismo criterio, obtuvieron una puntuación inferior.

Por los mismos motivos han de estimarse también los recursos de apelación de las codemandadas SECE y ECB, sin necesidad de examinar otros motivos independientes, pero subsidiarios a la desestimación del recurso contencioso-administrativo por lo dicho en los precedentes razonamientos.

CUARTO: Costas

El Ayuntamiento de Canovelles impugna también la imposición de costas en la instancia.

La estimación del recurso de apelación, en base a lo razonado respecto a su correcta intervención en el proceso licitador de autos, y su actividad en el recurso contencioso-administrativo ha de comportar que no se impongan las costas en ninguna de las dos instancias porque, además estamos ante una controversia jurídica que presentaba serias dudas de hecho y de derecho.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.