Sentencia Contencioso-Administrativo 741/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2562/2023 de 03 de marzo del 2025

PRIMERO: Resolución judicial objeto del presente y crítica de la parte apelante

El Ayuntamiento de Girona impugna la sentencia arriba indicada que estimo en parte el recurso contencioso administrativo presentado por la entidad actora contra la desestimación de la reclamación del abono de la liquidación definitiva del contrato de obras de desdoblamiento de la ETAP Montfullà. La senencia revoca dicha liquidación y declara el derecho de la actora a percibir la suma 1.422.325,21 euros, más los intereses legales.

En la crítica a la sentencia, el Consistorio recuerda que el acto impugnado, objeto de este proceso, fue la liquidación definitiva del contrato que arrojaba un saldo negativo de -524,860,42 euros, más IVA. La discrepancia resulta del hecho de que la parte actora, por el contrario, cuantificó la liquidación en un saldo a su favor de 2.223.671,56 euros (excluido el IVA), amparándose en la medición y propuesta de liquidación de la obra ejecutada, de acuerdo con el proyecto aprobado y en los excesos que sobre el proyecto resultan de la medición final, ya que consideraba que tales excesos traían causa de las órdenes de l'ACA o de la Dirección Facultativa por causas nuevas o imprevistas.

Frente a las alegaciones de l'ACA, el Ayuntamiento pone de relieve que firmó un convenio de financiación acordando participar en un 13,79% del importe de cofinanciación (sin IVA). De acuerdo con dicho convenio, l'ACA era quien licitaba y contrataba las obras incluidas en la actuación de autos y asumía la Dirección Facultativa., con las facultades y prerrogativas en sus funciones que ello comportaba, incluidas las decisiones que pudieran implicar modificaciones presupuestarias hasta la recepción y puesta en marcha del servicio.

Añade que el Ayuntamiento siempre ha defendido que no se opondría a un acuerdo transaccional entre l'ACA y la contratista (como indica la sentencia dos son las partes del contrato), si se tratara de un acuerdo beneficioso para el interés general e implicase un menor coste económico, con la reducción de la cuantía inicial de la pretensión de la recurrente. No obstante, considera que, en virtud de la participación del Consistorio pactada en el convenio firmado en 2008, para financiar las actuaciones del proyecto de autos el Ayuntamiento solo ha de asumir la cantidad que le corresponde derivada de tal convenio, con total respeto a las normas de contratación pública y, por lo tanto, que no se le puede repercutir todo lo que se haya realizado de forma "manifiestamente ilegal".

Refiere el acuerdo transaccional entre la demandante y l'ACA pactado en este mismo procedimiento, que fue anulado por sentencia de esta misma Sala y defiende la legalidad del acto impugnado que cuantificaba la liquidación del contrato en -524.860,42 euros. Este acto, nos dice, produce efectos y no puede ser anulado por un acuerdo transaccional que solo permitía a l'ACA transigir con la empresa demandante, pero cuyos importes no han de vincular al Ayuntamiento, en tanto que son derivados del incumplimiento de la actuación de l'ACA de la normativa contractual.

Solicita la "estimación parcial del recurso contencioso-administrativo presentado por la entidad Aquambiente, Servicios para el Sector del Agua SAU"contra la desestimación de la reclamación del abono de la liquidación definitiva del contrato de obras de desdoblamiento de la ETAP Montfullà, por revocar y declarar el derecho de la actora a percibir la cantidad de 1.422.325,21€ más los intereses legales, por parte de l'Agència Catalana de l'Aigua, indicando que el acuerdo transacciónal se aprobó entre las partes contratantes de la obra, ACA y AQUAMBIENTE, SERVICIOS PARA EL SECTOR DEL AGUA, SAT,DEGREMONT pero no del Ayuntamiento de Girona que ha de quedar al margen de este acuerdo transaccional. El Ayuntamiento ha de cumplir el Convenio firmado con l'ACA en sus propios términos y no puede quedar vinculado por los importes derivados de los incumplimientos contractuales en la actuación de l'ACA, cuando no se ha sujetado a la normativa contractual.

Por consiguiente, el acuerdo no ha de afectar al coste a asumir por el Ayuntamiento de Girona, respecto a su participación en el Convenio de Colaboración por la ejecución de la financiación de la obra "reforçament de l'abastament Costa Brava Centre" entre l'ACA, Consorci de la Costa Brava, la Mancomunitat de Palafrugell, Begur, Pals, Regencós i Torrent i l'Ajuntament de Girona, per al finançament de les actuacions que integren el projecte de Reforçament de l'abastament a la Costa Brava Centre",en los términos de la cláusula cuarta del Convenio, respecto al coste total resultante de la liquidación final de las actuaciones, en proporción a su participación siempre solo en relación con los importes no derivados de "irregularidades administrativas"en la contratación pública.

Solicita que se dicte sentencia por la cual se revoque o modifique la apelada, decidiendo, en su lugar, la "estimación parcial" del recurso interpuesto por la empresa Aquambiente, Servicios para el Sector del Agua SAU, contra la desestimación de la reclamación de abono de la liquidación definitiva del contrato de obras de desdoblamiento del ETAP Montfullà, que ha revocado y declarado el derecho de la actora a percibir la cantidad de 1.422.325,21 euros, más los intereses legales, de l'Agència Catalana de l'Aigua, reiterando que el acuerdo transaccional se aprobó entre las partes contratantes de la obra, ACA y AQUAMBIENTE, SERVICIOS PARA EL SECTOR DEL AGUA, SAT,DEGREMONT, pero que el Ayuntamiento de Girona queda al margen de dicho acuerdo que seaprueba entre les partes contratantes, de tal manera que el Ayuntamiento ha de cumplir el Convenio firmado con l'ACA en sus propios términos y no puede quedar vinculado por los importes derivados de los incumplimientos contractuales en la actuación de l'ACA, cuando no se ha sujetado a la normativa contractual.

Por lo tanto, añade, dicho acuerdo no afecta al coste que ha de ser asumido por el Ayuntamiento de Girona respecto a su participación en el Convenio de Colaboración para la ejecución y financiación de la obra "reforçament de l'abastament Costa Brava Centre" entre l'ACA, el Consorcio de la Costa Brava, la Mancomunidad de Palafrugell, Begur, Pals, Regencós i Torrent y el Ayuntamiento de Girona",para la financiación de las actuaciones que integran el proyecto, en los términos que resultan de la cláusula cuarta del convenio respecto al coste total resultante de la liquidación final de les actuaciones, en proporción a su participación siempre, solo en relación a todos los importes no derivados de irregularidades administrativas en la contratación pública.

SEGUNDO: Oposición de las partes apelada y adhesión al recurso de apelación

2.1 Oposición de la contratista AQUAMBIENTE (antes DEGREMONT, S.A.) y, con carácter subsidiario, adhesión al recurso de apelación

La entidad actora, ahora AQUAMBIENTE, se opone al recurso de apelación de contrario, exponiendo los hechos fundamentales sobre los que descansa la controversia. También se adhiere al recurso de apelación.

En relación con el recurso de apelación y partiendo de dichos hechos, manifiesta que el acta de recepción de obras no contiene la menor referencia a ningún defecto constructivo; que es indubitada la medición de la obra realmente ejecutada; y que se han aprobado unos precios contradictorios que reflejan el valor de las partidas no contempladas en el proyecto inicial. Concluye que sobres estas cuestiones ya no existe controversia entre las partes que firmaron el contrato.

Pone de relieve que l'ACA se negó a durante años a emitir una liquidación o a medir las obras, pero que, una vez, realizada la medición de obras, se constató que el presupuesto de ejecución material era 2.223.671,56 euros (más elevado que el presupuesto de ejecución). L'ACA también se negó ia aprobar unos precios contradictorios, pero una vez se aprobaron los precios contradictorios, este hecho mismo excluye que las obras ejecutadas en la variación del proyecto pudieran obedecer a omisiones o defectos del proyecto.

Por lo demás, la Dirección Facultativa de la obra remitió a l'ACA y también simultáneamente a la contratista, la medición real y consiguiente propuesta de liquidación de la obra (folio 158 y s..s del Ea), cuya última hoja dispone que el presupuesto de ejecución por contrata de la obra realmente ejecutada ascendía a 16.842.228,42 euros, frente al presupuestado de 14.618.556,87 euros, lo que supone un incremento de 2.223.671,56 euros (en ambos casos sin IVA).

La Dirección Facultativa de la obra, además, emitió informe de liquidación final de la obra en la que recordaba que todos los excesos de mediciones partidas y precios nuevos habían sido "necesarios para la correcta ejecución de la obra"(folio 189 del Ea), aunque solo aceptaba un abono a la contratista de 716.735,06 euros (más IVA), cantidad que fue rechazada por la contratista por insuficiente. L'ACA tampoco lo aceptó y practicó una liquidación de -524.860,42 euros (más IVA) que es el acto impugnado.

Menciona que no se firmó el Proyecto Complementario y aduce que no existe ninguna razón para que solo se pague el precio de ejecución material, negando el cobro del beneficio industrial y los gastos generales (importes no controvertidos) de unas obras que ejecutó correctamente.

Igualmente refiere el acuerdo transaccional entre l'ACA y la contratista en virtud del cual l'ACA reconoció a la actora la cantidad de 1.421.195,30 euros. Firmada la transacción se solicitó por ambas partes la terminación del proceso. No obstante, el Ayuntamiento de Girona recurrió en apelación el auto de homologación sobre la base de que no era el medio apto para poner fin al proceso (aunque no impugnaba la validez de la transacción). El acuerdo transaccional fue anulado por sentencia de eta Sección.

En el seno de este proceso se han practicado dos pruebas periciales, una de ellas judicial, de las que resulta que la liquidación del contrato debía ascender a 2.223.671,55 euros (más IVA). La sentencia tuvo en cuenta que la actora había aceptado reducir la cantidad reclamada a 1.422.325,21 euros, por lo que estimó en parte el recurso, reconociendo dicha cantidad, más los intereses legales.

En cuanto al recurso de apelación, pone de relieve que la única cuestión que preocupa el Ayuntamiento es la obligación económica que éste pueda tener como consecuencia de la condena de l'ACA. Es decir, cuestiona que le alcance el compromiso aprobado por ambas partes y alega que el Ayuntamiento no puede quedar vinculado por los importes derivados de los incumplimientos contractuales en la actuación de l'ACA, cuando no se ha sujetado a la normativa contractual. En consecuencia, el Consistorio mantiene que no ha de venir afectado por el acuerdo y el coste que ha de asumir el Consistorio ha de ser el previsto en el Convenio de Colaboración aprobado para la ejecución de la obra de autos.

En base a todo ello, la actora, ahora apelada, considera que la pretensión del Ayuntamiento excede, en mucho, de lo que ha sido objeto del procedimiento de instancia porque solicita de la Sala un pronunciamiento sobre una relación ajena a los actos que han sido objeto de enjuiciamiento a lo largo de procedimiento (liquidación del contrato).

Está disconforme con el planteamiento del Ayuntamiento porque la sentencia no viene a homologar el acuerdo transaccional (anulado por sentencia firme), sino a reconocer que la contratista realizó efectivamente unos trabajos cuya cuantificación ascendía a 1.223.671,55 euros. La decisión de quién y en qué cuantía ha de hacerse cargo del pago será, en su caso, objeto de otro proceso.

Sobre el valor de la transacción y la cosa juzgada, cita las SSTS de 20 de julio de 1998, RJ 1998, 5879 y de 26 de febrero de 2014, RJ 204, 1668.

Formula también adhesión al recurso de apelación porque, recuerda, ambas pruebas periciales han acreditado que la cantidad realmente debida a la actora es la de 2.223.671,55 euros y no la inferior reconocida en la sentencia.

Según la pericial de parte, el proyecto presentado por la UTE era perfectamente viable; los cambios al proyecto obedecieron a peticiones del promotor y no a defectos del proyecto (inexistentes), según resulta de la prueba documental que adjunta al informe el perito de parte Sr. Jesús María. La propiedad no tuvo a su disposición el terreno para elaborar un geotécnico ajustado al emplazamiento. Los datos de la parcela contigua presentaban diferencias significativas con la del emplazamiento de la obra que solo se detectaron al inicio de los trabajos;. La Dirección Facultativa dio su conformidad a todas las obras no contempladas inicialmente al proyecto y es pacífica: la medición final de las obras y su valoración o bien la aplicación de los propios precios del contrato o de los contradictorios aprobados por la Dirección Facultativa.

La pericial judicial tampoco ha cuestionado la suma de 2.223.671,55 euros (más IVA) que no ha sido enervada por la prueba elaborada a posterioripor l'ACA. La valoración del Director Facultativo de la obra (15.335.291,93 euros, más IVA), informe de 23 de mayo de 2013, no es valoración de la obra, sino obra ya liquidable, de la que el Director de la Obra ha quitado los conceptos que entiende que no se han de abonar a la contratista, sin expresar la razón de dicha conclusión. Además, no deben aceptarse los precios contradictorios aprobados por la Dirección de la Obra (23 de mayo de 2013), por no haber sido aprobados por el órgano de contratación, como era práctica habitual en el momento en que se tramitó el expediente. Recuerda que la Dirección de la Obra reconoce que fue ella quien ordenó los cambios de proyecto.

En definitiva, si en segunda instancia se entrara a valorar la pretensión ejercitada más allá del acuerdo transaccional, en su día alcanzado por las partes, deberá tenerse en cuenta que la prueba practicada en autos ha venido a confirmar las bases de la reclamación, lo que impondría la necesidad de su estimación íntegra.

Además, el acuerdo alcanzado con l'ACA era un gran acuerdo para ésta, aceptado por la contratista, pero en caso de revocarse la sentencia por entender que no puede recoger el importe de la transacción, la prueba practicada ha confirmado la necesidad de que se estime la demanda en su integridad, pretensión que la actora mantuvo también en su escrito de conclusiones. Por consiguiente, la contratista no se mostró netamente disconforme con la sentencia, pues se recogió su pretensión principal, pero si la sentencia ha de ser revisada, como pide el Ayuntamiento, la única forma posible de hacerlo es la de estimar íntegramente la demanda y condenar a l'ACA al pago de 2.223.671,55 euros.

Por todo ello, solicita que se acuerde (i) desestimar íntegramente el recurso de apelación presentado, con imposición de costas a la parte recurrente y (ii) subsidiariamente, en defecto de lo anterior, declarar la obligación de la Agencia Catalana del Agua de abonar a la contratista actora las cantidades recogidas en el escrito de demanda y ordenar su pago a la actora.

2.2 Oposición de l'ACA al recurso de apelación

En primer lugar, l'ACA examina la anomalía procesal del recurso de apelación, porque el Ayuntamiento de Girona, que se personó en su calidad de tercero interesado ( art. 49.1 de la LJCA) , ha sido parte codemandada en primera instancia posición procesal que comparte con la Administración demandada, ahora parte apelada (l'ACA).

No obstante, pese a ostentar dicha posición procesal la codemandada ha mantenido durante la instancia pretensiones contrarias y opuestas a las de l'ACA. El Ayuntamiento, al comparecer como parte interesada, ha de tener la consideración de parte demandada, de modo que no estaría legitimada para oponerse a los motivos argumentados por l'ACA, sino que habría de intervenir para coadyuvar a la posición de la Administración demandada, autora del acto impugnado, y sostener la desestimación del recurso.

Los pilares sobre los que se sustenta la oposición sal recurso de apelación son tres: (i) el recurso de apelación carece de fundamentación jurídica; (ii) se produce una clara desviación procesal porque el recurso de apelación no tiene relación directa con la ratio decidendide la sentencia y, por último, (iii) la cuestión traída a esta segunda instancia por el Ayuntamiento de Girona es una cuestión nueva no discutida en primera instancia.

Ello le lleva a concluir que el recurso de apelación no puede prosperar porque el Ayuntamiento no puede articular una oposición a l'ACA, de modo que sus pretensiones no pueden tomarse en consideración ( STS 515/2023, de 25 de abril, rec. cas. 702/2022) Por otra parte, la pretensión de l'ACA quedó definida en el escrito de conclusiones donde solicitó que se dictase sentencia determinando la obligación de l'ACA en la cuantía fijada en el acuerdo transaccional entre l'ACA y la contratista (anulado).

En segundo lugar, refiere la falta de fundamentación jurídica del recurso de apelación porque se limita a cuestionar la liquidación definitiva del contrato (en base a que no se ha seguido el procedimiento establecido y, por lo tanto, el Ayuntamiento habría de quedar al margen del acuerdo transaccional), olvidando que el objeto del recurso de apelación es la sentencia impugnada y el recurso no indica el hipotético error en que habría podido incurrir la sentencia, lo que sería suficiente, a su juicio, para entender que no se ha cumplido con el requisito del art. 85.1 LJCA ( STS de 29 de octubre de 1997, RJA 1997, 7289), teniendo en cuenta la finalidad y naturaleza de este recurso ordinario.

En tercer lugar, refiere la desviación procesal porque la pretensión sustentada en el recurso de apelación no tiene relación directa con la razón de decidir la sentencia. Además, la pretensión a sostener en segunda instancia ha de ser coherente y estar relacionada con el objeto del pleito en primera instancia y no es el caso porque se pretende que se declare que el Ayuntamiento ha de "quedar al margen del acuerdo transaccional suscrito entre la contratista y l'ACA sobre la liquidación del contrato",cuando el Ayuntamiento fue quien presentó recurso de apelación contra el auto 9/2017, de 18 de enero, que archivaba las presentes actuaciones a la vista del acuerdo transaccional que implicaba la desaparición de la controversia (a tales efectos transcribe el alegato del Ayuntamiento en aquel recurso de apelación y la STSJ 49/2918, de 22 de enero, rec. ap. 228/2017) con la consiguiente contradicción de aquella posición con la actual.

Por otra parte, la posición del Ayuntamiento (que pretende desmarcarse del acuerdo transaccional cuando el fundamento de la sentencia es el pago de la liquidación definitiva de la obra por la ejecución de la obra efectivamente realizada y no abonada, pretensión que es estimada y que, aunque coincida la cantidad, no homologa el acuerdo transaccional) tiene naturaleza cautelar, con el único ánimo de dilatar la liquidación definitiva del contrato y, en consecuencia, el reparto de los costos de la obra ejecutada, de acuerdo con el Convenio de Colaboración entre diversas Administraciones Públicas.

En cuarto lugar, sostiene que el recurso de apelación, en lo que se refiere a la eventual desvinculación del acuerdo transaccional, se ampara en una cuestión no discutida en la instancia por lo que estamos ante una cuestión nueva, con infracción del art. 456.1 de la LEC. Por consiguiente, esta cuestión no puede ser analizada en segunda instancia porque en primera instancia solo se interesó la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictar la liquidación del contrato (en base a que en dicha liquidación no se había seguido el procedimiento de contratación pública ni el procedimiento general). Con carácter subsidiario, interesaba la estimación parcial en la única cuantía correspondiente al coste de la obra y con exclusión del beneficio industrial, los gastos generales y los intereses de demora (ap. 3º del escrito de conclusiones). En definitiva, no puede ahora pretender desvincularse del convenio de 2008.

En quinto lugar, alega indefensión porque el recurso de apelación no precisa la concreta infracción del procedimiento lo que imposibilita la defensa material de l'ACA. Además, la supuesta infracción procedimental carece de relevancia ahora porque, reitera, se recurre la sentencia que revoca la desestimación por silencio administrativo de la reclamación del pago de la liquidación definitiva del contrato de obras, objeto del pleito que se amplió a la liquidación definitiva del contrato, de 26 de mayo de 2015, y reconoce el derecho del contratista a percibir la suma de 1.442.325,21 euros.

Califica, por otra parte, de sorprendente que el Ayuntamiento continúe manteniendo la nulidad de la liquidación basada en una eventual infracción procedimental cuando "la liquidación ha sido anulada y revocada en primera instancia"porque se acreditó que todas las obras fueron ejecutadas de conformidad con la dirección facultativa y que fue oportunamente certificada y ejecutada satisfactoriamente (según los hechos probados que resultan de las periciales practicadas, especialmente la pericial judicial que no pueden ser desvirtuados por las alegaciones del Consistorio).

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia de instancia.

2.3 Oposición a la adhesión del recurso de apelación de AQUAMBIENTE

En primer lugar, alega la inadmisión de la adhesión al recurso de apelación por falta de legitimación activa porque la sentencia reconoce la pretensión principal de la recurrente, por lo que no hay gravamen ni perjuicio que justifique la adhesión al recurso de apelación ( art. 448.1 y 456.1 ambos de la LEC; art. 85.4 de la LJCA; SSTS 582/2016, de 30 de septiembre, rec. cas. 1898/2014 y 5 de junio de 2016), teniendo en cuenta que si bien inicialmente se pretendía el abono de 2.223.671,55 euros, en concepto de diferencia entre el precio de la obra efectivamente ejecutada y el precio abonado hasta la fecha, dicha pretensión fue determinada definitivamente en fase de conclusiones (formuladas tras haberse aprobado el acuerdo transaccional, el auto de homologación, la STSJ de Catalunya 49/2018, de 22 de enero, los intentos de conciliación promovidos por el Juzgado) donde la contratista recurrente modificó su pretensión principal para que le fuera abonada la cantidad recogida en el acuerdo transaccional de 1.422.325,21 euros por la liquidación final por todos los conceptos derivados del contrato para la redacción del proyecto constructivo y ejecución de las obras de desdoblamiento de la ETAP de Montfullà (término municipal de Bescanó), pretensión que fue estimada por la sentencia. Por consiguiente, es inadmisible la adhesión al recurso de apelación por falta de legitimación activa.

En segundo lugar, refiere la vinculación y eficacia para las partes contratantes del acuerdo transaccional, de 30 de septiembre de 2016, a pesar de que no pudo ser homologado por oposición del Ayuntamiento de Girona que no puede enervar la vinculación y eficacia del acuerdo transaccional entre las partes que lo firmaron. Con la adhesión, lo que está pretendiendo ahora la contratista es la ineficacia del acuerdo transaccional por unas vías improcedentes y ante una jurisdicción incompetente, teniendo en cuenta los términos del acuerdo transaccional y la renuncia de acciones que convinieron. Se infringe pues el principio "pacta sunt servanda",la buena fe contractual y la doctrina de los actos propios (1091, 1256 y 1258 del C.Civil en relación con las SSTS de 30 de octubre de 1995 y 77/1999, de 30 de enero).

En tercer lugar, AQUAMBIENTE se limita a manifestar que si la sentencia ha de ser revisada en apelación, la única solución a la controversia es la estimación íntegra de la demanda inicialmente presentada ( art. 85.1 de la LJCA y la finalidad del recurso de apelación). En este caso, AQUAMBIENTE no indica el hipotético error en la aplicación del derecho ni la infracción en que pudiera haber incurrido la sentencia.

Por todo ello, solicita que se desestime la adhesión al recurso de apelación.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1 La sentencia de instancia

La sentencia aquí impugnada estimó en parte el recurso contencioso administrativo presentado por la representación procesal de la contratista, la empresa Aquambiente, Servicios para el Sector del Agua, SAU, contra la desestimación de la reclamación del abono de la liquidación definitiva del contrato de obras de desdoblamiento del ETAP Montfullà. La liquidación practicada por l'ACA fue revocada y se declaró el derecho de la actora a percibir la cantidad de 1.422.325,21 euros, en concepto de principal, más los intereses legales.

La sentencia acoge los hechos acreditados por las dos pruebas periciales, una de ellas judicial, que no diferían sustancialmente, en la medida en que consideraron acreditado que el proyecto elaborado por la UTE ETAP Montfullà era técnicamente apto y completo para su implantación; que los cambios en la ejecución de las obras no habían obedecido a insuficiencias o deficiencias del proyecto adjudicado o a la ejecución, sino a los requerimientos de la propiedad o la Dirección Facultativa; que la UTE ETAP Montfullà había ejecutado las obras correctamente, de conformidad, y siguiendo las indicaciones que le eran trasladadas, generalmente, desde la Dirección Facultativa (y en ocasiones, directamente desde la Propiedad) y que la obra realmente ejecutada era la que constatada en la medición final de la obra, reconociendo también su precio- según medición valorada llevada a cabo por la Dirección Facultativa contratada directamente por la propiedad- que fue de 16.842.228,442 euros (más IVA) frente al precio de 14.618.556,87 euros (más IVA) que figuraba en el proyecto. Ello arrojaba una diferencia de 2.223.671, 55 euros (más IVA).

Expone que el perito judicial permitió constatar que el proyecto tuvo que irse adaptando a las características del terreno; a las necesidades de los promotores y a los requisitos básicos de su función, para que cumpliera su cometido con fiabilidad, corroborado por las variaciones que introdujeron la Dirección Facultativa y propiedad, las cuales repercutieron en la realización de nuevos proyectos adaptados a la realidad y necesidades de los promotores.

La consecuencia fue que hubo una variación del presupuesto inicial, con un aumento de éste debido a las mejoras, cambios de diseño del proyecto, adición de elementos y componentes nuevos, aumentos importantes en las mediciones, especialmente en la cantidad de hormigón y aceros de los muros de las balsas, cambios de longitudes de tuberías, nuevas partidas, etc.

Los cambios se realizaron en el proyecto 2, aprobado y firmado por la propiedad y la constructora, por requerimientos de la propiedad y de la Dirección Facultativa de la obra. Repercutieron en un aumento del presupuesto del proyecto 2 aprobado, por encima del 10% del PEC.

Deja claro que la constructora: (i) siguió las órdenes de la Dirección Facultativa de la obra y que las obras fueron ordenadas por la Dirección Facultativa; y (ii) los cambios se realizaron a petición de la propiedad y la Dirección Facultativa, no por defectos en el proyecto ni por mala ejecución del mismo.

La obra se certificó como apta, firmándose, el 15 de diciembre de 2011, el Acta de Inspección Conjunta y el Acta de Recepción de la obra, por parte de la Dirección Facultativa, del Taller de Ingeniería Ambiental (TIA) por tres representantes de l'ACA, y por un representante de la contratista, dejando constancia los firmantes que las obras habían sido ejecutadas satisfactoriamente.

Se llegó a un acuerdo en los precios contradictorios (documento 112), o sea en los precios de las partidas nuevas que ni estaban en el proyecto 1. Este acuerdo se realizó por parte de la Dirección Facultativa en el documento, de 23 de mayo del 2013. Al no estar incluidos estos preciso en el proyecto 1, se les debía aplicar el 19% de gastos generales y beneficio industrial.

Valida la valoración de la medición aprobada por la Dirección Facultiva, l'ACA y la constructora en el acta de inspección conjunta y el acta de recepción de obras y teniendo en cuenta la medición aprobada por la Dirección Facultativa, l'ACA y la constructora, en el acta de Inspección conjunta, y el acta de recepción se concluyó que las obras fueron correctamente realizadas y que la obra debía abonarse en su totalidad (2.223.671,55 euros más IVA), en aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto en la medida en que hay un exceso de obra sobre el proyecto realmente ejecutado, eran obras necesarias y la Administración se benefició.

Finalmente, la sentencia toma en consideración que las partes -a la vista de ambas periciales que convergen- llegaron a un acuerdo transaccional por importe de 1.422.325, 21 euros, que se aprobó el acuerdo transaccional que fue anulado por sentencia de esta misma Sección por una cuestión formal (a instancia del Ayuntamiento de Girona) y acoge la pretensión principal hecha por la parte actora de reducción de la cuantía inicial a 1.422.325, 21 euros. Condena también a l'ACA al pago de los intereses legales.

3.2 Sobre el acuerdo transaccional anulado

Ciertamente el acuerdo transaccional suscrito entre l'ACA y la contratista fue anulado por la sentencia de esta misma Sección nº 49/2018, de 22 de enero, recurso de apelación 228/2017 (ECLI:ES:TSJCAT:2018:9999). Se estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Girona al considerar que el acuerdo transaccional entre l'ACA y la contratista no podía poner fin al proceso si una de las partes, - la codemandada- había rechazado el acuerdo (como era el caso del Ayuntamiento) porque se trataba de un acuerdo que podía afectar a sus intereses en la medida en que participaba parcialmente en el el pago del coste de la obra o, al menos, señala la sentencia, en aquel estado del proceso no se podía predeterminar que el acuerdo transaccional no hubiera de afectarle en su momento. Se disponía, por consiguiente, la anulación del auto de homologación y la continuación de los trámites del recurso desde el momento procesal anterior al en que se había dictado el auto apelado.

Estamos ante una sentencia que es firme que anuló el acuerdo transaccional, cuyo fallo ha de ser respetado. Ahora bien, la propia sentencia ya dejaba claro que en aquel momento del proceso no se podía determinar la afectación del recurso al Consistorio.

Ahora nos encontramos con una proceso que se ha tramitado en su totalidad, por consiguiente, aquel acuerdo transaccional no incide en la resolución de aquel proceso ni enerva el poder de disposición que tiene la actora para ajustar sus pretensiones en fase de conclusiones.

En definitiva, ningún valor tiene ya el acuerdo transaccional homologado por el Juzgado de instancia porque la resolución judicial de homologación fue anulada y con aquella sentencia se salvaguardaron los intereses del Ayuntamiento de Girona.

3.3 La posición del Ayuntamiento de Girona en el proceso y la posible desviación procesal

Dicho lo anterior debemos examinar cuál es la posición del Ayuntamiento de Girona y si existe desviación procesal.

El art. 21 de la LJCA dispone, en lo que ahora interesa, que se considerará parte demandada, obviamente, a las "Administraciones públicas o cualesquiera de los órganos mencionados en el artículo 1.3 contra cuya actividad se dirija el recurso"(letra a).

Pero también se considerará parte demandada a las "personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante"(letra b). Por consiguiente, no hay ninguna duda de que el Ayuntamiento de Girona ha de considerarse parte demandada en este procedimiento. Cuestión distinta son las pretensiones que puede articular en dicha posición procesal.

Dejando a salvo el proceso de lesividad, que no es el caso, la STC 118/1999, de 28 de junio, nos recuerda que la LRJCA de 1956 ofrecía tan solo la posibilidad de comparecer exclusivamente como coadyuvante del demandado, negando la posibilidad de ser coadyuvante del demandante.

La LJCA mantiene la imposibilidad de que se comparezca en la relación procesal iniciada como coadyuvante de la parte actora, aprovechando el emplazamiento como interesado y posible codemandado.

La figura del coadyuvante de la Administración prevista en la LRJCA de 1956 no fue acogida por la actual Ley Jurisdiccional vigente que coloca a todos los posibles interesados en defender la legalidad del acto en la posición de codemandados siempre que quede justificada su legitimación, como presupuesto inexcusable de relación con el proceso en la medida en que implica una relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto.

En este caso, entendemos que el Ayuntamiento de Girona sí estaba legitimado para comparecer en autos como parte codemandada porque el acto de liquidación del contrato aprobado por l'ACA era favorable a sus intereses al arrojar un saldo negativo en favor de la Administración.

El Ayuntamiento, al contestar a la demanda solicitó, con carácter principal, que se inadmitiera el recurso y, subsidiariamente, que se "desestimase"el recurso porque el acto administrativo se ajustaba a Derecho. Esta pretensión tiene perfecta cabida en su posición como demandada.

Fue en su escrito de conclusiones, una vez examinado el resultado probatorio y contando con el antecedente del acuerdo transaccional y la petición principal de la contratista reformulada en conclusiones, cuando el Ayuntamiento de Girona muta su posición procesal al solicitar que se acordara "estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo y que se anulara la resolución expresa de l'ACA de 26 de mayo de 2015"(en virtud del cual se aprobó expresamente la liquidación definitiva del contrato de obras de autos, con un resultado negativo de -524,860,42 euros, más IVA, y que fue impugnada en este recurso en virtud de ampliación).

Interesaba, además, que se acordara retrotraer el procedimiento administrativo de liquidación definitiva del contrato de obras, con la finalidad de que la Administración demanda l'ACA tramitase, justificase con informes técnicos y jurídicos y aprobase por el órgano competente la liquidación definitiva del contrato de 'obras de desdoblamiento del ETAP Montfullà observando estrictamente el procedimiento legalmente establecido y previa fiscalización de la Intervención de la Generalitat de Catalunya que avalase el gasto de liquidación definitiva.

Con carácter subsidiario, para el caso de que la anterior petición no fuera estimada pedía que se acordase "estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, únicamente respecto a la cantidad principal de 716.735,06 euros, en concepto de liquidación final"de obra correspondiente a las obras complementarias realizadas sin proyecto aprobado y sin contrato, más IVA correspondiente (150.514,36 euros, en total 867.249,42 euros) y que se desestimeas la reclamación respecto al resto de cuantías contempladas en el acuerdo transaccional de 30 de septiembre de 2016, respecto al beneficio industrial, gastos generales e intereses de demora, a excepción que en ejecución de sentencia se determinasen los intereses de demora correspondientes a las certificaciones de obra del proyecto aprobado y contempladas en el contrato de obras adjudicado que se hubieran pagado fuera del plazo legalmente establecido, pero no los intereses de demora correspondientes a las obras complementarias realizadas sin proyecto aprobado y sin contrato al margen del contrato adjudicado.

Pues bien, con abstracción de que las pretensiones deducidas en fase de conclusiones mutan la posición del Ayuntamiento que viene a adoptar una posición activa para conseguir principalmente -aunque no se diga expresamente- la anulación del acto con la consiguiente retroacción del procedimiento administrativo de liquidación definitiva del contrato de obras (cuando dicha pretensión exigía que hubiera accionado contra el acuerdo expreso), es también evidente que estas pretensiones no respetan el principio contradictorio del proceso, garantizado en el art. 65.1 de la LJCA, en la medida en que dicho precepto impide que en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones puedan plantearse "cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación",con la salvedad de los apartados 2º y 3º del mismo artículo -que no son el caso- y, teniendo en cuenta que el art. 33.1 de la LJCA obliga a los órganos de este orden jurisdiccional juzguen "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

Y esta desviación y alteración de su posición en la relación procesal se produce aún más en el suplico del recurso de apelación en el que se pretende que se estime el recurso de apelación declarando que el Ayuntamiento de Girona queda al margen de dicho acuerdoque se aprueba entre les partes contratantes (sic), de tal manera que el Ayuntamiento ha de cumplir el Convenio firmado con l'ACA en sus propios términos y no puede quedar vinculado por los importes derivados de los incumplimientos contractuales en la actuación de L'ACA, cuando no se ha sujetado a la normativa contractual.

En la misma línea pretende, que el acuerdo transaccional "no afecta al coste que ha de ser asumido por el Ayuntamiento de Girona respecte a su participación en el Convenio de Colaboración para la ejecución y financiación de la obra "reforçament de l'abastament Costa Brava Centre" entre l'ACA, el Consorcio de la Costa Brava, la Mancomunidad de Palafrugell, Begur, Pals, Regencós i Torrent y el Ayuntamiento de Girona, para la financiación de las actuaciones que integran el proyecto, en los términos de la cláusula cuarta del convenio respecto al coste total resultante de la liquidación final de les actuaciones, en proporción a su participación siempre, solo en relación a todos los importes no derivados de irregularidades administrativas en la contratación pública",cuestión que también es ajena a este proceso y que, en su caso, deberá reservarse para un proceso posterior a la determinación de las cantidades que deben asumir cada una de las Administraciones si tal concreción es perjudicial a sus intereses.

Olvida el Ayuntamiento que el acuerdo transaccional fue anulado y carece de valor. También que son los hechos, fundamentos y pretensiones de la demanda y contestación los que marcan el objeto de la controversia y la actividad probatoria de las partes y que la sentencia ha de decidir en el marco de dicha controversia.

Cuestión distinta es que las partes vinculadas por el contrato, más concretamente la contratista que es la que acciona, puedan en sus escritos de conclusiones determinar, a la baja, la pretensión económica que sustentó en la demanda.

En definitiva, con las nuevas pretensiones el Ayuntamiento pretende de manera encubierta que se le reconozca una situación jurídica individualizada en un proceso que no ha iniciado el Ayuntamiento, sino el contratista, que ni está amparada en el art. 31.2 de la LJCA ni ha sido objeto de debate (no hubiera podido serlo debido a su posición procesal). En efecto, la única previsión legan en el marco de la LJCA es la del art. 31.2 que se refiere al demandante quien "[t]ambién podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda".

Por consiguiente, como señalan el contratista y l'ACA, la determinación de la repercusión del coste de la obra entre las partes que firmaron el convenio de colaboración deberá, en su caso, dilucidarse en un momento posterior y, en cualquier caso, lo que sí ha quedado acreditado en autos es que la reclamación de la contratista es ajustada a Derecho, no ilegal como articula el Consistorio.

3.4 Sobre el recurso de apelación

Sentado lo anterior, ya podemos resolver el recurso de apelación. Hemos dicho que la sentencia de instancia no acoge el acuerdo transaccional por razones obvias: este acuerdo fue anulado y carece de eficacia jurídica.

Ahora bien, los jueces y tribunales han de resolver sobre la controversia existente entre las partes, que no ha de permanecer inmutable a lo largo del procedimiento.

De ahí que la sentencia ha tenido por válida la cantidad principal rebajada que admite el contratista y que es inferior a la acreditada en autos, tal como resulta de las pruebas practicadas en el proceso, en especial en las pruebas periciales porque, recordemos, el objeto de este proceso era revisar la legalidad de los actos dictados por l'ACA, el presunto en el que se negaba a liquidar definitivamente el contrato de acuerdo con lo solicitado por la actora - contratista y el expreso del que resultaba una liquidación definitiva negativa a favor de l'ACA.

En este proceso, la prueba practicada, debidamente valorada por la Juez a quo, ha acreditado que el coste de la obra fue superior (por los motivos arriba indicados) por lo que l'ACA -única a quien puede afectar la condena en este proceso- ha de hacerse cargo del exceso del coste de la obra. Y como se ha dicho más arriba, cualquier controversia que se plantee en el seno del Convenio de Colaboración ha de resolverse en el seno del mismo o ante los Tribunales de Justicia, caso en que persista la controversia, pero no puede resolverse en este proceso cuyo objeto es la liquidación definitiva del contrato.

El Tribunal, a la vista de la prueba practicada y los razonamientos de la sentencia de instancia concluye que el recurso de apelación del Ayuntamiento ha de ser desestimado, así como que la sentencia ha de ser confirmada en todos sus extremos.

3.5 Sobre la subsidiaria adhesión al recurso de apelación y la oposición a la misma de l'ACA

La adhesión al recurso de apelación se formuló por la contratista con carácter subsidiario, esto es, solo para el caso de que este Tribunal estimara el recurso de apelación.

El recurso de apelación ha sido desestimado, lo que nos exime de examinar todas las cuestiones procesales que se plantean sobre la adhesión al recurso de apelación como las que resultan de la oposición a la misma formulada por la Administración demandada (no por la parte actora), cuestión que también fue planteada en la instancia.

Solo debemos puntualizar que la actora, en su escrito de conclusiones admitía que se aprobase la liquidación hasta el límite del acuerdo transaccional, pero para el caso de que "se entrara a valorar la pretensión ejercitada más allá del acuerdo en su día alcanzado por las partes"añadía que "la prueba practicada en autos ha venido a confirmar las bases de la reclamación, lo que impone la necesidad de su estimación íntegra".Luego no se infringe el principio de actos propios ni ninguno de los preceptos legales alegados por l'ACA en su oposición a la adhesión al recurso de apelación.

CUARTO: Costas

Si bien la desestimación del recurso de apelación habría de comportar la imposición de costas a la parte apelante, la complejidad jurídica planteada de este recurso nos lleva a no imponer las costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.