Sentencia Contencioso-Administrativo 573/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2747/2023 de 30 de abril del 2026

Primero. Actuación recurrida

1. El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la resolución número 185/2023, de 15 de marzo de 2023, dictada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, que desestimó el recurso especial en materia de contratación presentado por Integra Parking Solutions S.L., contra la resolución de adjudicación a favor de la empresa Flowbird España S.L.U., del contrato de suministro de 25 nuevos parquímetros y una aplicación de vigilancia, emisión de denuncias y centro de control asociado para la gestión de la vigilancia y tramitación automática de denuncias de la zona azul del municipio de Badalona, licitado por Ens de Gestió Urbanística S.A., expediente NUM000.

Segundo. Posición de las partes

A. Parte actora

2. La parte actora presentó escrito de demanda afirmando que concurren vicios de capacidad y representación, pues Flowbird España S.L.U., hace referencia a la figura de la subcontratación, pero no indica el porcentaje.

3. Que existen vicios en el objeto o finalidad del contrato, que ENGESTUR S.A., hizo pública la licitación de un contrato de suministro, que consistía en el suministro de 25 parquímetros y, en el objeto del contrato obra que: "Es voluntat d?Engestur implantar una única plataforma que gestioni de manera integrada ambdós centres de control, objecte d?aquesta licitació".

La mercantil Flowbird España S.L.U., empresa adjudicataria de la licitación, presentó en su oferta dos centros de control separados: (i) el Centro de Control de Parquímetros de Flowbird según los certificados exhibidos por Engestur se encuentra en Francia en la empresa de hosting Enterprise Interxion France S.A.S; (ii) y el Centro de Control de Vigilancia y Multas según los certificados exhibidos por Engestur se encuentra en España, vinculado a la empresa de hosting Walhalla.

Que no hay ninguna descripción en la oferta de donde se encuentra la App de mantenimiento y su centro de control asociado.

Que se incumple el objeto del contrato consistente en la implantación de una única plataforma que gestione de manera integrada los servicios objeto de esta licitación.

El documento 71 del expediente administrativo contiene el informe del Director de Servicios de Movilidad de Engestur, de 15 de febrero de 2022. Que en el Informe Director de Servicios de Movilidad Engestur solicita a una Consultora especializada en software aclaración sobre la definición de "plataforma única" y, la consultora independiente concluye que la solución propuesta por Flowbird España S.L.U., no se puede considerar plataforma única.

La consultora entiende por plataforma única un sistema único y perfectamente integrado con las capacidades para gestionar desde un entorno único, toda la información de los módulos que forman parte del proyecto y que permiten desde un acceso único tanto la gestión y el control como la explotación y análisis de los datos, sin necesidad de ninguna extracción, transformación o transporte y consolidación de datos, con un look & feel estandarizado en todos los módulos y reglas de uso unificadas.

Que tras el análisis de la memoria aportada por Flowbird, SoftTeam identifica la existencia de dos data center, Interexion France SAS, sito en el número 129, Boulevard Malesherbes, Paris y, Walhalla Data Center Services S.L., sita en la Avenida de Vicente Sos Baynat, sin número, Castellón de la Plana.

El Director de Servicios de Movilidad de Engestur en sus conclusiones establece en el apartado D), que antes las anomalías y errores procedimentales que se han descrito, considera informe negativo a la realización del contrato, pues no es la solución idónea y objetivo principal de la licitación.

Que el Director de Servicios de Movilidad de Engestur propone en el punto número E) del informe al órgano de contratación de Engestur que proceda a suspender cautelarmente la tramitación de la presente licitación a la vista de todas las irregularidades mencionadas.

Que el Director de Servicios de Movilidad de Engestur realiza informe negativo a la adjudicación del contrato a Flowbird porque no reúne la propuesta las condiciones técnicas establecidas en las bases.

En el informe de los servicios jurídicos de Engestur de fecha 21 de febrero de 2022, documento 72 del expediente, que la interpretación que hace el órgano de contratación era que existiera una única página web desde la que gestionar todas las aplicaciones informáticas vinculadas al servicio. Que así se aclaró en una licitación posterior, que está anulada.

Por tanto, los Servicios Jurídicos no tienen en cuenta los requisitos técnicos que se establecieron en la presente licitación, considerando intrascendente la diferencia para Engestur, quien hizo su explicación en una licitación posterior que resultó anulada.

Esa respuesta no puede ser tenida en cuenta, primero porque no pueden acudir a las explicaciones técnicas ofrecidas en una oferta o licitación posterior que se anuló y, segundo, que la existencia de una plataforma única que gestione de forma integrada los dos centros de control es un aspecto que está en negrita, para resaltar su importancia.

Que la exigencia de una plataforma única y, sus condiciones, se especifican en el pliego de condiciones técnicas. Y, la oferta de Flowbird España S.L.U., no reúne las condiciones técnicas, por lo que debe ser expulsada.

4. Que no obra estudio de autonomía solar en la oferta de Flowbird España S.L.U., incumpliendo los requisitos del apartado 4.1.1 del pliego de condiciones técnicas. La ausencia del estudio por Flowbird debería tener como consecuencia la expulsión de la licitación.

5. Que no se presentaron evidencias de que el aplicativo se encuentra dentro de la infraestructura de servidores acreditada, incumpliendo el apartado 4.1.2.1 del pliego de condiciones técnicas, siendo tal motivo de exclusión automático según el pliego.

6. Que no se acreditó la solvencia en relación con la oferta de Flowbird España, S.L.U., ya que en relación a Somintech comunica licitaciones de ofertas que aún no han sido convocadas, como es el caso de la del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés, así como la ausencia de datos como el importe financiero asociado al contrato, o el alcance del mismo que permitan validar que efectivamente corresponden a un sistema de vigilancia y emisión de denuncias, así como de mantenimiento integrados.

7. Presentación extemporánea de Flowbird España S.L.U., del requerimiento consistente en la aclaración de si la proposición económica, respecto a los precios de los parquímetros de fecha 10 de diciembre de 2020.

8. Ausencia de memoria técnica oferta de Flowbird España S.L.U.

9. Ausencia de informe técnico favorable a la oferta de Flowbird España S.L.U., previo a su adjudicación.

10. Que los servicios jurídicos en el informe de 21 de febrero de 2022, documento 74, establecen que en relación a la necesidad de aportación de documentación técnica por parte del licitador provisional, disponen que se envió y se presentó en plazo. Sin embargo, en el informe emitido por la Dirección de Servicios de Movilidad de Engestur, documento 72, se expresa que si bien la licitadora adjudicataria presentó escrito, este no aclara ni determina los puntos exigidos, por lo que no debió ser tenido en cuenta.

11. Que el procedimiento de contratación es nulo, ya que el órgano de contratación, el gerente apoderado, no puede formar parte de la mesa de contratación en calidad de presidente de la mesa y, a la vez ejercer como vocal de la mesa de contratación, teniendo conocimiento de que carecía de capacitación y competencia necesaria para el desempeño del cargo. Que ejercía tres cargos a la vez, actuando como presidente de la mesa y, como gerente apoderado, a la vez que actuaba como director de los servicios jurídicos por la mesa, sin capacitación para ello.

Así, obra en el acta de valoración, donde constan las firmas de las proposiciones contenidas en el sobre B, en el que señor Norberto firma como presidente. En el acuerdo de adjudicación ejerce como órgano de contratación. En el pliego de cláusulas administrativas, firma como director de los servicios jurídicos. Y, en el pliego de prescripciones técnicas firma como director de los servicios jurídicos.

12. Por lo anterior, interesó la estimación del recurso contencioso administrativo, anulando la resolución impugnada y, procediendo a adjudicar el contrato a favor de la empresa Integra Parking Solutions S.L.

B. Parte codemandada (i) Engestur S.A.

13. De contrario, la dirección letrada de Engestur S.A., presentó escrito de contestación a la demanda, afirmando que en fecha 24 de noviembre de 2020 se publico anuncio de licitación del expediente NUM000, de contrato del suministro de 25 nuevos parquímetros y una aplicación de vigilancia, emisión de denuncias y centro de control asociado para la gestión de la vigilancia y tramitación automática de denuncias de la zona azul del municipio de Badalona, licitado por Engestur, por valor de 185.760,00 euros.

14. Las dudas y cuestiones que suscitan los pliegos del contrato se resolvieron en informe técnico de 2 de diciembre de 2020, que publicó un apartado de precios y preguntas del perfil del contratante el día 3 de diciembre.

15. Que a la pregunta sobre si cabe presentar algún documento técnico incluido la memoria, aclaró que la documentación complementaria se requerirá al licitar que resulte adjudicatario.

16. La actora, Integra Parking Solutions S.L. y, la codemandada, Flowbird España S.L.U., son dos empresas que se presentaron a la licitación.

17. Previo aclaramiento de la mesa de Flowbird, cursado en fecha 10 de diciembre de 2020, sobre su proposición económica, se publicó la adjudicación del contrato a la mercantil Flowbird, condicionada al requerimiento formulado. El pie de recurso del acuerdo publicado de 11 de diciembre de 2020, que indica la posibilidad de interponer recurso de alzada, es erróneo.

18. Que Integra solicitó vista del expediente y, además del requerimiento cursado al adjudicatario por la mesa en fecha 10 de diciembre, en fecha 15 de diciembre se cursó nuevo comunicado: (i) la declaración de llaves de seguridad a todas las puertas de los parquímetros; (ii) certificado TIER III de los parquímetros o normativa equivalente; (iii) requerimientos técnicos del centro de control de parquímetros y, que el aplicativo opere en la infraestructura acreditada; (iv) integración de las APPs certificadas por l?AMB que funcione en Badalona de la aplicación de vigilancia y emisión de denuncias; (v) acreditación de que la infraestructura de los servidores está certificada TIER III o normativa equivalente.

19. Este requerimiento responde a los apartados 4.1.1, 4.1.2.1, 4.2.1.1. y 4.2.2 del pliego de prescripciones técnicas del contrato y, a la cláusula 1.18 del pliego de cláusulas administrativas del contrato.

20. En fecha 15 de diciembre de 2020, Flowbird comunica el aclaramiento sobre la proposición económica y el siguiente día 23 de diciembre de 2020 aporta la documentación exigida.

21. En fecha 4 de enero de 2021, Integra solicita la revisión de oficio de la adjudicación y, la exclusión de su oferta, a la vista del incumplimiento de los pliegos, interesando que se adjudique el contrato a la siguiente empresa mejor clasificada, que es Integra.

22. En fecha 20 de enero de 2021, Engestur suspende cautelarmente la licitación 3/2020 y, el día 26 de enero de 2021, desiste del procedimiento de licitación, a razón de la confusión que genera el pliego técnico en la presentación ofertas, con inicio de un nuevo expediente, el número NUM001, con el mismo objeto.

23. En fecha 9 de febrero de 2021, Flowbird presenta recurso especial en materia de contratación, ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, contra la resolución de Engestur, de desistimiento del proceso de contratación, expediente NUM000, para que continue el procedimiento y se adjudique el contrato.

24. No obstante, la Mesa de Contratación del nuevo expediente NUM001, decide no suspender el procedimiento y, al abrir los sobres de la nueva licitación, en el acta de fecha 11 de febrero de 2021, acordó excluir a la empresa Integra de la licitación del nuevo expediente de contratación, por no haber introducido la palabra clave en la aplicación "sobre digital", valorando como única oferta admitida la de Flowbird.

25. Flowbird solicitó al Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público el desistimiento y archivo del recurso especial y, de la medida cautelar, pero Integra formuló recurso de alzada contra su exclusión y, posteriormente recurso especial al Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, a pesar de que se adjudica el contrato del expediente NUM002 a Flowbird en fecha 15 de febrero de 2021.

26. Integra también formula recurso especial ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público contra la resolución de Engestur de desistir de la licitación del expediente de contratación NUM000.

27. Por tanto, Integra no acepta ninguna resolución dictada en ninguno de los dos expedientes de contratación. En el primero, el expediente NUM000, por haberse dejado sin efecto. En el segundo, el 2/2021, por haber sido excluida.

28. El Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, en fecha 10 de marzo de 2021, suspendió la tramitación del segundo expediente, el número NUM001, de forma que el contrato adjudicado a Flowbird no se firmó.

29. El Tribunal de Catalán de Contratos del Sector Público por resolución 239/2021, de 21 de julio, estimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Integra contra el desistimiento de la licitación NUM000, por falta de motivación e, inadmite por pérdida sobrevenida de objeto, el recurso especial interpuesto contra su exclusión del procedimiento posterior, el número 2/2021.

30. Posteriormente, el Ajuntament de Badalona desestima el recurso de alzada interpuesto por Integra contra la adjudicación del primer contrato a Flowbird, por decreto de la Alcaldía de fecha 9 de diciembre de 2021.

31. A petición de Engestur, el Ajuntament emitió informe jurídico el 25 de marzo de 2022, en el que concluye la conveniencia de continuar tramitando el expediente NUM000.

32. En fecha 7 de abril de 2022, Engestur remite al Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público el segundo recurso de alzada formulado por Integra, para ajustarlo al trámite adecuado y, el Tribunal confiere 5 días a las partes para formular alegaciones.

33. Por resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público de 15 de marzo de 2023, se desestimó el recurso especial en materia de contratación presentado por Integra Parking Solutions, S.L., contra la resolución de adjudicación a favor de la empresa Flowbird España S.L.U., del contrato de suministro de 25 nuevos parquímetros y una aplicación de vigilancia, emisión de denuncias y centro de control asociado para la gestión de la vigilancia y tramitación automática de denuncias de la zona azul del municipio de Badalona, licitado por Ens de Gestió Urbanística S.A., expediente NUM000.

34. En cuanto a los fundamentos de derecho, en relación con la falta de indicación del porcentaje de subcontratación, el Tribunal de Catalán de Contratos del Sector Público se remitió al art. 215.2 de la LCSP, en relación con la cláusula 2.11 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

A la vista de lo anterior, la empresa Flowbird no tenía porque indicar al presentar la oferta el porcentaje de subcontratación.

35. En cuanto a los vicios relativos al objeto del contrato y, de la solución presentada por Flowbird, el Tribunal recuerda el criterio constante de la discrecionalidad técnica de la Administración.

Además, explica el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Públicos que la solución ofrecida por Flowbird no depende de si la instalación fija de la mercantil es única, sino de la experiencia del usuario, de forma que pueda acceder a los servicios contratados desde un acceso único, con el mismo usario y, sin necesidad de registrarse en más de un servicio.

La actora refiere el informe que obra en el folio 72, pero sin tener en cuenta el ulterior informe jurídico municipal del folio 77 del expediente.

36. En cuanto al estudio de autonomía solar y la acreditación de que la aplicación ofertada por Flowbird se encuentra en la infraestructura de sus servidores y la memoria técnica, la actora hace referencia a su declaración responsable y a la verificación de la adjudicación del contrato.

La memoria técnica no formaba parte de la documental a presentar en los sobres de la oferta y, por tanto, la respuesta al requerimiento de la maesa, solventó las posibles dudas.

37. En cuanto, a la falta de acreditación de la solvencia de la oferta, la empresa Flowbird, en el DEUC declaró que tiene la intención de subcontratar parte del contrato con la empresa Somitec y, por otro lado, indicó que no recurriría a la capacidad de otras empresas. Que la cláusula 1.9 del PCAP establece la necesidad de presentar una declaración responsable de cada una de las empresas con las que pretenda subcontratar, por ello, en el sobre A, la empresa Flowbird presentó el DEUC de la empresa Somitec.

Que la empresa Somitec ha de ser considerada subcontratista, no integradora de medios externos de solvencia.

Además, se aportó por Flowbird la documental prevista en la cláusula 1.18 del PCAP, entre la que obran diversos certificados de buena ejecución de trabajos ejecutados por la misma empresa para acreditar el cumplimiento de los requisitos de solvencia técnica y profesional indicados en el PCAP.

38. Sobre la presentación extemporánea de la respuesta al aclaramiento de la oferta económica de Flowbird, la empresa indicó que el precio de los parquímetros por unidad y, no por la totalidad. Que a la vista del error, la mesa acordó conceder un término de 3 días naturales para presentar documental, para aclarar si el precio de la oferta por la totalidad de los parquímetros era de 137.475 euros, resultado que se deduce de multiplicar el precio inicial 5.499 euros, por el número total de parquímetros.

Que el acta de la empresa de contratación se publica en el perfil del contratante el día 11 de diciembre de 2020, pero no es hasta el 15 de diciembre de 2020, que por correo electrónico ordinario, se comunica el acta a Flowbird. Y, el mismo día 15 de diciembre de 2020, la empresa adjudicataria contestó al correo electrónico, por lo que el Tribunal no puede estimar la pretensión de extemporaneidad.

39. Sobre la falta de informe técnico favorable de la oferta de Flowbird previa a la adjudicación, el Tribunal concluye que de la lectura del acta de la mesa de contratación de 10 de diciembre de 2022, queda claro que la mesa directamente realiza la valoración de las ofertas en aplicación de las fórmulas automáticas o los criterios binarios establecidos en los pliegos y, que propone la adjudicación a favor de Flowbird. Consta informe sucinto, de fecha 17 de diciembre de 2022, en el que se hace constar que revisada la documental por Flowbird, cumple los requisitos previstos en el PPT.

40. Que la actora no contrasta en la demanda las alegaciones de la adjudicataria ante el Tribunal Catalán de Contratación del Sector Público.

41. En cuanto a la nulidad del procedimiento de contratación, que dos firmas del señor Pio, como presidente de la mesa y como gerente, son en su condición de apoderado, en sustitución o por delegación del órgano competente, obrando lo anterior al pie de cada firma.

42. La causa de esta intervención apoderada, es de orden interno y coyuntural. Que el señor Pio es un vocal y, de presidente obra como apoderado. Que la mesa es quien propone la adjudicación al órgano de contratación y, por tanto, el señor Pio no tenía poder decisorio. La composición de la mesa fue conocida y consentida por la actora y, no se formuló oposición en tiempo y forma. Ni en el recurso de alzada, ni contra el acuerdo de adjudicación.

Que Engestur S.A., es una sociedad mercantil de capital público, que se rige conforme al ordenamiento jurídico privado. Que el art. 326 de la LCSP no contiene reglas propias sobre la constitución o composición de la mesa de contratación.

Por tanto, son los estatutos de la sociedad los que, en primer término, pueden fijar criterios de capacitación o incompatibilidades en el régimen orgánico de la sociedad.

En consecuencia, las incompatibilidades del señor Pio no pueden ser admitidas y, en todo caso, sería un defecto no invocado en el momento procesal oportuno, sino más tarde reformando lo interesado ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público.

43. Por todo lo anterior, se interesó la desestimación del recurso contencioso administrativo y, la confirmación de la resolución recurrida.

C. Parte codemandada (ii) Flowbird España S.L.U.

44. Y, la dirección letrada de Flowbird España S.L.U., presentó escrito de contestación a la demanda, explicando que la actora refiere que Flowbird España S.L.U., no indica el porcentaje de subcontratación. Que en el pliego de prescripciones administrativas en su punto 2.11 establece que la información relativa a los subcontratistas debe presentarse después de la adjudicación o del inicio de la ejecución. Por tanto, no había obligación de indicar el porcentaje.

45. Sobre los vicios relativos al objeto del contrato, en relación con la cláusula 1.1 se define el objeto del contrato. Que el argumento de Integra consiste en afirmar que Flowbird incumpliría el requisito de implantar una única plataforma que gestione de manera integrada ambos centros de control. Sin embargo, lo que determina si la solución ofertada es una plataforma única no es la existencia de una única instalación física, sino la experiencia del usuario.

46. En cuanto a la ausencia de estudio de autonomía solar, si bien el pliego de prescripciones técnicas se refiere al mismo, no obra en la cláusula 1.9 de los pliegos. Y, en las preguntas y respuestas que ofreció el órgano de contratación, se explicó que es documental que se requerirá al licitador que resulte adjudicatario y, que no hay que aportar con la oferta.

Y, Flowbird, tras ser requerido para ello, facilitó a Engestur el estudio de autonomía solar en fecha 7 de enero de 2021.

47. Sobre el incumplimiento de la condición 4.1.2.1 del pliego de condiciones técnicas, que la causa de nulidad no obra explicada. Y, Flowbird presentó declaración responsable de la empresa que gestiona los centros de datos en los que Flowbird aloja sus servicios para todos los clientes.

48. En cuanto a la falta de acreditación de la solvencia, Flowbird aportó en relación con Somitec un listado de referencias en las que se detallan aquellas activas en el momento en el momento de la oferta y las previstas para el año 2021.

La cláusula 1.9 del PCAP estableció la necesidad de presentar una declaración responsable de cada una de las empresas con las que pretendieran subcontratar, debidamente firmada. Motivo por el que en el sobre A, Flowbird presentó el DEUC de la empresa Somitec.

Que hay que distinguir entre entidades integradoras de la solvencia, conforme al art. 76.2 de la LCSP y, entidades subcontratistas del art. 215 de la LCSP. La integración de la solvencia es una posibilidad prevista en el art. 75 de la LCSP cuya finalidad es permitir al licitador basarse en la solvencia de otras entidades para cumplir los requisitos de solvencia. Y, sin embargo, la figura de la subcontratación afecta a la ejecución del contrato y, no necesariamente completa la solvencia.

49. En cuanto a la presentación extemporánea de documentos, Flowbird entregó en primera instancia los documentos de la licitación en estudio en plazo y forma, el día 4 de diciembre de 2020.

Engestur remitió un requerimiento de aclaración en fecha 15 de diciembre de 2020, que es contestado en el mismo día.

50. Sobre la ausencia de memoria técnica, la memoria no forma parte de la documental que debe formar parte de los sobres, ni debe entregarse en momento posterior a la presentación de los mismos, por lo que no es irregularidad alguna.

51. Sobre la ausencia de informe técnico, fue la mesa la que directamente valoró las ofertas mediante la aplicación de las fórmulas automáticas o criterios binarios establecidos en los pliegos. Y, en la documental que obra en el expediente hay un informe sucinto, de fecha 17 de diciembre de 2022, en el que se hace constar que una vez revisada la documentación presentada por Flowbird, esta cumple los requisitos establecidos en el PPT.

52. En cuanto a la nulidad del procedimiento de contratación, incurre en desviación procesal, pues invoca ex novo la existencia de hechos que deberían provocar la declaración de nulidad del procedimiento de contratación, ya que el órgano de contratación no puede formar parte de la mesa y, ejercer como vocal.

Que Integra en vía administrativa no impugnó la totalidad del procedimiento de contratación. Que no lo alegó en vía administrativa.

Y, la mercantil Integra se encuentra ex novo haciendo alegaciones basadas en hechos que no han sido discutidos.

53. En virtud de lo anterior, debe desestimarse el recurso contencioso administrativo.

Tercero. Estructura de la sentencia

54. Como puede comprobarse de los escritos rectores del procedimiento, se impugnan por la parte actora diversidad de cuestiones, por ello, vamos a evidenciar el orden en que vamos a resolver las cuestiones.

55. En primer lugar, hemos de resolver la causa de inadmisibilidad invocada por Flowbird España S.L.U., sobre la desviación procesal, en relación con la impugnación del procedimiento de contratación, ya que el órgano de contratación, el gerente apoderado, no puede formar parte de la mesa de contratación en calidad de presidente de la mesa y, a la vez ejercer como vocal de la mesa de contratación y, por ello, incurriría en causa de nulidad.

56. En segundo lugar, pondremos de manifiesto unas pautas comunes sobre los pliegos y, la impugnación del acto de adjudicación, pues, en algunos de los motivos de impugnación la misma pivota sobre conceptos contenidos en unos pliegos que no han sido recurridos. Esta jurisprudencia, ulteriormente se perfilará en el desarrollo de cada uno de los motivos de impugnación.

57. Y, a continuación trataremos las siguientes cuestiones: (i) vicio referente a no indicar el porcentaje de subcontratación; (ii) vicio en relación con el objeto del contrato; (iii) ausencia de estudio de autonomía solar en la oferta; (iv) ausencia de presentación de evidencias de que el aplicativo se encuentra dentro de la infraestructura de servidores; (v) falta de acreditación de la solvencia en relación con la oferta; (vi) presentación extemporánea del requerimiento de aclaración; (vii) ausencia de memoria técnica; (viii) ausencia de informe técnico favorable de la oferta, previo a la adjudicación. Y, en caso, de desestimarse la causa de inadmisibilidad, resolveremos sobre la nulidad de la totalidad del expediente de contratación vinculada a la composición subjetiva del órgano de contratación.

Cuarto. Sobre la desviación procesal

A. Regulación

58. Conforme al art. 45.1 de la LJCA: " El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa".

59. El art. 56.1 de la LJCA: " En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

60. Las pretensiones ejercitables, por un lado son las previstas en los arts. 31.1 y 31.2 de la LJCA y, dichas pretensiones deben dirigirse frente a la actividad que previamente ha sido identificada como objeto del recurso contencioso administrativo conforme al art. 45.1 de la LJCA.

61. Y, esas pretensiones, se ejercitan a través del escrito de demanda conforme al art. 56.1 de la LJCA.

B. Jurisprudencia

62. Sobre la desviación procesal existe jurisprudencia reiterada de la Sala III del Tribunal Supremo. La sentencia número 1771/2024, de 6 de noviembre, recopila las siguientes sentencias, para explicar el concepto:

"Constituye doctrina jurisprudencial constante, uniforme y reiterada de esta Sala (SSTS de 18 de febrero de 1982, 20 de septiembre de 1985, 23 de octubre de 1989, 14 de marzo de 1990, 13 de noviembre de 1992, 21 de julio de 2003, rec. 4597/1999 o 15 de junio de 2015, rec. 1762/2014, entre otras muchas) que en el proceso contencioso administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos: uno, el de interposición del recurso, en el que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula; y otro, el de demanda, en el que, con relación a aquellos actos o disposiciones, se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados en el escrito de interposición, salvo que por la parte actora se hubiera solicitado formalmente la ampliación del objeto procesal prevista en el art. 36 LJCA, dando cumplimiento a los requisitos que en él se enuncian. Cuando el demandante no hace uso formalmente de la facultad ampliatoria del objeto del proceso prevista en el precepto citado, la discordancia entre el escrito de interposición y la demanda constituye la denominada por la doctrina jurisprudencial desviación procesal, cuyo efecto es la exclusión del debate sobre los actos no citados al interponerse el recurso. La necesidad de formular la petición de ampliación resulta, no obstante, matizada en los casos en los que el recurso se interponga frente al silencio desestimatorio, supuesto en el que la solicitud de ampliación sólo se erige en carga para el recurrente cuando la resolución expresa tardía modifique el sentido presumido por el silencio".

63. De esta forma, la desviación procesal consiste en ejercitar pretensiones a través del escrito de demanda que prevé el art. 56.1 de la LJCA, sobre actuaciones que no han sido impugnadas a través del escrito de interposición del recurso contencioso administrativo conforme al art. 45.1 de la LJCA, ya porque la pretensión se refiera a una actuación diferente, ya porque la pretensión se formule ex novo ante los Tribunales, sin posibilidad de pronunciamiento previo por parte de la Administración. Entiéndase, sin perjuicio, de la posibilidad de que se plantee la desviación procesal produciendo este mismo efecto, de impugnar una actuación no recurrida o, formular una pretensión ex novo, en trámite de conclusiones conforme al art. 62.1 de la LJCA y el art. 64.1 de la LJCA.

64. Así, la sentencia de la Sección 5º de la Sala III del Tribunal Supremo con número 99/2021, de 28 de enero, ahonda en esta causa de inadmisibilidad, al hilo de la siguiente cuestión de interés casacional objetivo:

"si, reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial y si se incurre por ello en desviación procesal".

65. Los razonamientos que contiene la sentencia citada, son esencia, los siguientes:

"A tal efecto, la sentencia de 27 de junio de 2017 (rec. 145/2016), refiere el criterio establecido en la sentencia de 22 de octubre de 2009, según la cual: "Como es sabido, en el proceso contencioso-administrativo ordinario se distingue con carácter general entre el acto de iniciación, denominado de < interposición del recurso > y la demanda, acto procesal que contiene la pretensión. En el primero, ha de identificarse la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne ( artículos 45.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) delimitándose así el objeto del proceso; en cambio, en el escrito de demanda ( artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional).

Pues bien, según la jurisprudencia de esta Sala existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que ."

66. Y, la cuestión de interés casacional objetivo se resuelve de la siguiente forma: "reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal".

67. En esta línea ahondan sentencias posteriores de la Sala III del Tribunal Supremo. Así, la sentencia de la sección 8º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 489/2024, de 19 de marzo, que matiza los supuestos en que cabe apreciar esta causa de inadmisibilidad:

"Hay desviación procesal cuando la parte recurrente dirige su pretensión anulatoria contra cualquier acto administrativo que no constituya el objeto del recurso de que se trate (por todas la STS de 4 de abril de 2000 EDJ 2000/8936); también habrá desviación procesal cuando se introduzca en el procedimiento contenciosoadministrativo una pretensión nueva ya sea en fase de demanda o de conclusiones, siempre que aquella pretensión no se haya planteado en vía administrativa, privando a la Administración demandada de su conocimiento y de la posibilidad de acogerla o denegarla ( STS. 2 de julio de 1999 EDJ 1999/30716).

Asimismo, se incurre también en desviación procesal ( S. de 24-6-95 EDJ 1995/4322) cuando el objeto del recurso delimitado en el escrito inicial de interposición es variado en el Suplico de la demanda, o mediante escrito posterior, aprovechando el trámite de conclusiones".

68. De esta forma, se incurre en desviación procesal, en esencia: (i) cuando la pretensión ejercitada en el escrito de demanda no guarda correspondencia con la actividad que ha sido identificada en el escrito de interposición; (ii) cuando la pretensión es nueva y, no ha sido planteada en vía administrativa, de manera que se insta a los Tribunales un pronunciamiento ex novo no correspondido con un procedimiento administrativo previo; (iii) cuando identificado un objeto en trámite de conclusiones se dirige la pretensión contra un objeto diferente.

69. Ahora bien, por el contrario, no existe ningún tipo de desviación procesal (i) si el recurso contencioso administrativo se fundamenta en motivos diferentes a los invocados ante la Administración Pública o, (ii) si la alteración entre lo reclamado en vía administrativa y, en vía jurisdiccional es una mera alteración cuantitativa fundamentada en la misma causa de pedir.

C. Valoración

70. La actuación impugnada es la resolución número 185/2023, de 15 de marzo, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que resolvió lo siguiente: "Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat per C.A.S.J., en nom i representació de l'empresa INTEGRA PARKING SOLUTIONS, SL, contra la resolució d'adjudicació a favor de l'empresa FLOWBIRD ESPAÑA, SLU del contracte de subministrament de 25 nous parquímetres i d'una aplicació de vigilància, emissió de denúncies i centre de control associat per a la gestió de la vigilància i tramitació automàtica de denúncies de la zona blava del municipi de Badalona, licitat per l'ENS DE GESTIÓ URBANÍSTICA, SA (expedient NUM000), d'acord amb el fonament jurídic novè d'aquesta resolución".

71. La actuación revisada por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público fue: la resolució d'adjudicació a favor de l'empresa FLOWBIRD ESPAÑA, SLU del contracte de subministrament de 25 nous parquímetres i d'una aplicació de vigilància, emissió de denúncies i centre de control associat per a la gestió de la vigilància i tramitació automàtica de denúncies de la zona blava del municipi de Badalona, licitat per l'ENS DE GESTIÓ URBANÍSTICA, SA (expedient NUM000), d'acord amb el fonament jurídic novè d'aquesta resolución.

72. Y, los motivos de impugnación ante dicho tribunal, se resumen en la resolución recurrida de la siguiente forma:

"1. Manca d'indicació del percentatge de subcontractació.

2. Presentació en l'oferta de dos centres de control separats sense que consti cap descripció d'on es troba l'APP de manteniment i el seu centre de control associat. Per tant, la recurrent entén que l'oferta presentada per FLOWBIRD incompleix l'objecte del contracte consistent en la implementació d'una única plataforma que gestioni de manera integrada els serveis objecte d'aquesta licitació.

3. Manca d'estudi d'autonomia solar incomplint els requisits establerts en l'apartat 4.1.1 del PPT.

4. Manca de presentació d'evidències que l'aplicació es trobi dins de la infraestructura de servidors acreditada segons la normativa indicada en la proposta en l'oferta de FLOWBIRD, incomplint l'apartat 4.1.2.1 del PPT, esdevenint un motiu automàtic d'exclusió segons el plec.

5. Manca d'acreditació de la solvència requerida, en concret, indica que en referència a la documentació presentada en relació amb l'empresa SOMINTEC SL (d'ara endavant SOMINTEC), es fa esment a licitacions que encara no han estat convocades, o manca d'indicació de dades com l'import financer associat al contracte o l'abast el mateix que permeti validar que efectivament corresponen a un sistema de vigilància i emissió de denúncia i de manteniment integrats.

6. Presentació fora de termini de la resposta a l'aclariment de la proposta econòmica presentada per l'empresa FLOWBIRD.

7. Manca de memòria tècnica de l'oferta de presentada per l'adjudicatària.

8. Manca d'informe tècnic favorable a l'oferta de FLOWBIRD previ a l'adjudicació del contracte referenciat".

73. A lo anterior, hay que añadir, que la impugnación en general, del expediente administrativo no es susceptible de impugnación ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público conforme a lo previsto en el art. 44.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

74. Por tanto, se añade como motivo de impugnación de una pretensión anulatoria una causa que ni fue invocada ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, ni pudo ser invocada conforme al art. 44.2 de la Ley 9/2017.

75. Lo anterior, significa que es un motivo de impugnación ex novo planteando en sede jurisdiccional, que además, trasciende de la actuación objeto de revisión que es la resolución dictada por el Tribunal Catalán, que nada tiene que ver con el vicio interesado que se refiere a otra documental que obra en el expediente administrativo.

76. Por tanto, ni fue objeto de revisión esta cuestión por el Tribunal Catalán, ni pudo serlo conforme al art. 44.2 de la Ley 9/2017 y, además, se refiere a documentos concretos del expediente ajenos a la actuación impugnada, que refiere la parte actora en distintas actuaciones a lo largo del expediente administrativo.

77. En virtud de lo anterior, estimamos la causa de inadmisibilidad relativa a la desviación procesal invocada por Flowbird España S.L.U., en relación con la petición de nulidad del expediente administrativo.

Quinto. Sobre los pliegos y la impugnación del acto de adjudicación

78. Conforme al art. 139.1 de la Ley 9/2017: "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea".

79. De esta forma, los pliegos son la ley del contrato, que vincula tanto al órgano de contratación como a los licitadores.

80. Concepto, sobre el que se ha pronunciado la Sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, así, por ejemplo, en la sentencia 1400/2024, de 23 de julio:

"Y al respecto del clausulado del Pliego, como es sabido, los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares conforman la Ley del contrato y vinculan en sus propios términos, tanto a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, como a los órganos de contratación ("pacta sunt servanda", SsTS de 06/2/2001, 19/3/200101, 29/9/2009 28/1/2015 y 23/3/2018) si bien tienen que ser debidamente interpretadas para no vulnerar su contenido".

81. Sobre las posibilidades impugnativas de los pliegos por parte de los licitadores, los pliegos son un acto administrativo y, como tal, pueden ser objeto de recurso administrativo y, ulterior recurso contencioso administrativo.

82. En caso de adquirir firmeza, pueden ser objeto del procedimiento revisión de oficio.

83. Ahora bien, lo anterior debe ser matizado conforme a la jurisprudencia del TJUE, en particular que el plazo deviene en preclusivo para formular el recurso administrativo contra los pliegos cuando el licitador tuvo conocimiento o, debió tener conocimiento de la infracción que imputa a los pliegos, lo que puede producirse al mismo tiempo de la adjudicación del contrato.

84. Así, se resume en la sentencia del TJUE del asunto C-538/2013 procedimiento entre eVigilo Ltd y Priešgaisrines apsaugos ir gelbejimo departamentas prie Vidaus reikalu ministerijos, apoyado por: «NT Service» UAB, «HNIT Baltic» UAB, al hilo de la siguiente cuestión prejudicial:

"1) ¿Deben entenderse e interpretarse, conjuntamente o por separado, las normas sobre contratación pública del Derecho de la Unión, a saber, el artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva [89/665], en el que se prevén los principios de eficacia y rapidez en relación con la defensa de los derechos de los licitadores que han sido vulnerados, el artículo 2 de la Directiva [2004/18] que establece los principios de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia, y los artículos 44, apartado 1, y 53, apartado 1, letra a), de esta Directiva, que regulan el procedimiento de celebración de un contrato con el licitador que haya presentado la oferta económica más ventajosa, en combinación o por separado (pero sin limitarse a esas disposiciones), en el sentido de que:

a) en el caso de que un licitador tenga conocimiento de un eventual vínculo significativo entre otro licitador y los expertos del poder adjudicador que han evaluado las ofertas y/o tenga conocimiento de la eventual situación excepcional de dicho licitador a raíz de su participación en los trabajos preparatorios realizados previamente al procedimiento de licitación controvertido, sin que el poder adjudicador haya adoptado ninguna medida en relación con estas circunstancias, esa información es suficiente por sí sola para sustentar la alegación de que el órgano que conoce de un recurso debe declarar ilegales las actuaciones del poder adjudicador que no garantizaron la transparencia y objetividad del procedimiento, sin que el recurrente esté obligado, además, a demostrar de modo preciso que los expertos actuaron de forma parcial;

b) la autoridad de control, una vez que determine que los motivos del recurso mencionado del demandante son fundados, cuando se pronuncie sobre las consecuencias [de dicha ilegalidad] en los resultados del procedimiento de licitación, no está obligada a tener en cuenta que los resultados de la evaluación de las ofertas presentadas por los licitadores habrían sido sustancialmente los mismos de no existir profesionales parciales entre los expertos que evaluaron las ofertas?

c) el licitador tiene (finalmente) conocimiento del contenido de los criterios sobre la oferta económicamente más ventajosa, formulados con arreglo a parámetros cualitativos y establecidos de forma abstracta en las condiciones de licitación (criterios tales como la exhaustividad y compatibilidad con las necesidades del poder adjudicador), con arreglo a los cuales el licitador pudo, en esencia, presentar una oferta, sólo en el momento en que el poder adjudicador evaluó, con arreglo a tales criterios, las ofertas presentadas por los licitadores y facilitó a las partes interesadas información exhaustiva sobre los motivos de las decisiones adoptadas, aplicándose únicamente a partir de dicho momento a ese licitador los plazos para interponer recurso previstos en la legislación nacional?"

85. Y, el TJUE resolvió esta cuestión de la siguiente forma:

"53 Procede declarar que los criterios de adjudicación de los contratos deben figurar en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones y que el hecho de que tales criterios sean incomprensibles o carezcan de claridad puede constituir una infracción de la Directiva 2004/18.

54 En el apartado 42 de la sentencia SIAC Construction (C-19/00, EU:C:2001:553), el Tribunal de Justicia declaró que los criterios de adjudicación deben figurar en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, con el fin de que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan interpretarlos de la misma forma.

55 De ello se desprende que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si el licitador de que se trata era efectivamente incapaz de comprender los criterios de adjudicación en cuestión o si debería haberlos comprendido desde la posición estándar de un licitador razonablemente informado y normalmente diligente.

56 En el marco de dicho examen, debe tenerse en cuenta el hecho de que el licitador de que se trata y los demás licitadores fueron capaces de presentar las ofertas y que el licitador de que se trata, antes de presentar su oferta, no solicitó aclaraciones al poder adjudicador.

57 Si del citado examen resulta que las condiciones de la licitación eran efectivamente incomprensibles para el licitador y que se vio en la imposibilidad de interponer un recurso en el plazo previsto por el Derecho nacional, el licitador estará legitimado para interponer un recurso hasta que finalice el plazo previsto para recurrir contra la decisión de adjudicación del contrato".

86. Por tanto, se pueden impugnar los pliegos una vez que sean firmes siempre que: (i) requisito procedimental: el licitador debidamente informado no tuvo conocimiento del vicio que obraba en los pliegos, ni pudo tenerlo; (ii) requisito temporal: en cuyo caso, puede formular el corresponde recurso en momento ulterior, hasta que finalice el plazo para recurrir contra la decisión de la adjudicación; (iii) y, requisito sustantivo: la impugnación debe fundamentarse en que los pliegos resultaban incomprensibles.

87. Esta posibilidad de impugnar los pliegos una vez que sean firmes y, hasta el momento de la adjudicación, es lo que se denomina como la impugnación indirecta del pliego. Es indirecta, en la medida en que se está impugnando un acto consentido por las partes - al no haber sido recurrido en plazo - y, por tanto, firme.

88. Esta jurisprudencia del TJUE ha sido reconocida por la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, así en la sentencia número 398/2021, de 22 de marzo, al hilo de la siguiente cuestión de interés casacional:

"Precisar que, en principio, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la relativa a si constatada la infracción de los principios de igualdad, publicidad y transparencia en la licitación por omisión de los criterios de valoración y puntuación de las ofertas, dicha infracción, por impugnación indirecta de los pliegos que rigen la contratación, determina la nulidad del pliego, o si, por el contrario, debe admitirse la anulabilidad del mismo por no suponer un trato discriminatorio, impidiendo con ello la impugnación indirecta de los pliegos; y, en esos casos, si ello es conforme con la jurisprudencia comunitaria invocada".

89. La Sección 4º, explicó lo siguiente sobre la posibilidad de hacer impugnación indirecta de los pliegos:

"1º Es jurisprudencia constante de esta Sala que los pliegos son la ley del contrato y una vez aceptados, al no impugnarse en plazo, no pueden ser impugnados extemporáneamente: se tienen por firmes y consentidos, sin perjuicio de acudir al procedimiento de revisión de oficio, todo ello conforme al artículo 34 de la LCSP 2011, hoy artículo 41 de la LCSP 2017 (cfr. la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 4 noviembre 1997, apelación 1298/1992).

2º Tal regla general se basa en obvias razones de seguridad jurídica, por lo demás comunes a la preclusión de todo plazo impugnatorio, tanto si se trata de recursos administrativos ordinarios o el especial como el jurisdiccional; además en el ámbito contractual hay que añadir las razones de buena fe que presiden la vida del contrato: no la habrá si se aceptan y no se impugnan los pliegos, y se reacciona sólo cuando su aplicación resulta adversa.

3º En consecuencia, de no impugnarse los pliegos quedan convalidados, salvo que se inste su declaración de nulidad de pleno Derecho por el cauce ordinario de la revisión de actos firmes; y aun así la jurisprudencia siempre ha declarado que esa posibilidad debe administrarse con prudencia, debe ser una posibilidad apreciada excepcional y restrictivamente (cfr. sentencia 1615/2018, de 14 de noviembre, de esta Sección, recurso de casación 4753/2017).

4º A esta jurisprudencia se añade la ya citada sentencia eVigilo, que matiza la regla general de inatacabilidad de los pliegos consentidos. Así en lo procedimental el plazo preclusivo para impugnarlos se inicia cuando el licitador "tuvo o debiera haber tenido conocimiento de la alegada infracción", y en lo sustantivo esa infracción se concreta en qué pliegos le sean "incomprensibles o [carezcan] de claridad". En otras palabras, es posible la impugnación indirecta cuando un " licitador razonablemente informado y normalmente diligente no pudo comprender las condiciones de la licitación [sino] hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión". Obviamente tales circunstancias deben estar probadas.

4. Aparte de las causas de impugnación indirecta deducibles de tal sentencia eVigilo, a estos efectos se plantea cuál es el alcance de las irregularidades que afectan a los principios de la contratación pública del artículo 18 de la Directiva 2014/24, si la causa de la ilicitud de los pliegos -la ausencia de criterios de valoración de las ofertas- debe integrarse en los motivos de nulidad del artículo 47.1 o si cabe su extensión a cualquier otra infracción conforme al artículo 48 de la Ley 39/2015. Esta Sala entiende que debe integrarse con los motivos de nulidad de pleno Derecho por las siguientes razones:

1º Se trata de compaginar una excepción a la regla general de que los pliegos firmes y consentidos son inatacables por las razones expuestas en el anterior punto 3 de este Fundamento de Derecho. Por tanto, tal posibilidad de impugnación indirecta debe apreciarse restrictiva y excepcionalmente.

2º Ese criterio restrictivo no es novedoso y no deja de ser ilustrativo -como referencia-, la jurisprudencia de esta Sala para los casos en los que las bases de las convocatorias en el ámbito del Empleo Público devienen firmes y vinculantes: el dogma de su inatacabilidad se ha exceptuado sólo si incurren en una causa de nulidad de pleno Derecho por infracción de un derecho fundamental (cfr. la sentencia 1040/2019, de 10 de julio, de esta Sala y Sección, recurso de casación 5010/2017).

3º Esa referencia a los casos de nulidad de pleno Derecho se confirma con el criterio que inspira el artículo 50.1.b) párrafo cuarto de la LCSP 2017 que prevé lo siguiente: " Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho".

90. Esta sentencia introduce un matiz a la sentencia del TJUE, en la línea de las impugnaciones indirectas que son reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico, como es la impugnación indirecta de la base de una convocatoria de empleo público - sentencia de la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo número 1040/2019, de 10 de julio - y, es la posible invocación de una nulidad de pleno derecho en los pliegos conforme a lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 39/2015, lo que puede impugnarse al tiempo de la adjudicación.

91. De esta forma, impugnación indirecta significa, que si bien la adjudicación se hizo conforme a unos pliegos firmes, los mismos adolecían de un vicio de nulidad de pleno derecho que impide dotar de validez al acto de adjudicación.

92. Y, la cuestión de interés casacional objetivo se resuelve en esta sentencia poniendo de manifiesto que son dos los supuestos en que puede formularse impugnación indirecta de los pliegos: "Por razón de lo expuesto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, a la cuestión que presenta interés casacional objetivo se responde que cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello deben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren en motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva".

93. En similar sentido, se dictó ulteriormente por la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo número 438/2021, de 24 de marzo.

94. Y, el acto de adjudicación se contempla en el art. 150 de la Ley 9/2017, para que tenga lugar la misma, es necesario que se apliquen los criterios para adjudicar previstos en los pliegos, a los efectos de seleccionar la mejor oferta.

95. Ya hemos afirmado, que también con ocasión de la adjudicación, se puede hacer una impugnación indirecta de los pliegos.

96. Y, a lo anterior, hay que añadir que la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, refiere que también en el momento de la adjudicación se pueden impugnar la falta de requisitos materiales para participar en la licitación.

97. Ahora bien, en la sentencia número 45/2026, de 22 de enero, la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, resuelve la siguiente cuestión de interés casacional objetivo, sobre la solvencia técnica:

"1) Determinar si resulta posible, en el marco de un recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación de un contrato, cuestionar la regularidad de aquella adjudicación desde el punto de vista de la solvencia técnica una vez hayan aparecido documentos nuevos determinantes. Es decir, si la declaración de falta de acreditación de la solvencia técnica de la empresa adjudicataria debe limitarse a la formalización del contrato o debe extenderse al acuerdo de adjudicación".

2) En el caso de que pueda extenderse al acuerdo de adjudicación, determinar las consecuencias que tendría sobre los siguientes licitadores clasificados".

98. Para entender adecuadamente esta cuestión es relevante partir del concepto de que todo licitador debe justificar que reúne los requisitos de solvencia para celebrar contratos con el sector público. Este aspecto obra en el art. 74.1 y 2 de la Ley 9/2017:

"1. Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.

2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo".

99. Así, el art. 140.1 letra a), 2º, de la Ley 9/2017, prevé que los licitadores deben presentar una declaración responsable para participar en la licitación con el siguiente contenido:

"En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación:

a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:

2.º Que cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente".

100. Presentando la declaración responsable, el licitador puede participar en el procedimiento de adjudicación.

101. Ahora bien, en caso en que se acepte la propuesta por la mesa, se requerirá al licitador para que justifique la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 140, apartado 1º de la Ley 9/2017.

102. Así, el art. 150.2 de la Ley 9/2017: "Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos".

103. Y, la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, explica la posibilidad de revisar si el licitador reunía los requisitos de solvencia con ocasión de la impugnación del acto de adjudicación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

"El artículo 30 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual (en adelante, el Real Decreto 814/2015), regula, precisamente, el trámite de prueba y permite la presentación de la solicitud de prueba y la práctica de la misma sin ningún tipo de limitaciones en cuanto a su objeto, contenido y alcance. Tan solo, establece diferentes trámites en que haya de ser formulada la propuesta, en función de quién sea el proponente. Incluso el propio TACRC puede acordar de oficio la práctica de la prueba.

Por tanto, en el trámite de la prueba, si la norma no pone otros límites a la práctica de los elementos de prueba, que los generales de su pertinencia y utilidad, cualquier otra interpretación restrictiva de los términos normativos, contraviene la configuración y alcance de este trámite y puede llegar, incluso, a causar una indefensión material a la parte que haya propuesto la prueba y denegada su práctica por otros razonamientos que los ya indicados de pertinencia y utilidad.

Por último, el artículo 118 de la Ley 39/2015, de aplicación supletoria a la normativa sobre estos procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual (ex artículo 2.2. del Real Decreto 814/2015), contempla la posibilidad de "nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario",cuando "hayan de tenerse en cuenta"para la resolución, en este caso, del recurso especial, que podrán ser valorados por la Autoridad que deba resolver, en este caso el TACRC, previa audiencia de los interesados.

Por tanto, ningún reparo normativo se opone a que el TACRC pueda valorar aquellos elementos de prueba nuevos que revelen datos que cuestionen la verosimilitud de la documentación aportada por el licitador seleccionado y que sirvan para impugnar el acto administrativo de la adjudicación. Cuando se discute este acto de adjudicación "puede cuestionarse también desde el punto de vista de la solvencia técnica una vez que han aparecido documentos nuevos determinantes"( STS núm. 903/2018, de 1 de junio, recurso de casación núm. 3718/2015, FJ quinto).

La interpretación de los citados preceptos, del modo hasta ahora considerado, es conforme además con los principios generales que inspiran el régimen jurídico de la contratación pública, porque otra interpretación, presidida por el tratamiento formal que ofrece la sentencia de instancia, contraviene, no sólo los principios anteriormente enunciados, sino también las reglas de la lógica jurídica, porque no tiene sentido que los mismos documentos que han puesto en duda, hasta hacer decaer, la alegada solvencia técnica de un licitador, puedan permitir, ya en la vía judicial, anular el acto de formalización de un contrato por falta de solvencia técnica del licitador adjudicatario y, en cambio, no pueda extenderse el juicio de nulidad al inicial acto de adjudicación y a la posibilidad de su revisión por el TACRC, por el mero razonamiento formal de que dichos documentos son posteriores al acuerdo de adjudicación y a la selección del licitador, que se limitó al cumplimiento formal de uno de los criterios establecidos por el pliego de condiciones particulares del contrato para acreditar la solvencia técnica y capacidad para ejecutar el contrato adjudicado, sin que materialmente dispusiera de aquella solvencia.

Un último argumento fundamenta, también, esta interpretación como es el que tiene que ver con la posibilidad de que, en la vía administrativa y pendiente de resolución del recurso especial en materia contractual, el TACRC tenga a su disposición la posibilidad de adoptar las "medidas provisionales"a que se refiere el artículo 103 de la Ley 31/2007, entre ellas la de la suspensión cautelar del acto de adjudicación o de cualquier otra decisión de los órganos de contratación, lo que impediría la efectividad de los mismos hasta tanto pudiera resolver el Tribunal, con lo que no se derivaría daño o perjuicio alguno para el resto de los licitadores que concurran al proceso de licitación, garantizándose de ese modo el resultado de la decisión del Tribunal en orden a la regularidad y procedencia de la adjudicación del contrato".

104. De esta forma, se resuelve la cuestión de interés casacional objetivo de la siguiente forma: "En el marco de un recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación de un contrato, la incorporación posterior de documentos nuevos que puedan cuestionar la solvencia técnica del licitador adjudicatario, podrán ser valorados por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, para decidir sobre aquella solvencia técnica, a los efectos de resolver sobre la anulación pretendida del acto de adjudicación".

105. Por tanto, presentada la declaración responsable el licitador puede participar en el procedimiento de licitación, ahora bien, si requerida de la documental no se justifica el requisito de la solvencia, se incurrirá de motivo de anulación del acto de adjudicación del contrato.

106. Con ello, afirmamos, que se puede impugnar el acto de adjudicación sobre la base de que el adjudicatario no reúne los requisitos materiales del art. 140.1 de la Ley 9/2017.

Sexto. Valoración (i) vicio referente a no indicar el porcentaje de subcontratación

A. Contenido de los pliegos

107. La cláusula 1.9 de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, en relación con el contenido del sobre A, prevé lo siguiente sobre la subcontratación: "Atenent l'obligació d'informació de la subcontractació prevista en la clàusula 23 l'empresa licitadora ha d'indicar aquesta circumstància en la declaració responsable i presentar altra declaració responsable separada per cadascuna de les empreses que tingui intenció de subcontractar degudament signada".

108. Conforme a la cláusula 2.11 de los pliegos de cláusulas administrativas particulares: "Si no s'ha indicat prèviament a l'oferta, el contractista comunicarà per escrit a ENGESTUR, SA, després de l'adjudicació del contracte o a l'inici de la seva execució, la intenció de celebrar subcontractes o qualsevol modificació d'aquesta, tot indicant la part de la prestació a subcontractar i la seva identitat, les dades de contacte i els representats legals del subcontractista així com justificant l'aptitud d'aquest per executar-la de conformitat amb l'establert per la normativa i el present plec i que no està incurs en cap supòsit de prohibició per contractar".

B. Regulación

109. Conforme al art. 215.2 de la Ley 9/2017: "La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71".

C. Valoración

110. En consecuencia, a la vista del contenido de los pliegos y, de la normativa aplicable, Flowbird España S.L.U., no incurrió en ninguna infracción por no identificar el porcentaje de subcontratación al tiempo de la adjudicación.

111. Puede verse que la parte recurrente tampoco identifica infracción alguna sobre este particular.

112. Y, expresar el porcentaje que va a ser objeto de subcontratación no es requisito para participar en la licitación conforme al art. 140 de la LCSP, ni tampoco es criterio relevante para adjudicar conforme al punto 1.11 de los pliegos, en relación con los arts. 146 y 150 de la LCSP.

Séptimo. Valoración (ii) vicio en relación con el objeto del contrato

A. Contenido de los pliegos

113. El objeto del contrato obra en la cláusula 1.1 de los pliegos:

"El present contracte té per objecte el subministrament i posada en funcionament de 25 parquímetres per a l'estacionament regulat de zona blava, així com l'accés al seu software de control i gestió via web, i l'aplicació de vigilància, emissió de denúncies i el centre de control associat per a la gestió de la vigilància i la tramitació automàtica de denúncies al municipi de Badalona, durant un termini de 2 anys.

Es voluntat d'Engestur implantar una única plataforma que gestioni de manera integrada ambdós centres de control, objecte d'aquesta licitació.

També inclou la posada en marxa dels parquímetres i del software de gestió central, garantint al 100% totes les operatives dels mateixos, amb accés d'Engestur als mòduls pel desenvolupament diari de la feina (per controlar estadístiques, control en temps real dels parquímetres, etc.) en el termini indicat en aquest plec tècnic, així com la configuració inicial i la formació en tots els equips i software al personal que determini Engestur, SA.

Inclou la retirada dels parquímetres antics, les seves bases i totes les tasques que se'n derivin d'aquesta activitat i el seu trasllat al magatzem situat a Badalona, que indiqui Engestur, SA.

S'inclou també l'obra civil de la instal·lació dels parquímetres.

En el desenvolupament de totes les prestacions derivades dels treballs objecte d'aquesta licitació, s'haurà de donar compliment a tota la normativa vigent i de salut laboral, així com a tota la normativa que sigui d'aplicació per a les característiques d'aquestes instal·lacions.

El contractista haurà d'informar a Engestur de tots els canvis normatius que afectin a les instal·lacions objecte del plec. Aquest informe, quan sigui procedent, haurà d'incloure un estudi econòmic i un pla d'actuació per donar compliment a la normativa".

B. Valoración

114. El motivo de impugnación planteado por la parte recurrente en relación con el acto de adjudicación, no versa sobre la aplicación de los criterios de adjudicación del punto 1.11 de los pliegos.

115. En el punto 1.9 de los pliegos se prevé el contenido de los sobres que tiene que presentar la parte recurrente. En particular el Sobre A: "El sobre ha de contenir la declaració responsable de l'empresa licitadora segons el model que s'adjunta com a annex núm. 1 (DEUC)". Y, el sobre B: "Contindrà la proposició econòmica i documentació tècnica relativa als criteris avaluables de forma automática".

116. En esta línea el punto 1.11 de los pliegos prevé como criterios para adjudicar: (i) Preu més baix, que no es consideri una oferta anormalment baixa, fins a 100 punts; (ii) Millores, fins a 100 punts. De esta forma, la puntuación máxima es de 200 puntos.

117. Ciertamente, no explica la parte recurrente porque la oferta que hace Flowbird no se ajusta a los pliegos, que como hemos afirmado, son la ley del contrato.

118. Tampoco se hace una impugnación indirecta de los mismos, en relación con el objeto del contrato que obra en la cláusula 1.1 de los pliegos.

119. Y, si la oferta que hace Flowbird se ajusta a los pliegos y, el contenido de los sobres se corresponde con lo previsto en los mismos y, el objeto de la licitación no ha sido objeto de impugnación indirecta, no identificamos infracción alguna.

120. Hay que añadir, que el hecho de que Flowbird disponga de dos centros de control, no es contrario ni a los pliegos, ni a la configuración de una plataforma única.

121. Que la voluntad de implantar una plataforma única es objeto del contrato, obra con rotundidad en la cláusula 1.1 ya citada de los pliegos.

122. Que la mercantil disponga de dos centros de control, no se explica por la parte recurrente en que afecta a la configuración de la plataforma única. Una cuestión es la experiencia del usuario y, otra diferente, disponer dos centros de control, que no obra en ningún punto del pliego como elemento que habilite a excluir a un licitador.

123. Además, es que la causas de exclusión deben interpretarse de manera restrictiva, lo que, ya sirve para esclarecer que si la oferta se ajusta al objeto de la contratación, no existe causa de exclusión alguna en la licitación.

124. En cuanto a la regulación contenida sobre causas de exclusión, es relevante el contenido de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 /CE. La directiva contempla por un lado motivos de exclusión preceptivos en el art. 57.1 y en el primer párrafo del art. 57.2 y; motivos potestativos en el art. 57.2 párrafo 2º y, en el art. 57.4.

125. El TJUE ha interpretado estos preceptos, considerando que la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el art. 57 de la Directiva sobre la exclusión debe hacerse teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad.

126. Así, obra en la sentencia del TJUE C-66/2022, de 21 de diciembre de 2023. Esta sentencia se dictó al hilo de una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de Portugal, en el que entre otras cosas, se planteaba lo siguiente:

"4) ¿Puede considerarse conforme con el Derecho de la Unión y, en particular, con el artículo 57, apartado 4, letra d), de la Directiva [2014/24] la solución adoptada en el Derecho portugués a través del artículo 55, apartado 1, letra f), del CCP, que supedita la exclusión de un operador económico de un procedimiento de contratación fundamentada en la infracción de las normas sobre competencia cometida al margen del procedimiento de contratación concreto a la decisión que adopte la Autoridad de Defensa de la Competencia en el contexto de la aplicación de una sanción accesoria consistente en la prohibición de contratar, procedimiento en el que es la propia Autoridad de Defensa de la Competencia quien aprecia en ese contexto la pertinencia de las medidas correctoras adoptadas?

5) ¿Es asimismo conforme con el Derecho de la Unión y, en particular, con el artículo 57, apartado 4, letra d), de la Directiva [2014/24] la solución adoptada en el Derecho portugués a través del artículo 70, apartado 2, letra g), del CCP, que limita la posibilidad de excluir una oferta por existir serios indicios de actos, acuerdos, prácticas o información que puedan falsear las normas sobre competencia al procedimiento de contratación concreto en el que se detecten esas prácticas?»"

127. Lo que razona esta sentencia del TJUE sobre las causas de exclusión es lo siguiente:

"77 Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al aplicar motivos de exclusión facultativos, los poderes adjudicadores deben prestar especial atención al principio de proporcionalidad, que les obliga a efectuar una apreciación concreta e individualizada de la actitud de la entidad de que se trate, sobre la base de todos los elementos pertinentes (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de junio de 2021, Rad Service y otros, C-210/20, EU:C:2021:445, apartado 40, y de 7 de septiembre de 2021, Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, apartados 156 y 157).

78 De ello resulta que, en un situación como la controvertida en el litigio principal, en la que existe un procedimiento específico regulado por el Derecho de la Unión o por el Derecho nacional para perseguir infracciones del Derecho de la competencia y en la que la autoridad nacional de defensa de la competencia está encargada de efectuar investigaciones al respecto, el poder adjudicador debe basarse, en principio, en el marco de la apreciación de las pruebas presentadas, en el resultado de tal procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de octubre de 2018, Vossloh Laeis, C-124/17, EU:C:2018:855, apartado 25)".

128. Por tanto, los motivos de exclusión deben ser aplicados conforme al principio de proporcionalidad, haciendo una ponderación concreta de la entidad que pudiera incurrir en la causa correspondiente, valorando todos los elementos concurrentes.

129. Esta jurisprudencia del TJUE ha sido valorada por la Sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo. Así, en la sentencia número 523/2022, de 4 de mayo.

130. Por tanto, ni se identifica en los pliegos o, en precepto alguno de la LCSP la concurrencia de causa de exclusión, ni el objeto del contrato impide disponer de dos centros de control.

131. Consecuencia de lo anterior, lo que exigen los pliegos es que la plataforma sea única para el usuario, con independencia de que la mercantil adjudicataria disponga de dos centros de control.

132. El informe de la Consultura que refiere la parte recurrente, SoftTeam, del folio 71, considera que la solución propuesta no es una plataforma única, pero tampoco identifica que punto concreto de los pliegos se infringe por el hecho de que la adjudicataria disponga de dos centros de control.

133. Es más, en el informe SoftTeam elabora un concepto de "plataforma única", incorporando el concepto de que es necesario que la plataforma única se gestione desde un "entorno único", que sin embargo, ni la parte recurrente, ni SoftTeam son capaces de justificar a la vista de los pliegos.

134. Y, por si hubiera alguna duda, en el folio 72, el órgano de contratación aclara que "plataforma única" significa que exista una página web exclusiva desde la que se puedan gestionar todas las aplicaciones informáticas vinculadas al servicio.

135. Y, en el folio 21 aportado por Flowbird, obra el documento técnico para el proyecto de estacionamiento regulado en Badalona, en el que se aprecia que: "La interfaz de gestión única permite gestionar todas las zonas de estacionamiento, tramitar expedientes o integrarse con los organismos tramitadores del Ayto".

136. Por tanto, insistimos, no identificamos infracción alguna ni de los pliegos, ni de la LCSP, en relación con el objeto del contrato y, la oferta presentada por Flowbird.

Octavo. Valoración (iii) sobre la ausencia de estudio de autonomía solar en la oferta

A. Contenido de los pliegos

137. La cláusula 1.9 del pliego de cláusulas administrativas particulares ya lo hemos citado y, regula el contenido de los sobres que deben presentarse en la licitación.

138. Dicha cláusula no prevé que se tenga que presentar un estudio de autonomía solar junto a la oferta.

139. La parte recurrente fundamenta este motivo de impugnación en el contenido del pliego de prescripciones técnicas, en particular en el punto 4.1.1 que dice así:

"El fabricant haurà d'acreditar el compliment dels següents requeriments:

(...)

El licitador ha de presentar un estudi d'autonomia solar, indicant la potència nominal del panell solar en W i la capacitat de la bateria en Ah, així com la vida útil mínima de la bateria que garanteix".

B. Valoración

140. En el folio 6, obra informe técnico de Engestur, dando respuesta a diversas consultas formuladas por empresarios interesados en participar en el procedimiento de adjudicación. En particular se planteó como pregunta: "¿Hay que presentar algún documento técnico?", a lo que respondió: "La documentació complementària es requerirá al licitador que resulti adjudicatari. Per tant, no cal presentar-la amb la oferta".

141. Así, en el folio 21, obra que se requirió el estudio de autonomía solar del parquímetro. Y, Acto seguido, en el mismo documento está el documento técnico para el proyecto de estacionamiento regulado en Badalona. En el punto 1.2 obra el panel solar y la batería.

142. Conviene añadir, que no discute la parte recurrente los requisitos que obran en dicho documento, en relación con la potencial nominal de panel solar, la capacidad de la batería y, la vida últil mínima de la batería.

143. Sino que la parte recurrente impugna sobre la base de que no obra un documento, que sí está incorporado en las actuaciones - el documento 21 ya citado - y, que conforme a los pliegos no existía obligación de presentarlo en ninguno de los sobres que obran en el punto 1.9.

Noveno. Valoración (iv) sobre la ausencia de presentación de evidencias de que el aplicativo se encuentra dentro de la infraestructura de servidores

A. Prescripciones técnicas

144. La parte recurrente refiere que se infringió por la parte recurrente el punto 4.1.2.1 del pliego de condiciones técnicas que dice así:

Aquesta plataforma serà un sistema obert, interconnectable i que pugui interactuar amb altres plataformes de control de la mobilitat actuals i de futura incorporació.

Amb la possibilitat de que a través d'API's el sistema SCAI (LPR) o algun sistema de monitorització extern pugui accedir en temps real als tiquets emesos pels parquímetres.

Aquesta plataforma ha d'estar situada en un centre de Processament de Dades dintre de l'espai econòmic europeu que garanteixi els nivells de seguretat física necessaris. Totes les funcions dels sistemes vinculats al funcionament de programes, servidors, sistemes d'emmagatzematge, còpies de seguretat i xarxes, són responsabilitat de l'adjudicatari que haurà de garantir que la infraestructura dels servidors estigui certificada amb TIER III, o normativa Europea equivalent. El licitador haurà de proporcionar el certificat pertinent, i evidències irrefutables de que l'aplicatiu corre dintre de la infraestructura acreditada, no presentar-lo suposarà l'exclusió immediata.

Es facilitaran els perfils d'accés al backoffice de la plataforma amb instruccions clares pel seu ús correcte.

El software ha de poder proporcionar en temps real, l'estat de tots els parquímetres, avaries i avisos emeses per aquests (nivell bateries, alarma de paper, nivell de dipòsit de monedes...), diferenciació de la recaptació de cada màquina segons el tipus de pagament efectuat (monedes, targeta de prepagament, targeta bancària o mòbil, pagament per APP's), i denúncies realitzades i/o anul·lades per cada PDA/SmartPhone.

El software de control permetrà la comunicació bidireccional en temps real per monitoritzar l'estat operatiu, incloure o modificar tarifes segons necessitats d'Engestur, la interface d'usuari i rebre alarmes de manteniment. Aquest serà obert a altres sistemes Smart City.

Inclouran la possibilitat d'anul·lació de l'operació, en cas d'equivocació, per part de l'usuari, habilitant la devolució de l'import pagat abans de l'emissió del tiquet.

El funcionament de la plataforma haurà de tenir en compte interoperabilitat, formats i estàndards oberts. La interoperabilitat és la capacitat de diferents sistemes digitals, possiblement de diferents proveïdors, de funcionar conjuntament i compartir informació sense obstacles tècnics o jurídics. Els estàndards o normes existeixen per proporcionar interoperabilitat entre diferents productes. Quan les normes estan sota el control de només una part o algunes d'elles, això generalment condueix a la dominació del mercat. Per evitar-ho, s'ha de garantir la llibertat d'utilitzar i desenvolupar estàndards en qualsevol forma que als usuaris i desenvolupadors pugui semblar-los apropiada.

L'adjudicatari garantirà la creació de còpies de seguretat una vegada al dia de tota la plataforma de gestió d'estacionament (incloent programari i dades), i serà lliurada a Engestur seguint les seves indicacions. També ha de garantir el subministrament de qualsevol actualització necessària per resoldre problemes de funcionament o vulnerabilitats".

B. Valoración

145. Conforme a la cláusula 1.9 de los pliegos con la oferta no se debe aportar documental sobre que el aplicativo se encuentra dentro de la infraestructura acreditada.

146. Ya hemos manifestado que en el folio 6, obra informe técnico de Engestur, explicando sobre la documentación técnica, que se requerirá al licitador que resulte adjudicatario y, que no se debe presentar junto a la oferta.

147. Y, en el mismo documento obra el documento técnico presentado por Flowbird, dando respuesta a ese requerimiento.

148. Además, se aportó por Flowbird declaración conforme se acredita que se cumple con la normativa europea de alojamiento de datos y, las equivalencias relativas a TIER 3.

149. En virtud de lo anterior, a la vista del motivo de impugnación que refiere la ausencia de evidencias, sin analizar la documental presentada, hemos de afirmar que sí que se aportó lo que se requirió, estando conforme el órgano de contratación, obrando la documental en la causa y, sin que obre crítica de la parte recurrente sobre este particular, que no analiza la documental que fue presentada.

Décimo. Valoración (v) sobre la falta de acreditación de la solvencia en relación con la oferta

A. Sobre la justificación de la solvencia y la subcontratación

150. Este motivo de impugnación se refiere a que no se aportó la solvencia de Smintech.

151. Ya hemos explicado que lo único que debía de aportarse conforme al punto 1.9 de los pliegos, es la intención de subcontratar, lo que obra en el documento número 9 del expediente administrativo.

152. Este documento del expediente, no lo analiza la parte recurrente a la vista de la cláusula 1.9 citada.

153. Adicionalmente, el requisito de acreditar la solvencia obra en la cláusula 1.9 citada, si un licitador recurre a otras empresas para acreditar la solvencia económica, conforme al art. 75 y 140.1 letra c), de la LCSP, no para el caso de la subcontratación.

154. Este extremo, tampoco resulta desarrollado por la parte recurrente y, se explicó por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en la resolución recurrida.

155. La solvencia sirve para justificar la aptitud material del operador económico para ejecutar el contrato, para el que participa en la licitación - sentencia de la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo número 319/2026, de 16 de marzo -.

156. La subcontratación, sin embargo, se refiere a la ejecución de un contrato que ya ha sido formalizado por una entidad que reúne los requisitos de solvencia y, que ha sido adjudicataria de la licitación.

157. Así, el art. 215.1 de la LCSP prevé lo siguiente:

"El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2.º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero.

En ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción efectiva de la competencia, sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley respecto a los contratos de carácter secreto o reservado, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado".

158. De esta forma, el subcontratista ejecuta una prestación que conforme al contrato, debía ser ejecutada por el contratista.

159. Y, los requisitos para subcontratar obran en el art. 215.2 de la Ley 9/2017.

160. En particular, es requisito para llevar a efecto la subcontratación conforme al art. 215.2 letra b), justificar que el subcontratista tiene aptitud para ejecutar el contrato y, que no está en incurso en prohibición para contratar:

"b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71".

161. Y, el incumplimiento de los requisitos previstos para subcontratar, tiene como consecuencia en el art. 215.3:

"a) La imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 por 100 del importe del subcontrato.

b) La resolución del contrato, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el segundo párrafo de la letra f) del apartado 1 del artículo 211".

162. No deben confundirse estas dos figuras, sin perjuicio, de que se pueda recurrir a la subcontratación para que una mercantil integre su solvencia.

163. Así, el art. 75.1 de la Ley 9/2017, prevé la integración de la solvencia a través de otras entidades: "Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar".

164. Sobre este particular, la sentencia de la Sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 886/2021, de 21 de junio, explica la razón de ser de este precepto:

"A modo de recapitulación, bien puede decirse que en el Derecho de la Unión Europea se advierte una clara tendencia a favorecer el acceso a la licitación de los contratos, contemplándose para ello mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa ( principio de complementariedad de las capacidades y principio de funcionalidad), dejando claro la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en la interpretación de esos mecanismos por parte del poder adjudicador debe imperar el principio de proporcionalidad. Aunque, según hemos visto, esa misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia admite que en determinados casos -y siempre dentro del margen que permita el citado principio de proporcionalidad- el contrato sea considerado indivisible y se excluya la posibilidad de agrupar o acumular las capacidades y experiencias de distintos operadores económicos.

Buen ejemplo de esos mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa los tenemos en la previsiones contenidas en distintos apartados de los preceptos que antes hemos trascrito ( artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, artículos 59 y 62 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y artículo 24 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre).

El hecho de que la regulación vigente en materia de contratación pública contemple estos mecanismos de colaboración tendentes a facilitar la suma o integración de capacidades no excluye -ya lo hemos señaladoque en determinados casos el propio objeto del contrato o las especificidades de este hagan necesario que la convocatoria incluya los requerimientos de titulación, de experiencia o de capacidad técnica que en cada caso se consideren necesarios y respecto de los cuales no caben aquellas formas de agrupación o acumulación; sobre todo cuando se establecen no ya como aspectos o elementos susceptibles de valoración sino como verdaderos requisitos para la admisibilidad de la solicitud.

Ahora bien, la admisibilidad de esta clase de requerimientos que no pueden ser cumplidos por vía de acumulación no puede ser aceptada sino de forma restrictiva, pues, partiendo de los principios de funcionalidad y de complementariedad de las capacidades a los que antes nos hemos referido, la posibilidad de que existan requisitos de capacidad o solvencia técnica cuyo cumplimiento deba ser necesariamente individualizado, sin que pueda alcanzarse por vía de agrupación o acumulación, ha de ser examinada y valorada a la luz del principio de proporcionalidad, al que también hemos aludido, no resultando aceptables aquellas exigencias que resulten injustificadamente gravosas y, por ello mismo, vulneradoras de los citados principios".

165. Consecuentemente, el instrumento previsto en el art. 75.1 de la Ley 9/2017, tiene por objeto favorecer el acceso a la licitación de los contratos, de manera que entidades interesadas en participar puedan acudir a medios ajenos para poder participar en la contratación pública.

166. Por ese motivo, es necesario que si la empresa que va a licitar va a recurrir a otras empresas para justificar que reúne los requisitos de solvencia económica y técnica, justifique este requisito a través de la declaración responsable prevista en el art. 140.1 letra c) de la LCSP y, en todo caso, al tiempo de la adjudicación del contrato.

167. Ya hemos citado, además, la sentencia número 45/2026, de 22 de enero, la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, conforme si requerida de la documental no se justifica el requisito de la solvencia, se incurrirá de motivo de anulación del acto de adjudicación del contrato.

168. Sin embargo, subcontratar no es equiparable a justificar la solvencia a través de otras entidades. En la subcontratación, la entidad adjudicataria ya reúne los requisitos de solvencia.

169. Ahora bien, si se acudiera a la subcontratación para integrar los requisitos de solvencia sí se tendría que justificar este particular, no tanto, por el hecho de subcontratar, sino para que la mercantil licitadora justifique su aptitud material para ejecutar el contrato.

170. En esta línea la sentencia de la Sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo número 1226/2025, de 1 de octubre:

"Cierto es que la integración con medios externos no se opera únicamente mediante la subcontratación ni se confunde con esta figura, como veremos al analizar su regulación. Pero la subcontratación, aunque no sea siempre necesaria para integrar la solvencia con medios externos, puede ser uno de los medios utilizados para que el contratista se vincule con la empresa que va a completar sus capacitaciones, integrándolas mediante la manifestación en su oferta de la intención de subcontratar (y sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos del precitado artículo 75)".

171. Lo anterior, precisa de un matiz y, es que el precepto 75 de la LCSP referido no limita las formas que se integra la solvencia, de manera que, una posibilidad que es conforme con el precepto es acudir a la subcontratación.

172. Este aspecto es relevante para resolver la controversia, pues si la actora empleó la subcontratación para justificar su solvencia, modalidad admitida por el art. 75 de la LCSP, en ese caso, es evidente que tiene que justificar la solvencia de Somintech, pudiéndose anular, en caso de no estar justificada, el acuerdo de adjudicación.

B. Valoración

173. En el presente asunto, obra en el documento 7 que el operador económico no se basa en la capacidad de otras entidades para reunir los requisitos de solvencia.

174. Ello significa que no hace uso de la posibilidad que ofrece el art. 75 de la LCSP.

175. Consecuentemente, lo que hace el recurrente en exclusiva, es informar sobre su intención de subcontratar, conforme obra en el documento número 7, identificando a las dos entidades con las que pretende ejecutar el contrato, que son Giropark y Somintec.

176. Acto seguido, presenta declaración responsable en el documento número 8, sobre la mercantil Giropark y, en el documento número 9, sobre Somintec.

177. Por tanto, esta actuación es conforme con el punto 1.9 en relación con el sobre A, de los Pliegos, cumpliéndose los requisitos previstos en la licitación para subcontratar.

178. Cuestión distinta, es al tiempo de la ejecución del contrato, en cuyo caso, debe justificar los requisitos contemplados en el art. 215 de la LCSP que ya hemos citado.

179. Y, en virtud de lo anterior, como Flowbird no acudió a ninguna entidad para completar los requisitos de solvencia exigidos para participar en el procedimiento de licitación, no resulta necesario que aporte documental en este sentido.

Undécimo. Valoración (vi) sobre la presentación extemporánea del requerimiento de aclaración

180. Obra en el documento número 14 el acta de valoración de la Mesa y, la resolución de adjudicación de fecha 10 de diciembre de 2020. En el documento, se contempla requerimiento de la Mesa a Flowbird, conforme en el plazo de 3 días naturales debe aclarar si la proposición económica relativa a los precios de los parquímetros es de 137.475,00 euros.

181. En el documento 17, obra correo electrónico conforme en fecha 15 de diciembre de 2020 se remite el archivo PDF del acta que obra en el documento 14. Y, en el mismo día 15 de diciembre de 2020, se da respuesta al requerimiento explicando que la cuantía unitaria por parquímetro es de 5.499 euros y, ello hace un total, teniendo en cuenta que el contrato versa sobre 25 parquímetros, de 137.475 euros.

182. De esta forma, concedido el plazo de 3 días naturales para responder al requerimiento, la respuesta se recibió en el mismo día en que se hizo el mismo.

183. Por lo que no hay ninguna respuesta extemporánea, ya que el plazo para atenderlo a un requerimiento no comienza a computarse hasta el momento en que el mismo se recibe por la parte que debe atenderlo.

184. Este punto, obra con rotundidad en el art. 30.3 de la Ley 39/2015: "Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo".

185. Por tanto, el plazo no computa hasta el día siguiente al de la notificación y, en el presente asunto, se presentó en el mismo día de la notificación, por lo que ninguna duda cabe que se atendió al requerimiento.

Duodécimo. Valoración (vii) sobre la ausencia de memoria técnica

186. Ya se ha explicado que los pliegos en el punto 1.9 no exigían que los sobres contuvieran la documentación de carácter técnico.

187. También hemos explicado en el documento número 6, el órgano de contratación informó que la documental técnica se tendría que aportar por el adjudicatario y, que Flowbird atendió a dicho requerimiento. Entre esa documental no obraba la memoria técnica.

188. La parte recurrente a través del motivo de impugnación no desarrolla que se haya infringido ningún punto ni de los pliegos, ni de las prescripciones técnicas, ni el requerimiento hecho por la mesa, ni la respuesta ofrecida por la entidad adjudicataria.

189. Por tanto, a la vista de la respuesta al requerimiento de la documental técnica que obra en las actuaciones no valorada por la parte recurrente y, que dicha actuación se ajusta a los pliegos y, a las prescripciones técnicas, no puede ser estimado este motivo de impugnación.

Decimotercero. Valoración (viii) sobre la ausencia de informe técnico favorable de la oferta, previo a la adjudicación

A. Regulación

190. En el art. 150.1 de la LCSP se prevé expresamente: "Para realizar la citada clasificación, se atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego, pudiéndose solicitar para ello cuantos informes técnicos se estime pertinentes".

191. Y, en el art. 326.5 párrafo 4º, la LCSP dice así: "Las Mesas de contratación podrán, asimismo, solicitar el asesoramiento de técnicos o expertos independientes con conocimientos acreditados en las materias relacionadas con el objeto del contrato. Dicha asistencia será autorizada por el órgano de contratación y deberá ser reflejada expresamente en el expediente, con referencia a las identidades de los técnicos o expertos asistentes, su formación y su experiencia profesional".

B. Valoración

192. Sobre este motivo de impugnación ciertamente la parte recurrente no identifica que informe técnico conforme los pliegos o, la LCSP resultaba aplicable.

193. Sobre este particular, en los pliegos obran los criterios de adjudicación.

194. Por tanto, no se exige de manera preceptiva ningún informe a la mesa. Se prevé la posibilidad de solicitar informes de asesoramiento técnico o de expertos independientes. Pero también puede la mesa directamente hacer la calificación de las ofertas y, la proposición al órgano de contratación.

195. En el documento 14 obra la propuesta de la mesa, calificando el sobre A y el sobre B. Puede comprobarse esta operación la realiza la mesa.

196. Y, en el mismo documento obra la resolución del órgano de contratación.

197. En virtud de lo anterior, no obra infracción alguna por la falta de un informe que se identifica como necesario ni en los pliegos, ni en la LCSP.

Decimocuarto. Costas

198. En el presente asunto, a la vista de la resolución de los distintos motivos de impugnación concluimos que la actuación impugnada es conforme a derecho, conforme al art. 31.1 de la LJCA.

199. El art. 139.1 de la LJCA dice así: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

200. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo.

201. El art. 139.4 de la LJCA dice así:

"En primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa.

En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

202. Si bien, pudiera parecer que el primer párrafo del art. 139.4 de la LJCA no admite la posibilidad de limitar las costas, no obstante, la Sala III del Tribunal Supremo ha interpretado el anterior precepto en el sentido de que se puede realizar limitación de las costas incluso en primera instancia.

203. Así resulta del auto de la sección 4º, de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio de 2024, recurso número 411/2024, que dice así: "De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la Administración recurrente. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 600€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta".

204. En el mismo sentido, el auto de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 9 de julio de 2024, recurso número 317/2024.

205. En el presente asunto no procede hacer imposición de las costas, a la vista de la compleja tramitación que ha tenido la presente causa, en la que se desistió del procedimiento de contratación y, se anuló la resolución y, se continuó con un procedimiento administrativo que previamente la propia Administración había desistido del mismo, por lo que entendemos que la adjudicación ofrece dudas de derecho, que han de ser esclarecidas ante los Tribunales como órganos que revisan la actuación administrativa.

206. Los conceptos son los expresamente previstos en el art. 241 de la LEC, de aplicación supletoria al procedimiento contencioso administrativo por mor del art. 139.7 de la LJCA y, del art. 4 de la propia LEC.

Primero. Actuación recurrida

1. El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la resolución número 185/2023, de 15 de marzo de 2023, dictada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, que desestimó el recurso especial en materia de contratación presentado por Integra Parking Solutions S.L., contra la resolución de adjudicación a favor de la empresa Flowbird España S.L.U., del contrato de suministro de 25 nuevos parquímetros y una aplicación de vigilancia, emisión de denuncias y centro de control asociado para la gestión de la vigilancia y tramitación automática de denuncias de la zona azul del municipio de Badalona, licitado por Ens de Gestió Urbanística S.A., expediente NUM000.

Segundo. Posición de las partes

A. Parte actora

2. La parte actora presentó escrito de demanda afirmando que concurren vicios de capacidad y representación, pues Flowbird España S.L.U., hace referencia a la figura de la subcontratación, pero no indica el porcentaje.

3. Que existen vicios en el objeto o finalidad del contrato, que ENGESTUR S.A., hizo pública la licitación de un contrato de suministro, que consistía en el suministro de 25 parquímetros y, en el objeto del contrato obra que: "Es voluntat d?Engestur implantar una única plataforma que gestioni de manera integrada ambdós centres de control, objecte d?aquesta licitació".

La mercantil Flowbird España S.L.U., empresa adjudicataria de la licitación, presentó en su oferta dos centros de control separados: (i) el Centro de Control de Parquímetros de Flowbird según los certificados exhibidos por Engestur se encuentra en Francia en la empresa de hosting Enterprise Interxion France S.A.S; (ii) y el Centro de Control de Vigilancia y Multas según los certificados exhibidos por Engestur se encuentra en España, vinculado a la empresa de hosting Walhalla.

Que no hay ninguna descripción en la oferta de donde se encuentra la App de mantenimiento y su centro de control asociado.

Que se incumple el objeto del contrato consistente en la implantación de una única plataforma que gestione de manera integrada los servicios objeto de esta licitación.

El documento 71 del expediente administrativo contiene el informe del Director de Servicios de Movilidad de Engestur, de 15 de febrero de 2022. Que en el Informe Director de Servicios de Movilidad Engestur solicita a una Consultora especializada en software aclaración sobre la definición de "plataforma única" y, la consultora independiente concluye que la solución propuesta por Flowbird España S.L.U., no se puede considerar plataforma única.

La consultora entiende por plataforma única un sistema único y perfectamente integrado con las capacidades para gestionar desde un entorno único, toda la información de los módulos que forman parte del proyecto y que permiten desde un acceso único tanto la gestión y el control como la explotación y análisis de los datos, sin necesidad de ninguna extracción, transformación o transporte y consolidación de datos, con un look & feel estandarizado en todos los módulos y reglas de uso unificadas.

Que tras el análisis de la memoria aportada por Flowbird, SoftTeam identifica la existencia de dos data center, Interexion France SAS, sito en el número 129, Boulevard Malesherbes, Paris y, Walhalla Data Center Services S.L., sita en la Avenida de Vicente Sos Baynat, sin número, Castellón de la Plana.

El Director de Servicios de Movilidad de Engestur en sus conclusiones establece en el apartado D), que antes las anomalías y errores procedimentales que se han descrito, considera informe negativo a la realización del contrato, pues no es la solución idónea y objetivo principal de la licitación.

Que el Director de Servicios de Movilidad de Engestur propone en el punto número E) del informe al órgano de contratación de Engestur que proceda a suspender cautelarmente la tramitación de la presente licitación a la vista de todas las irregularidades mencionadas.

Que el Director de Servicios de Movilidad de Engestur realiza informe negativo a la adjudicación del contrato a Flowbird porque no reúne la propuesta las condiciones técnicas establecidas en las bases.

En el informe de los servicios jurídicos de Engestur de fecha 21 de febrero de 2022, documento 72 del expediente, que la interpretación que hace el órgano de contratación era que existiera una única página web desde la que gestionar todas las aplicaciones informáticas vinculadas al servicio. Que así se aclaró en una licitación posterior, que está anulada.

Por tanto, los Servicios Jurídicos no tienen en cuenta los requisitos técnicos que se establecieron en la presente licitación, considerando intrascendente la diferencia para Engestur, quien hizo su explicación en una licitación posterior que resultó anulada.

Esa respuesta no puede ser tenida en cuenta, primero porque no pueden acudir a las explicaciones técnicas ofrecidas en una oferta o licitación posterior que se anuló y, segundo, que la existencia de una plataforma única que gestione de forma integrada los dos centros de control es un aspecto que está en negrita, para resaltar su importancia.

Que la exigencia de una plataforma única y, sus condiciones, se especifican en el pliego de condiciones técnicas. Y, la oferta de Flowbird España S.L.U., no reúne las condiciones técnicas, por lo que debe ser expulsada.

4. Que no obra estudio de autonomía solar en la oferta de Flowbird España S.L.U., incumpliendo los requisitos del apartado 4.1.1 del pliego de condiciones técnicas. La ausencia del estudio por Flowbird debería tener como consecuencia la expulsión de la licitación.

5. Que no se presentaron evidencias de que el aplicativo se encuentra dentro de la infraestructura de servidores acreditada, incumpliendo el apartado 4.1.2.1 del pliego de condiciones técnicas, siendo tal motivo de exclusión automático según el pliego.

6. Que no se acreditó la solvencia en relación con la oferta de Flowbird España, S.L.U., ya que en relación a Somintech comunica licitaciones de ofertas que aún no han sido convocadas, como es el caso de la del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés, así como la ausencia de datos como el importe financiero asociado al contrato, o el alcance del mismo que permitan validar que efectivamente corresponden a un sistema de vigilancia y emisión de denuncias, así como de mantenimiento integrados.

7. Presentación extemporánea de Flowbird España S.L.U., del requerimiento consistente en la aclaración de si la proposición económica, respecto a los precios de los parquímetros de fecha 10 de diciembre de 2020.

8. Ausencia de memoria técnica oferta de Flowbird España S.L.U.

9. Ausencia de informe técnico favorable a la oferta de Flowbird España S.L.U., previo a su adjudicación.

10. Que los servicios jurídicos en el informe de 21 de febrero de 2022, documento 74, establecen que en relación a la necesidad de aportación de documentación técnica por parte del licitador provisional, disponen que se envió y se presentó en plazo. Sin embargo, en el informe emitido por la Dirección de Servicios de Movilidad de Engestur, documento 72, se expresa que si bien la licitadora adjudicataria presentó escrito, este no aclara ni determina los puntos exigidos, por lo que no debió ser tenido en cuenta.

11. Que el procedimiento de contratación es nulo, ya que el órgano de contratación, el gerente apoderado, no puede formar parte de la mesa de contratación en calidad de presidente de la mesa y, a la vez ejercer como vocal de la mesa de contratación, teniendo conocimiento de que carecía de capacitación y competencia necesaria para el desempeño del cargo. Que ejercía tres cargos a la vez, actuando como presidente de la mesa y, como gerente apoderado, a la vez que actuaba como director de los servicios jurídicos por la mesa, sin capacitación para ello.

Así, obra en el acta de valoración, donde constan las firmas de las proposiciones contenidas en el sobre B, en el que señor Norberto firma como presidente. En el acuerdo de adjudicación ejerce como órgano de contratación. En el pliego de cláusulas administrativas, firma como director de los servicios jurídicos. Y, en el pliego de prescripciones técnicas firma como director de los servicios jurídicos.

12. Por lo anterior, interesó la estimación del recurso contencioso administrativo, anulando la resolución impugnada y, procediendo a adjudicar el contrato a favor de la empresa Integra Parking Solutions S.L.

B. Parte codemandada (i) Engestur S.A.

13. De contrario, la dirección letrada de Engestur S.A., presentó escrito de contestación a la demanda, afirmando que en fecha 24 de noviembre de 2020 se publico anuncio de licitación del expediente NUM000, de contrato del suministro de 25 nuevos parquímetros y una aplicación de vigilancia, emisión de denuncias y centro de control asociado para la gestión de la vigilancia y tramitación automática de denuncias de la zona azul del municipio de Badalona, licitado por Engestur, por valor de 185.760,00 euros.

14. Las dudas y cuestiones que suscitan los pliegos del contrato se resolvieron en informe técnico de 2 de diciembre de 2020, que publicó un apartado de precios y preguntas del perfil del contratante el día 3 de diciembre.

15. Que a la pregunta sobre si cabe presentar algún documento técnico incluido la memoria, aclaró que la documentación complementaria se requerirá al licitar que resulte adjudicatario.

16. La actora, Integra Parking Solutions S.L. y, la codemandada, Flowbird España S.L.U., son dos empresas que se presentaron a la licitación.

17. Previo aclaramiento de la mesa de Flowbird, cursado en fecha 10 de diciembre de 2020, sobre su proposición económica, se publicó la adjudicación del contrato a la mercantil Flowbird, condicionada al requerimiento formulado. El pie de recurso del acuerdo publicado de 11 de diciembre de 2020, que indica la posibilidad de interponer recurso de alzada, es erróneo.

18. Que Integra solicitó vista del expediente y, además del requerimiento cursado al adjudicatario por la mesa en fecha 10 de diciembre, en fecha 15 de diciembre se cursó nuevo comunicado: (i) la declaración de llaves de seguridad a todas las puertas de los parquímetros; (ii) certificado TIER III de los parquímetros o normativa equivalente; (iii) requerimientos técnicos del centro de control de parquímetros y, que el aplicativo opere en la infraestructura acreditada; (iv) integración de las APPs certificadas por l?AMB que funcione en Badalona de la aplicación de vigilancia y emisión de denuncias; (v) acreditación de que la infraestructura de los servidores está certificada TIER III o normativa equivalente.

19. Este requerimiento responde a los apartados 4.1.1, 4.1.2.1, 4.2.1.1. y 4.2.2 del pliego de prescripciones técnicas del contrato y, a la cláusula 1.18 del pliego de cláusulas administrativas del contrato.

20. En fecha 15 de diciembre de 2020, Flowbird comunica el aclaramiento sobre la proposición económica y el siguiente día 23 de diciembre de 2020 aporta la documentación exigida.

21. En fecha 4 de enero de 2021, Integra solicita la revisión de oficio de la adjudicación y, la exclusión de su oferta, a la vista del incumplimiento de los pliegos, interesando que se adjudique el contrato a la siguiente empresa mejor clasificada, que es Integra.

22. En fecha 20 de enero de 2021, Engestur suspende cautelarmente la licitación 3/2020 y, el día 26 de enero de 2021, desiste del procedimiento de licitación, a razón de la confusión que genera el pliego técnico en la presentación ofertas, con inicio de un nuevo expediente, el número NUM001, con el mismo objeto.

23. En fecha 9 de febrero de 2021, Flowbird presenta recurso especial en materia de contratación, ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, contra la resolución de Engestur, de desistimiento del proceso de contratación, expediente NUM000, para que continue el procedimiento y se adjudique el contrato.

24. No obstante, la Mesa de Contratación del nuevo expediente NUM001, decide no suspender el procedimiento y, al abrir los sobres de la nueva licitación, en el acta de fecha 11 de febrero de 2021, acordó excluir a la empresa Integra de la licitación del nuevo expediente de contratación, por no haber introducido la palabra clave en la aplicación "sobre digital", valorando como única oferta admitida la de Flowbird.

25. Flowbird solicitó al Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público el desistimiento y archivo del recurso especial y, de la medida cautelar, pero Integra formuló recurso de alzada contra su exclusión y, posteriormente recurso especial al Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, a pesar de que se adjudica el contrato del expediente NUM002 a Flowbird en fecha 15 de febrero de 2021.

26. Integra también formula recurso especial ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público contra la resolución de Engestur de desistir de la licitación del expediente de contratación NUM000.

27. Por tanto, Integra no acepta ninguna resolución dictada en ninguno de los dos expedientes de contratación. En el primero, el expediente NUM000, por haberse dejado sin efecto. En el segundo, el 2/2021, por haber sido excluida.

28. El Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, en fecha 10 de marzo de 2021, suspendió la tramitación del segundo expediente, el número NUM001, de forma que el contrato adjudicado a Flowbird no se firmó.

29. El Tribunal de Catalán de Contratos del Sector Público por resolución 239/2021, de 21 de julio, estimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Integra contra el desistimiento de la licitación NUM000, por falta de motivación e, inadmite por pérdida sobrevenida de objeto, el recurso especial interpuesto contra su exclusión del procedimiento posterior, el número 2/2021.

30. Posteriormente, el Ajuntament de Badalona desestima el recurso de alzada interpuesto por Integra contra la adjudicación del primer contrato a Flowbird, por decreto de la Alcaldía de fecha 9 de diciembre de 2021.

31. A petición de Engestur, el Ajuntament emitió informe jurídico el 25 de marzo de 2022, en el que concluye la conveniencia de continuar tramitando el expediente NUM000.

32. En fecha 7 de abril de 2022, Engestur remite al Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público el segundo recurso de alzada formulado por Integra, para ajustarlo al trámite adecuado y, el Tribunal confiere 5 días a las partes para formular alegaciones.

33. Por resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público de 15 de marzo de 2023, se desestimó el recurso especial en materia de contratación presentado por Integra Parking Solutions, S.L., contra la resolución de adjudicación a favor de la empresa Flowbird España S.L.U., del contrato de suministro de 25 nuevos parquímetros y una aplicación de vigilancia, emisión de denuncias y centro de control asociado para la gestión de la vigilancia y tramitación automática de denuncias de la zona azul del municipio de Badalona, licitado por Ens de Gestió Urbanística S.A., expediente NUM000.

34. En cuanto a los fundamentos de derecho, en relación con la falta de indicación del porcentaje de subcontratación, el Tribunal de Catalán de Contratos del Sector Público se remitió al art. 215.2 de la LCSP, en relación con la cláusula 2.11 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

A la vista de lo anterior, la empresa Flowbird no tenía porque indicar al presentar la oferta el porcentaje de subcontratación.

35. En cuanto a los vicios relativos al objeto del contrato y, de la solución presentada por Flowbird, el Tribunal recuerda el criterio constante de la discrecionalidad técnica de la Administración.

Además, explica el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Públicos que la solución ofrecida por Flowbird no depende de si la instalación fija de la mercantil es única, sino de la experiencia del usuario, de forma que pueda acceder a los servicios contratados desde un acceso único, con el mismo usario y, sin necesidad de registrarse en más de un servicio.

La actora refiere el informe que obra en el folio 72, pero sin tener en cuenta el ulterior informe jurídico municipal del folio 77 del expediente.

36. En cuanto al estudio de autonomía solar y la acreditación de que la aplicación ofertada por Flowbird se encuentra en la infraestructura de sus servidores y la memoria técnica, la actora hace referencia a su declaración responsable y a la verificación de la adjudicación del contrato.

La memoria técnica no formaba parte de la documental a presentar en los sobres de la oferta y, por tanto, la respuesta al requerimiento de la maesa, solventó las posibles dudas.

37. En cuanto, a la falta de acreditación de la solvencia de la oferta, la empresa Flowbird, en el DEUC declaró que tiene la intención de subcontratar parte del contrato con la empresa Somitec y, por otro lado, indicó que no recurriría a la capacidad de otras empresas. Que la cláusula 1.9 del PCAP establece la necesidad de presentar una declaración responsable de cada una de las empresas con las que pretenda subcontratar, por ello, en el sobre A, la empresa Flowbird presentó el DEUC de la empresa Somitec.

Que la empresa Somitec ha de ser considerada subcontratista, no integradora de medios externos de solvencia.

Además, se aportó por Flowbird la documental prevista en la cláusula 1.18 del PCAP, entre la que obran diversos certificados de buena ejecución de trabajos ejecutados por la misma empresa para acreditar el cumplimiento de los requisitos de solvencia técnica y profesional indicados en el PCAP.

38. Sobre la presentación extemporánea de la respuesta al aclaramiento de la oferta económica de Flowbird, la empresa indicó que el precio de los parquímetros por unidad y, no por la totalidad. Que a la vista del error, la mesa acordó conceder un término de 3 días naturales para presentar documental, para aclarar si el precio de la oferta por la totalidad de los parquímetros era de 137.475 euros, resultado que se deduce de multiplicar el precio inicial 5.499 euros, por el número total de parquímetros.

Que el acta de la empresa de contratación se publica en el perfil del contratante el día 11 de diciembre de 2020, pero no es hasta el 15 de diciembre de 2020, que por correo electrónico ordinario, se comunica el acta a Flowbird. Y, el mismo día 15 de diciembre de 2020, la empresa adjudicataria contestó al correo electrónico, por lo que el Tribunal no puede estimar la pretensión de extemporaneidad.

39. Sobre la falta de informe técnico favorable de la oferta de Flowbird previa a la adjudicación, el Tribunal concluye que de la lectura del acta de la mesa de contratación de 10 de diciembre de 2022, queda claro que la mesa directamente realiza la valoración de las ofertas en aplicación de las fórmulas automáticas o los criterios binarios establecidos en los pliegos y, que propone la adjudicación a favor de Flowbird. Consta informe sucinto, de fecha 17 de diciembre de 2022, en el que se hace constar que revisada la documental por Flowbird, cumple los requisitos previstos en el PPT.

40. Que la actora no contrasta en la demanda las alegaciones de la adjudicataria ante el Tribunal Catalán de Contratación del Sector Público.

41. En cuanto a la nulidad del procedimiento de contratación, que dos firmas del señor Pio, como presidente de la mesa y como gerente, son en su condición de apoderado, en sustitución o por delegación del órgano competente, obrando lo anterior al pie de cada firma.

42. La causa de esta intervención apoderada, es de orden interno y coyuntural. Que el señor Pio es un vocal y, de presidente obra como apoderado. Que la mesa es quien propone la adjudicación al órgano de contratación y, por tanto, el señor Pio no tenía poder decisorio. La composición de la mesa fue conocida y consentida por la actora y, no se formuló oposición en tiempo y forma. Ni en el recurso de alzada, ni contra el acuerdo de adjudicación.

Que Engestur S.A., es una sociedad mercantil de capital público, que se rige conforme al ordenamiento jurídico privado. Que el art. 326 de la LCSP no contiene reglas propias sobre la constitución o composición de la mesa de contratación.

Por tanto, son los estatutos de la sociedad los que, en primer término, pueden fijar criterios de capacitación o incompatibilidades en el régimen orgánico de la sociedad.

En consecuencia, las incompatibilidades del señor Pio no pueden ser admitidas y, en todo caso, sería un defecto no invocado en el momento procesal oportuno, sino más tarde reformando lo interesado ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público.

43. Por todo lo anterior, se interesó la desestimación del recurso contencioso administrativo y, la confirmación de la resolución recurrida.

C. Parte codemandada (ii) Flowbird España S.L.U.

44. Y, la dirección letrada de Flowbird España S.L.U., presentó escrito de contestación a la demanda, explicando que la actora refiere que Flowbird España S.L.U., no indica el porcentaje de subcontratación. Que en el pliego de prescripciones administrativas en su punto 2.11 establece que la información relativa a los subcontratistas debe presentarse después de la adjudicación o del inicio de la ejecución. Por tanto, no había obligación de indicar el porcentaje.

45. Sobre los vicios relativos al objeto del contrato, en relación con la cláusula 1.1 se define el objeto del contrato. Que el argumento de Integra consiste en afirmar que Flowbird incumpliría el requisito de implantar una única plataforma que gestione de manera integrada ambos centros de control. Sin embargo, lo que determina si la solución ofertada es una plataforma única no es la existencia de una única instalación física, sino la experiencia del usuario.

46. En cuanto a la ausencia de estudio de autonomía solar, si bien el pliego de prescripciones técnicas se refiere al mismo, no obra en la cláusula 1.9 de los pliegos. Y, en las preguntas y respuestas que ofreció el órgano de contratación, se explicó que es documental que se requerirá al licitador que resulte adjudicatario y, que no hay que aportar con la oferta.

Y, Flowbird, tras ser requerido para ello, facilitó a Engestur el estudio de autonomía solar en fecha 7 de enero de 2021.

47. Sobre el incumplimiento de la condición 4.1.2.1 del pliego de condiciones técnicas, que la causa de nulidad no obra explicada. Y, Flowbird presentó declaración responsable de la empresa que gestiona los centros de datos en los que Flowbird aloja sus servicios para todos los clientes.

48. En cuanto a la falta de acreditación de la solvencia, Flowbird aportó en relación con Somitec un listado de referencias en las que se detallan aquellas activas en el momento en el momento de la oferta y las previstas para el año 2021.

La cláusula 1.9 del PCAP estableció la necesidad de presentar una declaración responsable de cada una de las empresas con las que pretendieran subcontratar, debidamente firmada. Motivo por el que en el sobre A, Flowbird presentó el DEUC de la empresa Somitec.

Que hay que distinguir entre entidades integradoras de la solvencia, conforme al art. 76.2 de la LCSP y, entidades subcontratistas del art. 215 de la LCSP. La integración de la solvencia es una posibilidad prevista en el art. 75 de la LCSP cuya finalidad es permitir al licitador basarse en la solvencia de otras entidades para cumplir los requisitos de solvencia. Y, sin embargo, la figura de la subcontratación afecta a la ejecución del contrato y, no necesariamente completa la solvencia.

49. En cuanto a la presentación extemporánea de documentos, Flowbird entregó en primera instancia los documentos de la licitación en estudio en plazo y forma, el día 4 de diciembre de 2020.

Engestur remitió un requerimiento de aclaración en fecha 15 de diciembre de 2020, que es contestado en el mismo día.

50. Sobre la ausencia de memoria técnica, la memoria no forma parte de la documental que debe formar parte de los sobres, ni debe entregarse en momento posterior a la presentación de los mismos, por lo que no es irregularidad alguna.

51. Sobre la ausencia de informe técnico, fue la mesa la que directamente valoró las ofertas mediante la aplicación de las fórmulas automáticas o criterios binarios establecidos en los pliegos. Y, en la documental que obra en el expediente hay un informe sucinto, de fecha 17 de diciembre de 2022, en el que se hace constar que una vez revisada la documentación presentada por Flowbird, esta cumple los requisitos establecidos en el PPT.

52. En cuanto a la nulidad del procedimiento de contratación, incurre en desviación procesal, pues invoca ex novo la existencia de hechos que deberían provocar la declaración de nulidad del procedimiento de contratación, ya que el órgano de contratación no puede formar parte de la mesa y, ejercer como vocal.

Que Integra en vía administrativa no impugnó la totalidad del procedimiento de contratación. Que no lo alegó en vía administrativa.

Y, la mercantil Integra se encuentra ex novo haciendo alegaciones basadas en hechos que no han sido discutidos.

53. En virtud de lo anterior, debe desestimarse el recurso contencioso administrativo.

Tercero. Estructura de la sentencia

54. Como puede comprobarse de los escritos rectores del procedimiento, se impugnan por la parte actora diversidad de cuestiones, por ello, vamos a evidenciar el orden en que vamos a resolver las cuestiones.

55. En primer lugar, hemos de resolver la causa de inadmisibilidad invocada por Flowbird España S.L.U., sobre la desviación procesal, en relación con la impugnación del procedimiento de contratación, ya que el órgano de contratación, el gerente apoderado, no puede formar parte de la mesa de contratación en calidad de presidente de la mesa y, a la vez ejercer como vocal de la mesa de contratación y, por ello, incurriría en causa de nulidad.

56. En segundo lugar, pondremos de manifiesto unas pautas comunes sobre los pliegos y, la impugnación del acto de adjudicación, pues, en algunos de los motivos de impugnación la misma pivota sobre conceptos contenidos en unos pliegos que no han sido recurridos. Esta jurisprudencia, ulteriormente se perfilará en el desarrollo de cada uno de los motivos de impugnación.

57. Y, a continuación trataremos las siguientes cuestiones: (i) vicio referente a no indicar el porcentaje de subcontratación; (ii) vicio en relación con el objeto del contrato; (iii) ausencia de estudio de autonomía solar en la oferta; (iv) ausencia de presentación de evidencias de que el aplicativo se encuentra dentro de la infraestructura de servidores; (v) falta de acreditación de la solvencia en relación con la oferta; (vi) presentación extemporánea del requerimiento de aclaración; (vii) ausencia de memoria técnica; (viii) ausencia de informe técnico favorable de la oferta, previo a la adjudicación. Y, en caso, de desestimarse la causa de inadmisibilidad, resolveremos sobre la nulidad de la totalidad del expediente de contratación vinculada a la composición subjetiva del órgano de contratación.

Cuarto. Sobre la desviación procesal

A. Regulación

58. Conforme al art. 45.1 de la LJCA: " El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa".

59. El art. 56.1 de la LJCA: " En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

60. Las pretensiones ejercitables, por un lado son las previstas en los arts. 31.1 y 31.2 de la LJCA y, dichas pretensiones deben dirigirse frente a la actividad que previamente ha sido identificada como objeto del recurso contencioso administrativo conforme al art. 45.1 de la LJCA.

61. Y, esas pretensiones, se ejercitan a través del escrito de demanda conforme al art. 56.1 de la LJCA.

B. Jurisprudencia

62. Sobre la desviación procesal existe jurisprudencia reiterada de la Sala III del Tribunal Supremo. La sentencia número 1771/2024, de 6 de noviembre, recopila las siguientes sentencias, para explicar el concepto:

"Constituye doctrina jurisprudencial constante, uniforme y reiterada de esta Sala (SSTS de 18 de febrero de 1982, 20 de septiembre de 1985, 23 de octubre de 1989, 14 de marzo de 1990, 13 de noviembre de 1992, 21 de julio de 2003, rec. 4597/1999 o 15 de junio de 2015, rec. 1762/2014, entre otras muchas) que en el proceso contencioso administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos: uno, el de interposición del recurso, en el que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula; y otro, el de demanda, en el que, con relación a aquellos actos o disposiciones, se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados en el escrito de interposición, salvo que por la parte actora se hubiera solicitado formalmente la ampliación del objeto procesal prevista en el art. 36 LJCA, dando cumplimiento a los requisitos que en él se enuncian. Cuando el demandante no hace uso formalmente de la facultad ampliatoria del objeto del proceso prevista en el precepto citado, la discordancia entre el escrito de interposición y la demanda constituye la denominada por la doctrina jurisprudencial desviación procesal, cuyo efecto es la exclusión del debate sobre los actos no citados al interponerse el recurso. La necesidad de formular la petición de ampliación resulta, no obstante, matizada en los casos en los que el recurso se interponga frente al silencio desestimatorio, supuesto en el que la solicitud de ampliación sólo se erige en carga para el recurrente cuando la resolución expresa tardía modifique el sentido presumido por el silencio".

63. De esta forma, la desviación procesal consiste en ejercitar pretensiones a través del escrito de demanda que prevé el art. 56.1 de la LJCA, sobre actuaciones que no han sido impugnadas a través del escrito de interposición del recurso contencioso administrativo conforme al art. 45.1 de la LJCA, ya porque la pretensión se refiera a una actuación diferente, ya porque la pretensión se formule ex novo ante los Tribunales, sin posibilidad de pronunciamiento previo por parte de la Administración. Entiéndase, sin perjuicio, de la posibilidad de que se plantee la desviación procesal produciendo este mismo efecto, de impugnar una actuación no recurrida o, formular una pretensión ex novo, en trámite de conclusiones conforme al art. 62.1 de la LJCA y el art. 64.1 de la LJCA.

64. Así, la sentencia de la Sección 5º de la Sala III del Tribunal Supremo con número 99/2021, de 28 de enero, ahonda en esta causa de inadmisibilidad, al hilo de la siguiente cuestión de interés casacional objetivo:

"si, reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial y si se incurre por ello en desviación procesal".

65. Los razonamientos que contiene la sentencia citada, son esencia, los siguientes:

"A tal efecto, la sentencia de 27 de junio de 2017 (rec. 145/2016), refiere el criterio establecido en la sentencia de 22 de octubre de 2009, según la cual: "Como es sabido, en el proceso contencioso-administrativo ordinario se distingue con carácter general entre el acto de iniciación, denominado de < interposición del recurso > y la demanda, acto procesal que contiene la pretensión. En el primero, ha de identificarse la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne ( artículos 45.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) delimitándose así el objeto del proceso; en cambio, en el escrito de demanda ( artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional).

Pues bien, según la jurisprudencia de esta Sala existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que ."

66. Y, la cuestión de interés casacional objetivo se resuelve de la siguiente forma: "reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal".

67. En esta línea ahondan sentencias posteriores de la Sala III del Tribunal Supremo. Así, la sentencia de la sección 8º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 489/2024, de 19 de marzo, que matiza los supuestos en que cabe apreciar esta causa de inadmisibilidad:

"Hay desviación procesal cuando la parte recurrente dirige su pretensión anulatoria contra cualquier acto administrativo que no constituya el objeto del recurso de que se trate (por todas la STS de 4 de abril de 2000 EDJ 2000/8936); también habrá desviación procesal cuando se introduzca en el procedimiento contenciosoadministrativo una pretensión nueva ya sea en fase de demanda o de conclusiones, siempre que aquella pretensión no se haya planteado en vía administrativa, privando a la Administración demandada de su conocimiento y de la posibilidad de acogerla o denegarla ( STS. 2 de julio de 1999 EDJ 1999/30716).

Asimismo, se incurre también en desviación procesal ( S. de 24-6-95 EDJ 1995/4322) cuando el objeto del recurso delimitado en el escrito inicial de interposición es variado en el Suplico de la demanda, o mediante escrito posterior, aprovechando el trámite de conclusiones".

68. De esta forma, se incurre en desviación procesal, en esencia: (i) cuando la pretensión ejercitada en el escrito de demanda no guarda correspondencia con la actividad que ha sido identificada en el escrito de interposición; (ii) cuando la pretensión es nueva y, no ha sido planteada en vía administrativa, de manera que se insta a los Tribunales un pronunciamiento ex novo no correspondido con un procedimiento administrativo previo; (iii) cuando identificado un objeto en trámite de conclusiones se dirige la pretensión contra un objeto diferente.

69. Ahora bien, por el contrario, no existe ningún tipo de desviación procesal (i) si el recurso contencioso administrativo se fundamenta en motivos diferentes a los invocados ante la Administración Pública o, (ii) si la alteración entre lo reclamado en vía administrativa y, en vía jurisdiccional es una mera alteración cuantitativa fundamentada en la misma causa de pedir.

C. Valoración

70. La actuación impugnada es la resolución número 185/2023, de 15 de marzo, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que resolvió lo siguiente: "Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat per C.A.S.J., en nom i representació de l'empresa INTEGRA PARKING SOLUTIONS, SL, contra la resolució d'adjudicació a favor de l'empresa FLOWBIRD ESPAÑA, SLU del contracte de subministrament de 25 nous parquímetres i d'una aplicació de vigilància, emissió de denúncies i centre de control associat per a la gestió de la vigilància i tramitació automàtica de denúncies de la zona blava del municipi de Badalona, licitat per l'ENS DE GESTIÓ URBANÍSTICA, SA (expedient NUM000), d'acord amb el fonament jurídic novè d'aquesta resolución".

71. La actuación revisada por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público fue: la resolució d'adjudicació a favor de l'empresa FLOWBIRD ESPAÑA, SLU del contracte de subministrament de 25 nous parquímetres i d'una aplicació de vigilància, emissió de denúncies i centre de control associat per a la gestió de la vigilància i tramitació automàtica de denúncies de la zona blava del municipi de Badalona, licitat per l'ENS DE GESTIÓ URBANÍSTICA, SA (expedient NUM000), d'acord amb el fonament jurídic novè d'aquesta resolución.

72. Y, los motivos de impugnación ante dicho tribunal, se resumen en la resolución recurrida de la siguiente forma:

"1. Manca d'indicació del percentatge de subcontractació.

2. Presentació en l'oferta de dos centres de control separats sense que consti cap descripció d'on es troba l'APP de manteniment i el seu centre de control associat. Per tant, la recurrent entén que l'oferta presentada per FLOWBIRD incompleix l'objecte del contracte consistent en la implementació d'una única plataforma que gestioni de manera integrada els serveis objecte d'aquesta licitació.

3. Manca d'estudi d'autonomia solar incomplint els requisits establerts en l'apartat 4.1.1 del PPT.

4. Manca de presentació d'evidències que l'aplicació es trobi dins de la infraestructura de servidors acreditada segons la normativa indicada en la proposta en l'oferta de FLOWBIRD, incomplint l'apartat 4.1.2.1 del PPT, esdevenint un motiu automàtic d'exclusió segons el plec.

5. Manca d'acreditació de la solvència requerida, en concret, indica que en referència a la documentació presentada en relació amb l'empresa SOMINTEC SL (d'ara endavant SOMINTEC), es fa esment a licitacions que encara no han estat convocades, o manca d'indicació de dades com l'import financer associat al contracte o l'abast el mateix que permeti validar que efectivament corresponen a un sistema de vigilància i emissió de denúncia i de manteniment integrats.

6. Presentació fora de termini de la resposta a l'aclariment de la proposta econòmica presentada per l'empresa FLOWBIRD.

7. Manca de memòria tècnica de l'oferta de presentada per l'adjudicatària.

8. Manca d'informe tècnic favorable a l'oferta de FLOWBIRD previ a l'adjudicació del contracte referenciat".

73. A lo anterior, hay que añadir, que la impugnación en general, del expediente administrativo no es susceptible de impugnación ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público conforme a lo previsto en el art. 44.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

74. Por tanto, se añade como motivo de impugnación de una pretensión anulatoria una causa que ni fue invocada ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, ni pudo ser invocada conforme al art. 44.2 de la Ley 9/2017.

75. Lo anterior, significa que es un motivo de impugnación ex novo planteando en sede jurisdiccional, que además, trasciende de la actuación objeto de revisión que es la resolución dictada por el Tribunal Catalán, que nada tiene que ver con el vicio interesado que se refiere a otra documental que obra en el expediente administrativo.

76. Por tanto, ni fue objeto de revisión esta cuestión por el Tribunal Catalán, ni pudo serlo conforme al art. 44.2 de la Ley 9/2017 y, además, se refiere a documentos concretos del expediente ajenos a la actuación impugnada, que refiere la parte actora en distintas actuaciones a lo largo del expediente administrativo.

77. En virtud de lo anterior, estimamos la causa de inadmisibilidad relativa a la desviación procesal invocada por Flowbird España S.L.U., en relación con la petición de nulidad del expediente administrativo.

Quinto. Sobre los pliegos y la impugnación del acto de adjudicación

78. Conforme al art. 139.1 de la Ley 9/2017: "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea".

79. De esta forma, los pliegos son la ley del contrato, que vincula tanto al órgano de contratación como a los licitadores.

80. Concepto, sobre el que se ha pronunciado la Sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, así, por ejemplo, en la sentencia 1400/2024, de 23 de julio:

"Y al respecto del clausulado del Pliego, como es sabido, los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares conforman la Ley del contrato y vinculan en sus propios términos, tanto a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, como a los órganos de contratación ("pacta sunt servanda", SsTS de 06/2/2001, 19/3/200101, 29/9/2009 28/1/2015 y 23/3/2018) si bien tienen que ser debidamente interpretadas para no vulnerar su contenido".

81. Sobre las posibilidades impugnativas de los pliegos por parte de los licitadores, los pliegos son un acto administrativo y, como tal, pueden ser objeto de recurso administrativo y, ulterior recurso contencioso administrativo.

82. En caso de adquirir firmeza, pueden ser objeto del procedimiento revisión de oficio.

83. Ahora bien, lo anterior debe ser matizado conforme a la jurisprudencia del TJUE, en particular que el plazo deviene en preclusivo para formular el recurso administrativo contra los pliegos cuando el licitador tuvo conocimiento o, debió tener conocimiento de la infracción que imputa a los pliegos, lo que puede producirse al mismo tiempo de la adjudicación del contrato.

84. Así, se resume en la sentencia del TJUE del asunto C-538/2013 procedimiento entre eVigilo Ltd y Priešgaisrines apsaugos ir gelbejimo departamentas prie Vidaus reikalu ministerijos, apoyado por: «NT Service» UAB, «HNIT Baltic» UAB, al hilo de la siguiente cuestión prejudicial:

"1) ¿Deben entenderse e interpretarse, conjuntamente o por separado, las normas sobre contratación pública del Derecho de la Unión, a saber, el artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva [89/665], en el que se prevén los principios de eficacia y rapidez en relación con la defensa de los derechos de los licitadores que han sido vulnerados, el artículo 2 de la Directiva [2004/18] que establece los principios de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia, y los artículos 44, apartado 1, y 53, apartado 1, letra a), de esta Directiva, que regulan el procedimiento de celebración de un contrato con el licitador que haya presentado la oferta económica más ventajosa, en combinación o por separado (pero sin limitarse a esas disposiciones), en el sentido de que:

a) en el caso de que un licitador tenga conocimiento de un eventual vínculo significativo entre otro licitador y los expertos del poder adjudicador que han evaluado las ofertas y/o tenga conocimiento de la eventual situación excepcional de dicho licitador a raíz de su participación en los trabajos preparatorios realizados previamente al procedimiento de licitación controvertido, sin que el poder adjudicador haya adoptado ninguna medida en relación con estas circunstancias, esa información es suficiente por sí sola para sustentar la alegación de que el órgano que conoce de un recurso debe declarar ilegales las actuaciones del poder adjudicador que no garantizaron la transparencia y objetividad del procedimiento, sin que el recurrente esté obligado, además, a demostrar de modo preciso que los expertos actuaron de forma parcial;

b) la autoridad de control, una vez que determine que los motivos del recurso mencionado del demandante son fundados, cuando se pronuncie sobre las consecuencias [de dicha ilegalidad] en los resultados del procedimiento de licitación, no está obligada a tener en cuenta que los resultados de la evaluación de las ofertas presentadas por los licitadores habrían sido sustancialmente los mismos de no existir profesionales parciales entre los expertos que evaluaron las ofertas?

c) el licitador tiene (finalmente) conocimiento del contenido de los criterios sobre la oferta económicamente más ventajosa, formulados con arreglo a parámetros cualitativos y establecidos de forma abstracta en las condiciones de licitación (criterios tales como la exhaustividad y compatibilidad con las necesidades del poder adjudicador), con arreglo a los cuales el licitador pudo, en esencia, presentar una oferta, sólo en el momento en que el poder adjudicador evaluó, con arreglo a tales criterios, las ofertas presentadas por los licitadores y facilitó a las partes interesadas información exhaustiva sobre los motivos de las decisiones adoptadas, aplicándose únicamente a partir de dicho momento a ese licitador los plazos para interponer recurso previstos en la legislación nacional?"

85. Y, el TJUE resolvió esta cuestión de la siguiente forma:

"53 Procede declarar que los criterios de adjudicación de los contratos deben figurar en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones y que el hecho de que tales criterios sean incomprensibles o carezcan de claridad puede constituir una infracción de la Directiva 2004/18.

54 En el apartado 42 de la sentencia SIAC Construction (C-19/00, EU:C:2001:553), el Tribunal de Justicia declaró que los criterios de adjudicación deben figurar en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, con el fin de que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan interpretarlos de la misma forma.

55 De ello se desprende que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si el licitador de que se trata era efectivamente incapaz de comprender los criterios de adjudicación en cuestión o si debería haberlos comprendido desde la posición estándar de un licitador razonablemente informado y normalmente diligente.

56 En el marco de dicho examen, debe tenerse en cuenta el hecho de que el licitador de que se trata y los demás licitadores fueron capaces de presentar las ofertas y que el licitador de que se trata, antes de presentar su oferta, no solicitó aclaraciones al poder adjudicador.

57 Si del citado examen resulta que las condiciones de la licitación eran efectivamente incomprensibles para el licitador y que se vio en la imposibilidad de interponer un recurso en el plazo previsto por el Derecho nacional, el licitador estará legitimado para interponer un recurso hasta que finalice el plazo previsto para recurrir contra la decisión de adjudicación del contrato".

86. Por tanto, se pueden impugnar los pliegos una vez que sean firmes siempre que: (i) requisito procedimental: el licitador debidamente informado no tuvo conocimiento del vicio que obraba en los pliegos, ni pudo tenerlo; (ii) requisito temporal: en cuyo caso, puede formular el corresponde recurso en momento ulterior, hasta que finalice el plazo para recurrir contra la decisión de la adjudicación; (iii) y, requisito sustantivo: la impugnación debe fundamentarse en que los pliegos resultaban incomprensibles.

87. Esta posibilidad de impugnar los pliegos una vez que sean firmes y, hasta el momento de la adjudicación, es lo que se denomina como la impugnación indirecta del pliego. Es indirecta, en la medida en que se está impugnando un acto consentido por las partes - al no haber sido recurrido en plazo - y, por tanto, firme.

88. Esta jurisprudencia del TJUE ha sido reconocida por la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, así en la sentencia número 398/2021, de 22 de marzo, al hilo de la siguiente cuestión de interés casacional:

"Precisar que, en principio, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la relativa a si constatada la infracción de los principios de igualdad, publicidad y transparencia en la licitación por omisión de los criterios de valoración y puntuación de las ofertas, dicha infracción, por impugnación indirecta de los pliegos que rigen la contratación, determina la nulidad del pliego, o si, por el contrario, debe admitirse la anulabilidad del mismo por no suponer un trato discriminatorio, impidiendo con ello la impugnación indirecta de los pliegos; y, en esos casos, si ello es conforme con la jurisprudencia comunitaria invocada".

89. La Sección 4º, explicó lo siguiente sobre la posibilidad de hacer impugnación indirecta de los pliegos:

"1º Es jurisprudencia constante de esta Sala que los pliegos son la ley del contrato y una vez aceptados, al no impugnarse en plazo, no pueden ser impugnados extemporáneamente: se tienen por firmes y consentidos, sin perjuicio de acudir al procedimiento de revisión de oficio, todo ello conforme al artículo 34 de la LCSP 2011, hoy artículo 41 de la LCSP 2017 (cfr. la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 4 noviembre 1997, apelación 1298/1992).

2º Tal regla general se basa en obvias razones de seguridad jurídica, por lo demás comunes a la preclusión de todo plazo impugnatorio, tanto si se trata de recursos administrativos ordinarios o el especial como el jurisdiccional; además en el ámbito contractual hay que añadir las razones de buena fe que presiden la vida del contrato: no la habrá si se aceptan y no se impugnan los pliegos, y se reacciona sólo cuando su aplicación resulta adversa.

3º En consecuencia, de no impugnarse los pliegos quedan convalidados, salvo que se inste su declaración de nulidad de pleno Derecho por el cauce ordinario de la revisión de actos firmes; y aun así la jurisprudencia siempre ha declarado que esa posibilidad debe administrarse con prudencia, debe ser una posibilidad apreciada excepcional y restrictivamente (cfr. sentencia 1615/2018, de 14 de noviembre, de esta Sección, recurso de casación 4753/2017).

4º A esta jurisprudencia se añade la ya citada sentencia eVigilo, que matiza la regla general de inatacabilidad de los pliegos consentidos. Así en lo procedimental el plazo preclusivo para impugnarlos se inicia cuando el licitador "tuvo o debiera haber tenido conocimiento de la alegada infracción", y en lo sustantivo esa infracción se concreta en qué pliegos le sean "incomprensibles o [carezcan] de claridad". En otras palabras, es posible la impugnación indirecta cuando un " licitador razonablemente informado y normalmente diligente no pudo comprender las condiciones de la licitación [sino] hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión". Obviamente tales circunstancias deben estar probadas.

4. Aparte de las causas de impugnación indirecta deducibles de tal sentencia eVigilo, a estos efectos se plantea cuál es el alcance de las irregularidades que afectan a los principios de la contratación pública del artículo 18 de la Directiva 2014/24, si la causa de la ilicitud de los pliegos -la ausencia de criterios de valoración de las ofertas- debe integrarse en los motivos de nulidad del artículo 47.1 o si cabe su extensión a cualquier otra infracción conforme al artículo 48 de la Ley 39/2015. Esta Sala entiende que debe integrarse con los motivos de nulidad de pleno Derecho por las siguientes razones:

1º Se trata de compaginar una excepción a la regla general de que los pliegos firmes y consentidos son inatacables por las razones expuestas en el anterior punto 3 de este Fundamento de Derecho. Por tanto, tal posibilidad de impugnación indirecta debe apreciarse restrictiva y excepcionalmente.

2º Ese criterio restrictivo no es novedoso y no deja de ser ilustrativo -como referencia-, la jurisprudencia de esta Sala para los casos en los que las bases de las convocatorias en el ámbito del Empleo Público devienen firmes y vinculantes: el dogma de su inatacabilidad se ha exceptuado sólo si incurren en una causa de nulidad de pleno Derecho por infracción de un derecho fundamental (cfr. la sentencia 1040/2019, de 10 de julio, de esta Sala y Sección, recurso de casación 5010/2017).

3º Esa referencia a los casos de nulidad de pleno Derecho se confirma con el criterio que inspira el artículo 50.1.b) párrafo cuarto de la LCSP 2017 que prevé lo siguiente: " Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho".

90. Esta sentencia introduce un matiz a la sentencia del TJUE, en la línea de las impugnaciones indirectas que son reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico, como es la impugnación indirecta de la base de una convocatoria de empleo público - sentencia de la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo número 1040/2019, de 10 de julio - y, es la posible invocación de una nulidad de pleno derecho en los pliegos conforme a lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 39/2015, lo que puede impugnarse al tiempo de la adjudicación.

91. De esta forma, impugnación indirecta significa, que si bien la adjudicación se hizo conforme a unos pliegos firmes, los mismos adolecían de un vicio de nulidad de pleno derecho que impide dotar de validez al acto de adjudicación.

92. Y, la cuestión de interés casacional objetivo se resuelve en esta sentencia poniendo de manifiesto que son dos los supuestos en que puede formularse impugnación indirecta de los pliegos: "Por razón de lo expuesto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, a la cuestión que presenta interés casacional objetivo se responde que cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello deben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren en motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva".

93. En similar sentido, se dictó ulteriormente por la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo número 438/2021, de 24 de marzo.

94. Y, el acto de adjudicación se contempla en el art. 150 de la Ley 9/2017, para que tenga lugar la misma, es necesario que se apliquen los criterios para adjudicar previstos en los pliegos, a los efectos de seleccionar la mejor oferta.

95. Ya hemos afirmado, que también con ocasión de la adjudicación, se puede hacer una impugnación indirecta de los pliegos.

96. Y, a lo anterior, hay que añadir que la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, refiere que también en el momento de la adjudicación se pueden impugnar la falta de requisitos materiales para participar en la licitación.

97. Ahora bien, en la sentencia número 45/2026, de 22 de enero, la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, resuelve la siguiente cuestión de interés casacional objetivo, sobre la solvencia técnica:

"1) Determinar si resulta posible, en el marco de un recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación de un contrato, cuestionar la regularidad de aquella adjudicación desde el punto de vista de la solvencia técnica una vez hayan aparecido documentos nuevos determinantes. Es decir, si la declaración de falta de acreditación de la solvencia técnica de la empresa adjudicataria debe limitarse a la formalización del contrato o debe extenderse al acuerdo de adjudicación".

2) En el caso de que pueda extenderse al acuerdo de adjudicación, determinar las consecuencias que tendría sobre los siguientes licitadores clasificados".

98. Para entender adecuadamente esta cuestión es relevante partir del concepto de que todo licitador debe justificar que reúne los requisitos de solvencia para celebrar contratos con el sector público. Este aspecto obra en el art. 74.1 y 2 de la Ley 9/2017:

"1. Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.

2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo".

99. Así, el art. 140.1 letra a), 2º, de la Ley 9/2017, prevé que los licitadores deben presentar una declaración responsable para participar en la licitación con el siguiente contenido:

"En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación:

a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:

2.º Que cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente".

100. Presentando la declaración responsable, el licitador puede participar en el procedimiento de adjudicación.

101. Ahora bien, en caso en que se acepte la propuesta por la mesa, se requerirá al licitador para que justifique la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 140, apartado 1º de la Ley 9/2017.

102. Así, el art. 150.2 de la Ley 9/2017: "Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos".

103. Y, la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, explica la posibilidad de revisar si el licitador reunía los requisitos de solvencia con ocasión de la impugnación del acto de adjudicación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

"El artículo 30 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual (en adelante, el Real Decreto 814/2015), regula, precisamente, el trámite de prueba y permite la presentación de la solicitud de prueba y la práctica de la misma sin ningún tipo de limitaciones en cuanto a su objeto, contenido y alcance. Tan solo, establece diferentes trámites en que haya de ser formulada la propuesta, en función de quién sea el proponente. Incluso el propio TACRC puede acordar de oficio la práctica de la prueba.

Por tanto, en el trámite de la prueba, si la norma no pone otros límites a la práctica de los elementos de prueba, que los generales de su pertinencia y utilidad, cualquier otra interpretación restrictiva de los términos normativos, contraviene la configuración y alcance de este trámite y puede llegar, incluso, a causar una indefensión material a la parte que haya propuesto la prueba y denegada su práctica por otros razonamientos que los ya indicados de pertinencia y utilidad.

Por último, el artículo 118 de la Ley 39/2015, de aplicación supletoria a la normativa sobre estos procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual (ex artículo 2.2. del Real Decreto 814/2015), contempla la posibilidad de "nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario",cuando "hayan de tenerse en cuenta"para la resolución, en este caso, del recurso especial, que podrán ser valorados por la Autoridad que deba resolver, en este caso el TACRC, previa audiencia de los interesados.

Por tanto, ningún reparo normativo se opone a que el TACRC pueda valorar aquellos elementos de prueba nuevos que revelen datos que cuestionen la verosimilitud de la documentación aportada por el licitador seleccionado y que sirvan para impugnar el acto administrativo de la adjudicación. Cuando se discute este acto de adjudicación "puede cuestionarse también desde el punto de vista de la solvencia técnica una vez que han aparecido documentos nuevos determinantes"( STS núm. 903/2018, de 1 de junio, recurso de casación núm. 3718/2015, FJ quinto).

La interpretación de los citados preceptos, del modo hasta ahora considerado, es conforme además con los principios generales que inspiran el régimen jurídico de la contratación pública, porque otra interpretación, presidida por el tratamiento formal que ofrece la sentencia de instancia, contraviene, no sólo los principios anteriormente enunciados, sino también las reglas de la lógica jurídica, porque no tiene sentido que los mismos documentos que han puesto en duda, hasta hacer decaer, la alegada solvencia técnica de un licitador, puedan permitir, ya en la vía judicial, anular el acto de formalización de un contrato por falta de solvencia técnica del licitador adjudicatario y, en cambio, no pueda extenderse el juicio de nulidad al inicial acto de adjudicación y a la posibilidad de su revisión por el TACRC, por el mero razonamiento formal de que dichos documentos son posteriores al acuerdo de adjudicación y a la selección del licitador, que se limitó al cumplimiento formal de uno de los criterios establecidos por el pliego de condiciones particulares del contrato para acreditar la solvencia técnica y capacidad para ejecutar el contrato adjudicado, sin que materialmente dispusiera de aquella solvencia.

Un último argumento fundamenta, también, esta interpretación como es el que tiene que ver con la posibilidad de que, en la vía administrativa y pendiente de resolución del recurso especial en materia contractual, el TACRC tenga a su disposición la posibilidad de adoptar las "medidas provisionales"a que se refiere el artículo 103 de la Ley 31/2007, entre ellas la de la suspensión cautelar del acto de adjudicación o de cualquier otra decisión de los órganos de contratación, lo que impediría la efectividad de los mismos hasta tanto pudiera resolver el Tribunal, con lo que no se derivaría daño o perjuicio alguno para el resto de los licitadores que concurran al proceso de licitación, garantizándose de ese modo el resultado de la decisión del Tribunal en orden a la regularidad y procedencia de la adjudicación del contrato".

104. De esta forma, se resuelve la cuestión de interés casacional objetivo de la siguiente forma: "En el marco de un recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación de un contrato, la incorporación posterior de documentos nuevos que puedan cuestionar la solvencia técnica del licitador adjudicatario, podrán ser valorados por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, para decidir sobre aquella solvencia técnica, a los efectos de resolver sobre la anulación pretendida del acto de adjudicación".

105. Por tanto, presentada la declaración responsable el licitador puede participar en el procedimiento de licitación, ahora bien, si requerida de la documental no se justifica el requisito de la solvencia, se incurrirá de motivo de anulación del acto de adjudicación del contrato.

106. Con ello, afirmamos, que se puede impugnar el acto de adjudicación sobre la base de que el adjudicatario no reúne los requisitos materiales del art. 140.1 de la Ley 9/2017.

Sexto. Valoración (i) vicio referente a no indicar el porcentaje de subcontratación

A. Contenido de los pliegos

107. La cláusula 1.9 de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, en relación con el contenido del sobre A, prevé lo siguiente sobre la subcontratación: "Atenent l'obligació d'informació de la subcontractació prevista en la clàusula 23 l'empresa licitadora ha d'indicar aquesta circumstància en la declaració responsable i presentar altra declaració responsable separada per cadascuna de les empreses que tingui intenció de subcontractar degudament signada".

108. Conforme a la cláusula 2.11 de los pliegos de cláusulas administrativas particulares: "Si no s'ha indicat prèviament a l'oferta, el contractista comunicarà per escrit a ENGESTUR, SA, després de l'adjudicació del contracte o a l'inici de la seva execució, la intenció de celebrar subcontractes o qualsevol modificació d'aquesta, tot indicant la part de la prestació a subcontractar i la seva identitat, les dades de contacte i els representats legals del subcontractista així com justificant l'aptitud d'aquest per executar-la de conformitat amb l'establert per la normativa i el present plec i que no està incurs en cap supòsit de prohibició per contractar".

B. Regulación

109. Conforme al art. 215.2 de la Ley 9/2017: "La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71".

C. Valoración

110. En consecuencia, a la vista del contenido de los pliegos y, de la normativa aplicable, Flowbird España S.L.U., no incurrió en ninguna infracción por no identificar el porcentaje de subcontratación al tiempo de la adjudicación.

111. Puede verse que la parte recurrente tampoco identifica infracción alguna sobre este particular.

112. Y, expresar el porcentaje que va a ser objeto de subcontratación no es requisito para participar en la licitación conforme al art. 140 de la LCSP, ni tampoco es criterio relevante para adjudicar conforme al punto 1.11 de los pliegos, en relación con los arts. 146 y 150 de la LCSP.

Séptimo. Valoración (ii) vicio en relación con el objeto del contrato

A. Contenido de los pliegos

113. El objeto del contrato obra en la cláusula 1.1 de los pliegos:

"El present contracte té per objecte el subministrament i posada en funcionament de 25 parquímetres per a l'estacionament regulat de zona blava, així com l'accés al seu software de control i gestió via web, i l'aplicació de vigilància, emissió de denúncies i el centre de control associat per a la gestió de la vigilància i la tramitació automàtica de denúncies al municipi de Badalona, durant un termini de 2 anys.

Es voluntat d'Engestur implantar una única plataforma que gestioni de manera integrada ambdós centres de control, objecte d'aquesta licitació.

També inclou la posada en marxa dels parquímetres i del software de gestió central, garantint al 100% totes les operatives dels mateixos, amb accés d'Engestur als mòduls pel desenvolupament diari de la feina (per controlar estadístiques, control en temps real dels parquímetres, etc.) en el termini indicat en aquest plec tècnic, així com la configuració inicial i la formació en tots els equips i software al personal que determini Engestur, SA.

Inclou la retirada dels parquímetres antics, les seves bases i totes les tasques que se'n derivin d'aquesta activitat i el seu trasllat al magatzem situat a Badalona, que indiqui Engestur, SA.

S'inclou també l'obra civil de la instal·lació dels parquímetres.

En el desenvolupament de totes les prestacions derivades dels treballs objecte d'aquesta licitació, s'haurà de donar compliment a tota la normativa vigent i de salut laboral, així com a tota la normativa que sigui d'aplicació per a les característiques d'aquestes instal·lacions.

El contractista haurà d'informar a Engestur de tots els canvis normatius que afectin a les instal·lacions objecte del plec. Aquest informe, quan sigui procedent, haurà d'incloure un estudi econòmic i un pla d'actuació per donar compliment a la normativa".

B. Valoración

114. El motivo de impugnación planteado por la parte recurrente en relación con el acto de adjudicación, no versa sobre la aplicación de los criterios de adjudicación del punto 1.11 de los pliegos.

115. En el punto 1.9 de los pliegos se prevé el contenido de los sobres que tiene que presentar la parte recurrente. En particular el Sobre A: "El sobre ha de contenir la declaració responsable de l'empresa licitadora segons el model que s'adjunta com a annex núm. 1 (DEUC)". Y, el sobre B: "Contindrà la proposició econòmica i documentació tècnica relativa als criteris avaluables de forma automática".

116. En esta línea el punto 1.11 de los pliegos prevé como criterios para adjudicar: (i) Preu més baix, que no es consideri una oferta anormalment baixa, fins a 100 punts; (ii) Millores, fins a 100 punts. De esta forma, la puntuación máxima es de 200 puntos.

117. Ciertamente, no explica la parte recurrente porque la oferta que hace Flowbird no se ajusta a los pliegos, que como hemos afirmado, son la ley del contrato.

118. Tampoco se hace una impugnación indirecta de los mismos, en relación con el objeto del contrato que obra en la cláusula 1.1 de los pliegos.

119. Y, si la oferta que hace Flowbird se ajusta a los pliegos y, el contenido de los sobres se corresponde con lo previsto en los mismos y, el objeto de la licitación no ha sido objeto de impugnación indirecta, no identificamos infracción alguna.

120. Hay que añadir, que el hecho de que Flowbird disponga de dos centros de control, no es contrario ni a los pliegos, ni a la configuración de una plataforma única.

121. Que la voluntad de implantar una plataforma única es objeto del contrato, obra con rotundidad en la cláusula 1.1 ya citada de los pliegos.

122. Que la mercantil disponga de dos centros de control, no se explica por la parte recurrente en que afecta a la configuración de la plataforma única. Una cuestión es la experiencia del usuario y, otra diferente, disponer dos centros de control, que no obra en ningún punto del pliego como elemento que habilite a excluir a un licitador.

123. Además, es que la causas de exclusión deben interpretarse de manera restrictiva, lo que, ya sirve para esclarecer que si la oferta se ajusta al objeto de la contratación, no existe causa de exclusión alguna en la licitación.

124. En cuanto a la regulación contenida sobre causas de exclusión, es relevante el contenido de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 /CE. La directiva contempla por un lado motivos de exclusión preceptivos en el art. 57.1 y en el primer párrafo del art. 57.2 y; motivos potestativos en el art. 57.2 párrafo 2º y, en el art. 57.4.

125. El TJUE ha interpretado estos preceptos, considerando que la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el art. 57 de la Directiva sobre la exclusión debe hacerse teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad.

126. Así, obra en la sentencia del TJUE C-66/2022, de 21 de diciembre de 2023. Esta sentencia se dictó al hilo de una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de Portugal, en el que entre otras cosas, se planteaba lo siguiente:

"4) ¿Puede considerarse conforme con el Derecho de la Unión y, en particular, con el artículo 57, apartado 4, letra d), de la Directiva [2014/24] la solución adoptada en el Derecho portugués a través del artículo 55, apartado 1, letra f), del CCP, que supedita la exclusión de un operador económico de un procedimiento de contratación fundamentada en la infracción de las normas sobre competencia cometida al margen del procedimiento de contratación concreto a la decisión que adopte la Autoridad de Defensa de la Competencia en el contexto de la aplicación de una sanción accesoria consistente en la prohibición de contratar, procedimiento en el que es la propia Autoridad de Defensa de la Competencia quien aprecia en ese contexto la pertinencia de las medidas correctoras adoptadas?

5) ¿Es asimismo conforme con el Derecho de la Unión y, en particular, con el artículo 57, apartado 4, letra d), de la Directiva [2014/24] la solución adoptada en el Derecho portugués a través del artículo 70, apartado 2, letra g), del CCP, que limita la posibilidad de excluir una oferta por existir serios indicios de actos, acuerdos, prácticas o información que puedan falsear las normas sobre competencia al procedimiento de contratación concreto en el que se detecten esas prácticas?»"

127. Lo que razona esta sentencia del TJUE sobre las causas de exclusión es lo siguiente:

"77 Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al aplicar motivos de exclusión facultativos, los poderes adjudicadores deben prestar especial atención al principio de proporcionalidad, que les obliga a efectuar una apreciación concreta e individualizada de la actitud de la entidad de que se trate, sobre la base de todos los elementos pertinentes (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de junio de 2021, Rad Service y otros, C-210/20, EU:C:2021:445, apartado 40, y de 7 de septiembre de 2021, Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, apartados 156 y 157).

78 De ello resulta que, en un situación como la controvertida en el litigio principal, en la que existe un procedimiento específico regulado por el Derecho de la Unión o por el Derecho nacional para perseguir infracciones del Derecho de la competencia y en la que la autoridad nacional de defensa de la competencia está encargada de efectuar investigaciones al respecto, el poder adjudicador debe basarse, en principio, en el marco de la apreciación de las pruebas presentadas, en el resultado de tal procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de octubre de 2018, Vossloh Laeis, C-124/17, EU:C:2018:855, apartado 25)".

128. Por tanto, los motivos de exclusión deben ser aplicados conforme al principio de proporcionalidad, haciendo una ponderación concreta de la entidad que pudiera incurrir en la causa correspondiente, valorando todos los elementos concurrentes.

129. Esta jurisprudencia del TJUE ha sido valorada por la Sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo. Así, en la sentencia número 523/2022, de 4 de mayo.

130. Por tanto, ni se identifica en los pliegos o, en precepto alguno de la LCSP la concurrencia de causa de exclusión, ni el objeto del contrato impide disponer de dos centros de control.

131. Consecuencia de lo anterior, lo que exigen los pliegos es que la plataforma sea única para el usuario, con independencia de que la mercantil adjudicataria disponga de dos centros de control.

132. El informe de la Consultura que refiere la parte recurrente, SoftTeam, del folio 71, considera que la solución propuesta no es una plataforma única, pero tampoco identifica que punto concreto de los pliegos se infringe por el hecho de que la adjudicataria disponga de dos centros de control.

133. Es más, en el informe SoftTeam elabora un concepto de "plataforma única", incorporando el concepto de que es necesario que la plataforma única se gestione desde un "entorno único", que sin embargo, ni la parte recurrente, ni SoftTeam son capaces de justificar a la vista de los pliegos.

134. Y, por si hubiera alguna duda, en el folio 72, el órgano de contratación aclara que "plataforma única" significa que exista una página web exclusiva desde la que se puedan gestionar todas las aplicaciones informáticas vinculadas al servicio.

135. Y, en el folio 21 aportado por Flowbird, obra el documento técnico para el proyecto de estacionamiento regulado en Badalona, en el que se aprecia que: "La interfaz de gestión única permite gestionar todas las zonas de estacionamiento, tramitar expedientes o integrarse con los organismos tramitadores del Ayto".

136. Por tanto, insistimos, no identificamos infracción alguna ni de los pliegos, ni de la LCSP, en relación con el objeto del contrato y, la oferta presentada por Flowbird.

Octavo. Valoración (iii) sobre la ausencia de estudio de autonomía solar en la oferta

A. Contenido de los pliegos

137. La cláusula 1.9 del pliego de cláusulas administrativas particulares ya lo hemos citado y, regula el contenido de los sobres que deben presentarse en la licitación.

138. Dicha cláusula no prevé que se tenga que presentar un estudio de autonomía solar junto a la oferta.

139. La parte recurrente fundamenta este motivo de impugnación en el contenido del pliego de prescripciones técnicas, en particular en el punto 4.1.1 que dice así:

"El fabricant haurà d'acreditar el compliment dels següents requeriments:

(...)

El licitador ha de presentar un estudi d'autonomia solar, indicant la potència nominal del panell solar en W i la capacitat de la bateria en Ah, així com la vida útil mínima de la bateria que garanteix".

B. Valoración

140. En el folio 6, obra informe técnico de Engestur, dando respuesta a diversas consultas formuladas por empresarios interesados en participar en el procedimiento de adjudicación. En particular se planteó como pregunta: "¿Hay que presentar algún documento técnico?", a lo que respondió: "La documentació complementària es requerirá al licitador que resulti adjudicatari. Per tant, no cal presentar-la amb la oferta".

141. Así, en el folio 21, obra que se requirió el estudio de autonomía solar del parquímetro. Y, Acto seguido, en el mismo documento está el documento técnico para el proyecto de estacionamiento regulado en Badalona. En el punto 1.2 obra el panel solar y la batería.

142. Conviene añadir, que no discute la parte recurrente los requisitos que obran en dicho documento, en relación con la potencial nominal de panel solar, la capacidad de la batería y, la vida últil mínima de la batería.

143. Sino que la parte recurrente impugna sobre la base de que no obra un documento, que sí está incorporado en las actuaciones - el documento 21 ya citado - y, que conforme a los pliegos no existía obligación de presentarlo en ninguno de los sobres que obran en el punto 1.9.

Noveno. Valoración (iv) sobre la ausencia de presentación de evidencias de que el aplicativo se encuentra dentro de la infraestructura de servidores

A. Prescripciones técnicas

144. La parte recurrente refiere que se infringió por la parte recurrente el punto 4.1.2.1 del pliego de condiciones técnicas que dice así:

Aquesta plataforma serà un sistema obert, interconnectable i que pugui interactuar amb altres plataformes de control de la mobilitat actuals i de futura incorporació.

Amb la possibilitat de que a través d'API's el sistema SCAI (LPR) o algun sistema de monitorització extern pugui accedir en temps real als tiquets emesos pels parquímetres.

Aquesta plataforma ha d'estar situada en un centre de Processament de Dades dintre de l'espai econòmic europeu que garanteixi els nivells de seguretat física necessaris. Totes les funcions dels sistemes vinculats al funcionament de programes, servidors, sistemes d'emmagatzematge, còpies de seguretat i xarxes, són responsabilitat de l'adjudicatari que haurà de garantir que la infraestructura dels servidors estigui certificada amb TIER III, o normativa Europea equivalent. El licitador haurà de proporcionar el certificat pertinent, i evidències irrefutables de que l'aplicatiu corre dintre de la infraestructura acreditada, no presentar-lo suposarà l'exclusió immediata.

Es facilitaran els perfils d'accés al backoffice de la plataforma amb instruccions clares pel seu ús correcte.

El software ha de poder proporcionar en temps real, l'estat de tots els parquímetres, avaries i avisos emeses per aquests (nivell bateries, alarma de paper, nivell de dipòsit de monedes...), diferenciació de la recaptació de cada màquina segons el tipus de pagament efectuat (monedes, targeta de prepagament, targeta bancària o mòbil, pagament per APP's), i denúncies realitzades i/o anul·lades per cada PDA/SmartPhone.

El software de control permetrà la comunicació bidireccional en temps real per monitoritzar l'estat operatiu, incloure o modificar tarifes segons necessitats d'Engestur, la interface d'usuari i rebre alarmes de manteniment. Aquest serà obert a altres sistemes Smart City.

Inclouran la possibilitat d'anul·lació de l'operació, en cas d'equivocació, per part de l'usuari, habilitant la devolució de l'import pagat abans de l'emissió del tiquet.

El funcionament de la plataforma haurà de tenir en compte interoperabilitat, formats i estàndards oberts. La interoperabilitat és la capacitat de diferents sistemes digitals, possiblement de diferents proveïdors, de funcionar conjuntament i compartir informació sense obstacles tècnics o jurídics. Els estàndards o normes existeixen per proporcionar interoperabilitat entre diferents productes. Quan les normes estan sota el control de només una part o algunes d'elles, això generalment condueix a la dominació del mercat. Per evitar-ho, s'ha de garantir la llibertat d'utilitzar i desenvolupar estàndards en qualsevol forma que als usuaris i desenvolupadors pugui semblar-los apropiada.

L'adjudicatari garantirà la creació de còpies de seguretat una vegada al dia de tota la plataforma de gestió d'estacionament (incloent programari i dades), i serà lliurada a Engestur seguint les seves indicacions. També ha de garantir el subministrament de qualsevol actualització necessària per resoldre problemes de funcionament o vulnerabilitats".

B. Valoración

145. Conforme a la cláusula 1.9 de los pliegos con la oferta no se debe aportar documental sobre que el aplicativo se encuentra dentro de la infraestructura acreditada.

146. Ya hemos manifestado que en el folio 6, obra informe técnico de Engestur, explicando sobre la documentación técnica, que se requerirá al licitador que resulte adjudicatario y, que no se debe presentar junto a la oferta.

147. Y, en el mismo documento obra el documento técnico presentado por Flowbird, dando respuesta a ese requerimiento.

148. Además, se aportó por Flowbird declaración conforme se acredita que se cumple con la normativa europea de alojamiento de datos y, las equivalencias relativas a TIER 3.

149. En virtud de lo anterior, a la vista del motivo de impugnación que refiere la ausencia de evidencias, sin analizar la documental presentada, hemos de afirmar que sí que se aportó lo que se requirió, estando conforme el órgano de contratación, obrando la documental en la causa y, sin que obre crítica de la parte recurrente sobre este particular, que no analiza la documental que fue presentada.

Décimo. Valoración (v) sobre la falta de acreditación de la solvencia en relación con la oferta

A. Sobre la justificación de la solvencia y la subcontratación

150. Este motivo de impugnación se refiere a que no se aportó la solvencia de Smintech.

151. Ya hemos explicado que lo único que debía de aportarse conforme al punto 1.9 de los pliegos, es la intención de subcontratar, lo que obra en el documento número 9 del expediente administrativo.

152. Este documento del expediente, no lo analiza la parte recurrente a la vista de la cláusula 1.9 citada.

153. Adicionalmente, el requisito de acreditar la solvencia obra en la cláusula 1.9 citada, si un licitador recurre a otras empresas para acreditar la solvencia económica, conforme al art. 75 y 140.1 letra c), de la LCSP, no para el caso de la subcontratación.

154. Este extremo, tampoco resulta desarrollado por la parte recurrente y, se explicó por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en la resolución recurrida.

155. La solvencia sirve para justificar la aptitud material del operador económico para ejecutar el contrato, para el que participa en la licitación - sentencia de la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo número 319/2026, de 16 de marzo -.

156. La subcontratación, sin embargo, se refiere a la ejecución de un contrato que ya ha sido formalizado por una entidad que reúne los requisitos de solvencia y, que ha sido adjudicataria de la licitación.

157. Así, el art. 215.1 de la LCSP prevé lo siguiente:

"El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2.º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero.

En ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción efectiva de la competencia, sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley respecto a los contratos de carácter secreto o reservado, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado".

158. De esta forma, el subcontratista ejecuta una prestación que conforme al contrato, debía ser ejecutada por el contratista.

159. Y, los requisitos para subcontratar obran en el art. 215.2 de la Ley 9/2017.

160. En particular, es requisito para llevar a efecto la subcontratación conforme al art. 215.2 letra b), justificar que el subcontratista tiene aptitud para ejecutar el contrato y, que no está en incurso en prohibición para contratar:

"b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71".

161. Y, el incumplimiento de los requisitos previstos para subcontratar, tiene como consecuencia en el art. 215.3:

"a) La imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 por 100 del importe del subcontrato.

b) La resolución del contrato, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el segundo párrafo de la letra f) del apartado 1 del artículo 211".

162. No deben confundirse estas dos figuras, sin perjuicio, de que se pueda recurrir a la subcontratación para que una mercantil integre su solvencia.

163. Así, el art. 75.1 de la Ley 9/2017, prevé la integración de la solvencia a través de otras entidades: "Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar".

164. Sobre este particular, la sentencia de la Sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 886/2021, de 21 de junio, explica la razón de ser de este precepto:

"A modo de recapitulación, bien puede decirse que en el Derecho de la Unión Europea se advierte una clara tendencia a favorecer el acceso a la licitación de los contratos, contemplándose para ello mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa ( principio de complementariedad de las capacidades y principio de funcionalidad), dejando claro la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en la interpretación de esos mecanismos por parte del poder adjudicador debe imperar el principio de proporcionalidad. Aunque, según hemos visto, esa misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia admite que en determinados casos -y siempre dentro del margen que permita el citado principio de proporcionalidad- el contrato sea considerado indivisible y se excluya la posibilidad de agrupar o acumular las capacidades y experiencias de distintos operadores económicos.

Buen ejemplo de esos mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa los tenemos en la previsiones contenidas en distintos apartados de los preceptos que antes hemos trascrito ( artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, artículos 59 y 62 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y artículo 24 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre).

El hecho de que la regulación vigente en materia de contratación pública contemple estos mecanismos de colaboración tendentes a facilitar la suma o integración de capacidades no excluye -ya lo hemos señaladoque en determinados casos el propio objeto del contrato o las especificidades de este hagan necesario que la convocatoria incluya los requerimientos de titulación, de experiencia o de capacidad técnica que en cada caso se consideren necesarios y respecto de los cuales no caben aquellas formas de agrupación o acumulación; sobre todo cuando se establecen no ya como aspectos o elementos susceptibles de valoración sino como verdaderos requisitos para la admisibilidad de la solicitud.

Ahora bien, la admisibilidad de esta clase de requerimientos que no pueden ser cumplidos por vía de acumulación no puede ser aceptada sino de forma restrictiva, pues, partiendo de los principios de funcionalidad y de complementariedad de las capacidades a los que antes nos hemos referido, la posibilidad de que existan requisitos de capacidad o solvencia técnica cuyo cumplimiento deba ser necesariamente individualizado, sin que pueda alcanzarse por vía de agrupación o acumulación, ha de ser examinada y valorada a la luz del principio de proporcionalidad, al que también hemos aludido, no resultando aceptables aquellas exigencias que resulten injustificadamente gravosas y, por ello mismo, vulneradoras de los citados principios".

165. Consecuentemente, el instrumento previsto en el art. 75.1 de la Ley 9/2017, tiene por objeto favorecer el acceso a la licitación de los contratos, de manera que entidades interesadas en participar puedan acudir a medios ajenos para poder participar en la contratación pública.

166. Por ese motivo, es necesario que si la empresa que va a licitar va a recurrir a otras empresas para justificar que reúne los requisitos de solvencia económica y técnica, justifique este requisito a través de la declaración responsable prevista en el art. 140.1 letra c) de la LCSP y, en todo caso, al tiempo de la adjudicación del contrato.

167. Ya hemos citado, además, la sentencia número 45/2026, de 22 de enero, la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, conforme si requerida de la documental no se justifica el requisito de la solvencia, se incurrirá de motivo de anulación del acto de adjudicación del contrato.

168. Sin embargo, subcontratar no es equiparable a justificar la solvencia a través de otras entidades. En la subcontratación, la entidad adjudicataria ya reúne los requisitos de solvencia.

169. Ahora bien, si se acudiera a la subcontratación para integrar los requisitos de solvencia sí se tendría que justificar este particular, no tanto, por el hecho de subcontratar, sino para que la mercantil licitadora justifique su aptitud material para ejecutar el contrato.

170. En esta línea la sentencia de la Sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo número 1226/2025, de 1 de octubre:

"Cierto es que la integración con medios externos no se opera únicamente mediante la subcontratación ni se confunde con esta figura, como veremos al analizar su regulación. Pero la subcontratación, aunque no sea siempre necesaria para integrar la solvencia con medios externos, puede ser uno de los medios utilizados para que el contratista se vincule con la empresa que va a completar sus capacitaciones, integrándolas mediante la manifestación en su oferta de la intención de subcontratar (y sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos del precitado artículo 75)".

171. Lo anterior, precisa de un matiz y, es que el precepto 75 de la LCSP referido no limita las formas que se integra la solvencia, de manera que, una posibilidad que es conforme con el precepto es acudir a la subcontratación.

172. Este aspecto es relevante para resolver la controversia, pues si la actora empleó la subcontratación para justificar su solvencia, modalidad admitida por el art. 75 de la LCSP, en ese caso, es evidente que tiene que justificar la solvencia de Somintech, pudiéndose anular, en caso de no estar justificada, el acuerdo de adjudicación.

B. Valoración

173. En el presente asunto, obra en el documento 7 que el operador económico no se basa en la capacidad de otras entidades para reunir los requisitos de solvencia.

174. Ello significa que no hace uso de la posibilidad que ofrece el art. 75 de la LCSP.

175. Consecuentemente, lo que hace el recurrente en exclusiva, es informar sobre su intención de subcontratar, conforme obra en el documento número 7, identificando a las dos entidades con las que pretende ejecutar el contrato, que son Giropark y Somintec.

176. Acto seguido, presenta declaración responsable en el documento número 8, sobre la mercantil Giropark y, en el documento número 9, sobre Somintec.

177. Por tanto, esta actuación es conforme con el punto 1.9 en relación con el sobre A, de los Pliegos, cumpliéndose los requisitos previstos en la licitación para subcontratar.

178. Cuestión distinta, es al tiempo de la ejecución del contrato, en cuyo caso, debe justificar los requisitos contemplados en el art. 215 de la LCSP que ya hemos citado.

179. Y, en virtud de lo anterior, como Flowbird no acudió a ninguna entidad para completar los requisitos de solvencia exigidos para participar en el procedimiento de licitación, no resulta necesario que aporte documental en este sentido.

Undécimo. Valoración (vi) sobre la presentación extemporánea del requerimiento de aclaración

180. Obra en el documento número 14 el acta de valoración de la Mesa y, la resolución de adjudicación de fecha 10 de diciembre de 2020. En el documento, se contempla requerimiento de la Mesa a Flowbird, conforme en el plazo de 3 días naturales debe aclarar si la proposición económica relativa a los precios de los parquímetros es de 137.475,00 euros.

181. En el documento 17, obra correo electrónico conforme en fecha 15 de diciembre de 2020 se remite el archivo PDF del acta que obra en el documento 14. Y, en el mismo día 15 de diciembre de 2020, se da respuesta al requerimiento explicando que la cuantía unitaria por parquímetro es de 5.499 euros y, ello hace un total, teniendo en cuenta que el contrato versa sobre 25 parquímetros, de 137.475 euros.

182. De esta forma, concedido el plazo de 3 días naturales para responder al requerimiento, la respuesta se recibió en el mismo día en que se hizo el mismo.

183. Por lo que no hay ninguna respuesta extemporánea, ya que el plazo para atenderlo a un requerimiento no comienza a computarse hasta el momento en que el mismo se recibe por la parte que debe atenderlo.

184. Este punto, obra con rotundidad en el art. 30.3 de la Ley 39/2015: "Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo".

185. Por tanto, el plazo no computa hasta el día siguiente al de la notificación y, en el presente asunto, se presentó en el mismo día de la notificación, por lo que ninguna duda cabe que se atendió al requerimiento.

Duodécimo. Valoración (vii) sobre la ausencia de memoria técnica

186. Ya se ha explicado que los pliegos en el punto 1.9 no exigían que los sobres contuvieran la documentación de carácter técnico.

187. También hemos explicado en el documento número 6, el órgano de contratación informó que la documental técnica se tendría que aportar por el adjudicatario y, que Flowbird atendió a dicho requerimiento. Entre esa documental no obraba la memoria técnica.

188. La parte recurrente a través del motivo de impugnación no desarrolla que se haya infringido ningún punto ni de los pliegos, ni de las prescripciones técnicas, ni el requerimiento hecho por la mesa, ni la respuesta ofrecida por la entidad adjudicataria.

189. Por tanto, a la vista de la respuesta al requerimiento de la documental técnica que obra en las actuaciones no valorada por la parte recurrente y, que dicha actuación se ajusta a los pliegos y, a las prescripciones técnicas, no puede ser estimado este motivo de impugnación.

Decimotercero. Valoración (viii) sobre la ausencia de informe técnico favorable de la oferta, previo a la adjudicación

A. Regulación

190. En el art. 150.1 de la LCSP se prevé expresamente: "Para realizar la citada clasificación, se atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego, pudiéndose solicitar para ello cuantos informes técnicos se estime pertinentes".

191. Y, en el art. 326.5 párrafo 4º, la LCSP dice así: "Las Mesas de contratación podrán, asimismo, solicitar el asesoramiento de técnicos o expertos independientes con conocimientos acreditados en las materias relacionadas con el objeto del contrato. Dicha asistencia será autorizada por el órgano de contratación y deberá ser reflejada expresamente en el expediente, con referencia a las identidades de los técnicos o expertos asistentes, su formación y su experiencia profesional".

B. Valoración

192. Sobre este motivo de impugnación ciertamente la parte recurrente no identifica que informe técnico conforme los pliegos o, la LCSP resultaba aplicable.

193. Sobre este particular, en los pliegos obran los criterios de adjudicación.

194. Por tanto, no se exige de manera preceptiva ningún informe a la mesa. Se prevé la posibilidad de solicitar informes de asesoramiento técnico o de expertos independientes. Pero también puede la mesa directamente hacer la calificación de las ofertas y, la proposición al órgano de contratación.

195. En el documento 14 obra la propuesta de la mesa, calificando el sobre A y el sobre B. Puede comprobarse esta operación la realiza la mesa.

196. Y, en el mismo documento obra la resolución del órgano de contratación.

197. En virtud de lo anterior, no obra infracción alguna por la falta de un informe que se identifica como necesario ni en los pliegos, ni en la LCSP.

Decimocuarto. Costas

198. En el presente asunto, a la vista de la resolución de los distintos motivos de impugnación concluimos que la actuación impugnada es conforme a derecho, conforme al art. 31.1 de la LJCA.

199. El art. 139.1 de la LJCA dice así: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

200. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo.

201. El art. 139.4 de la LJCA dice así:

"En primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa.

En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

202. Si bien, pudiera parecer que el primer párrafo del art. 139.4 de la LJCA no admite la posibilidad de limitar las costas, no obstante, la Sala III del Tribunal Supremo ha interpretado el anterior precepto en el sentido de que se puede realizar limitación de las costas incluso en primera instancia.

203. Así resulta del auto de la sección 4º, de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio de 2024, recurso número 411/2024, que dice así: "De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la Administración recurrente. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 600€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta".

204. En el mismo sentido, el auto de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 9 de julio de 2024, recurso número 317/2024.

205. En el presente asunto no procede hacer imposición de las costas, a la vista de la compleja tramitación que ha tenido la presente causa, en la que se desistió del procedimiento de contratación y, se anuló la resolución y, se continuó con un procedimiento administrativo que previamente la propia Administración había desistido del mismo, por lo que entendemos que la adjudicación ofrece dudas de derecho, que han de ser esclarecidas ante los Tribunales como órganos que revisan la actuación administrativa.

206. Los conceptos son los expresamente previstos en el art. 241 de la LEC, de aplicación supletoria al procedimiento contencioso administrativo por mor del art. 139.7 de la LJCA y, del art. 4 de la propia LEC.

Primero. Actuación recurrida

1. El objeto del presente recurso contencioso administrativo es la resolución número 185/2023, de 15 de marzo de 2023, dictada por el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic, que desestimó el recurso especial en materia de contratación presentado por Integra Parking Solutions S.L., contra la resolución de adjudicación a favor de la empresa Flowbird España S.L.U., del contrato de suministro de 25 nuevos parquímetros y una aplicación de vigilancia, emisión de denuncias y centro de control asociado para la gestión de la vigilancia y tramitación automática de denuncias de la zona azul del municipio de Badalona, licitado por Ens de Gestió Urbanística S.A., expediente NUM000.

Segundo. Posición de las partes

A. Parte actora

2. La parte actora presentó escrito de demanda afirmando que concurren vicios de capacidad y representación, pues Flowbird España S.L.U., hace referencia a la figura de la subcontratación, pero no indica el porcentaje.

3. Que existen vicios en el objeto o finalidad del contrato, que ENGESTUR S.A., hizo pública la licitación de un contrato de suministro, que consistía en el suministro de 25 parquímetros y, en el objeto del contrato obra que: "Es voluntat d?Engestur implantar una única plataforma que gestioni de manera integrada ambdós centres de control, objecte d?aquesta licitació".

La mercantil Flowbird España S.L.U., empresa adjudicataria de la licitación, presentó en su oferta dos centros de control separados: (i) el Centro de Control de Parquímetros de Flowbird según los certificados exhibidos por Engestur se encuentra en Francia en la empresa de hosting Enterprise Interxion France S.A.S; (ii) y el Centro de Control de Vigilancia y Multas según los certificados exhibidos por Engestur se encuentra en España, vinculado a la empresa de hosting Walhalla.

Que no hay ninguna descripción en la oferta de donde se encuentra la App de mantenimiento y su centro de control asociado.

Que se incumple el objeto del contrato consistente en la implantación de una única plataforma que gestione de manera integrada los servicios objeto de esta licitación.

El documento 71 del expediente administrativo contiene el informe del Director de Servicios de Movilidad de Engestur, de 15 de febrero de 2022. Que en el Informe Director de Servicios de Movilidad Engestur solicita a una Consultora especializada en software aclaración sobre la definición de "plataforma única" y, la consultora independiente concluye que la solución propuesta por Flowbird España S.L.U., no se puede considerar plataforma única.

La consultora entiende por plataforma única un sistema único y perfectamente integrado con las capacidades para gestionar desde un entorno único, toda la información de los módulos que forman parte del proyecto y que permiten desde un acceso único tanto la gestión y el control como la explotación y análisis de los datos, sin necesidad de ninguna extracción, transformación o transporte y consolidación de datos, con un look & feel estandarizado en todos los módulos y reglas de uso unificadas.

Que tras el análisis de la memoria aportada por Flowbird, SoftTeam identifica la existencia de dos data center, Interexion France SAS, sito en el número 129, Boulevard Malesherbes, Paris y, Walhalla Data Center Services S.L., sita en la Avenida de Vicente Sos Baynat, sin número, Castellón de la Plana.

El Director de Servicios de Movilidad de Engestur en sus conclusiones establece en el apartado D), que antes las anomalías y errores procedimentales que se han descrito, considera informe negativo a la realización del contrato, pues no es la solución idónea y objetivo principal de la licitación.

Que el Director de Servicios de Movilidad de Engestur propone en el punto número E) del informe al órgano de contratación de Engestur que proceda a suspender cautelarmente la tramitación de la presente licitación a la vista de todas las irregularidades mencionadas.

Que el Director de Servicios de Movilidad de Engestur realiza informe negativo a la adjudicación del contrato a Flowbird porque no reúne la propuesta las condiciones técnicas establecidas en las bases.

En el informe de los servicios jurídicos de Engestur de fecha 21 de febrero de 2022, documento 72 del expediente, que la interpretación que hace el órgano de contratación era que existiera una única página web desde la que gestionar todas las aplicaciones informáticas vinculadas al servicio. Que así se aclaró en una licitación posterior, que está anulada.

Por tanto, los Servicios Jurídicos no tienen en cuenta los requisitos técnicos que se establecieron en la presente licitación, considerando intrascendente la diferencia para Engestur, quien hizo su explicación en una licitación posterior que resultó anulada.

Esa respuesta no puede ser tenida en cuenta, primero porque no pueden acudir a las explicaciones técnicas ofrecidas en una oferta o licitación posterior que se anuló y, segundo, que la existencia de una plataforma única que gestione de forma integrada los dos centros de control es un aspecto que está en negrita, para resaltar su importancia.

Que la exigencia de una plataforma única y, sus condiciones, se especifican en el pliego de condiciones técnicas. Y, la oferta de Flowbird España S.L.U., no reúne las condiciones técnicas, por lo que debe ser expulsada.

4. Que no obra estudio de autonomía solar en la oferta de Flowbird España S.L.U., incumpliendo los requisitos del apartado 4.1.1 del pliego de condiciones técnicas. La ausencia del estudio por Flowbird debería tener como consecuencia la expulsión de la licitación.

5. Que no se presentaron evidencias de que el aplicativo se encuentra dentro de la infraestructura de servidores acreditada, incumpliendo el apartado 4.1.2.1 del pliego de condiciones técnicas, siendo tal motivo de exclusión automático según el pliego.

6. Que no se acreditó la solvencia en relación con la oferta de Flowbird España, S.L.U., ya que en relación a Somintech comunica licitaciones de ofertas que aún no han sido convocadas, como es el caso de la del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallés, así como la ausencia de datos como el importe financiero asociado al contrato, o el alcance del mismo que permitan validar que efectivamente corresponden a un sistema de vigilancia y emisión de denuncias, así como de mantenimiento integrados.

7. Presentación extemporánea de Flowbird España S.L.U., del requerimiento consistente en la aclaración de si la proposición económica, respecto a los precios de los parquímetros de fecha 10 de diciembre de 2020.

8. Ausencia de memoria técnica oferta de Flowbird España S.L.U.

9. Ausencia de informe técnico favorable a la oferta de Flowbird España S.L.U., previo a su adjudicación.

10. Que los servicios jurídicos en el informe de 21 de febrero de 2022, documento 74, establecen que en relación a la necesidad de aportación de documentación técnica por parte del licitador provisional, disponen que se envió y se presentó en plazo. Sin embargo, en el informe emitido por la Dirección de Servicios de Movilidad de Engestur, documento 72, se expresa que si bien la licitadora adjudicataria presentó escrito, este no aclara ni determina los puntos exigidos, por lo que no debió ser tenido en cuenta.

11. Que el procedimiento de contratación es nulo, ya que el órgano de contratación, el gerente apoderado, no puede formar parte de la mesa de contratación en calidad de presidente de la mesa y, a la vez ejercer como vocal de la mesa de contratación, teniendo conocimiento de que carecía de capacitación y competencia necesaria para el desempeño del cargo. Que ejercía tres cargos a la vez, actuando como presidente de la mesa y, como gerente apoderado, a la vez que actuaba como director de los servicios jurídicos por la mesa, sin capacitación para ello.

Así, obra en el acta de valoración, donde constan las firmas de las proposiciones contenidas en el sobre B, en el que señor Norberto firma como presidente. En el acuerdo de adjudicación ejerce como órgano de contratación. En el pliego de cláusulas administrativas, firma como director de los servicios jurídicos. Y, en el pliego de prescripciones técnicas firma como director de los servicios jurídicos.

12. Por lo anterior, interesó la estimación del recurso contencioso administrativo, anulando la resolución impugnada y, procediendo a adjudicar el contrato a favor de la empresa Integra Parking Solutions S.L.

B. Parte codemandada (i) Engestur S.A.

13. De contrario, la dirección letrada de Engestur S.A., presentó escrito de contestación a la demanda, afirmando que en fecha 24 de noviembre de 2020 se publico anuncio de licitación del expediente NUM000, de contrato del suministro de 25 nuevos parquímetros y una aplicación de vigilancia, emisión de denuncias y centro de control asociado para la gestión de la vigilancia y tramitación automática de denuncias de la zona azul del municipio de Badalona, licitado por Engestur, por valor de 185.760,00 euros.

14. Las dudas y cuestiones que suscitan los pliegos del contrato se resolvieron en informe técnico de 2 de diciembre de 2020, que publicó un apartado de precios y preguntas del perfil del contratante el día 3 de diciembre.

15. Que a la pregunta sobre si cabe presentar algún documento técnico incluido la memoria, aclaró que la documentación complementaria se requerirá al licitar que resulte adjudicatario.

16. La actora, Integra Parking Solutions S.L. y, la codemandada, Flowbird España S.L.U., son dos empresas que se presentaron a la licitación.

17. Previo aclaramiento de la mesa de Flowbird, cursado en fecha 10 de diciembre de 2020, sobre su proposición económica, se publicó la adjudicación del contrato a la mercantil Flowbird, condicionada al requerimiento formulado. El pie de recurso del acuerdo publicado de 11 de diciembre de 2020, que indica la posibilidad de interponer recurso de alzada, es erróneo.

18. Que Integra solicitó vista del expediente y, además del requerimiento cursado al adjudicatario por la mesa en fecha 10 de diciembre, en fecha 15 de diciembre se cursó nuevo comunicado: (i) la declaración de llaves de seguridad a todas las puertas de los parquímetros; (ii) certificado TIER III de los parquímetros o normativa equivalente; (iii) requerimientos técnicos del centro de control de parquímetros y, que el aplicativo opere en la infraestructura acreditada; (iv) integración de las APPs certificadas por l?AMB que funcione en Badalona de la aplicación de vigilancia y emisión de denuncias; (v) acreditación de que la infraestructura de los servidores está certificada TIER III o normativa equivalente.

19. Este requerimiento responde a los apartados 4.1.1, 4.1.2.1, 4.2.1.1. y 4.2.2 del pliego de prescripciones técnicas del contrato y, a la cláusula 1.18 del pliego de cláusulas administrativas del contrato.

20. En fecha 15 de diciembre de 2020, Flowbird comunica el aclaramiento sobre la proposición económica y el siguiente día 23 de diciembre de 2020 aporta la documentación exigida.

21. En fecha 4 de enero de 2021, Integra solicita la revisión de oficio de la adjudicación y, la exclusión de su oferta, a la vista del incumplimiento de los pliegos, interesando que se adjudique el contrato a la siguiente empresa mejor clasificada, que es Integra.

22. En fecha 20 de enero de 2021, Engestur suspende cautelarmente la licitación 3/2020 y, el día 26 de enero de 2021, desiste del procedimiento de licitación, a razón de la confusión que genera el pliego técnico en la presentación ofertas, con inicio de un nuevo expediente, el número NUM001, con el mismo objeto.

23. En fecha 9 de febrero de 2021, Flowbird presenta recurso especial en materia de contratación, ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, contra la resolución de Engestur, de desistimiento del proceso de contratación, expediente NUM000, para que continue el procedimiento y se adjudique el contrato.

24. No obstante, la Mesa de Contratación del nuevo expediente NUM001, decide no suspender el procedimiento y, al abrir los sobres de la nueva licitación, en el acta de fecha 11 de febrero de 2021, acordó excluir a la empresa Integra de la licitación del nuevo expediente de contratación, por no haber introducido la palabra clave en la aplicación "sobre digital", valorando como única oferta admitida la de Flowbird.

25. Flowbird solicitó al Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público el desistimiento y archivo del recurso especial y, de la medida cautelar, pero Integra formuló recurso de alzada contra su exclusión y, posteriormente recurso especial al Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, a pesar de que se adjudica el contrato del expediente NUM002 a Flowbird en fecha 15 de febrero de 2021.

26. Integra también formula recurso especial ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público contra la resolución de Engestur de desistir de la licitación del expediente de contratación NUM000.

27. Por tanto, Integra no acepta ninguna resolución dictada en ninguno de los dos expedientes de contratación. En el primero, el expediente NUM000, por haberse dejado sin efecto. En el segundo, el 2/2021, por haber sido excluida.

28. El Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, en fecha 10 de marzo de 2021, suspendió la tramitación del segundo expediente, el número NUM001, de forma que el contrato adjudicado a Flowbird no se firmó.

29. El Tribunal de Catalán de Contratos del Sector Público por resolución 239/2021, de 21 de julio, estimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Integra contra el desistimiento de la licitación NUM000, por falta de motivación e, inadmite por pérdida sobrevenida de objeto, el recurso especial interpuesto contra su exclusión del procedimiento posterior, el número 2/2021.

30. Posteriormente, el Ajuntament de Badalona desestima el recurso de alzada interpuesto por Integra contra la adjudicación del primer contrato a Flowbird, por decreto de la Alcaldía de fecha 9 de diciembre de 2021.

31. A petición de Engestur, el Ajuntament emitió informe jurídico el 25 de marzo de 2022, en el que concluye la conveniencia de continuar tramitando el expediente NUM000.

32. En fecha 7 de abril de 2022, Engestur remite al Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público el segundo recurso de alzada formulado por Integra, para ajustarlo al trámite adecuado y, el Tribunal confiere 5 días a las partes para formular alegaciones.

33. Por resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público de 15 de marzo de 2023, se desestimó el recurso especial en materia de contratación presentado por Integra Parking Solutions, S.L., contra la resolución de adjudicación a favor de la empresa Flowbird España S.L.U., del contrato de suministro de 25 nuevos parquímetros y una aplicación de vigilancia, emisión de denuncias y centro de control asociado para la gestión de la vigilancia y tramitación automática de denuncias de la zona azul del municipio de Badalona, licitado por Ens de Gestió Urbanística S.A., expediente NUM000.

34. En cuanto a los fundamentos de derecho, en relación con la falta de indicación del porcentaje de subcontratación, el Tribunal de Catalán de Contratos del Sector Público se remitió al art. 215.2 de la LCSP, en relación con la cláusula 2.11 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

A la vista de lo anterior, la empresa Flowbird no tenía porque indicar al presentar la oferta el porcentaje de subcontratación.

35. En cuanto a los vicios relativos al objeto del contrato y, de la solución presentada por Flowbird, el Tribunal recuerda el criterio constante de la discrecionalidad técnica de la Administración.

Además, explica el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Públicos que la solución ofrecida por Flowbird no depende de si la instalación fija de la mercantil es única, sino de la experiencia del usuario, de forma que pueda acceder a los servicios contratados desde un acceso único, con el mismo usario y, sin necesidad de registrarse en más de un servicio.

La actora refiere el informe que obra en el folio 72, pero sin tener en cuenta el ulterior informe jurídico municipal del folio 77 del expediente.

36. En cuanto al estudio de autonomía solar y la acreditación de que la aplicación ofertada por Flowbird se encuentra en la infraestructura de sus servidores y la memoria técnica, la actora hace referencia a su declaración responsable y a la verificación de la adjudicación del contrato.

La memoria técnica no formaba parte de la documental a presentar en los sobres de la oferta y, por tanto, la respuesta al requerimiento de la maesa, solventó las posibles dudas.

37. En cuanto, a la falta de acreditación de la solvencia de la oferta, la empresa Flowbird, en el DEUC declaró que tiene la intención de subcontratar parte del contrato con la empresa Somitec y, por otro lado, indicó que no recurriría a la capacidad de otras empresas. Que la cláusula 1.9 del PCAP establece la necesidad de presentar una declaración responsable de cada una de las empresas con las que pretenda subcontratar, por ello, en el sobre A, la empresa Flowbird presentó el DEUC de la empresa Somitec.

Que la empresa Somitec ha de ser considerada subcontratista, no integradora de medios externos de solvencia.

Además, se aportó por Flowbird la documental prevista en la cláusula 1.18 del PCAP, entre la que obran diversos certificados de buena ejecución de trabajos ejecutados por la misma empresa para acreditar el cumplimiento de los requisitos de solvencia técnica y profesional indicados en el PCAP.

38. Sobre la presentación extemporánea de la respuesta al aclaramiento de la oferta económica de Flowbird, la empresa indicó que el precio de los parquímetros por unidad y, no por la totalidad. Que a la vista del error, la mesa acordó conceder un término de 3 días naturales para presentar documental, para aclarar si el precio de la oferta por la totalidad de los parquímetros era de 137.475 euros, resultado que se deduce de multiplicar el precio inicial 5.499 euros, por el número total de parquímetros.

Que el acta de la empresa de contratación se publica en el perfil del contratante el día 11 de diciembre de 2020, pero no es hasta el 15 de diciembre de 2020, que por correo electrónico ordinario, se comunica el acta a Flowbird. Y, el mismo día 15 de diciembre de 2020, la empresa adjudicataria contestó al correo electrónico, por lo que el Tribunal no puede estimar la pretensión de extemporaneidad.

39. Sobre la falta de informe técnico favorable de la oferta de Flowbird previa a la adjudicación, el Tribunal concluye que de la lectura del acta de la mesa de contratación de 10 de diciembre de 2022, queda claro que la mesa directamente realiza la valoración de las ofertas en aplicación de las fórmulas automáticas o los criterios binarios establecidos en los pliegos y, que propone la adjudicación a favor de Flowbird. Consta informe sucinto, de fecha 17 de diciembre de 2022, en el que se hace constar que revisada la documental por Flowbird, cumple los requisitos previstos en el PPT.

40. Que la actora no contrasta en la demanda las alegaciones de la adjudicataria ante el Tribunal Catalán de Contratación del Sector Público.

41. En cuanto a la nulidad del procedimiento de contratación, que dos firmas del señor Pio, como presidente de la mesa y como gerente, son en su condición de apoderado, en sustitución o por delegación del órgano competente, obrando lo anterior al pie de cada firma.

42. La causa de esta intervención apoderada, es de orden interno y coyuntural. Que el señor Pio es un vocal y, de presidente obra como apoderado. Que la mesa es quien propone la adjudicación al órgano de contratación y, por tanto, el señor Pio no tenía poder decisorio. La composición de la mesa fue conocida y consentida por la actora y, no se formuló oposición en tiempo y forma. Ni en el recurso de alzada, ni contra el acuerdo de adjudicación.

Que Engestur S.A., es una sociedad mercantil de capital público, que se rige conforme al ordenamiento jurídico privado. Que el art. 326 de la LCSP no contiene reglas propias sobre la constitución o composición de la mesa de contratación.

Por tanto, son los estatutos de la sociedad los que, en primer término, pueden fijar criterios de capacitación o incompatibilidades en el régimen orgánico de la sociedad.

En consecuencia, las incompatibilidades del señor Pio no pueden ser admitidas y, en todo caso, sería un defecto no invocado en el momento procesal oportuno, sino más tarde reformando lo interesado ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público.

43. Por todo lo anterior, se interesó la desestimación del recurso contencioso administrativo y, la confirmación de la resolución recurrida.

C. Parte codemandada (ii) Flowbird España S.L.U.

44. Y, la dirección letrada de Flowbird España S.L.U., presentó escrito de contestación a la demanda, explicando que la actora refiere que Flowbird España S.L.U., no indica el porcentaje de subcontratación. Que en el pliego de prescripciones administrativas en su punto 2.11 establece que la información relativa a los subcontratistas debe presentarse después de la adjudicación o del inicio de la ejecución. Por tanto, no había obligación de indicar el porcentaje.

45. Sobre los vicios relativos al objeto del contrato, en relación con la cláusula 1.1 se define el objeto del contrato. Que el argumento de Integra consiste en afirmar que Flowbird incumpliría el requisito de implantar una única plataforma que gestione de manera integrada ambos centros de control. Sin embargo, lo que determina si la solución ofertada es una plataforma única no es la existencia de una única instalación física, sino la experiencia del usuario.

46. En cuanto a la ausencia de estudio de autonomía solar, si bien el pliego de prescripciones técnicas se refiere al mismo, no obra en la cláusula 1.9 de los pliegos. Y, en las preguntas y respuestas que ofreció el órgano de contratación, se explicó que es documental que se requerirá al licitador que resulte adjudicatario y, que no hay que aportar con la oferta.

Y, Flowbird, tras ser requerido para ello, facilitó a Engestur el estudio de autonomía solar en fecha 7 de enero de 2021.

47. Sobre el incumplimiento de la condición 4.1.2.1 del pliego de condiciones técnicas, que la causa de nulidad no obra explicada. Y, Flowbird presentó declaración responsable de la empresa que gestiona los centros de datos en los que Flowbird aloja sus servicios para todos los clientes.

48. En cuanto a la falta de acreditación de la solvencia, Flowbird aportó en relación con Somitec un listado de referencias en las que se detallan aquellas activas en el momento en el momento de la oferta y las previstas para el año 2021.

La cláusula 1.9 del PCAP estableció la necesidad de presentar una declaración responsable de cada una de las empresas con las que pretendieran subcontratar, debidamente firmada. Motivo por el que en el sobre A, Flowbird presentó el DEUC de la empresa Somitec.

Que hay que distinguir entre entidades integradoras de la solvencia, conforme al art. 76.2 de la LCSP y, entidades subcontratistas del art. 215 de la LCSP. La integración de la solvencia es una posibilidad prevista en el art. 75 de la LCSP cuya finalidad es permitir al licitador basarse en la solvencia de otras entidades para cumplir los requisitos de solvencia. Y, sin embargo, la figura de la subcontratación afecta a la ejecución del contrato y, no necesariamente completa la solvencia.

49. En cuanto a la presentación extemporánea de documentos, Flowbird entregó en primera instancia los documentos de la licitación en estudio en plazo y forma, el día 4 de diciembre de 2020.

Engestur remitió un requerimiento de aclaración en fecha 15 de diciembre de 2020, que es contestado en el mismo día.

50. Sobre la ausencia de memoria técnica, la memoria no forma parte de la documental que debe formar parte de los sobres, ni debe entregarse en momento posterior a la presentación de los mismos, por lo que no es irregularidad alguna.

51. Sobre la ausencia de informe técnico, fue la mesa la que directamente valoró las ofertas mediante la aplicación de las fórmulas automáticas o criterios binarios establecidos en los pliegos. Y, en la documental que obra en el expediente hay un informe sucinto, de fecha 17 de diciembre de 2022, en el que se hace constar que una vez revisada la documentación presentada por Flowbird, esta cumple los requisitos establecidos en el PPT.

52. En cuanto a la nulidad del procedimiento de contratación, incurre en desviación procesal, pues invoca ex novo la existencia de hechos que deberían provocar la declaración de nulidad del procedimiento de contratación, ya que el órgano de contratación no puede formar parte de la mesa y, ejercer como vocal.

Que Integra en vía administrativa no impugnó la totalidad del procedimiento de contratación. Que no lo alegó en vía administrativa.

Y, la mercantil Integra se encuentra ex novo haciendo alegaciones basadas en hechos que no han sido discutidos.

53. En virtud de lo anterior, debe desestimarse el recurso contencioso administrativo.

Tercero. Estructura de la sentencia

54. Como puede comprobarse de los escritos rectores del procedimiento, se impugnan por la parte actora diversidad de cuestiones, por ello, vamos a evidenciar el orden en que vamos a resolver las cuestiones.

55. En primer lugar, hemos de resolver la causa de inadmisibilidad invocada por Flowbird España S.L.U., sobre la desviación procesal, en relación con la impugnación del procedimiento de contratación, ya que el órgano de contratación, el gerente apoderado, no puede formar parte de la mesa de contratación en calidad de presidente de la mesa y, a la vez ejercer como vocal de la mesa de contratación y, por ello, incurriría en causa de nulidad.

56. En segundo lugar, pondremos de manifiesto unas pautas comunes sobre los pliegos y, la impugnación del acto de adjudicación, pues, en algunos de los motivos de impugnación la misma pivota sobre conceptos contenidos en unos pliegos que no han sido recurridos. Esta jurisprudencia, ulteriormente se perfilará en el desarrollo de cada uno de los motivos de impugnación.

57. Y, a continuación trataremos las siguientes cuestiones: (i) vicio referente a no indicar el porcentaje de subcontratación; (ii) vicio en relación con el objeto del contrato; (iii) ausencia de estudio de autonomía solar en la oferta; (iv) ausencia de presentación de evidencias de que el aplicativo se encuentra dentro de la infraestructura de servidores; (v) falta de acreditación de la solvencia en relación con la oferta; (vi) presentación extemporánea del requerimiento de aclaración; (vii) ausencia de memoria técnica; (viii) ausencia de informe técnico favorable de la oferta, previo a la adjudicación. Y, en caso, de desestimarse la causa de inadmisibilidad, resolveremos sobre la nulidad de la totalidad del expediente de contratación vinculada a la composición subjetiva del órgano de contratación.

Cuarto. Sobre la desviación procesal

A. Regulación

58. Conforme al art. 45.1 de la LJCA: " El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa".

59. El art. 56.1 de la LJCA: " En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

60. Las pretensiones ejercitables, por un lado son las previstas en los arts. 31.1 y 31.2 de la LJCA y, dichas pretensiones deben dirigirse frente a la actividad que previamente ha sido identificada como objeto del recurso contencioso administrativo conforme al art. 45.1 de la LJCA.

61. Y, esas pretensiones, se ejercitan a través del escrito de demanda conforme al art. 56.1 de la LJCA.

B. Jurisprudencia

62. Sobre la desviación procesal existe jurisprudencia reiterada de la Sala III del Tribunal Supremo. La sentencia número 1771/2024, de 6 de noviembre, recopila las siguientes sentencias, para explicar el concepto:

"Constituye doctrina jurisprudencial constante, uniforme y reiterada de esta Sala (SSTS de 18 de febrero de 1982, 20 de septiembre de 1985, 23 de octubre de 1989, 14 de marzo de 1990, 13 de noviembre de 1992, 21 de julio de 2003, rec. 4597/1999 o 15 de junio de 2015, rec. 1762/2014, entre otras muchas) que en el proceso contencioso administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos: uno, el de interposición del recurso, en el que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula; y otro, el de demanda, en el que, con relación a aquellos actos o disposiciones, se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados en el escrito de interposición, salvo que por la parte actora se hubiera solicitado formalmente la ampliación del objeto procesal prevista en el art. 36 LJCA, dando cumplimiento a los requisitos que en él se enuncian. Cuando el demandante no hace uso formalmente de la facultad ampliatoria del objeto del proceso prevista en el precepto citado, la discordancia entre el escrito de interposición y la demanda constituye la denominada por la doctrina jurisprudencial desviación procesal, cuyo efecto es la exclusión del debate sobre los actos no citados al interponerse el recurso. La necesidad de formular la petición de ampliación resulta, no obstante, matizada en los casos en los que el recurso se interponga frente al silencio desestimatorio, supuesto en el que la solicitud de ampliación sólo se erige en carga para el recurrente cuando la resolución expresa tardía modifique el sentido presumido por el silencio".

63. De esta forma, la desviación procesal consiste en ejercitar pretensiones a través del escrito de demanda que prevé el art. 56.1 de la LJCA, sobre actuaciones que no han sido impugnadas a través del escrito de interposición del recurso contencioso administrativo conforme al art. 45.1 de la LJCA, ya porque la pretensión se refiera a una actuación diferente, ya porque la pretensión se formule ex novo ante los Tribunales, sin posibilidad de pronunciamiento previo por parte de la Administración. Entiéndase, sin perjuicio, de la posibilidad de que se plantee la desviación procesal produciendo este mismo efecto, de impugnar una actuación no recurrida o, formular una pretensión ex novo, en trámite de conclusiones conforme al art. 62.1 de la LJCA y el art. 64.1 de la LJCA.

64. Así, la sentencia de la Sección 5º de la Sala III del Tribunal Supremo con número 99/2021, de 28 de enero, ahonda en esta causa de inadmisibilidad, al hilo de la siguiente cuestión de interés casacional objetivo:

"si, reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial y si se incurre por ello en desviación procesal".

65. Los razonamientos que contiene la sentencia citada, son esencia, los siguientes:

"A tal efecto, la sentencia de 27 de junio de 2017 (rec. 145/2016), refiere el criterio establecido en la sentencia de 22 de octubre de 2009, según la cual: "Como es sabido, en el proceso contencioso-administrativo ordinario se distingue con carácter general entre el acto de iniciación, denominado de < interposición del recurso > y la demanda, acto procesal que contiene la pretensión. En el primero, ha de identificarse la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne ( artículos 45.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) delimitándose así el objeto del proceso; en cambio, en el escrito de demanda ( artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional).

Pues bien, según la jurisprudencia de esta Sala existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que ."

66. Y, la cuestión de interés casacional objetivo se resuelve de la siguiente forma: "reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal".

67. En esta línea ahondan sentencias posteriores de la Sala III del Tribunal Supremo. Así, la sentencia de la sección 8º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 489/2024, de 19 de marzo, que matiza los supuestos en que cabe apreciar esta causa de inadmisibilidad:

"Hay desviación procesal cuando la parte recurrente dirige su pretensión anulatoria contra cualquier acto administrativo que no constituya el objeto del recurso de que se trate (por todas la STS de 4 de abril de 2000 EDJ 2000/8936); también habrá desviación procesal cuando se introduzca en el procedimiento contenciosoadministrativo una pretensión nueva ya sea en fase de demanda o de conclusiones, siempre que aquella pretensión no se haya planteado en vía administrativa, privando a la Administración demandada de su conocimiento y de la posibilidad de acogerla o denegarla ( STS. 2 de julio de 1999 EDJ 1999/30716).

Asimismo, se incurre también en desviación procesal ( S. de 24-6-95 EDJ 1995/4322) cuando el objeto del recurso delimitado en el escrito inicial de interposición es variado en el Suplico de la demanda, o mediante escrito posterior, aprovechando el trámite de conclusiones".

68. De esta forma, se incurre en desviación procesal, en esencia: (i) cuando la pretensión ejercitada en el escrito de demanda no guarda correspondencia con la actividad que ha sido identificada en el escrito de interposición; (ii) cuando la pretensión es nueva y, no ha sido planteada en vía administrativa, de manera que se insta a los Tribunales un pronunciamiento ex novo no correspondido con un procedimiento administrativo previo; (iii) cuando identificado un objeto en trámite de conclusiones se dirige la pretensión contra un objeto diferente.

69. Ahora bien, por el contrario, no existe ningún tipo de desviación procesal (i) si el recurso contencioso administrativo se fundamenta en motivos diferentes a los invocados ante la Administración Pública o, (ii) si la alteración entre lo reclamado en vía administrativa y, en vía jurisdiccional es una mera alteración cuantitativa fundamentada en la misma causa de pedir.

C. Valoración

70. La actuación impugnada es la resolución número 185/2023, de 15 de marzo, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, que resolvió lo siguiente: "Desestimar el recurs especial en matèria de contractació presentat per C.A.S.J., en nom i representació de l'empresa INTEGRA PARKING SOLUTIONS, SL, contra la resolució d'adjudicació a favor de l'empresa FLOWBIRD ESPAÑA, SLU del contracte de subministrament de 25 nous parquímetres i d'una aplicació de vigilància, emissió de denúncies i centre de control associat per a la gestió de la vigilància i tramitació automàtica de denúncies de la zona blava del municipi de Badalona, licitat per l'ENS DE GESTIÓ URBANÍSTICA, SA (expedient NUM000), d'acord amb el fonament jurídic novè d'aquesta resolución".

71. La actuación revisada por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público fue: la resolució d'adjudicació a favor de l'empresa FLOWBIRD ESPAÑA, SLU del contracte de subministrament de 25 nous parquímetres i d'una aplicació de vigilància, emissió de denúncies i centre de control associat per a la gestió de la vigilància i tramitació automàtica de denúncies de la zona blava del municipi de Badalona, licitat per l'ENS DE GESTIÓ URBANÍSTICA, SA (expedient NUM000), d'acord amb el fonament jurídic novè d'aquesta resolución.

72. Y, los motivos de impugnación ante dicho tribunal, se resumen en la resolución recurrida de la siguiente forma:

"1. Manca d'indicació del percentatge de subcontractació.

2. Presentació en l'oferta de dos centres de control separats sense que consti cap descripció d'on es troba l'APP de manteniment i el seu centre de control associat. Per tant, la recurrent entén que l'oferta presentada per FLOWBIRD incompleix l'objecte del contracte consistent en la implementació d'una única plataforma que gestioni de manera integrada els serveis objecte d'aquesta licitació.

3. Manca d'estudi d'autonomia solar incomplint els requisits establerts en l'apartat 4.1.1 del PPT.

4. Manca de presentació d'evidències que l'aplicació es trobi dins de la infraestructura de servidors acreditada segons la normativa indicada en la proposta en l'oferta de FLOWBIRD, incomplint l'apartat 4.1.2.1 del PPT, esdevenint un motiu automàtic d'exclusió segons el plec.

5. Manca d'acreditació de la solvència requerida, en concret, indica que en referència a la documentació presentada en relació amb l'empresa SOMINTEC SL (d'ara endavant SOMINTEC), es fa esment a licitacions que encara no han estat convocades, o manca d'indicació de dades com l'import financer associat al contracte o l'abast el mateix que permeti validar que efectivament corresponen a un sistema de vigilància i emissió de denúncia i de manteniment integrats.

6. Presentació fora de termini de la resposta a l'aclariment de la proposta econòmica presentada per l'empresa FLOWBIRD.

7. Manca de memòria tècnica de l'oferta de presentada per l'adjudicatària.

8. Manca d'informe tècnic favorable a l'oferta de FLOWBIRD previ a l'adjudicació del contracte referenciat".

73. A lo anterior, hay que añadir, que la impugnación en general, del expediente administrativo no es susceptible de impugnación ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público conforme a lo previsto en el art. 44.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

74. Por tanto, se añade como motivo de impugnación de una pretensión anulatoria una causa que ni fue invocada ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, ni pudo ser invocada conforme al art. 44.2 de la Ley 9/2017.

75. Lo anterior, significa que es un motivo de impugnación ex novo planteando en sede jurisdiccional, que además, trasciende de la actuación objeto de revisión que es la resolución dictada por el Tribunal Catalán, que nada tiene que ver con el vicio interesado que se refiere a otra documental que obra en el expediente administrativo.

76. Por tanto, ni fue objeto de revisión esta cuestión por el Tribunal Catalán, ni pudo serlo conforme al art. 44.2 de la Ley 9/2017 y, además, se refiere a documentos concretos del expediente ajenos a la actuación impugnada, que refiere la parte actora en distintas actuaciones a lo largo del expediente administrativo.

77. En virtud de lo anterior, estimamos la causa de inadmisibilidad relativa a la desviación procesal invocada por Flowbird España S.L.U., en relación con la petición de nulidad del expediente administrativo.

Quinto. Sobre los pliegos y la impugnación del acto de adjudicación

78. Conforme al art. 139.1 de la Ley 9/2017: "Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea".

79. De esta forma, los pliegos son la ley del contrato, que vincula tanto al órgano de contratación como a los licitadores.

80. Concepto, sobre el que se ha pronunciado la Sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, así, por ejemplo, en la sentencia 1400/2024, de 23 de julio:

"Y al respecto del clausulado del Pliego, como es sabido, los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares conforman la Ley del contrato y vinculan en sus propios términos, tanto a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, como a los órganos de contratación ("pacta sunt servanda", SsTS de 06/2/2001, 19/3/200101, 29/9/2009 28/1/2015 y 23/3/2018) si bien tienen que ser debidamente interpretadas para no vulnerar su contenido".

81. Sobre las posibilidades impugnativas de los pliegos por parte de los licitadores, los pliegos son un acto administrativo y, como tal, pueden ser objeto de recurso administrativo y, ulterior recurso contencioso administrativo.

82. En caso de adquirir firmeza, pueden ser objeto del procedimiento revisión de oficio.

83. Ahora bien, lo anterior debe ser matizado conforme a la jurisprudencia del TJUE, en particular que el plazo deviene en preclusivo para formular el recurso administrativo contra los pliegos cuando el licitador tuvo conocimiento o, debió tener conocimiento de la infracción que imputa a los pliegos, lo que puede producirse al mismo tiempo de la adjudicación del contrato.

84. Así, se resume en la sentencia del TJUE del asunto C-538/2013 procedimiento entre eVigilo Ltd y Priešgaisrines apsaugos ir gelbejimo departamentas prie Vidaus reikalu ministerijos, apoyado por: «NT Service» UAB, «HNIT Baltic» UAB, al hilo de la siguiente cuestión prejudicial:

"1) ¿Deben entenderse e interpretarse, conjuntamente o por separado, las normas sobre contratación pública del Derecho de la Unión, a saber, el artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva [89/665], en el que se prevén los principios de eficacia y rapidez en relación con la defensa de los derechos de los licitadores que han sido vulnerados, el artículo 2 de la Directiva [2004/18] que establece los principios de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia, y los artículos 44, apartado 1, y 53, apartado 1, letra a), de esta Directiva, que regulan el procedimiento de celebración de un contrato con el licitador que haya presentado la oferta económica más ventajosa, en combinación o por separado (pero sin limitarse a esas disposiciones), en el sentido de que:

a) en el caso de que un licitador tenga conocimiento de un eventual vínculo significativo entre otro licitador y los expertos del poder adjudicador que han evaluado las ofertas y/o tenga conocimiento de la eventual situación excepcional de dicho licitador a raíz de su participación en los trabajos preparatorios realizados previamente al procedimiento de licitación controvertido, sin que el poder adjudicador haya adoptado ninguna medida en relación con estas circunstancias, esa información es suficiente por sí sola para sustentar la alegación de que el órgano que conoce de un recurso debe declarar ilegales las actuaciones del poder adjudicador que no garantizaron la transparencia y objetividad del procedimiento, sin que el recurrente esté obligado, además, a demostrar de modo preciso que los expertos actuaron de forma parcial;

b) la autoridad de control, una vez que determine que los motivos del recurso mencionado del demandante son fundados, cuando se pronuncie sobre las consecuencias [de dicha ilegalidad] en los resultados del procedimiento de licitación, no está obligada a tener en cuenta que los resultados de la evaluación de las ofertas presentadas por los licitadores habrían sido sustancialmente los mismos de no existir profesionales parciales entre los expertos que evaluaron las ofertas?

c) el licitador tiene (finalmente) conocimiento del contenido de los criterios sobre la oferta económicamente más ventajosa, formulados con arreglo a parámetros cualitativos y establecidos de forma abstracta en las condiciones de licitación (criterios tales como la exhaustividad y compatibilidad con las necesidades del poder adjudicador), con arreglo a los cuales el licitador pudo, en esencia, presentar una oferta, sólo en el momento en que el poder adjudicador evaluó, con arreglo a tales criterios, las ofertas presentadas por los licitadores y facilitó a las partes interesadas información exhaustiva sobre los motivos de las decisiones adoptadas, aplicándose únicamente a partir de dicho momento a ese licitador los plazos para interponer recurso previstos en la legislación nacional?"

85. Y, el TJUE resolvió esta cuestión de la siguiente forma:

"53 Procede declarar que los criterios de adjudicación de los contratos deben figurar en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones y que el hecho de que tales criterios sean incomprensibles o carezcan de claridad puede constituir una infracción de la Directiva 2004/18.

54 En el apartado 42 de la sentencia SIAC Construction (C-19/00, EU:C:2001:553), el Tribunal de Justicia declaró que los criterios de adjudicación deben figurar en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, con el fin de que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan interpretarlos de la misma forma.

55 De ello se desprende que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si el licitador de que se trata era efectivamente incapaz de comprender los criterios de adjudicación en cuestión o si debería haberlos comprendido desde la posición estándar de un licitador razonablemente informado y normalmente diligente.

56 En el marco de dicho examen, debe tenerse en cuenta el hecho de que el licitador de que se trata y los demás licitadores fueron capaces de presentar las ofertas y que el licitador de que se trata, antes de presentar su oferta, no solicitó aclaraciones al poder adjudicador.

57 Si del citado examen resulta que las condiciones de la licitación eran efectivamente incomprensibles para el licitador y que se vio en la imposibilidad de interponer un recurso en el plazo previsto por el Derecho nacional, el licitador estará legitimado para interponer un recurso hasta que finalice el plazo previsto para recurrir contra la decisión de adjudicación del contrato".

86. Por tanto, se pueden impugnar los pliegos una vez que sean firmes siempre que: (i) requisito procedimental: el licitador debidamente informado no tuvo conocimiento del vicio que obraba en los pliegos, ni pudo tenerlo; (ii) requisito temporal: en cuyo caso, puede formular el corresponde recurso en momento ulterior, hasta que finalice el plazo para recurrir contra la decisión de la adjudicación; (iii) y, requisito sustantivo: la impugnación debe fundamentarse en que los pliegos resultaban incomprensibles.

87. Esta posibilidad de impugnar los pliegos una vez que sean firmes y, hasta el momento de la adjudicación, es lo que se denomina como la impugnación indirecta del pliego. Es indirecta, en la medida en que se está impugnando un acto consentido por las partes - al no haber sido recurrido en plazo - y, por tanto, firme.

88. Esta jurisprudencia del TJUE ha sido reconocida por la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, así en la sentencia número 398/2021, de 22 de marzo, al hilo de la siguiente cuestión de interés casacional:

"Precisar que, en principio, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la relativa a si constatada la infracción de los principios de igualdad, publicidad y transparencia en la licitación por omisión de los criterios de valoración y puntuación de las ofertas, dicha infracción, por impugnación indirecta de los pliegos que rigen la contratación, determina la nulidad del pliego, o si, por el contrario, debe admitirse la anulabilidad del mismo por no suponer un trato discriminatorio, impidiendo con ello la impugnación indirecta de los pliegos; y, en esos casos, si ello es conforme con la jurisprudencia comunitaria invocada".

89. La Sección 4º, explicó lo siguiente sobre la posibilidad de hacer impugnación indirecta de los pliegos:

"1º Es jurisprudencia constante de esta Sala que los pliegos son la ley del contrato y una vez aceptados, al no impugnarse en plazo, no pueden ser impugnados extemporáneamente: se tienen por firmes y consentidos, sin perjuicio de acudir al procedimiento de revisión de oficio, todo ello conforme al artículo 34 de la LCSP 2011, hoy artículo 41 de la LCSP 2017 (cfr. la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 4 noviembre 1997, apelación 1298/1992).

2º Tal regla general se basa en obvias razones de seguridad jurídica, por lo demás comunes a la preclusión de todo plazo impugnatorio, tanto si se trata de recursos administrativos ordinarios o el especial como el jurisdiccional; además en el ámbito contractual hay que añadir las razones de buena fe que presiden la vida del contrato: no la habrá si se aceptan y no se impugnan los pliegos, y se reacciona sólo cuando su aplicación resulta adversa.

3º En consecuencia, de no impugnarse los pliegos quedan convalidados, salvo que se inste su declaración de nulidad de pleno Derecho por el cauce ordinario de la revisión de actos firmes; y aun así la jurisprudencia siempre ha declarado que esa posibilidad debe administrarse con prudencia, debe ser una posibilidad apreciada excepcional y restrictivamente (cfr. sentencia 1615/2018, de 14 de noviembre, de esta Sección, recurso de casación 4753/2017).

4º A esta jurisprudencia se añade la ya citada sentencia eVigilo, que matiza la regla general de inatacabilidad de los pliegos consentidos. Así en lo procedimental el plazo preclusivo para impugnarlos se inicia cuando el licitador "tuvo o debiera haber tenido conocimiento de la alegada infracción", y en lo sustantivo esa infracción se concreta en qué pliegos le sean "incomprensibles o [carezcan] de claridad". En otras palabras, es posible la impugnación indirecta cuando un " licitador razonablemente informado y normalmente diligente no pudo comprender las condiciones de la licitación [sino] hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión". Obviamente tales circunstancias deben estar probadas.

4. Aparte de las causas de impugnación indirecta deducibles de tal sentencia eVigilo, a estos efectos se plantea cuál es el alcance de las irregularidades que afectan a los principios de la contratación pública del artículo 18 de la Directiva 2014/24, si la causa de la ilicitud de los pliegos -la ausencia de criterios de valoración de las ofertas- debe integrarse en los motivos de nulidad del artículo 47.1 o si cabe su extensión a cualquier otra infracción conforme al artículo 48 de la Ley 39/2015. Esta Sala entiende que debe integrarse con los motivos de nulidad de pleno Derecho por las siguientes razones:

1º Se trata de compaginar una excepción a la regla general de que los pliegos firmes y consentidos son inatacables por las razones expuestas en el anterior punto 3 de este Fundamento de Derecho. Por tanto, tal posibilidad de impugnación indirecta debe apreciarse restrictiva y excepcionalmente.

2º Ese criterio restrictivo no es novedoso y no deja de ser ilustrativo -como referencia-, la jurisprudencia de esta Sala para los casos en los que las bases de las convocatorias en el ámbito del Empleo Público devienen firmes y vinculantes: el dogma de su inatacabilidad se ha exceptuado sólo si incurren en una causa de nulidad de pleno Derecho por infracción de un derecho fundamental (cfr. la sentencia 1040/2019, de 10 de julio, de esta Sala y Sección, recurso de casación 5010/2017).

3º Esa referencia a los casos de nulidad de pleno Derecho se confirma con el criterio que inspira el artículo 50.1.b) párrafo cuarto de la LCSP 2017 que prevé lo siguiente: " Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho".

90. Esta sentencia introduce un matiz a la sentencia del TJUE, en la línea de las impugnaciones indirectas que son reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico, como es la impugnación indirecta de la base de una convocatoria de empleo público - sentencia de la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo número 1040/2019, de 10 de julio - y, es la posible invocación de una nulidad de pleno derecho en los pliegos conforme a lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 39/2015, lo que puede impugnarse al tiempo de la adjudicación.

91. De esta forma, impugnación indirecta significa, que si bien la adjudicación se hizo conforme a unos pliegos firmes, los mismos adolecían de un vicio de nulidad de pleno derecho que impide dotar de validez al acto de adjudicación.

92. Y, la cuestión de interés casacional objetivo se resuelve en esta sentencia poniendo de manifiesto que son dos los supuestos en que puede formularse impugnación indirecta de los pliegos: "Por razón de lo expuesto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, a la cuestión que presenta interés casacional objetivo se responde que cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello deben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren en motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva".

93. En similar sentido, se dictó ulteriormente por la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo número 438/2021, de 24 de marzo.

94. Y, el acto de adjudicación se contempla en el art. 150 de la Ley 9/2017, para que tenga lugar la misma, es necesario que se apliquen los criterios para adjudicar previstos en los pliegos, a los efectos de seleccionar la mejor oferta.

95. Ya hemos afirmado, que también con ocasión de la adjudicación, se puede hacer una impugnación indirecta de los pliegos.

96. Y, a lo anterior, hay que añadir que la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, refiere que también en el momento de la adjudicación se pueden impugnar la falta de requisitos materiales para participar en la licitación.

97. Ahora bien, en la sentencia número 45/2026, de 22 de enero, la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, resuelve la siguiente cuestión de interés casacional objetivo, sobre la solvencia técnica:

"1) Determinar si resulta posible, en el marco de un recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación de un contrato, cuestionar la regularidad de aquella adjudicación desde el punto de vista de la solvencia técnica una vez hayan aparecido documentos nuevos determinantes. Es decir, si la declaración de falta de acreditación de la solvencia técnica de la empresa adjudicataria debe limitarse a la formalización del contrato o debe extenderse al acuerdo de adjudicación".

2) En el caso de que pueda extenderse al acuerdo de adjudicación, determinar las consecuencias que tendría sobre los siguientes licitadores clasificados".

98. Para entender adecuadamente esta cuestión es relevante partir del concepto de que todo licitador debe justificar que reúne los requisitos de solvencia para celebrar contratos con el sector público. Este aspecto obra en el art. 74.1 y 2 de la Ley 9/2017:

"1. Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.

2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo".

99. Así, el art. 140.1 letra a), 2º, de la Ley 9/2017, prevé que los licitadores deben presentar una declaración responsable para participar en la licitación con el siguiente contenido:

"En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación:

a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:

2.º Que cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente".

100. Presentando la declaración responsable, el licitador puede participar en el procedimiento de adjudicación.

101. Ahora bien, en caso en que se acepte la propuesta por la mesa, se requerirá al licitador para que justifique la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 140, apartado 1º de la Ley 9/2017.

102. Así, el art. 150.2 de la Ley 9/2017: "Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos".

103. Y, la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, explica la posibilidad de revisar si el licitador reunía los requisitos de solvencia con ocasión de la impugnación del acto de adjudicación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

"El artículo 30 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual (en adelante, el Real Decreto 814/2015), regula, precisamente, el trámite de prueba y permite la presentación de la solicitud de prueba y la práctica de la misma sin ningún tipo de limitaciones en cuanto a su objeto, contenido y alcance. Tan solo, establece diferentes trámites en que haya de ser formulada la propuesta, en función de quién sea el proponente. Incluso el propio TACRC puede acordar de oficio la práctica de la prueba.

Por tanto, en el trámite de la prueba, si la norma no pone otros límites a la práctica de los elementos de prueba, que los generales de su pertinencia y utilidad, cualquier otra interpretación restrictiva de los términos normativos, contraviene la configuración y alcance de este trámite y puede llegar, incluso, a causar una indefensión material a la parte que haya propuesto la prueba y denegada su práctica por otros razonamientos que los ya indicados de pertinencia y utilidad.

Por último, el artículo 118 de la Ley 39/2015, de aplicación supletoria a la normativa sobre estos procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual (ex artículo 2.2. del Real Decreto 814/2015), contempla la posibilidad de "nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario",cuando "hayan de tenerse en cuenta"para la resolución, en este caso, del recurso especial, que podrán ser valorados por la Autoridad que deba resolver, en este caso el TACRC, previa audiencia de los interesados.

Por tanto, ningún reparo normativo se opone a que el TACRC pueda valorar aquellos elementos de prueba nuevos que revelen datos que cuestionen la verosimilitud de la documentación aportada por el licitador seleccionado y que sirvan para impugnar el acto administrativo de la adjudicación. Cuando se discute este acto de adjudicación "puede cuestionarse también desde el punto de vista de la solvencia técnica una vez que han aparecido documentos nuevos determinantes"( STS núm. 903/2018, de 1 de junio, recurso de casación núm. 3718/2015, FJ quinto).

La interpretación de los citados preceptos, del modo hasta ahora considerado, es conforme además con los principios generales que inspiran el régimen jurídico de la contratación pública, porque otra interpretación, presidida por el tratamiento formal que ofrece la sentencia de instancia, contraviene, no sólo los principios anteriormente enunciados, sino también las reglas de la lógica jurídica, porque no tiene sentido que los mismos documentos que han puesto en duda, hasta hacer decaer, la alegada solvencia técnica de un licitador, puedan permitir, ya en la vía judicial, anular el acto de formalización de un contrato por falta de solvencia técnica del licitador adjudicatario y, en cambio, no pueda extenderse el juicio de nulidad al inicial acto de adjudicación y a la posibilidad de su revisión por el TACRC, por el mero razonamiento formal de que dichos documentos son posteriores al acuerdo de adjudicación y a la selección del licitador, que se limitó al cumplimiento formal de uno de los criterios establecidos por el pliego de condiciones particulares del contrato para acreditar la solvencia técnica y capacidad para ejecutar el contrato adjudicado, sin que materialmente dispusiera de aquella solvencia.

Un último argumento fundamenta, también, esta interpretación como es el que tiene que ver con la posibilidad de que, en la vía administrativa y pendiente de resolución del recurso especial en materia contractual, el TACRC tenga a su disposición la posibilidad de adoptar las "medidas provisionales"a que se refiere el artículo 103 de la Ley 31/2007, entre ellas la de la suspensión cautelar del acto de adjudicación o de cualquier otra decisión de los órganos de contratación, lo que impediría la efectividad de los mismos hasta tanto pudiera resolver el Tribunal, con lo que no se derivaría daño o perjuicio alguno para el resto de los licitadores que concurran al proceso de licitación, garantizándose de ese modo el resultado de la decisión del Tribunal en orden a la regularidad y procedencia de la adjudicación del contrato".

104. De esta forma, se resuelve la cuestión de interés casacional objetivo de la siguiente forma: "En el marco de un recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación de un contrato, la incorporación posterior de documentos nuevos que puedan cuestionar la solvencia técnica del licitador adjudicatario, podrán ser valorados por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, para decidir sobre aquella solvencia técnica, a los efectos de resolver sobre la anulación pretendida del acto de adjudicación".

105. Por tanto, presentada la declaración responsable el licitador puede participar en el procedimiento de licitación, ahora bien, si requerida de la documental no se justifica el requisito de la solvencia, se incurrirá de motivo de anulación del acto de adjudicación del contrato.

106. Con ello, afirmamos, que se puede impugnar el acto de adjudicación sobre la base de que el adjudicatario no reúne los requisitos materiales del art. 140.1 de la Ley 9/2017.

Sexto. Valoración (i) vicio referente a no indicar el porcentaje de subcontratación

A. Contenido de los pliegos

107. La cláusula 1.9 de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, en relación con el contenido del sobre A, prevé lo siguiente sobre la subcontratación: "Atenent l'obligació d'informació de la subcontractació prevista en la clàusula 23 l'empresa licitadora ha d'indicar aquesta circumstància en la declaració responsable i presentar altra declaració responsable separada per cadascuna de les empreses que tingui intenció de subcontractar degudament signada".

108. Conforme a la cláusula 2.11 de los pliegos de cláusulas administrativas particulares: "Si no s'ha indicat prèviament a l'oferta, el contractista comunicarà per escrit a ENGESTUR, SA, després de l'adjudicació del contracte o a l'inici de la seva execució, la intenció de celebrar subcontractes o qualsevol modificació d'aquesta, tot indicant la part de la prestació a subcontractar i la seva identitat, les dades de contacte i els representats legals del subcontractista així com justificant l'aptitud d'aquest per executar-la de conformitat amb l'establert per la normativa i el present plec i que no està incurs en cap supòsit de prohibició per contractar".

B. Regulación

109. Conforme al art. 215.2 de la Ley 9/2017: "La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71".

C. Valoración

110. En consecuencia, a la vista del contenido de los pliegos y, de la normativa aplicable, Flowbird España S.L.U., no incurrió en ninguna infracción por no identificar el porcentaje de subcontratación al tiempo de la adjudicación.

111. Puede verse que la parte recurrente tampoco identifica infracción alguna sobre este particular.

112. Y, expresar el porcentaje que va a ser objeto de subcontratación no es requisito para participar en la licitación conforme al art. 140 de la LCSP, ni tampoco es criterio relevante para adjudicar conforme al punto 1.11 de los pliegos, en relación con los arts. 146 y 150 de la LCSP.

Séptimo. Valoración (ii) vicio en relación con el objeto del contrato

A. Contenido de los pliegos

113. El objeto del contrato obra en la cláusula 1.1 de los pliegos:

"El present contracte té per objecte el subministrament i posada en funcionament de 25 parquímetres per a l'estacionament regulat de zona blava, així com l'accés al seu software de control i gestió via web, i l'aplicació de vigilància, emissió de denúncies i el centre de control associat per a la gestió de la vigilància i la tramitació automàtica de denúncies al municipi de Badalona, durant un termini de 2 anys.

Es voluntat d'Engestur implantar una única plataforma que gestioni de manera integrada ambdós centres de control, objecte d'aquesta licitació.

També inclou la posada en marxa dels parquímetres i del software de gestió central, garantint al 100% totes les operatives dels mateixos, amb accés d'Engestur als mòduls pel desenvolupament diari de la feina (per controlar estadístiques, control en temps real dels parquímetres, etc.) en el termini indicat en aquest plec tècnic, així com la configuració inicial i la formació en tots els equips i software al personal que determini Engestur, SA.

Inclou la retirada dels parquímetres antics, les seves bases i totes les tasques que se'n derivin d'aquesta activitat i el seu trasllat al magatzem situat a Badalona, que indiqui Engestur, SA.

S'inclou també l'obra civil de la instal·lació dels parquímetres.

En el desenvolupament de totes les prestacions derivades dels treballs objecte d'aquesta licitació, s'haurà de donar compliment a tota la normativa vigent i de salut laboral, així com a tota la normativa que sigui d'aplicació per a les característiques d'aquestes instal·lacions.

El contractista haurà d'informar a Engestur de tots els canvis normatius que afectin a les instal·lacions objecte del plec. Aquest informe, quan sigui procedent, haurà d'incloure un estudi econòmic i un pla d'actuació per donar compliment a la normativa".

B. Valoración

114. El motivo de impugnación planteado por la parte recurrente en relación con el acto de adjudicación, no versa sobre la aplicación de los criterios de adjudicación del punto 1.11 de los pliegos.

115. En el punto 1.9 de los pliegos se prevé el contenido de los sobres que tiene que presentar la parte recurrente. En particular el Sobre A: "El sobre ha de contenir la declaració responsable de l'empresa licitadora segons el model que s'adjunta com a annex núm. 1 (DEUC)". Y, el sobre B: "Contindrà la proposició econòmica i documentació tècnica relativa als criteris avaluables de forma automática".

116. En esta línea el punto 1.11 de los pliegos prevé como criterios para adjudicar: (i) Preu més baix, que no es consideri una oferta anormalment baixa, fins a 100 punts; (ii) Millores, fins a 100 punts. De esta forma, la puntuación máxima es de 200 puntos.

117. Ciertamente, no explica la parte recurrente porque la oferta que hace Flowbird no se ajusta a los pliegos, que como hemos afirmado, son la ley del contrato.

118. Tampoco se hace una impugnación indirecta de los mismos, en relación con el objeto del contrato que obra en la cláusula 1.1 de los pliegos.

119. Y, si la oferta que hace Flowbird se ajusta a los pliegos y, el contenido de los sobres se corresponde con lo previsto en los mismos y, el objeto de la licitación no ha sido objeto de impugnación indirecta, no identificamos infracción alguna.

120. Hay que añadir, que el hecho de que Flowbird disponga de dos centros de control, no es contrario ni a los pliegos, ni a la configuración de una plataforma única.

121. Que la voluntad de implantar una plataforma única es objeto del contrato, obra con rotundidad en la cláusula 1.1 ya citada de los pliegos.

122. Que la mercantil disponga de dos centros de control, no se explica por la parte recurrente en que afecta a la configuración de la plataforma única. Una cuestión es la experiencia del usuario y, otra diferente, disponer dos centros de control, que no obra en ningún punto del pliego como elemento que habilite a excluir a un licitador.

123. Además, es que la causas de exclusión deben interpretarse de manera restrictiva, lo que, ya sirve para esclarecer que si la oferta se ajusta al objeto de la contratación, no existe causa de exclusión alguna en la licitación.

124. En cuanto a la regulación contenida sobre causas de exclusión, es relevante el contenido de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18 /CE. La directiva contempla por un lado motivos de exclusión preceptivos en el art. 57.1 y en el primer párrafo del art. 57.2 y; motivos potestativos en el art. 57.2 párrafo 2º y, en el art. 57.4.

125. El TJUE ha interpretado estos preceptos, considerando que la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el art. 57 de la Directiva sobre la exclusión debe hacerse teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad.

126. Así, obra en la sentencia del TJUE C-66/2022, de 21 de diciembre de 2023. Esta sentencia se dictó al hilo de una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de Portugal, en el que entre otras cosas, se planteaba lo siguiente:

"4) ¿Puede considerarse conforme con el Derecho de la Unión y, en particular, con el artículo 57, apartado 4, letra d), de la Directiva [2014/24] la solución adoptada en el Derecho portugués a través del artículo 55, apartado 1, letra f), del CCP, que supedita la exclusión de un operador económico de un procedimiento de contratación fundamentada en la infracción de las normas sobre competencia cometida al margen del procedimiento de contratación concreto a la decisión que adopte la Autoridad de Defensa de la Competencia en el contexto de la aplicación de una sanción accesoria consistente en la prohibición de contratar, procedimiento en el que es la propia Autoridad de Defensa de la Competencia quien aprecia en ese contexto la pertinencia de las medidas correctoras adoptadas?

5) ¿Es asimismo conforme con el Derecho de la Unión y, en particular, con el artículo 57, apartado 4, letra d), de la Directiva [2014/24] la solución adoptada en el Derecho portugués a través del artículo 70, apartado 2, letra g), del CCP, que limita la posibilidad de excluir una oferta por existir serios indicios de actos, acuerdos, prácticas o información que puedan falsear las normas sobre competencia al procedimiento de contratación concreto en el que se detecten esas prácticas?»"

127. Lo que razona esta sentencia del TJUE sobre las causas de exclusión es lo siguiente:

"77 Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al aplicar motivos de exclusión facultativos, los poderes adjudicadores deben prestar especial atención al principio de proporcionalidad, que les obliga a efectuar una apreciación concreta e individualizada de la actitud de la entidad de que se trate, sobre la base de todos los elementos pertinentes (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de junio de 2021, Rad Service y otros, C-210/20, EU:C:2021:445, apartado 40, y de 7 de septiembre de 2021, Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, apartados 156 y 157).

78 De ello resulta que, en un situación como la controvertida en el litigio principal, en la que existe un procedimiento específico regulado por el Derecho de la Unión o por el Derecho nacional para perseguir infracciones del Derecho de la competencia y en la que la autoridad nacional de defensa de la competencia está encargada de efectuar investigaciones al respecto, el poder adjudicador debe basarse, en principio, en el marco de la apreciación de las pruebas presentadas, en el resultado de tal procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de octubre de 2018, Vossloh Laeis, C-124/17, EU:C:2018:855, apartado 25)".

128. Por tanto, los motivos de exclusión deben ser aplicados conforme al principio de proporcionalidad, haciendo una ponderación concreta de la entidad que pudiera incurrir en la causa correspondiente, valorando todos los elementos concurrentes.

129. Esta jurisprudencia del TJUE ha sido valorada por la Sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo. Así, en la sentencia número 523/2022, de 4 de mayo.

130. Por tanto, ni se identifica en los pliegos o, en precepto alguno de la LCSP la concurrencia de causa de exclusión, ni el objeto del contrato impide disponer de dos centros de control.

131. Consecuencia de lo anterior, lo que exigen los pliegos es que la plataforma sea única para el usuario, con independencia de que la mercantil adjudicataria disponga de dos centros de control.

132. El informe de la Consultura que refiere la parte recurrente, SoftTeam, del folio 71, considera que la solución propuesta no es una plataforma única, pero tampoco identifica que punto concreto de los pliegos se infringe por el hecho de que la adjudicataria disponga de dos centros de control.

133. Es más, en el informe SoftTeam elabora un concepto de "plataforma única", incorporando el concepto de que es necesario que la plataforma única se gestione desde un "entorno único", que sin embargo, ni la parte recurrente, ni SoftTeam son capaces de justificar a la vista de los pliegos.

134. Y, por si hubiera alguna duda, en el folio 72, el órgano de contratación aclara que "plataforma única" significa que exista una página web exclusiva desde la que se puedan gestionar todas las aplicaciones informáticas vinculadas al servicio.

135. Y, en el folio 21 aportado por Flowbird, obra el documento técnico para el proyecto de estacionamiento regulado en Badalona, en el que se aprecia que: "La interfaz de gestión única permite gestionar todas las zonas de estacionamiento, tramitar expedientes o integrarse con los organismos tramitadores del Ayto".

136. Por tanto, insistimos, no identificamos infracción alguna ni de los pliegos, ni de la LCSP, en relación con el objeto del contrato y, la oferta presentada por Flowbird.

Octavo. Valoración (iii) sobre la ausencia de estudio de autonomía solar en la oferta

A. Contenido de los pliegos

137. La cláusula 1.9 del pliego de cláusulas administrativas particulares ya lo hemos citado y, regula el contenido de los sobres que deben presentarse en la licitación.

138. Dicha cláusula no prevé que se tenga que presentar un estudio de autonomía solar junto a la oferta.

139. La parte recurrente fundamenta este motivo de impugnación en el contenido del pliego de prescripciones técnicas, en particular en el punto 4.1.1 que dice así:

"El fabricant haurà d'acreditar el compliment dels següents requeriments:

(...)

El licitador ha de presentar un estudi d'autonomia solar, indicant la potència nominal del panell solar en W i la capacitat de la bateria en Ah, així com la vida útil mínima de la bateria que garanteix".

B. Valoración

140. En el folio 6, obra informe técnico de Engestur, dando respuesta a diversas consultas formuladas por empresarios interesados en participar en el procedimiento de adjudicación. En particular se planteó como pregunta: "¿Hay que presentar algún documento técnico?", a lo que respondió: "La documentació complementària es requerirá al licitador que resulti adjudicatari. Per tant, no cal presentar-la amb la oferta".

141. Así, en el folio 21, obra que se requirió el estudio de autonomía solar del parquímetro. Y, Acto seguido, en el mismo documento está el documento técnico para el proyecto de estacionamiento regulado en Badalona. En el punto 1.2 obra el panel solar y la batería.

142. Conviene añadir, que no discute la parte recurrente los requisitos que obran en dicho documento, en relación con la potencial nominal de panel solar, la capacidad de la batería y, la vida últil mínima de la batería.

143. Sino que la parte recurrente impugna sobre la base de que no obra un documento, que sí está incorporado en las actuaciones - el documento 21 ya citado - y, que conforme a los pliegos no existía obligación de presentarlo en ninguno de los sobres que obran en el punto 1.9.

Noveno. Valoración (iv) sobre la ausencia de presentación de evidencias de que el aplicativo se encuentra dentro de la infraestructura de servidores

A. Prescripciones técnicas

144. La parte recurrente refiere que se infringió por la parte recurrente el punto 4.1.2.1 del pliego de condiciones técnicas que dice así:

Aquesta plataforma serà un sistema obert, interconnectable i que pugui interactuar amb altres plataformes de control de la mobilitat actuals i de futura incorporació.

Amb la possibilitat de que a través d'API's el sistema SCAI (LPR) o algun sistema de monitorització extern pugui accedir en temps real als tiquets emesos pels parquímetres.

Aquesta plataforma ha d'estar situada en un centre de Processament de Dades dintre de l'espai econòmic europeu que garanteixi els nivells de seguretat física necessaris. Totes les funcions dels sistemes vinculats al funcionament de programes, servidors, sistemes d'emmagatzematge, còpies de seguretat i xarxes, són responsabilitat de l'adjudicatari que haurà de garantir que la infraestructura dels servidors estigui certificada amb TIER III, o normativa Europea equivalent. El licitador haurà de proporcionar el certificat pertinent, i evidències irrefutables de que l'aplicatiu corre dintre de la infraestructura acreditada, no presentar-lo suposarà l'exclusió immediata.

Es facilitaran els perfils d'accés al backoffice de la plataforma amb instruccions clares pel seu ús correcte.

El software ha de poder proporcionar en temps real, l'estat de tots els parquímetres, avaries i avisos emeses per aquests (nivell bateries, alarma de paper, nivell de dipòsit de monedes...), diferenciació de la recaptació de cada màquina segons el tipus de pagament efectuat (monedes, targeta de prepagament, targeta bancària o mòbil, pagament per APP's), i denúncies realitzades i/o anul·lades per cada PDA/SmartPhone.

El software de control permetrà la comunicació bidireccional en temps real per monitoritzar l'estat operatiu, incloure o modificar tarifes segons necessitats d'Engestur, la interface d'usuari i rebre alarmes de manteniment. Aquest serà obert a altres sistemes Smart City.

Inclouran la possibilitat d'anul·lació de l'operació, en cas d'equivocació, per part de l'usuari, habilitant la devolució de l'import pagat abans de l'emissió del tiquet.

El funcionament de la plataforma haurà de tenir en compte interoperabilitat, formats i estàndards oberts. La interoperabilitat és la capacitat de diferents sistemes digitals, possiblement de diferents proveïdors, de funcionar conjuntament i compartir informació sense obstacles tècnics o jurídics. Els estàndards o normes existeixen per proporcionar interoperabilitat entre diferents productes. Quan les normes estan sota el control de només una part o algunes d'elles, això generalment condueix a la dominació del mercat. Per evitar-ho, s'ha de garantir la llibertat d'utilitzar i desenvolupar estàndards en qualsevol forma que als usuaris i desenvolupadors pugui semblar-los apropiada.

L'adjudicatari garantirà la creació de còpies de seguretat una vegada al dia de tota la plataforma de gestió d'estacionament (incloent programari i dades), i serà lliurada a Engestur seguint les seves indicacions. També ha de garantir el subministrament de qualsevol actualització necessària per resoldre problemes de funcionament o vulnerabilitats".

B. Valoración

145. Conforme a la cláusula 1.9 de los pliegos con la oferta no se debe aportar documental sobre que el aplicativo se encuentra dentro de la infraestructura acreditada.

146. Ya hemos manifestado que en el folio 6, obra informe técnico de Engestur, explicando sobre la documentación técnica, que se requerirá al licitador que resulte adjudicatario y, que no se debe presentar junto a la oferta.

147. Y, en el mismo documento obra el documento técnico presentado por Flowbird, dando respuesta a ese requerimiento.

148. Además, se aportó por Flowbird declaración conforme se acredita que se cumple con la normativa europea de alojamiento de datos y, las equivalencias relativas a TIER 3.

149. En virtud de lo anterior, a la vista del motivo de impugnación que refiere la ausencia de evidencias, sin analizar la documental presentada, hemos de afirmar que sí que se aportó lo que se requirió, estando conforme el órgano de contratación, obrando la documental en la causa y, sin que obre crítica de la parte recurrente sobre este particular, que no analiza la documental que fue presentada.

Décimo. Valoración (v) sobre la falta de acreditación de la solvencia en relación con la oferta

A. Sobre la justificación de la solvencia y la subcontratación

150. Este motivo de impugnación se refiere a que no se aportó la solvencia de Smintech.

151. Ya hemos explicado que lo único que debía de aportarse conforme al punto 1.9 de los pliegos, es la intención de subcontratar, lo que obra en el documento número 9 del expediente administrativo.

152. Este documento del expediente, no lo analiza la parte recurrente a la vista de la cláusula 1.9 citada.

153. Adicionalmente, el requisito de acreditar la solvencia obra en la cláusula 1.9 citada, si un licitador recurre a otras empresas para acreditar la solvencia económica, conforme al art. 75 y 140.1 letra c), de la LCSP, no para el caso de la subcontratación.

154. Este extremo, tampoco resulta desarrollado por la parte recurrente y, se explicó por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en la resolución recurrida.

155. La solvencia sirve para justificar la aptitud material del operador económico para ejecutar el contrato, para el que participa en la licitación - sentencia de la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo número 319/2026, de 16 de marzo -.

156. La subcontratación, sin embargo, se refiere a la ejecución de un contrato que ya ha sido formalizado por una entidad que reúne los requisitos de solvencia y, que ha sido adjudicataria de la licitación.

157. Así, el art. 215.1 de la LCSP prevé lo siguiente:

"El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2.º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero.

En ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción efectiva de la competencia, sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley respecto a los contratos de carácter secreto o reservado, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado".

158. De esta forma, el subcontratista ejecuta una prestación que conforme al contrato, debía ser ejecutada por el contratista.

159. Y, los requisitos para subcontratar obran en el art. 215.2 de la Ley 9/2017.

160. En particular, es requisito para llevar a efecto la subcontratación conforme al art. 215.2 letra b), justificar que el subcontratista tiene aptitud para ejecutar el contrato y, que no está en incurso en prohibición para contratar:

"b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71".

161. Y, el incumplimiento de los requisitos previstos para subcontratar, tiene como consecuencia en el art. 215.3:

"a) La imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 por 100 del importe del subcontrato.

b) La resolución del contrato, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el segundo párrafo de la letra f) del apartado 1 del artículo 211".

162. No deben confundirse estas dos figuras, sin perjuicio, de que se pueda recurrir a la subcontratación para que una mercantil integre su solvencia.

163. Así, el art. 75.1 de la Ley 9/2017, prevé la integración de la solvencia a través de otras entidades: "Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar".

164. Sobre este particular, la sentencia de la Sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo, con número 886/2021, de 21 de junio, explica la razón de ser de este precepto:

"A modo de recapitulación, bien puede decirse que en el Derecho de la Unión Europea se advierte una clara tendencia a favorecer el acceso a la licitación de los contratos, contemplándose para ello mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa ( principio de complementariedad de las capacidades y principio de funcionalidad), dejando claro la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que en la interpretación de esos mecanismos por parte del poder adjudicador debe imperar el principio de proporcionalidad. Aunque, según hemos visto, esa misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia admite que en determinados casos -y siempre dentro del margen que permita el citado principio de proporcionalidad- el contrato sea considerado indivisible y se excluya la posibilidad de agrupar o acumular las capacidades y experiencias de distintos operadores económicos.

Buen ejemplo de esos mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa los tenemos en la previsiones contenidas en distintos apartados de los preceptos que antes hemos trascrito ( artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, artículos 59 y 62 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y artículo 24 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre).

El hecho de que la regulación vigente en materia de contratación pública contemple estos mecanismos de colaboración tendentes a facilitar la suma o integración de capacidades no excluye -ya lo hemos señaladoque en determinados casos el propio objeto del contrato o las especificidades de este hagan necesario que la convocatoria incluya los requerimientos de titulación, de experiencia o de capacidad técnica que en cada caso se consideren necesarios y respecto de los cuales no caben aquellas formas de agrupación o acumulación; sobre todo cuando se establecen no ya como aspectos o elementos susceptibles de valoración sino como verdaderos requisitos para la admisibilidad de la solicitud.

Ahora bien, la admisibilidad de esta clase de requerimientos que no pueden ser cumplidos por vía de acumulación no puede ser aceptada sino de forma restrictiva, pues, partiendo de los principios de funcionalidad y de complementariedad de las capacidades a los que antes nos hemos referido, la posibilidad de que existan requisitos de capacidad o solvencia técnica cuyo cumplimiento deba ser necesariamente individualizado, sin que pueda alcanzarse por vía de agrupación o acumulación, ha de ser examinada y valorada a la luz del principio de proporcionalidad, al que también hemos aludido, no resultando aceptables aquellas exigencias que resulten injustificadamente gravosas y, por ello mismo, vulneradoras de los citados principios".

165. Consecuentemente, el instrumento previsto en el art. 75.1 de la Ley 9/2017, tiene por objeto favorecer el acceso a la licitación de los contratos, de manera que entidades interesadas en participar puedan acudir a medios ajenos para poder participar en la contratación pública.

166. Por ese motivo, es necesario que si la empresa que va a licitar va a recurrir a otras empresas para justificar que reúne los requisitos de solvencia económica y técnica, justifique este requisito a través de la declaración responsable prevista en el art. 140.1 letra c) de la LCSP y, en todo caso, al tiempo de la adjudicación del contrato.

167. Ya hemos citado, además, la sentencia número 45/2026, de 22 de enero, la Sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, conforme si requerida de la documental no se justifica el requisito de la solvencia, se incurrirá de motivo de anulación del acto de adjudicación del contrato.

168. Sin embargo, subcontratar no es equiparable a justificar la solvencia a través de otras entidades. En la subcontratación, la entidad adjudicataria ya reúne los requisitos de solvencia.

169. Ahora bien, si se acudiera a la subcontratación para integrar los requisitos de solvencia sí se tendría que justificar este particular, no tanto, por el hecho de subcontratar, sino para que la mercantil licitadora justifique su aptitud material para ejecutar el contrato.

170. En esta línea la sentencia de la Sección 3º de la Sala III del Tribunal Supremo número 1226/2025, de 1 de octubre:

"Cierto es que la integración con medios externos no se opera únicamente mediante la subcontratación ni se confunde con esta figura, como veremos al analizar su regulación. Pero la subcontratación, aunque no sea siempre necesaria para integrar la solvencia con medios externos, puede ser uno de los medios utilizados para que el contratista se vincule con la empresa que va a completar sus capacitaciones, integrándolas mediante la manifestación en su oferta de la intención de subcontratar (y sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos del precitado artículo 75)".

171. Lo anterior, precisa de un matiz y, es que el precepto 75 de la LCSP referido no limita las formas que se integra la solvencia, de manera que, una posibilidad que es conforme con el precepto es acudir a la subcontratación.

172. Este aspecto es relevante para resolver la controversia, pues si la actora empleó la subcontratación para justificar su solvencia, modalidad admitida por el art. 75 de la LCSP, en ese caso, es evidente que tiene que justificar la solvencia de Somintech, pudiéndose anular, en caso de no estar justificada, el acuerdo de adjudicación.

B. Valoración

173. En el presente asunto, obra en el documento 7 que el operador económico no se basa en la capacidad de otras entidades para reunir los requisitos de solvencia.

174. Ello significa que no hace uso de la posibilidad que ofrece el art. 75 de la LCSP.

175. Consecuentemente, lo que hace el recurrente en exclusiva, es informar sobre su intención de subcontratar, conforme obra en el documento número 7, identificando a las dos entidades con las que pretende ejecutar el contrato, que son Giropark y Somintec.

176. Acto seguido, presenta declaración responsable en el documento número 8, sobre la mercantil Giropark y, en el documento número 9, sobre Somintec.

177. Por tanto, esta actuación es conforme con el punto 1.9 en relación con el sobre A, de los Pliegos, cumpliéndose los requisitos previstos en la licitación para subcontratar.

178. Cuestión distinta, es al tiempo de la ejecución del contrato, en cuyo caso, debe justificar los requisitos contemplados en el art. 215 de la LCSP que ya hemos citado.

179. Y, en virtud de lo anterior, como Flowbird no acudió a ninguna entidad para completar los requisitos de solvencia exigidos para participar en el procedimiento de licitación, no resulta necesario que aporte documental en este sentido.

Undécimo. Valoración (vi) sobre la presentación extemporánea del requerimiento de aclaración

180. Obra en el documento número 14 el acta de valoración de la Mesa y, la resolución de adjudicación de fecha 10 de diciembre de 2020. En el documento, se contempla requerimiento de la Mesa a Flowbird, conforme en el plazo de 3 días naturales debe aclarar si la proposición económica relativa a los precios de los parquímetros es de 137.475,00 euros.

181. En el documento 17, obra correo electrónico conforme en fecha 15 de diciembre de 2020 se remite el archivo PDF del acta que obra en el documento 14. Y, en el mismo día 15 de diciembre de 2020, se da respuesta al requerimiento explicando que la cuantía unitaria por parquímetro es de 5.499 euros y, ello hace un total, teniendo en cuenta que el contrato versa sobre 25 parquímetros, de 137.475 euros.

182. De esta forma, concedido el plazo de 3 días naturales para responder al requerimiento, la respuesta se recibió en el mismo día en que se hizo el mismo.

183. Por lo que no hay ninguna respuesta extemporánea, ya que el plazo para atenderlo a un requerimiento no comienza a computarse hasta el momento en que el mismo se recibe por la parte que debe atenderlo.

184. Este punto, obra con rotundidad en el art. 30.3 de la Ley 39/2015: "Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o la desestimación por silencio administrativo".

185. Por tanto, el plazo no computa hasta el día siguiente al de la notificación y, en el presente asunto, se presentó en el mismo día de la notificación, por lo que ninguna duda cabe que se atendió al requerimiento.

Duodécimo. Valoración (vii) sobre la ausencia de memoria técnica

186. Ya se ha explicado que los pliegos en el punto 1.9 no exigían que los sobres contuvieran la documentación de carácter técnico.

187. También hemos explicado en el documento número 6, el órgano de contratación informó que la documental técnica se tendría que aportar por el adjudicatario y, que Flowbird atendió a dicho requerimiento. Entre esa documental no obraba la memoria técnica.

188. La parte recurrente a través del motivo de impugnación no desarrolla que se haya infringido ningún punto ni de los pliegos, ni de las prescripciones técnicas, ni el requerimiento hecho por la mesa, ni la respuesta ofrecida por la entidad adjudicataria.

189. Por tanto, a la vista de la respuesta al requerimiento de la documental técnica que obra en las actuaciones no valorada por la parte recurrente y, que dicha actuación se ajusta a los pliegos y, a las prescripciones técnicas, no puede ser estimado este motivo de impugnación.

Decimotercero. Valoración (viii) sobre la ausencia de informe técnico favorable de la oferta, previo a la adjudicación

A. Regulación

190. En el art. 150.1 de la LCSP se prevé expresamente: "Para realizar la citada clasificación, se atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego, pudiéndose solicitar para ello cuantos informes técnicos se estime pertinentes".

191. Y, en el art. 326.5 párrafo 4º, la LCSP dice así: "Las Mesas de contratación podrán, asimismo, solicitar el asesoramiento de técnicos o expertos independientes con conocimientos acreditados en las materias relacionadas con el objeto del contrato. Dicha asistencia será autorizada por el órgano de contratación y deberá ser reflejada expresamente en el expediente, con referencia a las identidades de los técnicos o expertos asistentes, su formación y su experiencia profesional".

B. Valoración

192. Sobre este motivo de impugnación ciertamente la parte recurrente no identifica que informe técnico conforme los pliegos o, la LCSP resultaba aplicable.

193. Sobre este particular, en los pliegos obran los criterios de adjudicación.

194. Por tanto, no se exige de manera preceptiva ningún informe a la mesa. Se prevé la posibilidad de solicitar informes de asesoramiento técnico o de expertos independientes. Pero también puede la mesa directamente hacer la calificación de las ofertas y, la proposición al órgano de contratación.

195. En el documento 14 obra la propuesta de la mesa, calificando el sobre A y el sobre B. Puede comprobarse esta operación la realiza la mesa.

196. Y, en el mismo documento obra la resolución del órgano de contratación.

197. En virtud de lo anterior, no obra infracción alguna por la falta de un informe que se identifica como necesario ni en los pliegos, ni en la LCSP.

Decimocuarto. Costas

198. En el presente asunto, a la vista de la resolución de los distintos motivos de impugnación concluimos que la actuación impugnada es conforme a derecho, conforme al art. 31.1 de la LJCA.

199. El art. 139.1 de la LJCA dice así: "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

200. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo.

201. El art. 139.4 de la LJCA dice así:

"En primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa.

En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

202. Si bien, pudiera parecer que el primer párrafo del art. 139.4 de la LJCA no admite la posibilidad de limitar las costas, no obstante, la Sala III del Tribunal Supremo ha interpretado el anterior precepto en el sentido de que se puede realizar limitación de las costas incluso en primera instancia.

203. Así resulta del auto de la sección 4º, de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio de 2024, recurso número 411/2024, que dice así: "De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la Administración recurrente. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 600€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta".

204. En el mismo sentido, el auto de la sección 4º de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 9 de julio de 2024, recurso número 317/2024.

205. En el presente asunto no procede hacer imposición de las costas, a la vista de la compleja tramitación que ha tenido la presente causa, en la que se desistió del procedimiento de contratación y, se anuló la resolución y, se continuó con un procedimiento administrativo que previamente la propia Administración había desistido del mismo, por lo que entendemos que la adjudicación ofrece dudas de derecho, que han de ser esclarecidas ante los Tribunales como órganos que revisan la actuación administrativa.

206. Los conceptos son los expresamente previstos en el art. 241 de la LEC, de aplicación supletoria al procedimiento contencioso administrativo por mor del art. 139.7 de la LJCA y, del art. 4 de la propia LEC.