Sentencia Contencioso-Administrativo 3834/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 528/2025 de 05 de noviembre del 2025

Primero. Sentencia apelada e identificación de la acutación administrativa

1. Es objeto del recurso de apelación la sentencia número 130/2024, de 6 de mayo de 2024, dictada en el procedimiento abreviado nº 494/2023, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Barcelona ,que desestimó el recurso presentado por la representación procesal de don Carmelo, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, de 18 de enero de 2023, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el recurrente el 20 de septiembre de 2022.

2. En particular, la sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo al considerar que no se cumplen los requisitos para obtener autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, ya que el actor no tiene a su cargo al menor, que está tutelado por DGAIA, no convive con él, ni se hace cargo de sus obligaciones paternofiliales, por más que cumpla el régimen de visitas establecidos.

3. Así, huelga decir que la resolución administrativa impugnada esla desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, de 18 de enero de 2023, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el recurrente el 20 de septiembre de 2022.

Segundo. Sobre el recurso de apelación

4. Nos encontramos ante un recurso de apelación. La sentencia número 7855/1998, de la sección 5º, de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 22 de diciembre , explica lo siguiente sobre el recurso de apelación:

"El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es la que ha de servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia de esta Sala --sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 , etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem", la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión revocatoria, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación, lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara sentencia en el sentido que se produjo".

5. Es decir, el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite revisar tanto cuestiones fácticas como jurídicas de la resolución recurrida, siempre dentro de los límites y en congruencia con los motivos de impugnación empleados por las partes.

Tercero. Posición de las partes

6. La parte apelante impugnó la resolución recurrida, afirmando que reúne el actor los requisitos que exige la autorización de arraigo familiar, ya que convive con una nacional española y, tienen un hijo en común.

7. Que se cumple el requisito del art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, para obtener la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, al ser el actor progenitor de un menor español.

8. Que el hecho de que el menor no viva con él, no es por una circunstancia imputable al actor, sino por madre progenitora, ya que DGAIA considera que tiene insuficiente capacidad para poderlo mantener.

9. Que el actor no aportó certificado de antecedentes penales, conforme a lo previsto en el art. 128.2 del Real Decreto 557/2011 y, por ello, se presenta junto con el escrito del recurso de apelación.

10. Por todo lo anterior, procede estimar el recurso de apelación, por ser la resolución recurrida contraria a derecho.

11. De contrario, la letrada habilitada la Abogacía del Estado impugnó el recurso de apelación, ya que el apelante no justificó la concurrencia de los requisitos exigidos en el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 en su apartado a), ya que no tiene a su cargo al menor que está tutelado por DGAIA, ni convive con el mismo, ni se hace cargo de sus obligaciones.

12. Por ello, debe desestimarse el recurso de apelación y, confirmarse la resolución recurrida.

Cuarto. Valoración (i) marco normativo y jurisprudencial

13. La autorización de residencia temporal por situación de arraigo, se regula en el art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que dice así: "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente".

14. Cómo puede comprobarse, el precepto se remite a la regulación reglamentaria. Dicho texto normativo es el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 - que estaba vigente a fecha de los hechos, pues ha sido ulteriormente derogado con efectos de 20 de mayo de 2025, por la disposición derogatoria única del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre -.

15. El art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, dice así en cuanto a los requisitos para obtener la autorización de residencia temporal por situación de arraigo familiar: "Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

16. Es relevante que la redacción de la letra a) art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, contempla en puridad dos supuestos distintos: (i) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste; (ii) o, esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

17. Para matizar la interpretación de los anteriores preceptos, es relevante tener en cuenta dos aspectos adicionales. Primero, que recientemente la sección 5º de la Sala III del Tribunal Supremo, en sentencia número 1256/2025, de 8 de octubre, ha esclarecido la interpretación del concepto "a cargo", que prevé el primer supuesto del art. 124.3 del Real Decreto 557/2011.

18. En particular, en dicha sentencia se planteaba como cuestión de interés casacional lo siguiente: "determinar la interpretación que haya de darse al concepto «a cargo» recogido en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, más específicamente cuando aparece referido en el artículo 124.3.b) en la redacción dada por el artículo único.11 del Real Decreto 629/2022, de 26 de julio".

19. En particular, se fijó la siguiente doctrina: "Tras estas consideraciones, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo que nos ha planteado el auto de admisión debe ser la siguiente:

(i) El concepto "a cargo" recogido en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y, más específicamente cuando aparece referido en el artículo 124.3 b) en la redacción dada por el artículo único.11 del Real Decreto 629/2022, es un concepto jurídico indeterminado cuya concreción corresponde conformar a la Administración competente y, en última instancia, a los órganos jurisdiccionales de este orden llamados a revisar las resoluciones administrativas.

(ii) Para esa concreción deberá atenderse, en cada caso, a las circunstancias específicas -familiares, económicas y sociales- del solicitante, de las que pueda inferirse que no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas por sí solo y, asimismo, deberá valorarse que el familiar que le preste esa ayuda material esté en condiciones de garantizar los recursos necesarios para la subsistencia de aquel miembro de la familia, de acuerdo con las obligaciones de auxilio y sustento propias de los lazos familiares".

20. En el caso enjuiciado por la sección 5º de la Sala III, se concluye, analizando el caso concreto que: "El mantenimiento o dependencia económica se infiere en este caso de que la solicitante carece de recursos económicos propios y mantiene la vida en común con sus progenitores, que le proporcionan la cobertura económica que precisa igual que al resto de los hermanos convivientes".

21. Y, en segundo lugar, es importante en supuestos en que un progenitor perteneciente a un tercer estado de un hijo ciudadano de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE) ha reconocido expresamente que se reconoce un derecho derivado de residencia a un progenitor, en caso en que de no reconocerse dicho derecho al mismo, se obligue a un ciudadano de la Unión Europea a abandonar la misma.

22. No se trata de un derecho propio de un ciudadano de un tercer país, sino de un derecho derivado de un derecho perteneciente a un ciudadano de la Unión Europea, consistente en el derecho a residir libremente en el territorio de los Estados miembros, conforme a lo dispuesto en el art. 20.2 letra a), del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

23. Así, por ejemplo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18, en el que se planteaba como segunda cuestión prejuicial la siguiente: "Si, en todo caso, y al margen y en defecto de lo anterior, vulnera el artículo 20 [TFUE], en los términos antes citados, la práctica del Estado español de la aplicación de manera automática de la regulación contenida en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, denegando el permiso de residencia al familiar del ciudadano de la Unión que nunca ha ejercido la libertad de circulación, por la única y exclusiva razón de no cumplir este los requisitos establecidos en ese precepto, sin que se haya examinado concreta e individualizadamente si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, por cualquier razón y habida cuenta de las circunstancias concurrentes, determinara que, en caso de denegarse un derecho de residencia de un ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia del que es dependiente y hubiera de abandonar el territorio de la Unión".

24. La respuesta que ofrece el TJUE a dicha cuestión es la siguiente: "Mediante su segunda cuestión prejudicial, que procede examinar en primer lugar, el tribunal remitente pregunta sustancialmente si el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto.

25. Esta jurisprudencia ha sido posteriormente utilizada por la Sala III del Tribunal Supremo, así por ejemplo la sección 5ª en la sentencia número 1664/2022, de 16 de diciembre.

Quinto. Valoración (ii) análisis del caso concreto

26. Como cuestión previa, huelga decir que si bien la actuación administrativa impugnada también se basaba en un informe policial desfavorable, a la vista de los antecedentes policiales del interesado, no obstante, la sentencia recurrida no mencionó este particular, razón por la que no ha sido posteriormente objeto del recurso de apelación.

27. La sentencia recurrida, analizó, en exclusiva, el art. 124.3 del RD 557/2011, para concluir que el interesado ni tiene a su cargo al menor, que está tutelado por DGAIA, ni convive con él, ni se hace cargo de sus obligaciones paternofiliales.

28. Obra en el folio 54 informe del CAP de Servei BDGAIA 1002, jefe del Servicio de Atención a la Infancia y Adolescencia de Barcelona, de la Dirección General de Atención a la Infancia y Adolescencia (DGAIA) de la Generalitat de Catalunya, como representante de los menores tutelados, explicando que la DGAIA por resolución de 31 de agosto de 2022 asumió funciones de tutela legal del menor Raimundo, atendida su situación de desamparo, según la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia.

29. Por ello, el niño se encuentra bajo la medida de acogida en familia de estudio y diagnóstico desde el 31 de agosto de 2022 y, en familia ajena desde el 23 de septiembre de 2022.

30. Que el régimen que tiene el padre es mantener visitas con su hijo, cada quince días, acompañado de un profesional, en el espacio de visitas de EVIA, conjuntamente con su madre.

31. La solicitud de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales fue presentada por el recurrente el 20 de septiembre de 2022.

32. Obra en el folio 58, que el hijo menor del interesado, Raimundo, nacido en fecha NUM000 de 2022, es ciudadano español y, por ende, ciudadano de la Unión Europea, conforme a lo dispuesto en el art. 20.1 del TFUE.

33. En último lugar, es relevante tener en cuenta el concepto de desamparo que prevé el art. 105 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia:

"1. Se consideran desamparados los niños o los adolescentes que se encuentran en una situación de hecho en la que les faltan los elementos básicos para el desarrollo integral de la personalidad, siempre que para su protección efectiva sea necesario aplicar una medida que implique la separación del núcleo familiar.

2. Son situaciones de desamparo:

a) El abandono.

b) Los maltratos físicos o psíquicos, los abusos sexuales, la explotación u otras situaciones de la misma naturaleza efectuadas por las personas a las que corresponde la guarda o que se han llevado a cabo con el conocimiento y la tolerancia de esas personas.

c) Los perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato prenatal. A tales efectos, se entiende por maltrato prenatal la falta de cuidado del propio cuerpo, consciente o inconsciente, o la ingestión de drogas o sustancias psicotrópicas por parte de la mujer durante el proceso de gestación, así como el producido indirectamente al recién nacido por parte de la persona que maltrata a la mujer en proceso de gestación.

d) El ejercicio inadecuado de las funciones de guarda que comporte un peligro grave para el niño o el adolescente.

e) El trastorno o la alteración psíquica o la drogodependencia de los progenitores, o de los titulares de la tutela o de la guarda, que repercuta gravemente en el desarrollo del niño o el adolescente.

f) El suministro al niño o al adolescente de drogas, estupefacientes o cualquier otra sustancia psicotrópica o tóxica realizado por las personas a las que corresponde la guarda o por otras personas con su conocimiento y tolerancia.

g) La inducción a la mendicidad, a la delincuencia o a la prostitución por parte de las personas encargadas de la guarda, o el ejercicio de estas actividades llevado a cabo con su consentimiento o tolerancia, así como cualquier forma de explotación económica.

h) La desatención física, psíquica o emocional grave o cronificada.

i) La violencia machista o la existencia de circunstancias en el entorno sociofamiliar del niño o el adolescente, cuando perjudiquen gravemente su desarrollo.

j) La obstaculización por los progenitores o los titulares de la tutela o de la guarda de las actuaciones de investigación o comprobación, o su falta de colaboración, cuando este comportamiento ponga en peligro la seguridad del niño o el adolescente, así como la negativa de los progenitores o los titulares de la tutela o de la guarda a participar en la ejecución de las medidas adoptadas en situaciones de riesgo si ello conlleva la persistencia, la cronificación o el agravamiento de estas situaciones.

34. En este contexto, el interesado no tiene a su cargo al menor, ni convive con él, no cumpliendo con el primer supuesto que prevé la letra a) del art. 124.3 del RD 557/2011, ya que el menor convive con una familia de estudio y diagnóstico desde el 31 de agosto de 2022 y, en familia ajena desde el 23 de septiembre de 2022.

35. Y, a su cargo, no lo tiene, ya que, únicamente mantiene con el menor régimen de visitas cada quince días, siendo la familia ajena la que cubre las necesidades del menor.

36. Precisamente porque al menor le faltaban los elementos básicos para el desarrollo integral de la personalidad, se pudo adoptar la resolución de desamparo y, asumió la tutela legal del mismo DGAIA, buscándole posteriormente una familia ajena.

37. En segundo lugar, el progenitor tampoco está al corriente de sus obligaciones paternofiliales, por cuanto que la tutela legal del menor fue asumida por DGAIA y, las funciones paternofiliales asumidas por la familia ajena que desarrolla la crianza del menor.

38. Sobre este particular, resulta especialmente ilustrativo, el art. 109 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, que dice así:

"1. La resolución de declaración de desamparo comporta la asunción inmediata de las funciones tutelares sobre el niño o el adolescente, mientras no se constituya la tutela por las reglas ordinarias o el niño o el adolescente no sea adoptado, no sea reintegrado a quien tenga su potestad o su tutela, no se emancipe o no llegue a la mayoría de edad.

2. La asunción de las funciones tutelares implica, mientras sea vigente, la suspensión de la potestad parental o de la tutela ordinaria y de los derechos derivados, siempre que esta asunción de funciones tutelares no quede sin efecto por resolución administrativa o resolución dictada en el correspondiente procedimiento judicial civil".

39. Lo anterior, no es obstáculo para que se mantenga régimen de visitas por parte del progenitor con el menor, tal y como prevé el art. 116.1 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo.

40. El art. 120 de la Ley 14/2010, regula los tipos de medida a adoptar en caso de menor desamparado, donde se desarrollan distintos tipos de acogimiento. En particular, en el expediente se especifica que el menor tiene una familia ajena que asume sus funciones y, las personas que reciben al menor, conforme a lo dispuesto en el art. 125.2 de la referida Ley 14/2010: "ejercen su guarda y tienen la obligación de velar por esta persona, tenerla en su compañía, alimentarla, educarla y procurarle una formación integral, bajo la supervisión de la entidad competente, que debe facilitar la ayuda y el asesoramiento necesarios".

41. Por tanto, es la nueva familia del menor la que asume las obligaciones paternofiliales y, se encarga de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y, procurarle una formación integral.

42. Y, bajo la perspectiva de la letra a) del art. 124.3 del RD 557/2011, el apelante no reúne los requisitos establecidos para obtener la autorización solicitada.

43. Tampoco se produje ningún menoscabo del derecho a la libre residencia en el territorio de la Unión Europea por parte del menor, por el hecho de que a su progenitor no se le conceda la autorización solicitada, ya que únicamente tiene visitas supervisadas en compañía de la madre y de un profesional de DGAIA cada quince días, por lo que el menor puede continuar residiendo en el territorio de la Unión Europea, sin verse abocado a abandonar el país, ya que se encuentra en convivencia con una familia de acogida que asume las obligaciones paternofiliales.

44. En virtud de lo anterior, no existe ningún derecho derivado del derecho a la libre residencia en el territorio de la Unión Europea que corresponde al menor, por el hecho de que su progenitor no obtenga la autorización solicitada, ya que este hecho no determina que el menor tenga que abandonar el país, pues el progenitor no desempaña las funciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y, procurarle una formación integral.

45. En virtud de lo anterior, debemos desestimar el recurso de apelación y, confirmar la resolución recurrida.

Sexto. Costas

46. Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

47. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo, de forma que, desestimada la apelación de la parte demandante procede imponer a dicha parte las costas del presente procedimiento.

48. Ahora bien, tal y cómo dispone el art. 139.4 de la LJCA: "En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

49. Y, en el presente asunto, consideramos que a la vista que se trata de un recurso de apelación ventilado en materia de extranjería y, cuya impugnación viene motivada por el régimen de visitas que tiene el apelante, entendemos que no procede la condena en costas, ya que hasta la fecha el recurrente mantenía visitas con el menor.

Primero. Sentencia apelada e identificación de la acutación administrativa

1. Es objeto del recurso de apelación la sentencia número 130/2024, de 6 de mayo de 2024, dictada en el procedimiento abreviado nº 494/2023, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Barcelona ,que desestimó el recurso presentado por la representación procesal de don Carmelo, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, de 18 de enero de 2023, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el recurrente el 20 de septiembre de 2022.

2. En particular, la sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo al considerar que no se cumplen los requisitos para obtener autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, ya que el actor no tiene a su cargo al menor, que está tutelado por DGAIA, no convive con él, ni se hace cargo de sus obligaciones paternofiliales, por más que cumpla el régimen de visitas establecidos.

3. Así, huelga decir que la resolución administrativa impugnada esla desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, de 18 de enero de 2023, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el recurrente el 20 de septiembre de 2022.

Segundo. Sobre el recurso de apelación

4. Nos encontramos ante un recurso de apelación. La sentencia número 7855/1998, de la sección 5º, de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 22 de diciembre , explica lo siguiente sobre el recurso de apelación:

"El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es la que ha de servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia de esta Sala --sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 , etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem", la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión revocatoria, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación, lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara sentencia en el sentido que se produjo".

5. Es decir, el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite revisar tanto cuestiones fácticas como jurídicas de la resolución recurrida, siempre dentro de los límites y en congruencia con los motivos de impugnación empleados por las partes.

Tercero. Posición de las partes

6. La parte apelante impugnó la resolución recurrida, afirmando que reúne el actor los requisitos que exige la autorización de arraigo familiar, ya que convive con una nacional española y, tienen un hijo en común.

7. Que se cumple el requisito del art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, para obtener la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, al ser el actor progenitor de un menor español.

8. Que el hecho de que el menor no viva con él, no es por una circunstancia imputable al actor, sino por madre progenitora, ya que DGAIA considera que tiene insuficiente capacidad para poderlo mantener.

9. Que el actor no aportó certificado de antecedentes penales, conforme a lo previsto en el art. 128.2 del Real Decreto 557/2011 y, por ello, se presenta junto con el escrito del recurso de apelación.

10. Por todo lo anterior, procede estimar el recurso de apelación, por ser la resolución recurrida contraria a derecho.

11. De contrario, la letrada habilitada la Abogacía del Estado impugnó el recurso de apelación, ya que el apelante no justificó la concurrencia de los requisitos exigidos en el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 en su apartado a), ya que no tiene a su cargo al menor que está tutelado por DGAIA, ni convive con el mismo, ni se hace cargo de sus obligaciones.

12. Por ello, debe desestimarse el recurso de apelación y, confirmarse la resolución recurrida.

Cuarto. Valoración (i) marco normativo y jurisprudencial

13. La autorización de residencia temporal por situación de arraigo, se regula en el art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que dice así: "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente".

14. Cómo puede comprobarse, el precepto se remite a la regulación reglamentaria. Dicho texto normativo es el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 - que estaba vigente a fecha de los hechos, pues ha sido ulteriormente derogado con efectos de 20 de mayo de 2025, por la disposición derogatoria única del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre -.

15. El art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, dice así en cuanto a los requisitos para obtener la autorización de residencia temporal por situación de arraigo familiar: "Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

16. Es relevante que la redacción de la letra a) art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, contempla en puridad dos supuestos distintos: (i) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste; (ii) o, esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

17. Para matizar la interpretación de los anteriores preceptos, es relevante tener en cuenta dos aspectos adicionales. Primero, que recientemente la sección 5º de la Sala III del Tribunal Supremo, en sentencia número 1256/2025, de 8 de octubre, ha esclarecido la interpretación del concepto "a cargo", que prevé el primer supuesto del art. 124.3 del Real Decreto 557/2011.

18. En particular, en dicha sentencia se planteaba como cuestión de interés casacional lo siguiente: "determinar la interpretación que haya de darse al concepto «a cargo» recogido en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, más específicamente cuando aparece referido en el artículo 124.3.b) en la redacción dada por el artículo único.11 del Real Decreto 629/2022, de 26 de julio".

19. En particular, se fijó la siguiente doctrina: "Tras estas consideraciones, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo que nos ha planteado el auto de admisión debe ser la siguiente:

(i) El concepto "a cargo" recogido en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y, más específicamente cuando aparece referido en el artículo 124.3 b) en la redacción dada por el artículo único.11 del Real Decreto 629/2022, es un concepto jurídico indeterminado cuya concreción corresponde conformar a la Administración competente y, en última instancia, a los órganos jurisdiccionales de este orden llamados a revisar las resoluciones administrativas.

(ii) Para esa concreción deberá atenderse, en cada caso, a las circunstancias específicas -familiares, económicas y sociales- del solicitante, de las que pueda inferirse que no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas por sí solo y, asimismo, deberá valorarse que el familiar que le preste esa ayuda material esté en condiciones de garantizar los recursos necesarios para la subsistencia de aquel miembro de la familia, de acuerdo con las obligaciones de auxilio y sustento propias de los lazos familiares".

20. En el caso enjuiciado por la sección 5º de la Sala III, se concluye, analizando el caso concreto que: "El mantenimiento o dependencia económica se infiere en este caso de que la solicitante carece de recursos económicos propios y mantiene la vida en común con sus progenitores, que le proporcionan la cobertura económica que precisa igual que al resto de los hermanos convivientes".

21. Y, en segundo lugar, es importante en supuestos en que un progenitor perteneciente a un tercer estado de un hijo ciudadano de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE) ha reconocido expresamente que se reconoce un derecho derivado de residencia a un progenitor, en caso en que de no reconocerse dicho derecho al mismo, se obligue a un ciudadano de la Unión Europea a abandonar la misma.

22. No se trata de un derecho propio de un ciudadano de un tercer país, sino de un derecho derivado de un derecho perteneciente a un ciudadano de la Unión Europea, consistente en el derecho a residir libremente en el territorio de los Estados miembros, conforme a lo dispuesto en el art. 20.2 letra a), del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

23. Así, por ejemplo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18, en el que se planteaba como segunda cuestión prejuicial la siguiente: "Si, en todo caso, y al margen y en defecto de lo anterior, vulnera el artículo 20 [TFUE], en los términos antes citados, la práctica del Estado español de la aplicación de manera automática de la regulación contenida en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, denegando el permiso de residencia al familiar del ciudadano de la Unión que nunca ha ejercido la libertad de circulación, por la única y exclusiva razón de no cumplir este los requisitos establecidos en ese precepto, sin que se haya examinado concreta e individualizadamente si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, por cualquier razón y habida cuenta de las circunstancias concurrentes, determinara que, en caso de denegarse un derecho de residencia de un ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia del que es dependiente y hubiera de abandonar el territorio de la Unión".

24. La respuesta que ofrece el TJUE a dicha cuestión es la siguiente: "Mediante su segunda cuestión prejudicial, que procede examinar en primer lugar, el tribunal remitente pregunta sustancialmente si el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto.

25. Esta jurisprudencia ha sido posteriormente utilizada por la Sala III del Tribunal Supremo, así por ejemplo la sección 5ª en la sentencia número 1664/2022, de 16 de diciembre.

Quinto. Valoración (ii) análisis del caso concreto

26. Como cuestión previa, huelga decir que si bien la actuación administrativa impugnada también se basaba en un informe policial desfavorable, a la vista de los antecedentes policiales del interesado, no obstante, la sentencia recurrida no mencionó este particular, razón por la que no ha sido posteriormente objeto del recurso de apelación.

27. La sentencia recurrida, analizó, en exclusiva, el art. 124.3 del RD 557/2011, para concluir que el interesado ni tiene a su cargo al menor, que está tutelado por DGAIA, ni convive con él, ni se hace cargo de sus obligaciones paternofiliales.

28. Obra en el folio 54 informe del CAP de Servei BDGAIA 1002, jefe del Servicio de Atención a la Infancia y Adolescencia de Barcelona, de la Dirección General de Atención a la Infancia y Adolescencia (DGAIA) de la Generalitat de Catalunya, como representante de los menores tutelados, explicando que la DGAIA por resolución de 31 de agosto de 2022 asumió funciones de tutela legal del menor Raimundo, atendida su situación de desamparo, según la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia.

29. Por ello, el niño se encuentra bajo la medida de acogida en familia de estudio y diagnóstico desde el 31 de agosto de 2022 y, en familia ajena desde el 23 de septiembre de 2022.

30. Que el régimen que tiene el padre es mantener visitas con su hijo, cada quince días, acompañado de un profesional, en el espacio de visitas de EVIA, conjuntamente con su madre.

31. La solicitud de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales fue presentada por el recurrente el 20 de septiembre de 2022.

32. Obra en el folio 58, que el hijo menor del interesado, Raimundo, nacido en fecha NUM000 de 2022, es ciudadano español y, por ende, ciudadano de la Unión Europea, conforme a lo dispuesto en el art. 20.1 del TFUE.

33. En último lugar, es relevante tener en cuenta el concepto de desamparo que prevé el art. 105 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia:

"1. Se consideran desamparados los niños o los adolescentes que se encuentran en una situación de hecho en la que les faltan los elementos básicos para el desarrollo integral de la personalidad, siempre que para su protección efectiva sea necesario aplicar una medida que implique la separación del núcleo familiar.

2. Son situaciones de desamparo:

a) El abandono.

b) Los maltratos físicos o psíquicos, los abusos sexuales, la explotación u otras situaciones de la misma naturaleza efectuadas por las personas a las que corresponde la guarda o que se han llevado a cabo con el conocimiento y la tolerancia de esas personas.

c) Los perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato prenatal. A tales efectos, se entiende por maltrato prenatal la falta de cuidado del propio cuerpo, consciente o inconsciente, o la ingestión de drogas o sustancias psicotrópicas por parte de la mujer durante el proceso de gestación, así como el producido indirectamente al recién nacido por parte de la persona que maltrata a la mujer en proceso de gestación.

d) El ejercicio inadecuado de las funciones de guarda que comporte un peligro grave para el niño o el adolescente.

e) El trastorno o la alteración psíquica o la drogodependencia de los progenitores, o de los titulares de la tutela o de la guarda, que repercuta gravemente en el desarrollo del niño o el adolescente.

f) El suministro al niño o al adolescente de drogas, estupefacientes o cualquier otra sustancia psicotrópica o tóxica realizado por las personas a las que corresponde la guarda o por otras personas con su conocimiento y tolerancia.

g) La inducción a la mendicidad, a la delincuencia o a la prostitución por parte de las personas encargadas de la guarda, o el ejercicio de estas actividades llevado a cabo con su consentimiento o tolerancia, así como cualquier forma de explotación económica.

h) La desatención física, psíquica o emocional grave o cronificada.

i) La violencia machista o la existencia de circunstancias en el entorno sociofamiliar del niño o el adolescente, cuando perjudiquen gravemente su desarrollo.

j) La obstaculización por los progenitores o los titulares de la tutela o de la guarda de las actuaciones de investigación o comprobación, o su falta de colaboración, cuando este comportamiento ponga en peligro la seguridad del niño o el adolescente, así como la negativa de los progenitores o los titulares de la tutela o de la guarda a participar en la ejecución de las medidas adoptadas en situaciones de riesgo si ello conlleva la persistencia, la cronificación o el agravamiento de estas situaciones.

34. En este contexto, el interesado no tiene a su cargo al menor, ni convive con él, no cumpliendo con el primer supuesto que prevé la letra a) del art. 124.3 del RD 557/2011, ya que el menor convive con una familia de estudio y diagnóstico desde el 31 de agosto de 2022 y, en familia ajena desde el 23 de septiembre de 2022.

35. Y, a su cargo, no lo tiene, ya que, únicamente mantiene con el menor régimen de visitas cada quince días, siendo la familia ajena la que cubre las necesidades del menor.

36. Precisamente porque al menor le faltaban los elementos básicos para el desarrollo integral de la personalidad, se pudo adoptar la resolución de desamparo y, asumió la tutela legal del mismo DGAIA, buscándole posteriormente una familia ajena.

37. En segundo lugar, el progenitor tampoco está al corriente de sus obligaciones paternofiliales, por cuanto que la tutela legal del menor fue asumida por DGAIA y, las funciones paternofiliales asumidas por la familia ajena que desarrolla la crianza del menor.

38. Sobre este particular, resulta especialmente ilustrativo, el art. 109 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, que dice así:

"1. La resolución de declaración de desamparo comporta la asunción inmediata de las funciones tutelares sobre el niño o el adolescente, mientras no se constituya la tutela por las reglas ordinarias o el niño o el adolescente no sea adoptado, no sea reintegrado a quien tenga su potestad o su tutela, no se emancipe o no llegue a la mayoría de edad.

2. La asunción de las funciones tutelares implica, mientras sea vigente, la suspensión de la potestad parental o de la tutela ordinaria y de los derechos derivados, siempre que esta asunción de funciones tutelares no quede sin efecto por resolución administrativa o resolución dictada en el correspondiente procedimiento judicial civil".

39. Lo anterior, no es obstáculo para que se mantenga régimen de visitas por parte del progenitor con el menor, tal y como prevé el art. 116.1 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo.

40. El art. 120 de la Ley 14/2010, regula los tipos de medida a adoptar en caso de menor desamparado, donde se desarrollan distintos tipos de acogimiento. En particular, en el expediente se especifica que el menor tiene una familia ajena que asume sus funciones y, las personas que reciben al menor, conforme a lo dispuesto en el art. 125.2 de la referida Ley 14/2010: "ejercen su guarda y tienen la obligación de velar por esta persona, tenerla en su compañía, alimentarla, educarla y procurarle una formación integral, bajo la supervisión de la entidad competente, que debe facilitar la ayuda y el asesoramiento necesarios".

41. Por tanto, es la nueva familia del menor la que asume las obligaciones paternofiliales y, se encarga de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y, procurarle una formación integral.

42. Y, bajo la perspectiva de la letra a) del art. 124.3 del RD 557/2011, el apelante no reúne los requisitos establecidos para obtener la autorización solicitada.

43. Tampoco se produje ningún menoscabo del derecho a la libre residencia en el territorio de la Unión Europea por parte del menor, por el hecho de que a su progenitor no se le conceda la autorización solicitada, ya que únicamente tiene visitas supervisadas en compañía de la madre y de un profesional de DGAIA cada quince días, por lo que el menor puede continuar residiendo en el territorio de la Unión Europea, sin verse abocado a abandonar el país, ya que se encuentra en convivencia con una familia de acogida que asume las obligaciones paternofiliales.

44. En virtud de lo anterior, no existe ningún derecho derivado del derecho a la libre residencia en el territorio de la Unión Europea que corresponde al menor, por el hecho de que su progenitor no obtenga la autorización solicitada, ya que este hecho no determina que el menor tenga que abandonar el país, pues el progenitor no desempaña las funciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y, procurarle una formación integral.

45. En virtud de lo anterior, debemos desestimar el recurso de apelación y, confirmar la resolución recurrida.

Sexto. Costas

46. Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

47. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo, de forma que, desestimada la apelación de la parte demandante procede imponer a dicha parte las costas del presente procedimiento.

48. Ahora bien, tal y cómo dispone el art. 139.4 de la LJCA: "En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

49. Y, en el presente asunto, consideramos que a la vista que se trata de un recurso de apelación ventilado en materia de extranjería y, cuya impugnación viene motivada por el régimen de visitas que tiene el apelante, entendemos que no procede la condena en costas, ya que hasta la fecha el recurrente mantenía visitas con el menor.

Primero. Sentencia apelada e identificación de la acutación administrativa

1. Es objeto del recurso de apelación la sentencia número 130/2024, de 6 de mayo de 2024, dictada en el procedimiento abreviado nº 494/2023, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Barcelona ,que desestimó el recurso presentado por la representación procesal de don Carmelo, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, de 18 de enero de 2023, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el recurrente el 20 de septiembre de 2022.

2. En particular, la sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo al considerar que no se cumplen los requisitos para obtener autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, ya que el actor no tiene a su cargo al menor, que está tutelado por DGAIA, no convive con él, ni se hace cargo de sus obligaciones paternofiliales, por más que cumpla el régimen de visitas establecidos.

3. Así, huelga decir que la resolución administrativa impugnada esla desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, de 18 de enero de 2023, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el recurrente el 20 de septiembre de 2022.

Segundo. Sobre el recurso de apelación

4. Nos encontramos ante un recurso de apelación. La sentencia número 7855/1998, de la sección 5º, de la Sala III del Tribunal Supremo, de fecha 22 de diciembre , explica lo siguiente sobre el recurso de apelación:

"El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es la que ha de servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia de esta Sala --sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 , etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem", la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión revocatoria, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación, lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara sentencia en el sentido que se produjo".

5. Es decir, el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite revisar tanto cuestiones fácticas como jurídicas de la resolución recurrida, siempre dentro de los límites y en congruencia con los motivos de impugnación empleados por las partes.

Tercero. Posición de las partes

6. La parte apelante impugnó la resolución recurrida, afirmando que reúne el actor los requisitos que exige la autorización de arraigo familiar, ya que convive con una nacional española y, tienen un hijo en común.

7. Que se cumple el requisito del art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, para obtener la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, al ser el actor progenitor de un menor español.

8. Que el hecho de que el menor no viva con él, no es por una circunstancia imputable al actor, sino por madre progenitora, ya que DGAIA considera que tiene insuficiente capacidad para poderlo mantener.

9. Que el actor no aportó certificado de antecedentes penales, conforme a lo previsto en el art. 128.2 del Real Decreto 557/2011 y, por ello, se presenta junto con el escrito del recurso de apelación.

10. Por todo lo anterior, procede estimar el recurso de apelación, por ser la resolución recurrida contraria a derecho.

11. De contrario, la letrada habilitada la Abogacía del Estado impugnó el recurso de apelación, ya que el apelante no justificó la concurrencia de los requisitos exigidos en el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 en su apartado a), ya que no tiene a su cargo al menor que está tutelado por DGAIA, ni convive con el mismo, ni se hace cargo de sus obligaciones.

12. Por ello, debe desestimarse el recurso de apelación y, confirmarse la resolución recurrida.

Cuarto. Valoración (i) marco normativo y jurisprudencial

13. La autorización de residencia temporal por situación de arraigo, se regula en el art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que dice así: "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente".

14. Cómo puede comprobarse, el precepto se remite a la regulación reglamentaria. Dicho texto normativo es el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 - que estaba vigente a fecha de los hechos, pues ha sido ulteriormente derogado con efectos de 20 de mayo de 2025, por la disposición derogatoria única del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre -.

15. El art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, dice así en cuanto a los requisitos para obtener la autorización de residencia temporal por situación de arraigo familiar: "Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".

16. Es relevante que la redacción de la letra a) art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, contempla en puridad dos supuestos distintos: (i) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste; (ii) o, esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

17. Para matizar la interpretación de los anteriores preceptos, es relevante tener en cuenta dos aspectos adicionales. Primero, que recientemente la sección 5º de la Sala III del Tribunal Supremo, en sentencia número 1256/2025, de 8 de octubre, ha esclarecido la interpretación del concepto "a cargo", que prevé el primer supuesto del art. 124.3 del Real Decreto 557/2011.

18. En particular, en dicha sentencia se planteaba como cuestión de interés casacional lo siguiente: "determinar la interpretación que haya de darse al concepto «a cargo» recogido en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, más específicamente cuando aparece referido en el artículo 124.3.b) en la redacción dada por el artículo único.11 del Real Decreto 629/2022, de 26 de julio".

19. En particular, se fijó la siguiente doctrina: "Tras estas consideraciones, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo que nos ha planteado el auto de admisión debe ser la siguiente:

(i) El concepto "a cargo" recogido en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y, más específicamente cuando aparece referido en el artículo 124.3 b) en la redacción dada por el artículo único.11 del Real Decreto 629/2022, es un concepto jurídico indeterminado cuya concreción corresponde conformar a la Administración competente y, en última instancia, a los órganos jurisdiccionales de este orden llamados a revisar las resoluciones administrativas.

(ii) Para esa concreción deberá atenderse, en cada caso, a las circunstancias específicas -familiares, económicas y sociales- del solicitante, de las que pueda inferirse que no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas por sí solo y, asimismo, deberá valorarse que el familiar que le preste esa ayuda material esté en condiciones de garantizar los recursos necesarios para la subsistencia de aquel miembro de la familia, de acuerdo con las obligaciones de auxilio y sustento propias de los lazos familiares".

20. En el caso enjuiciado por la sección 5º de la Sala III, se concluye, analizando el caso concreto que: "El mantenimiento o dependencia económica se infiere en este caso de que la solicitante carece de recursos económicos propios y mantiene la vida en común con sus progenitores, que le proporcionan la cobertura económica que precisa igual que al resto de los hermanos convivientes".

21. Y, en segundo lugar, es importante en supuestos en que un progenitor perteneciente a un tercer estado de un hijo ciudadano de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE) ha reconocido expresamente que se reconoce un derecho derivado de residencia a un progenitor, en caso en que de no reconocerse dicho derecho al mismo, se obligue a un ciudadano de la Unión Europea a abandonar la misma.

22. No se trata de un derecho propio de un ciudadano de un tercer país, sino de un derecho derivado de un derecho perteneciente a un ciudadano de la Unión Europea, consistente en el derecho a residir libremente en el territorio de los Estados miembros, conforme a lo dispuesto en el art. 20.2 letra a), del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

23. Así, por ejemplo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18, en el que se planteaba como segunda cuestión prejuicial la siguiente: "Si, en todo caso, y al margen y en defecto de lo anterior, vulnera el artículo 20 [TFUE], en los términos antes citados, la práctica del Estado español de la aplicación de manera automática de la regulación contenida en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, denegando el permiso de residencia al familiar del ciudadano de la Unión que nunca ha ejercido la libertad de circulación, por la única y exclusiva razón de no cumplir este los requisitos establecidos en ese precepto, sin que se haya examinado concreta e individualizadamente si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, por cualquier razón y habida cuenta de las circunstancias concurrentes, determinara que, en caso de denegarse un derecho de residencia de un ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia del que es dependiente y hubiera de abandonar el territorio de la Unión".

24. La respuesta que ofrece el TJUE a dicha cuestión es la siguiente: "Mediante su segunda cuestión prejudicial, que procede examinar en primer lugar, el tribunal remitente pregunta sustancialmente si el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto.

25. Esta jurisprudencia ha sido posteriormente utilizada por la Sala III del Tribunal Supremo, así por ejemplo la sección 5ª en la sentencia número 1664/2022, de 16 de diciembre.

Quinto. Valoración (ii) análisis del caso concreto

26. Como cuestión previa, huelga decir que si bien la actuación administrativa impugnada también se basaba en un informe policial desfavorable, a la vista de los antecedentes policiales del interesado, no obstante, la sentencia recurrida no mencionó este particular, razón por la que no ha sido posteriormente objeto del recurso de apelación.

27. La sentencia recurrida, analizó, en exclusiva, el art. 124.3 del RD 557/2011, para concluir que el interesado ni tiene a su cargo al menor, que está tutelado por DGAIA, ni convive con él, ni se hace cargo de sus obligaciones paternofiliales.

28. Obra en el folio 54 informe del CAP de Servei BDGAIA 1002, jefe del Servicio de Atención a la Infancia y Adolescencia de Barcelona, de la Dirección General de Atención a la Infancia y Adolescencia (DGAIA) de la Generalitat de Catalunya, como representante de los menores tutelados, explicando que la DGAIA por resolución de 31 de agosto de 2022 asumió funciones de tutela legal del menor Raimundo, atendida su situación de desamparo, según la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia.

29. Por ello, el niño se encuentra bajo la medida de acogida en familia de estudio y diagnóstico desde el 31 de agosto de 2022 y, en familia ajena desde el 23 de septiembre de 2022.

30. Que el régimen que tiene el padre es mantener visitas con su hijo, cada quince días, acompañado de un profesional, en el espacio de visitas de EVIA, conjuntamente con su madre.

31. La solicitud de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales fue presentada por el recurrente el 20 de septiembre de 2022.

32. Obra en el folio 58, que el hijo menor del interesado, Raimundo, nacido en fecha NUM000 de 2022, es ciudadano español y, por ende, ciudadano de la Unión Europea, conforme a lo dispuesto en el art. 20.1 del TFUE.

33. En último lugar, es relevante tener en cuenta el concepto de desamparo que prevé el art. 105 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia:

"1. Se consideran desamparados los niños o los adolescentes que se encuentran en una situación de hecho en la que les faltan los elementos básicos para el desarrollo integral de la personalidad, siempre que para su protección efectiva sea necesario aplicar una medida que implique la separación del núcleo familiar.

2. Son situaciones de desamparo:

a) El abandono.

b) Los maltratos físicos o psíquicos, los abusos sexuales, la explotación u otras situaciones de la misma naturaleza efectuadas por las personas a las que corresponde la guarda o que se han llevado a cabo con el conocimiento y la tolerancia de esas personas.

c) Los perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato prenatal. A tales efectos, se entiende por maltrato prenatal la falta de cuidado del propio cuerpo, consciente o inconsciente, o la ingestión de drogas o sustancias psicotrópicas por parte de la mujer durante el proceso de gestación, así como el producido indirectamente al recién nacido por parte de la persona que maltrata a la mujer en proceso de gestación.

d) El ejercicio inadecuado de las funciones de guarda que comporte un peligro grave para el niño o el adolescente.

e) El trastorno o la alteración psíquica o la drogodependencia de los progenitores, o de los titulares de la tutela o de la guarda, que repercuta gravemente en el desarrollo del niño o el adolescente.

f) El suministro al niño o al adolescente de drogas, estupefacientes o cualquier otra sustancia psicotrópica o tóxica realizado por las personas a las que corresponde la guarda o por otras personas con su conocimiento y tolerancia.

g) La inducción a la mendicidad, a la delincuencia o a la prostitución por parte de las personas encargadas de la guarda, o el ejercicio de estas actividades llevado a cabo con su consentimiento o tolerancia, así como cualquier forma de explotación económica.

h) La desatención física, psíquica o emocional grave o cronificada.

i) La violencia machista o la existencia de circunstancias en el entorno sociofamiliar del niño o el adolescente, cuando perjudiquen gravemente su desarrollo.

j) La obstaculización por los progenitores o los titulares de la tutela o de la guarda de las actuaciones de investigación o comprobación, o su falta de colaboración, cuando este comportamiento ponga en peligro la seguridad del niño o el adolescente, así como la negativa de los progenitores o los titulares de la tutela o de la guarda a participar en la ejecución de las medidas adoptadas en situaciones de riesgo si ello conlleva la persistencia, la cronificación o el agravamiento de estas situaciones.

34. En este contexto, el interesado no tiene a su cargo al menor, ni convive con él, no cumpliendo con el primer supuesto que prevé la letra a) del art. 124.3 del RD 557/2011, ya que el menor convive con una familia de estudio y diagnóstico desde el 31 de agosto de 2022 y, en familia ajena desde el 23 de septiembre de 2022.

35. Y, a su cargo, no lo tiene, ya que, únicamente mantiene con el menor régimen de visitas cada quince días, siendo la familia ajena la que cubre las necesidades del menor.

36. Precisamente porque al menor le faltaban los elementos básicos para el desarrollo integral de la personalidad, se pudo adoptar la resolución de desamparo y, asumió la tutela legal del mismo DGAIA, buscándole posteriormente una familia ajena.

37. En segundo lugar, el progenitor tampoco está al corriente de sus obligaciones paternofiliales, por cuanto que la tutela legal del menor fue asumida por DGAIA y, las funciones paternofiliales asumidas por la familia ajena que desarrolla la crianza del menor.

38. Sobre este particular, resulta especialmente ilustrativo, el art. 109 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, que dice así:

"1. La resolución de declaración de desamparo comporta la asunción inmediata de las funciones tutelares sobre el niño o el adolescente, mientras no se constituya la tutela por las reglas ordinarias o el niño o el adolescente no sea adoptado, no sea reintegrado a quien tenga su potestad o su tutela, no se emancipe o no llegue a la mayoría de edad.

2. La asunción de las funciones tutelares implica, mientras sea vigente, la suspensión de la potestad parental o de la tutela ordinaria y de los derechos derivados, siempre que esta asunción de funciones tutelares no quede sin efecto por resolución administrativa o resolución dictada en el correspondiente procedimiento judicial civil".

39. Lo anterior, no es obstáculo para que se mantenga régimen de visitas por parte del progenitor con el menor, tal y como prevé el art. 116.1 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo.

40. El art. 120 de la Ley 14/2010, regula los tipos de medida a adoptar en caso de menor desamparado, donde se desarrollan distintos tipos de acogimiento. En particular, en el expediente se especifica que el menor tiene una familia ajena que asume sus funciones y, las personas que reciben al menor, conforme a lo dispuesto en el art. 125.2 de la referida Ley 14/2010: "ejercen su guarda y tienen la obligación de velar por esta persona, tenerla en su compañía, alimentarla, educarla y procurarle una formación integral, bajo la supervisión de la entidad competente, que debe facilitar la ayuda y el asesoramiento necesarios".

41. Por tanto, es la nueva familia del menor la que asume las obligaciones paternofiliales y, se encarga de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y, procurarle una formación integral.

42. Y, bajo la perspectiva de la letra a) del art. 124.3 del RD 557/2011, el apelante no reúne los requisitos establecidos para obtener la autorización solicitada.

43. Tampoco se produje ningún menoscabo del derecho a la libre residencia en el territorio de la Unión Europea por parte del menor, por el hecho de que a su progenitor no se le conceda la autorización solicitada, ya que únicamente tiene visitas supervisadas en compañía de la madre y de un profesional de DGAIA cada quince días, por lo que el menor puede continuar residiendo en el territorio de la Unión Europea, sin verse abocado a abandonar el país, ya que se encuentra en convivencia con una familia de acogida que asume las obligaciones paternofiliales.

44. En virtud de lo anterior, no existe ningún derecho derivado del derecho a la libre residencia en el territorio de la Unión Europea que corresponde al menor, por el hecho de que su progenitor no obtenga la autorización solicitada, ya que este hecho no determina que el menor tenga que abandonar el país, pues el progenitor no desempaña las funciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y, procurarle una formación integral.

45. En virtud de lo anterior, debemos desestimar el recurso de apelación y, confirmar la resolución recurrida.

Sexto. Costas

46. Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA: "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

47. Cómo ha reiterado la Sala III del Tribunal Supremo (por ejemplo obra en la sentencia número 832/2018, de la sección 5ª, de fecha 22 de mayo), el criterio para la imposición de costas es el del vencimiento objetivo, de forma que, desestimada la apelación de la parte demandante procede imponer a dicha parte las costas del presente procedimiento.

48. Ahora bien, tal y cómo dispone el art. 139.4 de la LJCA: "En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima".

49. Y, en el presente asunto, consideramos que a la vista que se trata de un recurso de apelación ventilado en materia de extranjería y, cuya impugnación viene motivada por el régimen de visitas que tiene el apelante, entendemos que no procede la condena en costas, ya que hasta la fecha el recurrente mantenía visitas con el menor.