Sentencia Contencioso-Administrativo 471/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 361/2022 de 05 de junio del 2025

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad recurrente, Comyfarma SL impugna la resolución de 27/01/2022, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimatoria de manera acumulada de las reclamaciones económico administrativas números NUM000, NUM002 Y NUM003, una por ejercicio regularizado, de 2012, 2013 y 2014, respectivamente, interpuestas contra la liquidación derivada del acta suscrita en disconformidad número A02/ NUM004, en concepto de Impuesto sobre Sociedades de 2012. 2013 y 2014, por importe total de 34.378,56 euros y la reclamación económico administrativa número NUM001, deducida contra el acuerdo sancionador derivado de las mismas actuaciones inspectoras, en cuantía de 37.863,76 euros.

En esta resolución se confirmaron los actos de liquidación y sanción recurridos, ya que la Inspección, que siguió actuaciones simultaneas cerca de la sociedad en relación al IVA y al Impuesto sobre Sociedades y cerca de su socio mayoritario y administrador único Don Benigno y comprobó que este último era socio al 70% con su cónyuge titular del 30% restante del capital social de Betaplan SL y de Comyfarma SL y socio único de Vitaconfarma SL, Keipting SL y Vitaplaning de Comunicaciones, SL, llego a la conclusión de que concurría simulación relativa y que las tres últimas entidades se utilizaron por Betaplan para reducir la carga fiscal y por el socio para facturar a terceros, simulando una operación de servicios profesionales prestados por esas entidades a terceros ocultando la realidad de que se prestaron de manera directa y personalmente por el mismo.

En primer lugar, el TEARM rechazó la alegación sobre que no hubo traslado de la propuesta porque se otorgó el trámite de audiencia dando cumplimiento al artículo 96 del RGAT y la documentación se aportó en dicho trámite.

En concreto y por lo que se refiere a Comyfarma, esta facturó a terceros servicios de asesoramiento estratégico y comunicación en el ámbito sanitario y apoyo corporativo y análisis de su influencia a través de la prensa escrita, la radio y la TV y las rentas obtenidas se debían imputar al socio, verdadero prestador de los servicios facturados por la sociedad, siendo el IVA indebidamente repercutido porque debió repercutirse por el socio que fue quien lo devengó y además se rechazó la deducción de gastos no justificados y al no prestar en realidad ningún servicio.

El órgano revisor consideró, de acuerdo con el criterio de la Inspección, que hubo simulación relativa ante la divergencia entre el negocio aparentado y el real y entre la voluntad manifestada y al real, sin que la sociedad implicada prestara servicio profesional alguno sino el socio verdadero prestador, lo que se infiere conforme a la prueba de las presunciones no establecidas en las leyes del artículo 108.2 de la LGT de los indicios siguientes:

Comyfarma SL carecía de medios materiales para desarrollar la actividad económica profesional en la que está dada de alta y carece de ordenador, mobiliario básico ni otros equipos tales como teléfono, fax, programas informáticos y de medios personales salvo el socio principal, único apto para su prestación, el capital pertenece al socio, que es su administrador único y autorizado en sus cuentas y a su mujer, no tiene sede, no tiene imputación de gastos y sus ingresos corrientes corresponden a servicios de publicidad asesoramiento comunicación divulgación sanitaria que solo el Dr. Benigno podía realizar.

En cuanto la sanción, de acuerdo con la jurisprudencia a los efectos del artículo 209.2 de la LGT no hay obligación de iniciar el expediente después de la notificación del acuerdo de liquidación y concurre el elemento de la culpa siendo intencionada la conducta de la deducción de cuotas de IVA por una sociedad que no realizaba actividad económica alguna y sin aportar documentación acreditativa, conducta dolosa que no puede amparar interpretación razonable alguna de la norma.

SEGUNDO.-La parte recurrente solicita sentencia por la que se anule la resolución impugnada y con ella la liquidación y sanción que se hallan en su base y para respaldar esta pretensión alega, en síntesis:

Comyfarma es una sociedad operativa sujeta a los impuestos a los que se someten las mercantiles y sin perjuicio de los ajustes que correspondieran por operaciones vinculadas, en contra del criterio de la AEAT que apreció simulación relativa del artículo 16 de la LGT.

Betaplan es una sociedad considerada a efectos del Impuesto sobre Sociedades operativa para apreciar la existencia de operaciones vinculadas y aplicar su régimen y a su vez se considera que carece de medios personales y materiales y que los servicios facturados por ella a terceros los prestó el socio y que eran de carácter personalísimo, valorándolos a precio de mercado y derivando los ingresos al socio en 2013 y 2014 en contradicción con lo resuelto en 2012 en el que habiendo prescrito la acción de la Administración para liquidar el IRPF consideró que la sociedad si tuvo actividad y prestó los servicios.

En relación Comyfarma, Vitaconfarma, Vitaplaning y Keipting en la regularización del mismo impuesto de 2012 la Inspección hizo lo mismo y en relación a los periodos de 2013 y 2014 aprecio que se trataba de sociedades pantalla y desplazó los ingresos a la base imponible del socio.

La mecánica de los impuestos exige que se produzca el hecho imponible como presupuesto económico para su exigencia y que es realizado por el sujeto pasivo de acuerdo con los artículos 20 y 36 de la LGT y en el IVA consiste en la entrega de bienes y en la prestación de servicios.

En este caso los servicios se prestaron, se recibieron por los clientes y se facturaron por Comyfarma y si su prestador real fue el Sr. Benigno, este es el que realizó el hecho imponible y venía obligado al pago del impuesto por lo que no se podía exigir liquidación ni sanción alguna a la sociedad que no era obligada tributaria, de modo que Comyfarma no realizó actividad empresarial alguna no era empresario ni profesional no soportó IVA en la adquisición de bienes y servicios no era sujeto pasivo del IVA y ninguna prueba puede arrostrar ni pagar liquidación ni soportar sanción alguna, dado el sometimiento de la Administración a la Ley.

Argumenta que no hay diferencia entre Comyfarma y Betaplan y la Inspección aplicó regímenes tributarios distintos sobre la concurrencia de simulación y sobre operaciones vinculadas pese a que sus circunstancias eran muy similares y ambas eran titulares de páginas web.

Las actividades llevadas a cabo fueron servicios personalísimos prestados por el socio, pero no se le permitió distinguirlos y prestar su conformidad en el caso de charlas conferencias y programas de radio y TV, de compraventa de espacios publicitarios en Onda Cero a Uniprex y servicios a laboratorios mediante la comunicación o publicitación de contenidos o noticias sobre salud sanidad y medicamentos a través de sus páginas web. Reconoce que la supervisión la llevaba a cabo el socio, contrato servicios externos para confeccionar y dotar de información a las páginas web.

En relación a 2012 la Inspección pese a tratarse de idénticas circunstancias que en los otros dos ejercicios regularizados mantuvo los ingresos y gastos en sede de la sociedad argumentando la bilateralidad y el no enriquecimiento injusto ante la prescripción de la acción para liquidar el IRPF del socio del mismo periodo.

En relación a la sanción impuesta en el porcentaje del 125% de la base, que corresponde a 2012 por una infracción calificada de muy grave del artículo 191 de la LGT por deducción de gastos no deducibles, no debió haber cuota en dicho periodo imputable a la sociedad por efecto de la simulación si la Inspección es consecuente con su actuación y debe dejarse sin efecto.

TERCERO.-El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte recurrente.

Considera que el actor coincide con el planteamiento de la Inspección en el planteamiento de base de que Comyfarma carecía de estructura y personal siendo mera pantalla de Benigno pero que si hubo simulación relativa fue el socio el que realizó las operaciones sujetas a IVA y que no procede por ello liquidar y sancionar a la sociedad.

Aduce que el actor parte de un error porque la realización de operaciones a través de sociedades no implica que estas no operen en el tráfico jurídico y mercantil, no sean sujetos pasivos y no se les pueda regularizar. La sociedad llevo a cabo operaciones sujetas al IVA con repercusión y deducción y realizando autoliquidaciones y concluye que el hecho de que se aprecie simulación no implica que la sociedad no exista y carezca de responsabilidad tributaria.

En relación a la regularización de 2012 el mantenimiento de los ingresos y gastos no deducibles en sede la sociedad está más que justificado en los principios de bilateralidad y de no enriquecimiento injusto y se remite a lo resuelto por la Administración.

CUARTO.-Derivado del acta de disconformidad A02/ NUM004 de 2/10/2018, en concepto de Impuesto sobre Sociedades de 2012, 2013 2014 cerca de la entidad ComyFarma SL, el Inspector Coordinador dictó acuerdo de liquidación de fecha 28/12/2018 por el mismo concepto, calificada de definitiva, por importe total de 34.378,56 euros, incluyendo 6.761,67 euros de intereses de demora.

La Inspección siguió actuaciones inspectoras simultaneas cerca de las sociedades Betaplan SL, Comyfarma SL, Vitafarma SL, Keiipting SL y Vitalplan SL y de su socio Don Benigno.

En relación a Comyfarma SL

En los periodos comprobados se encontraba dada de alta en la actividad del epígrafe del IAE 844, de servicios de publicidad y relaciones públicas.

La Inspección llegó a la conclusión que concurría simulación relativa a los efectos de los artículos 13 y 16 de la LGT por los siguientes indicios por ella constatados:

-en su activo solo contaba con una impresora que figuraba en el activo de todas las sociedades del grupo sin justificación y cuadros por lo que carecía de medios materiales para prestar los servicios que fracturó a terceros.

-no tenía sede de la actividad, su domicilio social corresponde al de su asesor fiscal en la DIRECCION000 de Madrid y en las facturas consta el domicilio de la vivienda habitual del socio en la DIRECCION001 de Alcobendas.

-carecía de medios personales distintos del socio, no tuvo personal contratado y no hay facturas que correspondan al concepto de servicios profesionales independientes.

-se imputa gastos por importes de 79.948,71 en 2013 y de 149.080,66 euros en 2014 sin justificación.

- se trata de servicios personalísimos de asesoramiento estratégico y comunicación en el ámbito sanitario y apoyo corporativo y análisis de su influencia a través de prensa, radio y TV prestados a terceros por una sociedad que emitió las facturas, pero carente de infraestructura y medios para su prestación.

Según las facturas se trata de servicios por trabajos de producción en comunicación informativa en el ámbito sanitario, en materia de medicina preventiva y social, campaña publicitaria de Spirial y Topialyse y hubo también tráfico informativo a través de la web "Pacientes en buenas manos."

Servicios que por su propia naturaleza solo pudieron prestarse por el socio doctor en medicina por su cualificación profesional y experiencia en el sector como director de programas de radio de difusión médica

-el beneficio fiscal obtenido tanto por la sociedad al deducirse gastos que no eran fiscalmente deducibles como por el socio en relación a los tipos marginales de los IRPF más elevados.

En relación a la regularización del Impuesto sobre Sociedades de 2012 la Inspección consideró que en virtud de los principios de bilateralidad y de no enriquecimiento injusto, los ingresos y los gastos no justificados debían quedar en sede de la sociedad al haber prescrito la acción para liquidar el IRPF del socio de ese mismo ejercicio.

La sociedad Comyfarma en 2012 declaró unos ingresos de explotación de 128.863 euros y unos gastos de 121.164,03 euros y la Inspección mantuvo los ingresos en la sociedad rechazando la deducibilidad de los gastos por falta de correlación con los ingresos y de justificación.

QUINTO.-La simulación a efectos tributarios aparece regulada por el 16 de la Ley General Tributaria, a cuyo tenor:

"1.En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes.

2.La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios.

3.En la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente."

Por otro lado, la misma Ley en el artículo 13, bajo la rúbrica Calificación, dispone que:

"Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez. "

El estudio de la simulación en el ámbito tributario abordado por la jurisprudencia en el sentido general que se recoge en el fundamento sexto de la sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011, recurso 4499/07, en la que con carácter general y contraponiendo la economía de opción, se afirma:

"La calificación (actual artículo 13) constituye la actividad administrativa de determinación de la verdadera y sustantiva naturaleza jurídica de un hecho, acto o negocio, dejando para ello al margen la forma o denominación que los interesados le hayan dado y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez.

Se trata de una operación estrechamente relacionada con la interpretación de la Ley dirigida a determinar si un determinado supuesto se corresponde con la hipótesis normativa en la que consiste un hecho imponible.

Sin embargo, el artículo 25 de la Ley General Tributaria , tras la reforma de 1995, recogió además una norma expresa sobre la simulación que no existía en la redacción originaria, dando por supuesta su noción, al señalar que «en los actos o negocios en los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes con independencia de las formas o denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados.»

Esta norma aparece ahora recogida en el artículo 16 de la nueva ley General Tributaria .

La simulación se suele explicar como la discordancia consciente y querida por las partes entre la voluntad interna y la voluntad declarada. Cuando las partes se ponen de acuerdo para presentar a terceros un negocio que nunca quisieron se habla de simulación absoluta y si encubren un negocio distinto al realmente querido de simulación relativa.

En el polo opuesto a la evasión fiscal se encuentra la llamada economía de opción, que como señalábamos en la sentencia de 15 de Julio de 2002 sólo puede concurrir en aquellos casos en los que el orden jurídico abre al sujeto pasivo posibilidades de actuación, todas igualmente legitimas, a las que podría acomodar la suya propia en función de sus particulares intereses y expectativas."

También el fundamento de derecho quinto de la sentencia de 6 de octubre de 2010, recurso 4549/05, dictada por la misma Sección del Alto Tribunal, que enlaza la simulación con la prueba de las presunciones y afirma que:

"(...) En el ámbito tributario, dice el artículo 25 de la LGT que "en los actos o negocios en los que se produzca la existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes, con independencia de las normas o denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados". Lo que quiere decir que si se probase la simulación a efectos fiscales se debe prescindir de la apariencia ficticia o engañosa carente de causa y urdida con finalidad ajena al negocio que se finge y gravar el hecho que efectivamente hayan realizado las partes. Dadas las grandes dificultades que encierra la prueba plena de la simulación en los negocios, por el natural empeño que ponen las partes en hacer desaparecer todos los vestigios por aparentar que el negocio es cierto y efectivo reflejo de la realidad, ello obliga, en la totalidad de los casos, a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones, que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad."

E igualmente la sentencia de 26 de septiembre de 2012, recurso 5861/2009, se refiere a la simulación en los siguientes términos: «la esencia de la simulación radica en la divergencia entre la causa real y la declarada», y que aquélla puede ser absoluta, lo que sucede cuando «tras la apariencia creada no existe causa alguna», o relativa, que se da cuando «tras la voluntad declarada existe una causa real de contenido o carácter diverso», esto es, cuando «[tras el negocio aparente existe otro que es el que se corresponde con la verdadera intención de las partes» [ Sentencia de 20 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (rec. cas. núm. 6683/2000 ) (RJ 2005, 8361), FD Quinto], supuesto al que se refiere el art. 1276 del Código Civil (en adelante, CC) . En el ámbito tributario, la simulación se introdujo expresamente en el art. 25 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre General Tributaria (L.G.T .), en su redacción dada por la Ley 25/1995(aplicable al supuesto de autos), precepto en virtud del cual «[el tributo se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los efectos que pudieran afectar a su validez»; y en la actualidad se recoge en el artículo 16 de la LGT de 2003 , que establece que «[e]n los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes» (apartado 1), que «[l]a existencia de simulación será declarada por la Administración en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios» (apartado 2), y que «[e]n la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente» (apartado 3).

La calificación, en el caso concreto, de la convención celebrada por las partes habrá de tener en cuenta no sólo las estipulaciones formalmente establecidas sino también la real intención de los contratantes puesta de manifiesto a través de las reglas de hermenéutica contractual de los arts. 1281 a 1289 del Código Civil , pues «la calificación de los contratos ha de descansar en el contenido obligacional convenido, abstracción hecha de la denominación que las partes asignen a aquéllos», verdadera voluntad de los contratantes que hay que deducir de «los actos de las partes, coetáneos y posteriores a la celebración del contrato» [ Sentencia de la Sala Primera de 28 de mayo de 1990 [RJ 1990, 4092], FD Tercero].

En todo caso, aunque igualmente conocido, resulta necesario subrayar que, «para apreciar la existencia de un negocio simulado debe probarse suficientemente la simulación; esto es, los elementos integrantes de su concepto: declaración deliberadamente disconforme con la auténtica voluntad de las partes y finalidad de ocultación a terceros, en este caso a la Administración» [ Sentencia de 20 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo (rec. cas. núm. 6683/2000 ) [RJ 2005, 8361], FD Quinto]; y que «la simulación es un hecho cuya carga de la prueba corresponde a quien lo afirma», de modo que «la "causa de la simulacióni"debe acreditarla la Administración que la alega» (Sentencia antes cit., FD Octavo), en virtud de los arts. 1.214 CC y 114 y ss. L. G.T. (actuales 105 y ss. de la Ley 58/2003 .

Más próxima en el tiempo es la sentencia de 13/11/2023, casación 1876/2022, de la misma Sección del Alto Tribunal que en relación a la simulación afirma que para determinar la simulación debe estarse a lo que resulte de la valoración del conjunto negocial conformador de la operación analizada.

En la sentencia de 2/07/2020, casación 1429/2018, el Alto Tribunal interpreta que solo si el negocio responde en su denominación a su verdadera naturaleza jurídica, el intérprete tendría que analizar aplicando el artículo 16 de la LGT, si ese acto o negocio adolece de simulación para en tal caso aplicar la norma, no al acto o negocio aparentemente realizado o celebrado, sino a aquellos efectivamente queridos por las partes.

En las sentencias de 22/07/2022, casación 1074/2020 y de 23/02/2023, casación 5730/2021, el Tribunal Supremo considera que la facultad otorgada por el artículo 13 de la ley 58/2003 no faculta a la Administración para apreciar simulación, sino que es preciso estar a las características reales del acto, negocio o hecho con trascendencia tributaria regularizado.

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 21 de febrero de 2006 asunto C-255/02, emplea el término prácticas abusivas cuando la única finalidad de una operación es la elusión o ventaja fiscal ilegal y afirma:" 74...en el ámbito del IVA, la comprobación de que existe una práctica abusiva exige, por una parte, que, a pesar de la aplicación formal de los requisitos establecidos en las disposiciones relevantes de la Sexta Directiva y de la legislación nacional por la que se adapte el Derecho interno a esta Directiva, las operaciones de que se trate tengan como resultado la obtención de una ventaja fiscal cuya concesión sería contraria al objetivo perseguido por tales disposiciones.

75 Por otra parte, de un conjunto de elementos objetivos también debe resultar que la finalidad esencial de las operaciones de que se trate consista en obtener una ventaja fiscal. En efecto, como precisó el Abogado General en el punto 89 de sus conclusiones, la prohibición de prácticas abusivas carece de pertinencia cuando las operaciones en cuestión pueden tener una justificación distinta de la mera obtención de ventajas fiscales.

76 Incumbe al órgano jurisdiccional nacional comprobar, con arreglo a las normas en materia probatoria del Derecho nacional, siempre que no se amenace la eficacia del Derecho comunitario, si en el litigio principal concurren los elementos constitutivos de una práctica abusiva (véase la sentencia de 21 de julio de 2005, Eichsfelder Schlachtbetrieb, C-515/03 , Rec. p. I-0000, apartado 40).

El mismo Tribunal en la sentencia de 21 de febrero de 2008, señala: 58"Para apreciar si tales operaciones pueden considerarse constitutivas de una práctica abusiva, el órgano jurisdiccional nacional debe comprobar, primero, si el resultado que se persigue es una ventaja fiscal cuya concesión sería contraria a uno o varios objetivos de la Sexta Directiva y, seguidamente, si constituyó la finalidad esencial de la solución contractual adoptada."

Y finalmente el Tribunal Constitucional se ha referido al concepto de simulación en el ámbito tributaria en la sentencia 120/05, de 10 de mayo de 2005, según la cual" la simulación negocial entraña como elemento característico la presencia de un engaño u ocultación maliciosa de datos fiscalmente relevantes, Por lo demás la distinción entre negocio simulado y fraude de ley tributaria en los términos indicados, no sólo es una constante en la doctrina y en la jurisprudencia, sino que la propia normativa tributaria la ha asumido al ocuparse de una y otra figura en disposiciones diferentes ( arts. 24 y 25, respectivamente, en su versión modificada por la Ley 25/1995 ; arts. 15 y 16 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria ) y al reservar la posibilidad de imposición de sanciones exclusivamente para los casos de simulación."

SEXTO.-Concurrencia de simulación relativa

Como ya se dijo en relación al IVA de 2013 y 2014, en el supuesto de autos, consideramos correcta la calificación jurídica que hace la Inspección sobre la concurrencia de simulación relativa del artículo 16 de la Ley 58/2003, con fundamento en los hechos debidamente constatados a lo largo de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación seguidas al efecto y conforme a la prueba de las presunciones no establecidas en las leyes del artículo 108.2 de la Ley 58/2003, no desvirtuada de contrario, ya que de acuerdo con los contratos y las facturas emitidas por la sociedad recurrente Comyfarma SL en los ejercicios comprobados, esta entidad debió prestar a terceros servicios de asesoramiento estratégico y comunicación en los ámbitos médico y sanitario, y apoyo corporativo y análisis de su influencia a través de prensa, radio y televisión, cuando en realidad carecía de la infraestructura necesaria y esos servicios de carácter personalísimo fueron prestados por su socio y administrador, Don Benigno, que era el único en la sociedad que, además de controlarla, tenía la aptitud, la formación y la experiencia precisos para su prestación.

Esta actuación ficticia se hizo con una finalidad fiscal para eludir los tipos impositivos más elevados en el IRPF y deducir gastos en el Impuesto sobre Sociedades y cuotas en el caso del IVA no deducibles fiscalmente.

Hay que tener en cuenta que la sociedad solo contaba con una impresora y dos vehículos de turismo en su activo, carecía de local, el domicilio que constaba en las facturas correspondía a la vivienda habitual de los socios, no tenía personal al margen del socio y se trataba de servicios que por su naturaleza solo este podía prestar en su condición de médico con experiencia en la difusión de la medicina en medios públicos sin que la sociedad añadiese valor alguno y aunque el socio hubiera obtenido colaboración tanto en los programas de radio y televisión como en la elaboración de las páginas web, él los dirigía y controlaba.

La recurrente sostiene que la Inspección pudo aplicar las normas sobre operaciones vinculadas, pero al estimar que hubo simulación no se produjo el hecho imponible y no había sujeto pasivo al que exigir deuda tributaria alguna ni imponerle sanción.

No obstante, esta parte de un error porque la sociedad si existía, actuó en el tráfico mercantil y presentó sus autoliquidaciones de IVA y del Impuesto sobre Sociedades, pero aparentó un negocio que no era real, produciéndose un supuesto de simulación relativa correctamente apreciado y sin que la Administración estuviera obligada aplicar las normas sobre operaciones vinculadas, ya que aunque nadie niega la existencia de tales operaciones, está claro que concurría simulación relativa y la Administración podía ir por esta vía de regularización conforme al artículo 16 de la Ley 58/2003.

Ya hemos dicho que la Inspección no niega la existencia de la sociedad, que sí actuaba en el tráfico mercantil y presentó sus autoliquidaciones, aunque se valiera de una realidad aparente en relación a las operaciones efectuadas origen de los ingresos y fue ella la que contrataba y la que facturaba, por lo que el argumento empleado no es válido.

La realización de operaciones a través de sociedades interpuestas o sociedades pantalla que realicen actividades empresariales solo en apariencia cuando en realidad son los socios los que las realizan, no significa que estas no existan, que no sean sujetos pasivos y que no puedan regularizarse incluido el ámbito sancionador.

Ahora bien, la Inspección cometió una irregularidad al apreciar simulación relativa en todos los ejercicios regularizados y sin embargo aplicar un régimen jurídico distinto en 2012 al socaire de que había prescrito la acción para liquidar el IRPF del socio de ese mismo ejercicio, de la bilateralidad del ajuste y del principio de no enriquecimiento injusto, reteniendo los ingresos y los gastos fiscalmente no deducibles en la sociedad, pese al carácter personalísimo de los servicios facturados por la sociedad y de haber imputado los ingresos y gastos del mismo origen en los ejercicios siguientes de 2013 y 2014 al IRPF del socio.

Lo que implica la necesaria anulación de la liquidación en relación a la regularización del ejercicio 2012.

SÉPTIMO.-En el acuerdo recurrido el TEAR de Madrid confirmó el acuerdo sancionador derivado de las mismas actuaciones inspectoras.

Este acuerdo de 18/03/2019, dictado por el Inspector Coordinador, impuso a la recurrente una sanción por importe total de 37.863,76 euros, por la comisión de una infracción tributaria del artículo 191.1 de la LGT en 2012, que se calificó de muy grave, sancionada con un importe equivalente al 125% de la base superior a 3.000 euros y coincidente con el importe dejado de ingresar por la sociedad, por concurrir ocultación y empleo de medios fraudulentos.

Según la parte actora no procedía imponer sanción porque únicamente se refería a 2012 imputando a la sociedad la deducción improcedente de gastos que no le correspondían y tiene razón, ya que como se ha dicho la Inspección, pese a apreciar simulación relativa también en la regularización de 2012 por tratarse en realidad de servicios personalísimos del socio, no imputó los ingresos y los gastos a este último sino a la sociedad y partiendo de esta situación, estimó que los gastos por importe de 121.164,04 euros no eran fiscalmente deducibles por Comyfarma SL por falta de justificación, lo que a su juicio implicó la falta de ingreso de una parte de la deuda tributaria que resultaría de la correcta autoliquidación, pero por lo expuesto esta conducta no era imputable a la sociedad y debe anularse igualmente el acuerdo sancionador.

OCTAVO.-Como consecuencia de lo expuesto, este recurso jurisdiccional debe estimarse en parte para que se anule la regularización y la sanción del Impuesto sobre Sociedades de 2012 sin imposición de las costas procesales a los efectos del artículo 139 de la LRJCA, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.