Sentencia Contencioso-Administrativo 428/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 200/2022 de 10 de octubre del 2024

Primero.- La parte actora tiene capacidad procesal y legitimación activa.

La primera, por cuanto aportado, folio 12 de nuestros autos, el acuerdo societario de ejercicio de acciones jurisdiccionales, en los términos exigidos en el artículo 45.2.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), corroborado además por la aportación de los estatutos en trámite de conclusiones.

Legitimación activa por cuanto es pública la acción en materia de urbanismo y ordenación del territorio, con arreglo a la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, artículo 6.1 c).

Asimismo, entendemos que debe interpretarse a favor de la existencia de acción pública en materia medioambiental. En efecto, si bien la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente parece limitarla a las personas jurídicas sin ánimo de lucro, que tengan entre sus fines estatutarios la protección del medio ambiente, así como implantación temporal y territorial en el ámbito afectado ( art. 23), no podemos dejar de lado que la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, prevé el inicio de procedimientos de exigencia de la responsabilidad medioambiental, a solicitud de cualquier persona interesada. ( art. 41.1 b). Sentada esta posible antinomia, debe ser la misma resuelta conforme a los parámetros que resulten de nuestra Constitución y ésta, en su artículo 45.1 recoge, a título de principio rector de la Política social y económica, que "Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo". Tales principios rectores han de informar la legislación positiva, práctica judicial y la propia actuación de los poderes públicos ( art. 53.3 CE) , y "La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales" ( art. 5.1 LOPJ) . Por ende, si la propia norma jurídica suprema lanza un enunciado tan claro como "todos tienen el derecho (.)", habrá que interpretar la legislación positiva en el sentido más favorable a que esos "todos" puedan reclamar el derecho de que se trata.

Segundo.- El recurso se promueve por la parte actora invocando la presencia de una vía de hecho, tal y como consta en el escrito de interposición y en el encabezado de la demanda.

Se denomina "vía de hecho" a una actividad material de la Administración, en el sentido de que actúa fuera de los cauces del ordenamiento jurídico, bien por falta de competencia, bien por falta de procedimiento. El problema procesal que planteaba desde sus inicios la teoría de la vía de hecho es que, como no hay acto administrativo previo (ése es, precisamente, el problema), el afectado no puede, desde una interpretación de absoluta y estricta dogmática contencioso - administrativa) interponer recurso contencioso-administrativo por falta de acto impugnable. El problema tenía varias soluciones ya antes de la LJCA de 1998: bien acudir a la vía civil e interponer un interdicto o procedimiento sumario en defensa de la posesión (lo que se justifica en que, si la Administración no cumple los requisitos necesarios para el ejercicio de sus poderes, como es la potestad expropiatoria, debe ser tratada como cualquier particular y verse sometida a la jurisdicción civil) o bien, como hicieron con frecuencia los tribunales (por ejemplo, el TC en su conocida STC 160/1991), interpretar el concepto de acto administrativo en sentido amplio y entender que detrás de la actuación material hay una decisión (implícita) susceptible de recurso.

En todo caso, la vigente LJCA regula en el artículo 30 un recurso contra la vía de hecho, con el que podrá pretenderse la declaración de que la actuación no es conforme a derecho, la orden de que la misma cese y la condena al restablecimiento de la situación jurídica anterior (y, eventualmente, la indemnización de daños y perjuicios).

En el caso que nos ocupa, y a pesar de la deficiente técnica de la demanda en la identificación de su objeto, del expediente administrativo resulta claro que sí ha existido procedimiento, cuestión distinta es que la parte actora no esté conforme con los trámites practicados. Asimismo existe cobertura jurídica suficiente y legal.

En efecto, la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, prevé en caso de catástrofes la declaración de zona afectadas gravemente por una emergencia de protección civil (ZAEPC) para la adopción de medidas de reparación. Así, en su artículo 23 se determina que: "1. La declaración de zona afectada gravemente por una emergencia de protección civil prevista en esta ley se efectuará por acuerdo de Consejo de Ministros, a propuesta de los Ministros de Hacienda y Administraciones Públicas y del Interior y, en su caso, de los titulares de los demás ministerios concernidos, e incluirá, en todo caso, la delimitación del área afectada. Dicha declaración podrá ser solicitada por las administraciones públicas interesadas. En estos supuestos, y con carácter previo a su declaración, el Gobierno podrá solicitar informe a la comunidad o comunidades autónomas afectadas. 2. A los efectos de la declaración de zona afectada gravemente por una emergencia de protección civil se valorará, en todo caso, que se hayan producido daños personales o materiales derivados de un siniestro que perturbe gravemente las condiciones de vida de la población en un área geográfica determinada o cuando se produzca la paralización, como consecuencia del mismo, de todos o algunos de los servicios públicos esenciales." En este sentido, como se acredita en el expediente, existe Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 28 de septiembre de 2021 y plasmado en el Real Decreto Ley 20/2021. En el mismo, se delimita el área afectada ("El pasado 19 de septiembre de 2021, a las 15:12 horas (hora canaria) comenzó una erupción volcánica en la zona de Montaña Rajada de la isla de La Palma, en el municipio de El Paso, con dos fisuras grandes alineadas en dirección NS, separadas entre sí por unos 200 metros, 9 bocas eruptivas y dos coladas de lava bajando en dirección al mar, todo ello después de una intensa actividad sísmica y de deformación registrada durante la semana previa a la erupción, según datos del Instituto Geográfico Nacional") . En consecuencia, con fecha 22 de marzo de 2022, la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, declaró de emergencia las obras para la reconstrucción o restitución de infraestructuras de carreteras en la isla de La Palma.

Además, en cuanto a la invocada extinción de la declaración de emergencia, nos remitimos sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2013 (recurso de casación 1888/2010) que la demora -en este caso mayor que en el presente recurso- en la ejecución de las obras carece de relevancia a la hora de enjuiciar los motivos para aplicar el procedimiento de urgencia, porque como ya se declaró en sentencias anteriores, " el examen de la validez del acuerdo de declaración de urgencia debe atender al momento en que se adopta, mediante la comprobación de que concurren las circunstancias de carácter excepcional que aconsejan acudir a ese procedimiento y de que la motivación expresada al efecto es suficiente, esto es, sin que de un retraso en el inicio de las obras pueda inferirse sin más un desmentido de las razones que justificaron la urgencia, cuando de la motivación no surgen dudas sobre su adecuada declaración... " Por otra parte, debemos analizar a la validez de la declaración de emergencia supeditada a la suscripción de un convenio. El artículo 36 del Real Decreto Ley 20/2021 disponía al respecto en su versión inicial (publicada el 18 de diciembre de 2021) que "Las medidas de apoyo y cooperación indicadas se formalizarán a través de los correspondientes instrumentos jurídicos, de acuerdo con la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones". No obstante, el día 18 de diciembre de 2021 se produce una modificación de la norma en este último párrafo quedando de la siguiente manera: "Para el desarrollo de las previsiones del párrafo anterior se creará un grupo de trabajo de composición paritaria integrado por representantes del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, y representantes del Gobierno de Canarias, para la coordinación de las medidas de restablecimiento 15 de las infraestructuras en la red de carreteras de La Palma afectadas por la erupción del volcán de Cumbre Vieja, que sean competencia de las Administraciones integrantes del grupo de trabajo. La creación del grupo de trabajo se instrumentará mediante la suscripción de un convenio entre ambas partes, formalizándose las medidas de apoyo y cooperación que se acuerden en el seno del mismo, a través de los correspondientes instrumentos jurídicos, de acuerdo con la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones." Teniendo en cuenta que el acuerdo del Consejo de Ministros se produce el día 28 de septiembre de 2021 y que la declaración de emergencia se produce el día 5 de octubre de 2021, no se puede supeditar la validez de una declaración de emergencia - una vez que la misma ya ha desplegado efectos- a la suscripción de un convenio no exigido a priori.

Más aún, una vez que el grupo de trabajo ya se ha creado, ya ha alcanzado su fin y teniendo en cuenta que no se establece plazo alguno para realizar este convenio, a la par que tampoco se dice que tenga que suscribirse con carácter previo a la ejecución de las obras, lo cierto es que en todo caso se trataría de una mera irregularidad no invalidante o de un defecto de forma, que no debe condicionar la validez de la declaración de emergencia conforme al artículo 39 y al artículo 48 apartados 2 y 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por lo tanto, afirmamos y confirmamos que la declaración de emergencia se ha llevado a cabo por el órgano competente y siguiendo el procedimiento establecido.

Asimismo, en virtud del Decreto del Gobierno de Canarias 55 / 2023, de 20 de abril, se excluye del procedimiento de evaluación de impacto ambiental el proyecto denominado "Obras necesarias de reconstrucción o restitución de infraestructuras de carreteras en la isla de La Palma con motivo de la erupción volcánica de septiembre de 2021 (conexión con LP-213 - conexión con LP-215) promovido por la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Vivienda". Dicho Decreto fue publicado en el Boletín Oficial de Canarias de 26 de abril de 2023.

La contratación de la obra tampoco presenta ningún vicio de nulidad tan radical que pudiera llevar a hablar de inexistencia de cobertura jurídica. Antes bien, el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) nos dice que:

"El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente. En caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria"

Por su parte, el apartado Decimosexto 2 D) apartados g) y h) de la Orden TMA/1007/2021, de 9 de septiembre, sobre fijación de límites para la administración de determinados créditos para gastos y delegación de competencias sobre delegación de competencias en el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, delega la competencia en los Jefes de Demarcación de Carreteras para:

? La contratación de las actuaciones declaradas de emergencia, previa autorización del titular de la Dirección General de Carreteras

? En los expedientes tramitados en el ámbito de su demarcación por el procedimiento de emergencia, que se tramiten por el procedimiento de pago en firme, las facultades para aprobar y comprometer los gastos, reconocer las obligaciones e interesar del Tesoro Público la ordenación de los pagos pertinentes

Pese a que la LCSP dispone que incluso en estos casos pueda contratarse sin la existencia de crédito suficiente, se formaliza la contratación de estas obras públicas de interés general siendo una parte la Administración del Estado y otra parte la Empresa DRAGADOS S.A., autorizándose su contratación y habilitándose un crédito de 38.096.360,00 € al respecto. De esta manera, se ha actuado conforme a lo dispuesto en la normativa de contratación, como se reconoce en las certificaciones de obra que se incluyen en el expediente.

Recordemos el marco competencial:

La Constitución en su artículo 149.1.24.ª atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre las obras públicas de interés general. Así, la DA tercera apartado d) del Real Decreto Ley 20/2021, determina que las obras de reconstrucción o restitución de infraestructuras de carreteras se declaran de interés general de la Administración General del Estado. Ahora bien, de conformidad con la DA Séptima ibidem "Las infraestructuras resultantes tendrán la consideración de carreteras de interés regional, no siendo de aplicación a efectos de dicha calificación, las previsiones de la Ley 9/1991, de 8 de mayo, de Carreteras de Canarias, y su Reglamento de desarrollo, aprobado por Decreto 131/1995, de 11 de mayo, mientras se mantenga activa la situación de emergencia o de naturaleza catastrófica en la isla de La Palma.".

Ítem más, artículo 159.1 del vigente Estatuto de Autonomía de Canarias aprobado por la Ley Orgánica 1/2018, de 5 de noviembre (EAC): "Corresponde a la Comunidad Autónoma de Canarias la competencia exclusiva en materia de obras públicas que se ejecutan en el territorio de Canarias y que no hayan sido calificadas de interés general"

En consecuencia, es conforme a derecho la competencia de cada órgano. En este sentido, debe diferenciarse entre las obras de interés regional y la titularidad de la carretera. En ningún caso, no se puede afirmar que se ha vulnerado la competencia a la hora de ejecutar obras públicas de interés general, confundiendo la parte contraria la ejecución de estas obras públicas con la titularidad de una nueva carretera.

En cuanto a los aspectos ambientales, no existe defecto de competencia ni de procedimiento, se ha adoptado un acuerdo al respecto, según hemos reseñado supra. Cuestión muy distinta es que la parte actora no esté conforme con que el contenido del acuerdo haya sido la exclusión de informe ambiental y no su exigencia. Pero esto no sólo debería ser objeto de recurso ordinario, sino que podría haberlo sido, no podría argumentarse que sólo a través del intento de proceder por vía de hecho podía la demandante ejercer su legítimo interés en la tutela de los intereses medioambientales. En efecto, como asociación medioambientalista que es, tenía perfecta legitimación para haberse personado en vía administrativa, solicitar notificación formal de cuantas resoluciones se han dictado en el expediente y haber promovido contra ellas procedimiento ordinario, en donde podría suscitar cualesquiera vicios de legalidad y constitucionalidad, en tanto el recurso por vía de hecho está constreñido al examen de la regularidad de la competencia y del procedimiento, sobre lo cual ya hemos manifestado nuestro juicio.

Por esta misma limitación cognitiva, nada tenemos que decir de las imputaciones de infracción del Plan Insular de Ordenación del Territorio. La hipotética infracción de planeamiento urbanístico en los términos planteados en demanda nada tiene que ver con el ámbito de la vía de hecho.

Tercero. Asimismo, e implementando el deber de exhaustividad de las sentencias, hacemos notar también que de conformidad con la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de primero de octubre de 2021 el dies a quo para el ejercicio de la acción debe fijarse "-en aplicación de la doctrina de la actio nata- la fecha en que tomó conocimiento de esta actuación en vía de hecho y pudo ejercitar la acción correspondiente (en línea con la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 25 de enero de 2000, Caso Miragall Escolano y otros contra España), invocada, entre otras, en nuestra reciente SSTS nº 1.160/2021, de 22 de septiembre, y en las que en ella se citan".

La prueba del dies a quo corresponde a la parte actora, según el supletoriamente aplicable artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC): "Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención."

No basta con afirmar, sin probar, que no se tuvo noticia anterior a la interposición del recurso contencioso administrativo porque si se diera esto por bueno, cualquier persona con legitimación activa para ello podría venir a los órganos jurisdiccionales en cualquier momento accionando por vía de hecho con sólo decir que se enteró el día anterior de la actividad administrativa que impugna, dejando así el cumplimiento de los plazos bajo el bruto arbitrio del propio interesado en la admisión de la demanda.

Dice en su escrito de conclusiones la actora que "hasta ese momento no se había practicado anuncio alguno para público conocimiento, ni siquiera en el perfil del contratante". Pero hablamos nada menos que de la construcción de una carretera, una obra que por su envergadura nunca podría calificarse de clandestina. La actora es una persona jurídica de implantación en todo el archipiélago, así que no es imaginable que no cuente con afiliados en la isla de La Palma; de hecho, su asamblea fundacional tuvo lugar en el municipio de Mazo en 1991.

A esto se añade la consideración del artículo 281.4 LEC: "No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general", que también perjudica a la parte actora, puesto que el inicio de las obras a las que se refiere el presente recurso fueron objeto de atención por los medios de comunicación del archipiélago. Así, todavía hoy cualquier ciudadano puede volver a ver el pequeño reportaje que le dedicó Radio Televisión Canaria, en abierto en su dirección electrónica: Comienzan en Tazacorte los trabajos para la nueva carretera de la costa (rtvc.es) .

Lo cierto es que las obras se iniciaron el día 24 de marzo de 2022, que fueron objeto de atención por todos los medios de comunicación del archipiélago y que desde luego la construcción de una nueva carretera tampoco podía pasar desapercibida a los residentes en la isla de La Palma.

En resumen, no existe vía de hecho, pero es que de haber existido no habría podido accionarse válidamente contra ella, por extemporaneidad.

Cuarto.- Obiter dictum, en todo caso la demanda no podría ser estimada, dado que a fecha de deliberación ya consta concluida y abierta al servicio público la carretera.

Del art. 30 LJCA, así como del tenor literal del art. 32,2 LJCA, deriva que el demandante puede pretender, entre otras cuestiones, «que se ordene el cese de dicha actuación»; es decir: se requiere que la actuación constitutiva de vía de hecho no haya cesado. Así se viene afirmando por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 2 de abril de 2008 (rec. 3865/2004) afirma: «convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material, ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto, a cuyo efecto dispone el art. 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso-administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración».

Quinto.- Por aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), con expresa condena en costas de la parte actora. Son acreedores tanto demandada como codemandada.

Por todo lo cual,

en virtud de cuanto se ha expuesto

y en el nombre de Su Majestad el Rey