Sentencia Contencioso-Administrativo 124/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 95/2025 de 12 de febrero del 2026

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (ROJ: STS 6183/1998 - ECLI:ES:TS:1998:6183) dictada en el recurso de casación 6192/1992 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias 24 de noviembre de 1987 (ROJ: STS 9732/1987 - ECLI:ES:TS:1987:9732), 5 de diciembre de 1988 ( ROJ: STS 8540/1988 - ECLI:ES:TS:1988:8540), 20 de diciembre de 1989 ( ROJ: STS 14450/1989 - ECLI:ES:TS:1989:14450) dictada en el recurso de casación 1969/1988, 5 de julio de 1991 ( ROJ: STS 3896/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3896), 14 de abril de 1993 ( ROJ: STS 13060/1993 - ECLI:ES:TS:1993:13060), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 (ROJ: STS 14216/1991 - ECLI:ES:TS:1991:14216) y 14 de junio de 1991 ( ROJ: STS 3260/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3260), indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

SEGUNDO.-El recurso de apelación realiza diversas alegaciones en relación con la normativa de la vivienda turística, prestaciones y requisitos, en relación con la normativa aplicable, con la inexistencia de límite de estancia temporal, con la competencia autonómica para la regulación vacacional, haciendo referencia a los requisitos establecidos Ley de Turismo de Madrid (Ley 1/1999, de 12 de marzo) entre los que señala:

1. Certificado de idoneidad para vivienda de uso turístico CIVUT

2. Registro Turístico: Inscripción de la vivienda en el registro de turismo correspondiente.

3. Licencia o Declaración Responsable: Obtención de una licencia específica o presentación de una declaración responsable para iniciar la actividad.

4. Cumplimiento de Estándares de Calidad y Seguridad: Asegurar que la vivienda cumple con los estándares mínimos de habitabilidad, seguridad y salubridad.

Indicando que entre tales requisitos no existe ningún tipo de certificación relativo al acceso a la vivienda, a saber, la existencia de un acceso independiente al alojamiento, que puede acreditarse mediante plano visado. Cualquier vivienda habilitada para uso terciario requiere el paso por elementos comunes del edificio residencial, incluso a pesar de que cuente con acceso por el garaje, indistintamente, o acceso por el portal de la vivienda. Este requisito deriva del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (PGOUM) que establece que las viviendas de uso turístico deben contar con acceso independiente desde la vía pública. Esta disposición es jurídicamente controvertida, y no hay, al respecto, una doctrina pacífica

También se hace referencia a la jurisprudencia entorno al precepto citado

Se hacen también consideraciones en relación bien jurídico protegido y control de la oferta de la vivienda turística al impacto económico de la vivienda turística y defensa de la competencia, a la imposición de una licencia urbanística indicándose en este aspecto que La incompatibilidad del uso de servicio terciario de hospedaje se basa en que no dispone la vivienda de uso turístico de acceso independiente exigido por el artículo 8.1.30 A de las Normas Urbanísticas afirmándose que ni era exigible al tiempo en que se inició la actividad, ni se configuraba la licencia urbanística como un requisito que no pudiera ser satisfecha por una declaración responsable, so pena de vaciar de contenido el procedimiento de una declaración responsable., Y haciendo referencia la jurisprudencia contradictoria sobre licencia urbanística declaración responsable

Se hace también referencia que el ayuntamiento tuvo conocimiento de ejercicio de la actividad desde el 1 de octubre de 2018 y no inició el procedimiento sancionador en el plazo razonable

Se refiere igualmente a la compatibilidad urbanística esto que afirma que De la existencia de dos procedimientos alternativos para proceder al uso de una vivienda como un alojamiento turístico deriva una incongruencia que viene generada por la Administración, no por el sujeto jurídico que emprende este negocio jurídico, resultando por ello, víctima de la administración. En tanto la declaración responsable no verifica de manera previa que el inmueble sea adecuado para el uso turístico desde una perspectiva urbanística, la licencia de uso turístico exige esta comprobación de compatibilidad urbanística, lo que la declaración responsable no hace, por lo que pueden presentarse conflictos si, tras iniciar la actividad, se determina que el inmueble no es apto para dicho uso. Si la vivienda de uso turístico en cuestión fuera o resultara ilegalizable no tendría más que haber requerido el Ayuntamiento la cesación de la actividad, y no esperar 53 meses para proceder a una sanción de una infracción que no se ha advertido.

El caso es, que en el momento en que se presentó la declaración responsable, era posible y razonable operar bajo esa modalidad. Aunque una declaración responsable puede no suplir una licencia de uso turístico si la normativa aplicable exige verificaciones urbanísticas previas que no cubre la declaración responsable, en el momento de iniciar la actividad no existía la obligación de contar con una licencia, y se admitía una declaración responsable. De acuerdo con el principio de seguridad jurídica y la ausencia de una norma específica que exigiera la licencia en ese contexto carece de fundamento imponer una pena pecuniaria a un cambio sobrevenido en la legislación aplicable.

Por último, también hace referencia a la interpretación de la naturaleza de uso terciario residencial

TERCERO.-Dichas alegaciones no constituyen verdaderos motivos de impugnación de la sentencia que es lo que debe desarrollar un recurso de apelación y al respecto sólo se debe indicar que es algo que parece manifestar el recurrente la necesidad de declaración responsable de la Comunidad de Madrid es concurrente con el requisito de obtener la correspondiente habilitación urbanística a través de la correspondiente declaración responsable ante el Ayuntamiento de Madrid, como decimos lo que deberá realizar dicho motivo de impugnación entre los que se encuentran que las referidas a la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid Obviamente la sentencia ignora la crucial diferencia entre usos del suelo urbano de acuerdo con la LSCM, y los usos residencial o turístico, concurrentes, de un inmueble en régimen de división horizontal que ya dispone de las licencias urbanísticas al momento de su construcción y cuenta con licencias de ocupación que no prejuzgan la identidad o personalidad del residente ni el modo en que la usa.

La Sentencia en su resolución sancionadora considera responsable a la mercantil aquí recurrente al ser quien, según su criterio, implantó y desarrolló el uso incompatible con la ordenación urbanística aplicable en el inmueble sito en DIRECCION000, a la fecha en la que la infracción tuvo lugar, el 01/10/2018, constatada por la visita de inspección girada en el marco de la Campaña de Inspección de Apartamentos y Pisos Turísticos de la ciudad de Madrid, tal como consta en el Folio 1 del Expediente.

La Sentencia señala al efecto, que el 20/02/2018, el inmueble en el que se implantó y desarrolló el uso incompatible, se dio de alta como vivienda de uso turístico y se inscribió en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General de Turismo, acogiéndose al Art. 17.5 del Decreto 79/2014, de 10 de julio presentando una declaración responsable e inscribiéndose en ese Registro con el número NUM001.

En este punto volver a insistir, como ya se ha expuesto de forma exhaustiva, que, en el año 2018, con la presentación de la declaración responsable, se podía implantar un uso distinto al residencial en un edificio en propiedad horizontal, entre otras cosas porque cuando se desarrollaron las normas subsidiarias del plan de 1997, no existían las viviendas de uso turístico, siendo esta norma la que derivaba las mismas a no normativa provincial.

También se realizan alegaciones en relación con la tipificación y la proporcionalidad de la sanción indicando que no existe fundamento jurídico para considerar los hechos como afectación grave de los términos establecidos en la Comunidad de Madrid indicando que:

La sentencia desestima el recurso de ARENA VACACIONAL, S.L., confirmando la sanción de 30.001 euros por infracción grave según el artículo 204.3 b) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid incurriendo en un error de tipificación de la infracción que no es de naturaleza urbanística sino administrativa, porque no tiene amparo legal en el articulado de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, toda vez que el uso de una vivienda como piso turístico no supone en modo alguno cambios en el planeamiento urbano.

El recurso planteaba en virtud de su naturaleza de infracción administrativa que se tipificara como una infracción leve, toda vez que el uso de la vivienda en cuestión satisface todos los requisitos legales bajo una declaración responsable, su registro como empresa turística, y el cumplimiento y compromiso de cumplir con todas las condiciones exigibles por la administración municipal.

CUARTO.-Debe en primer lugar aclararse que el apartado 3. b) del artículo 204 de la de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid castiga La implantación y el desarrollo de usos incompatibles con la ordenación urbanística aplicable.

Resulta intrascendente que la actividad ejercida disponga o no de licencia de actividad puesto que no se castiga el ejercicio de una actividad sin licencia sino que se castiga la implantación y desarrollo de un uso urbanístico incompatible con el planeamiento, debiendo significarse que la licencia de instalación apertura actividad regulada en el del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 es una licencia distinta de la licencia de uso urbanístico, sin perjuicio de que en algunas ocasiones la concesión de licencia de instalación puede suponer implícitamente la concesión de una licencia de cambio de uso, debiendo además significarse que dicho precepto no castiga la implantación sin licencia de uso urbanístico sino que lo que castiga es la implantación del uso urbanístico cuando este sea contrario e incompatible con la ordenación urbanística aplicable.

Es decir, si el uso que se implanta es compatible con la ordenación urbanística se disponga o no de licencia de cambio de uso o de implantación del uso urbanístico, que será licencia de primera ocupación, en la actualidad declaración responsable de primera ocupación la conducta no está sancionada por el citado precepto y por lo tanto es atípica.

Por tanto, disponer o no de licencia que ampare la actividad o incluso que legitime el uso urbanístico resulta intrascendente para entender cometida la infracción prevista el apartado 3. b) del artículo 204 de la de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid

QUINTO.-La cuestión de la tipicidad y el encaje de estas conductas en la infracción prevista el apartado 3. b) del artículo 204 de la de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid ha sido tratada de forma exhaustiva en nuestra sentencia dictada el pasado día 26 de enero de 2026 en el recurso de apelación 267/2025, interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 32 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 85/2024, se realizan las siguientes consideraciones generales sobre la aplicación del principio de tipicidad a los procedimientos administrativos sancionadores indicándose que

Cuarto. - La STC 184/2025, de 2 de diciembre de 2025 , recuerda que, conforme consolidada doctrina de dicho Alto Tribunal, el artículo 25.1 de nuestra Carta Magna , que incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege, es de aplicación al ordenamiento administrativo sancionador y comprende una doble garantía, formal y material.

La garantía formal hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones, que ha de ser legal y no reglamentario, de conformidad con el término "legislación vigente" contenido en el mencionado artículo 25 (por todas, STC 77/2006, de 13 de marzo , FJ único, y jurisprudencia allí citada). Aunque la garantía formal tiene una eficacia relativa o limitada en el ámbito sancionador administrativo -toda vez que no cabe excluir la colaboración reglamentaria en la propia tarea de tipificación de las infracciones y atribución de las correspondientes sanciones- hay que excluir que las remisiones al reglamento hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley (entre otras muchas, SSTC 83/1984, de 24 de julio, FJ 4 ; 161/2003, de 15 de septiembre, FJ 2 ; 242/2005, de 10 de octubre, FJ 2 ; 104/2009, de 4 de mayo, FJ 2 , y 145/2013, de 11 de julio , FJ 4).

La garantía material del derecho fundamental a la legalidad sancionadora contiene un doble mandato: (i) El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, exige que las leyes sancionadoras se configuren "llevando a cabo el 'máximo esfuerzo posible' [ STC 62/1982, de 15 de octubre , FJ 7 C)] para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones" (por todas, STC 151/1997, de 29 de septiembre , FJ 3). (ii) El segundo, de tipicidad, destinado a los aplicadores del Derecho, "impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora" ( SSTC 120/1996, de 8 de julio, FJ 8 , y 151/1997, de 29 de septiembre , FJ 4).

Por su parte la STC 14/2021, de 28 de enero , tras destacar en su FJ 2 que el principio de legalidad penal recogido en el artículo 25.1 de la Constitución española implica, al menos, tres exigencias consistentes en la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia) y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa), puntualiza que "La garantía constitucional de lex certa, como faceta específica del derecho a la legalidad sancionadora, se desenvuelve, en nuestra doctrina (vid, por todas, las SSTC 146/2015, de 25 de junio, FJ 2 ; 219/2016, de 19 de diciembre, FJ 5 , y 220/2016, de 19 de diciembre , FJ 5), en dos ámbitos distintos:

a) Ámbito normativo. De un lado, la garantía de certeza puede resultar vulnerada por la insuficiente determinación ex ante de la conducta sancionable, como defecto inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma en el ámbito penal o sancionador ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 3 , y 261/2015, de 14 de diciembre , FJ 5

b) Ámbito aplicativo. En cambio, aun cuando la redacción de la norma sancionadora resulta suficientemente precisa, la garantía de lex certa puede verse afectada por la aplicación irrazonable de dicha norma, vertiente que se desdobla, a su vez, en dos planos, (i) el de la indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (analogía in malam partem), y (ii) el de la subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que ha sido considerada probada. En estos casos, pese a la "calidad" de la ley, su aplicación irrazonable se proyecta sobre la exigencia de previsibilidad del alcance de su aplicación ( STC 220/2016, de 19 de diciembre , FJ 5). Así, en efecto, una vez que el autor de la norma, el legislador, ha cumplido suficientemente con el mandato al dar una redacción precisa al precepto sancionador, la garantía de certeza exige igualmente de los órganos sancionadores que están llamados a aplicarlo "no solo la sujeción [...] a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla" ( SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6 , y 146/2015, de 25 de junio , FJ 2). Por tanto, tal y como hemos señalado en nuestra doctrina, el derecho fundamental a la legalidad penal, reconocido en el art. 25.1 CE , ha de reputarse vulnerado cuando la conducta que ha sido declarada probada en la sentencia "es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal" ( SSTC 91/2009, de 20 de abril, FJ 6 ; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8 , y 196/2013, de 2 de diciembre , FJ 5)".

Ha subrayado, asimismo, el Tribunal Constitucional que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación, identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Solo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona (por todas, STC 199/2014, de 15 de diciembre , FJ 3, con cita de la STC 161/2003, de 15 de septiembre , FJ 3).

Por último, interesa destacar que la STC 161/2003, de 15 de septiembre , tras recordar el necesario reparto de poderes entre la Administración y los órganos judiciales en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, afirma (FJ 3) que "En el ámbito administrativo sancionador corresponde a la Administración, según el Derecho vigente, la completa realización del primer proceso de aplicación de la norma (que debe ser reconducible a una con rango de ley que cumpla con las exigencias materiales del art. 25.1 CE ), lo que implica la completa realización del denominado silogismo de determinación de la consecuencia jurídica: constatación de los hechos, interpretación del supuesto de hecho de la norma, subsunción de los hechos en el supuesto de hecho normativo y determinación de la consecuencia jurídica. El órgano judicial puede controlar posteriormente la corrección de ese proceso realizado por la Administración, pero no puede llevar a cabo por sí mismo la subsunción bajo preceptos legales encontrados por él, y que la Administración no había identificado expresa o tácitamente, con el objeto de mantener la sanción impuesta tras su declaración de conformidad a Derecho. De esta forma, el juez no revisaría la legalidad del ejercicio de la potestad sancionadora, sino que, más bien, lo completaría".

SEXTO.-Y en dicha sentencia expresamente se analiza el encaje de la conducta sancionada en el artículo 200 4.3.b) de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid señalándose que

Quinto.- En el supuesto objeto de análisis, descartada por el propio recurrente la eventual vulneración del principio de tipicidad por falta de especificación del fundamento legal de la sanción -y descartable, en todo caso, atendida la mención expresa en la resolución sancionadora del precepto que se estima infringido, pudiendo entenderse no ya del modo "razonablemente sencillo" a que hace mención la STC 113/2008 , sino con toda evidencia que el tipo aplicado era el que figura en el precepto legal antes mencionado-, se centra la cuestión debatida en la tarea de subsunción de la conducta descrita en el referido tipo.

Lo que tipifica, en concreto, como infracción urbanística grave, el 204.3.b) de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, que sustenta la resolución sancionadora combatida en la instancia, es la conducta consistente en "La implantación y el desarrollo de usos incompatibles con la ordenación urbanística aplicable".

Una primera reflexión merece la descripción del tipo y es que, tal y como aparece redactado el precepto legal transcrito, no son autónomamente sancionables, ex artículo 204.3.b) de la Ley 9/2001 , esas dos conductas de "implantación" y "desarrollo" del uso a que se refiere la norma aisladamente consideradas. De esta forma solo la implantación del uso (en nuestro caso, el terciario de hospedaje, en la modalidad de viviendas de uso turístico) sin un ulterior desarrollo o solo la conducta que se limita al desarrollo de un uso previamente implantado por tercero no pueden ser reputados constitutivos de dicha infracción administrativa. Y no son sancionables las conductas descritas por separado desde el momento en que el legislador no ha empleado la conjunción disyuntiva "o" (que apuntaría a la alternatividad de las conductas descritas, siendo cualquiera de ellas, por si sola, subsumible en el precepto legal) sino la conjunción copulativa "y". La conducta típica y antijurídica, en consecuencia, no es otra que la "implantación y desarrollo" del uso incompatible. Esto es, atendiendo a la acepción gramatical de uno y otro vocablo, debe concurrir en el caso la acción de implementar, instaurar o establecer y realizar o llevar a efecto el uso incompatible.

En tal sentido argumentamos en la Sentencia de esta misma fecha, dictada en el recurso de apelación 1840/2024 , a propósito del cómputo del plazo prescriptivo, lo que sigue: "(...) el tipo exige la realización conjunta de dos acciones, que describen los verbos "implantar" y desarrollar". Para entender lo que significa cada uno de ellos, acudiremos al Diccionario de la RAE y comprobaremos que:

-"Implantar", acepción segunda que viene al caso, significa "establecer y poner en ejecución nuevas doctrinas, instituciones, prácticas y costumbres". Por tanto, implantar un uso significa, a la vez, sentar o establecer las bases del mismo y, además, también su puesta en ejecución.

-"Desarrollar", por su parte, tiene varias acepciones, de las que hace al caso la tercera: "realizar o llevar a cabo algo".

De cuanto hemos expuesto, concluimos que el tipo infractor del artículo 204.3.b) de la LSCM exige la conjunción de dos acciones, "implantar" y "desarrollar", cuyo significado es en buena medida coincidente. La única diferencia es que "implantar" reúne la referencia a la iniciación o establecimiento de "algo" y, a la vez, su ejecución o "desarrollo"; mientras que "desarrollar" tan solo expresa la propia ejecución o puesta en práctica de ese "algo", sin hacer referencia a su inicio o establecimiento. El entendimiento de la conducta que se tipifica en este precepto lleva a concluir que lo que se sanciona es dar inicio o establecer y, consecutivamente, ejecutar o realizar de forma real y efectiva un uso urbanístico contrario ("incompatible") a la normativa urbanística aplicable. De lo que se sigue que la acción típica se inicia desde el momento de la implantación, pero su continuidad exige también su ejecución o realización en el tiempo ("desarrollo"), de suerte que, si cesa el ejercicio efectivo, la ejecución o realización efectiva de la actividad en la que se materializa el uso urbanístico no permitido, la infracción deja de cometerse, porque el tipo exige, ineludiblemente, el "desarrollo" de la actividad. La infracción se habrá consumado, sin duda, desde que se produce la "implantación", pero deja de cometerse y, por ende, comienza a correr el plazo de prescripción de la misma, desde el momento en que ya no se "desarrolle" (...)".

Un segundo elemento adicional de carácter objetivo requiere el artículo 204.3.b) de la Ley del Suelo autonómica en la descripción de la conducta típica y es que el uso que se implanta o establece y desarrolla ha de ser "incompatible" con la ordenación urbanística. Atendido el ámbito sectorial en que nos encontramos y presidiendo siempre en la interpretación de la norma el criterio estricto que corresponde a su naturaleza sancionadora, debemos entender por incompatible aquel uso contrario, dispar, discrepante, diferente o disconforme con la referida ordenación.

Parece obvio que resulta en estos casos por completo irrelevante la disponibilidad o no de licencia, desde el momento en la propia incompatibilidad del uso descarta, ya de inicio, el posible otorgamiento de dicho título habilitante (que adolecería, en otro caso, de vicio determinante de su nulidad), como también asiste razón al recurrente cuando afirma que no es confundible ni equiparable la situación de incompatibilidad del uso a que nos venimos refiriendo con la falta de concurrencia de los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para su implantación y desarrollo. De este modo puede darse un incumplimiento de tales requisitos en relación con un uso compatible y dicho incumplimiento podrá ser constitutivo de otra infracción administrativa pero la tipificada en el artículo 204.3.b) aplicado por la Administración sancionadora lo que requiere, propiamente, es esa incompatibilidad.

Resta por significar que la integración del tipo en el supuesto examinado, al ser el uso que la Administración sancionadora reputa incompatible con la ordenación urbanística el terciario de hospedaje, en la modalidad de vivienda de uso turístico, exigiría la constatación de la concurrencia en el caso concreto de los requisitos normativamente exigidos para que la actividad en cuestión pueda ser así calificada y, en particular, los indicados en el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los Apartamentos Turísticos y las Viviendas de Uso Turístico de la Comunidad de Madrid y el Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje, distritos de Centro, Arganzuela, Retiro, Salamanca, Chamartín, Tetuán, Chamberí, Moncloa-Aravaca, Latina, Carabanchel y Usera, aprobado definitivamente por Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid en sesión celebrada el 27 de marzo de 2019 (en aquellos supuestos en los que resulte aplicable por razones temporales). Entre ellos interesa destacar que el artículo 3 del citado Decreto 79/2014 , en su redacción originaria y vigente a la fecha en que tuvieron lugar en este caso las actuaciones inspectoras, introduce el requisito de la habitualidad del ejercicio de la actividad o prestación del servicio de alojamiento en viviendas de uso turístico (al igual que con los apartamentos turísticos), que se identifica con "el ejercicio de la actividad turística durante un periodo mínimo de tres meses continuados durante el año natural".

SÉPTIMO.-La mencionada sentencia aplica dicha doctrina al caso concreto señalando que:

Sexto. - En el supuesto que nos ocupa se consideró debidamente acreditado en la resolución sancionadora que D. Balbino ha venido ejerciendo la actividad de vivienda de uso turístico en la DIRECCION001, de esta capital, considerando el referido uso incompatible con la ordenación urbanística en base a las consideraciones vertidas en el informe técnico de 27 de diciembre de 2022, obrante en el expediente sancionador. Y en dicho informe lo que se pone de manifiesto es que, a la vista de la inspección e informe técnico emitido a consecuencia de la misma en fecha 31 de marzo de 2021, así como de la fotografía de la fachada y plano del catastro obrantes en el expediente administrativo, la vivienda de uso turístico no disponía de acceso independiente al edificio residencial, con incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7.1.4.4 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid.

De ello, sin embargo, no cabe inferir una incompatibilidad del uso terciario aludido con la ordenación urbanística [que es, como hemos dicho, lo que autorizaría calificar su implantación y desarrollo como constitutivo de la infracción tipificada en el artículo 204.3.b) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid ]

Y es que ya en la propia resolución sancionadora se pone de manifiesto que, siendo el uso cualificado del edificio el residencial, el inmueble se encuentra ubicado dentro del Anillo 1 delimitado por el Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje aprobado el 27 de marzo de 2019, autorizando dicho Plan Especial la implantación del uso terciario en la clase de hospedaje en parte de la edificación en parcelas con uso cualificado residencial como uso compatible complementario. Igualmente figura como uso complementario del residencial el terciario de hospedaje en el artículo 8.1.30 de las Normas Subsidiarias del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (incluido en el Capítulo destinado a l regulación de las "Condiciones Particulares de la Zona 1. Protección del Patrimonio Histórico"), bajo las condiciones establecidas en el artículo 7.6.3.bis de dichas Normas Urbanísticas.

El uso, por tanto, es compatible y el hecho de que la edificación no disponga de acceso independiente lo que determinaría no es la incompatibilidad del uso sino, como aduce el recurrente y aquí apelante, un incumplimiento de las concretas condiciones de implantación del uso. Ello podría determinar la consecuente imposibilidad de que el uso en cuestión pudiera ser autorizado por la Administración municipal y -como el hecho de carecer del preceptivo título habilitante- ser, en su caso, constitutivo de infracción administrativa distinta pero no de la tipificada en el artículo 204.3.b) de la Ley del Suelo en el que vino a subsumir la Administración sancionadora el aludido incumplimiento del requisito concerniente al acceso independiente.

Se ha producido, en suma, una infracción del principio de tipicidad por haber tenido lugar una indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (en concreto, lo que la doctrina del Tribunal Constitucional, como hemos visto, califica de "analogía in malam partem") por lo que no podemos sino concluir en prosperabilidad de la pretensión anulatoria entablada sin necesidad de examinar los restantes motivos de impugnación que, desechados en la Sentencia apelada, han sido reiterados en esta segunda instancia.

OCTAVO.-En el supuesto enjuiciado la vivienda se encuentra ubicada en la DIRECCION000 y por lo tanto se corresponde con uso cualificado Residencial del anillo I es de aplicación la clasificación en niveles (A, B,C, D y E) descrita en el Art. 8.1.29 de las NN.UU. del PGOUM 97. En las Áreas de Planeamiento (APIs, APEs y APRs) se implantará con las condiciones previstas en estas Normas para el nivel de usos B.

Es decir se encuentra también en el anillo I descrito en el Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje, distritos de Centro, Arganzuela, Retiro, Salamanca, Chamartín, Tetuán, Chamberí, Moncloa-Aravaca, Latina, Carabanchel y Usera del ayuntamiento de Madrid, publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 23 de abril de 2019 por lo que procede aplicación del principio de igualdad y unidad de doctrina estimar el recurso de apelación en el recurso contencioso administrativo no ser la conducta del sancionado, demandante y hoy apelante.

NOVENO.-También se alega la prescripción de la infracción indicándose en el escrito de apelación que se giró una visita de inspección al inmueble sito en DIRECCION000, en fecha de 1 de Octubre de 2018, interesándose, en particular, sobre la vivienda en alquiler turístico de la DIRECCION000, y que (...) La Sentencia desestima la demanda de mi representada tras el transcurso de más de cuatro años desde la comisión de la infracción (01/10/2018) hasta la notificación de acuerdo de inicio del procedimiento sancionador (12/01/2023), pues "habiéndose cometido la infracción con ocasión del desarrollo de usos, el plazo de prescripción no comienza a correr antes del cese definitivo del uso denunciado como incompatible con la ordenación urbanística aplicable, sin que la recurrente haya practicado prueba alguna acreditativa del cese definitivo del uso, constando que la actividad se ejercía en fecha 11/04/2022, una afirmación que no es correcta como puede comprobarse en el expediente, en los folios 15 a 24, a saber, el contrato de arrendamiento por el propietario de la vivienda, en los folios 5 al 8 el depósito de fianza por arrendamiento de su propietario titular, eventos que suceden y que acreditan que la gestión de la propiedad (documentada en los folios 43 y 44) la desarrollaba otra empresa, y la baja del Registro y el cambio de uso de 11/02/2020 y 02/02/2022, éste dato si reconocido en la sentencia, datos todos ellos que obran en autos y que se han ignorado en la resolución judicial.

DÉCIMO-En la Sentencia dictada por esta Sección el día 26 de enero de 2026 en el recurso de apelación 1840/2024 en la que se señala que

(...) Sentado lo anterior, debemos examinar ahora la acción típica que se sanciona en el artículo 204.3.b) de la LSCM, puesto que es la norma sancionadora que describe la infracción en que se han subsumido los hechos declarados probados. Dicho artículo castiga como infracción grave: "La implantación y el desarrollo de usos incompatibles con la ordenación urbanística aplicable". Analizando en qué consiste exactamente la acción típica que se describe, lo primero que llama la atención es que el tipo exige la realización conjunta de dos acciones, que describen los verbos "implantar" y desarrollar". Para entender lo que significa cada uno de ellos, acudiremos al Diccionario de la RAE y comprobaremos que:

-"Implantar", acepción segunda que viene al caso, significa "establecer y poner en ejecución nuevas doctrinas, instituciones, prácticas y costumbres". Por tanto, implantar un uso significa, a la vez, sentar o establecer las bases del mismo y, además, también su puesta en ejecución.

-"Desarrollar", por su parte, tiene varias acepciones, de las que hace al caso la tercera: "realizar o llevar a cabo algo".

De cuanto hemos expuesto, concluimos que el tipo infractor del artículo 204.3.b) de la LSCM exige la conjunción de dos acciones, "implantar" y "desarrollar", cuyo significado es en buena medida coincidente. La única diferencia es que "implantar" reúne la referencia a la iniciación o establecimiento de "algo" y, a la vez, su ejecución o "desarrollo"; mientras que "desarrollar" tan solo expresa la propia ejecución o puesta en práctica de ese "algo", sin hacer referencia a su inicio o establecimiento. El entendimiento de la conducta que se tipifica en este precepto lleva a concluir que lo que se sanciona es dar inicio o establecer y, consecutivamente, ejecutar o realizar de forma real y efectiva un uso urbanístico contrario ("incompatible") a la normativa urbanística aplicable. De lo que se sigue que la acción típica se inicia desde el momento de la implantación, pero su continuidad exige también su ejecución o realización en el tiempo ("desarrollo"), de suerte que, si cesa el ejercicio efectivo, la ejecución o realización efectiva de la actividad en la que se materializa el uso urbanístico no permitido, la infracción deja de cometerse, porque el tipo exige, ineludiblemente, el "desarrollo" de la actividad. La infracción se habrá consumado, sin duda, desde que se produce la "implantación", pero deja de cometerse y, por ende, comienza a correr el plazo de prescripción de la misma, desde el momento en que ya no se "desarrolle". Esto es lo que se corresponde con la naturaleza de una infracción continuada en el tiempo (en rigor técnico, "permanente", como veremos a continuación) cual es, efectivamente, la que analizamos; y es también lo que dice, precisamente, el segundo inciso del artículo 237 de la LSCM que invoca la administración, porque: "Cuando la infracción se haya cometido con ocasión de (...) el desarrollo de usos, el plazo de la prescripción de aquélla nunca comenzará a correr antes de (...) el cese definitivo en los segundos. En las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de la finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consuma".

Un nuevo paso en dirección a la resolución del problema jurídico que examinamos es la delimitación del concepto "infracción continuada" que utiliza la administración. En puridad, no estamos ante una infracción "continuada", sino ante una infracción "permanente"; y esta diferenciación afecta al régimen de prescripción, como luego veremos.

La STSJ Madrid, sección 10ª, de 3 de octubre de 2016 (rec 181/2015 ) hace un análisis certero de lo que haya de entenderse por "infracción continuada" y también de un concepto diferente, cual es el de "infracción permanente", en los siguientes términos: "...ha de distinguirse entre infracción continuada y permanente. Las infracciones continuadas se definen como aquéllas que implican una pluralidad de acciones destinadas al mismo fin mientras que las permanentes suponen una única acción que se agota en un momento concreto, aunque el resultado ilícito se prolongue en el tiempo. En este sentido, ya la Sentencia Tribunal Supremo de 7 febrero 1997 dice que: «En lo que a este punto se refiere, ha de señalarse que estamos en presencia de lo que ha venido denominándose «daños permanentes», por contraposición al concepto de «daños continuados», entendiéndose por los primeros aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, en tanto que los segundos, los daños continuados, son aquellos que en base a una unidad de acto se producen día a día de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad.»". Así, pues, una "infracción permanente" sería la cometida por una empresa que de forma continuada y persistente en el tiempo vierte sus residuos a un río a través de un desagüe, es decir, en un solo acto que no cesa y se prolonga en el tiempo. Una "infracción continuada" sería el caso de la empresa cuyos transportes acuden en varias ocasiones y fechas distintas a un tramo de un río y vierten residuos no autorizados. A estas segundas, infracciones, las "continuadas", se refiere el artículo 29.6 de la Ley 40/2015 , que las define así: "Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión".

De esta definición se sigue que en el supuesto de autos no estamos ante una infracción continuada. Para que así fuese, tendríamos que entender que se comete una infracción cada vez que se materializase un contrato de alquiler turístico de la vivienda, de manera que cada uno de esos contratos sería un "acto" infractor diferente de los otros, pero que habría que sancionar de forma única, al haberse ejecutado en el seno de un "plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". No parece que la conducta que sanciona el tipo del artículo 204.3.b) de la LSCM se acomode al concepto de "infracción continuada" que acabamos de exponer. La mecánica del tipo que explicábamos "supra" lleva de forma natural a encuadrarlo en el ámbito de las infracciones "permanentes". Estaríamos ante una sola acción que se desarrolla en el tiempo, indiferentemente de que la vivienda se alquile o no de forma efectiva. El tipo se integra tan pronto se "implanta" el uso no permitido; y continúa cometiéndose mientras ese uso se "desarrolla", esto es, mientras la vivienda se sigue ofreciendo para su uso de hospedaje y se desarrollan las actuaciones necesarias para ello (como la publicidad, el mantenimiento, o la ocupación efectiva por clientes en régimen de alquiler turístico). La infracción deja de cometerse cuando deja de "desarrollarse" la actividad en que se materializa el uso urbanístico no permitido. Como decíamos "supra", esta apreciación tiene influencia en el régimen de la prescripción aplicable a esta infracción. Así, para un supuesto análogo, la STS Sala Tercera, sección 5ª, nº 75/2022, de 27 de enero de 2022 , en relación con un supuesto de infracción permanente, declara: "...El aprovechamiento no autorizado de aguas subterráneas reviste en este caso las características de una infracción permanente, esto es, de una infracción que continúa produciéndose mientras no cese la conducta infractora; por ello, solo cuando cesa dicha conducta comienza a correr el plazo de prescripción de la infracción". Al configurarse como una infracción "permanente" la del artículo 204.3.b) de la LSCM, la parte que le es aplicable del segundo inciso del artículo del artículo 237 (que, con defectuosa técnica jurídica, engloba la regulación de ambos tipos de infracciones, continuadas y permanentes) es la que dice: "Cuando la infracción se haya cometido con ocasión de (...) el desarrollo de usos, el plazo de la prescripción de aquélla nunca comenzará a correr antes de (...) el cese definitivo en los segundos. En las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de la finalización de la actividad..." (la referencia del precepto al "último acto con el que la infracción se consuma", conecta con el otro tipo de infracciones, las continuadas). Así, pues, ha de quedar determinado el momento en el que, en su caso, ha finalizado la actividad, para fijarlo como fecha de comienzo de la prescripción.

Todo lo dicho hasta ahora desplaza el problema de la apreciación de la prescripción de esta infracción al ámbito de la prueba. Hemos de determinar quién tiene la carga de acreditar la continuación o permanencia en el ejercicio de la actividad; y qué pruebas son aptas para demostrar que se ha seguido o no ejerciendo la actividad y, por ende, y desarrollando el uso urbanístico no permitido. Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en nuestra sentencia nº 742/2025, de 11 de noviembre, recurso de apelación nº 892/2024 , para un asunto similar, en la que decíamos lo siguiente:

"...conviene recordar, ciertamente, que corresponde a la Administración demostrar los hechos constitutivos de la infracción y la responsabilidad del infractor, en virtud del principio de presunción de inocencia. Y que, en términos generales, cuando el ciudadano alega una causa extintiva o excluyente de la responsabilidad, como la prescripción, le corresponde a él aportar la prueba de su concurrencia.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, dadas las circunstancias especialísimas concurrentes, en que el acuerdo de la incoación del procedimiento sancionador tiene lugar el 29/12/2022 (siendo notificado al interesado el 12/01/2023), una vez transcurrido más de cuatro años desde que la Administración municipal tuvo conocimiento de los hechos infractores (la visita de inspección se realizó con fecha 18/09/2018, emitiéndose el informe técnico derivado de la misma en fecha 01/10/2018) y, por ende, con posterioridad al transcurso del plazo prescriptivo establecido en el artículo 236.1 LSCM, entendemos que es al Ayuntamiento sancionador al que corresponde acreditar el mantenimiento del uso incompatible con la ordenación urbanística, objeto de infracción, a la fecha del acuerdo de incoación del expediente sancionador; o, en su caso, que entre la fecha del cese del uso incompatible y la fecha de notificación al interesado del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador no ha transcurrido un tiempo superior al plazo de prescripción de la infracción previsto normativamente.

(...) habrá de concluirse que por la Administración sancionadora no se ha acreditado el mantenimiento del uso incompatible con la ordenación urbanística, objeto de infracción, en la fecha del acuerdo de incoación del expediente sancionados, como tampoco ha acreditado que entre la fecha del eventual cese del uso incompatible y la fecha de notificación al interesado del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador no ha transcurrido un tiempo superior al plazo de prescripción de la infracción previsto en el artículo 236.1 de la Ley autonómica 9/2001 .

En consecuencia, en atención a las especialísimas circunstancias concurrentes en el caso presente, entendemos que la infracción imputada al interesado estaba prescrita en la fecha en la que se notifica al interesado el acuerdo de incoación del expediente sancionador, lo que determina la estimación del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones, resultando innecesario el examen de los restantes motivos de impugnación alegados en el escrito de demanda (falta de prueba de cargo e infracción del artículo 47. 1 a ) y e) de la Ley 39/2015 , en su relación con los derechos de los ciudadanos frente a la administración)".

Abundando en la cuestión, no podemos dejar de recordar que el principio constitucional de presunción de inocencia origina que, en el procedimiento sancionador, la carga de la prueba pese sobre la Administración que es la que sostiene la acusación. Así lo ha declarado hasta la saciedad el TC, como en su sentencia nº 131/2003, de 30 de junio : "...de entre los contenidos que incorpora el derecho fundamental ahora invocado (la presunción de inocencia), resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de ... (que recae) sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a este pueda exigírsele una probatio diabolica de los hechos negativos". En el mismo sentido, como recuerda la STC nº 76/1990 para el proceso penal, con doctrina perfectamente trasladable al procedimiento administrativo sancionador: "Conviene para ello recordar sucintamente que la presunción de inocencia reconocida en el art. 24.2 de la Constitución comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1.ª, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos (...). Además, debe tenerse en cuenta que la administración ocupa una posición singular en los expedientes sancionadores, pues los inicia, los instruye y los decide; y que el órgano instructor actúa bajo el principio de impulsión de oficio, que genera el deber de que practique todas las pruebas que sean necesarias para verificar los hechos relevantes en los que fundar la resolución ( artículo 75 de la Ley 39/2015 ). Siendo éste el principio general, esto es, el de que recae sobre la administración la carga de acreditar todos los hechos integrantes de la infracción, no obsta al mismo que la Sala Tercera del TS haya modulado las reglas de la carga de la prueba en el procedimiento sancionador, basándose en los principios de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217-7 de la LECiv ). Así, ha contemplado la posibilidad excepcional de que la instrucción del procedimiento conmine al imputado a que sea él quien pruebe algún hecho controvertido, constitutivo o excluyente de la infracción, cuando el dato en cuestión esté a su disposición o tenga más facilidad para verificarlo. Por ejemplo, en la STS de 4 de noviembre de 2003, recurso nº 2811/1999 , declara que: "...acreditados unos hechos que señalan como responsable de una concreta infracción administrativa a una persona determinada, por cobijarse o comprenderse en ellos todos y cada uno de los elementos requeridos tanto por el tipo infractor como por el título de imputación, no se vulnera el principio de presunción de inocencia, en su vertiente de distribución de la carga de la prueba, ni tampoco las normas que rigen el procedimiento sancionador, si se pone a cargo del imputado la de acreditar unos hechos o circunstancias que a su juicio deban también valorarse al decidir sobre tal procedimiento, si esos hechos o circunstancias, como aquí ocurre, son de tal naturaleza que es el imputado, y no la Administración, quien posee una plena disponibilidad de los medios de prueba".

Llegados a este punto, con la base doctrinal que hemos expuesto, creemos estar en disposición de dar respuesta al caso que se nos plantea. Una respuesta que se basa en las siguientes consideraciones:

a) la regla general que rige la carga de la prueba o la aportación de prueba en el procedimiento administrativo sancionador es la de que corresponde a la administración acreditar todos y cada uno de los elementos fácticos sobre los cuales ha de montarse la declaración de responsabilidad. Por tanto, corresponde a la administración acreditar la comisión de la infracción, la concurrencia de los elementos integrantes del tipo, la culpabilidad y, en su caso, otras circunstancias que determinan la posibilidad de imponer una sanción, lo que incluye los elementos de tiempo, lugar u ocasión que sustenten la posibilidad de exigir responsabilidad. Entre ellos, el momento o el tiempo en que se ha cometido el hecho constitutivo de la infracción, a efectos de entender que no concurre la prescripción de la acción.

b) es posible que, excepcionalmente (como recuerda la sentencia del TS que hemos citado) quepa requerir al imputado la aportación de prueba sobre algún extremo de hecho que éste haya alegado para descargarse de responsabilidad, o para atenuarla. Ello exige que sea el propio interesado el que haya puesto de manifiesto ese hecho o circunstancia que quedaba fuera del alcance del conocimiento de la administración; que lo alegado por el interesado se trate de un hecho "positivo"; y que, conforme al principio de "facilidad probatoria", sea el propio imputado (y no la administración) el que disponga de los medios de prueba para acreditar ese hecho "positivo" que aduce para excluir o limitar su responsabilidad. Son múltiples los ejemplos que encontramos en la praxis judicial, como por ejemplo, cuando el imputado por una infracción urbanística consistente en edificar o construir sin título habilitante, alega que terminó la obra en determinado momento muy anterior a la comprobación de la existencia de la misma por parte de la administración. Parece lógico que se imponga a ese administrado la carga de acreditar ese hecho positivo que alega, pues no está en manos de la administración la posibilidad de comprobarlo.

c) Lo que no cabe admitir, en ningún caso, es que ese excepcional desplazamiento de la carga de la prueba al imputado, se refiera a un hecho negativo, como reclama la administración en el caso que nos ocupa. No se puede admitir que se imponga a ninguna parte en un procedimiento administrativo o judicial que demuestre un hecho "negativo" (que no hizo, que no estuvo, que no dijo), porque estaríamos ante una verdadera "prueba diabólica", que proscribe terminantemente la jurisprudencia constitucional que hemos glosado.

En el caso que nos atañe, quien resultó sancionado no alega ningún hecho positivo, que deba probar. Lo que realmente se alega por el sancionado es, simplemente, que la administración no ha cumplido su carga de probar los hechos, en el terreno que hemos descrito en el anterior apartado a) y no en el c). Lo que alega es que no existe prueba de que se hayan seguido cometiendo los hechos determinantes de la infracción desde un momento muy anterior al plazo de prescripción de cuatro años que señala el artículo 236 de la LSCM y la administración no ha llevado tal prueba al procedimiento sancionador. Y hemos de concluir que es así, porque no hay ningún elemento de prueba con base en el cual se haya comprobado la continuación del real y efectivo "desarrollo" de la actividad de alquiler turístico desde la fecha del acta de inspección de 13-9-2018, de manera que cuando incoa el procedimiento sancionador el 23-12-2022, ya habían transcurrido cuatro años desde esa fecha, sin que exista la menor prueba del ejercicio efectivo de la actividad (de la continuación en el "desarrollo" del uso incompatible con la norma urbanística) durante todo ese período. La baja en el Registro de la Comunidad de Madrid no es un elemento que acredite que la actividad continuó desarrollándose de forma real y efectiva después de la visita de inspección antes referida. Simplemente constata que el interesado ha dejado de estar habilitado para seguir ejercitando la actividad, pero no que la haya ejercitado real y efectivamente o no hasta ese instante. No es ésta una mera valoración judicial de dicha prueba, sino que la propia norma lo establece así. El artículo 2.3 del Decreto 79/2014, de 10 de julio , por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, en redacción dada por Decreto 29/2019, de 19 de abril, lleva a una conclusión exactamente contraria a la que alcanza la administración, tras invocar el mismo. Dicho artículo establece: "Ejercicio habitual de la actividad turística: la actividad de alojamiento turístico se ejerce de forma habitual desde el momento en que el interesado se publicita por cualquier medio y presenta la preceptiva Declaración Responsable de inicio de actividad prevista en los artículos 11 y 17". Pero es que, en su redacción originaria, vigente en la fecha de la inspección, el artículo 3.2 decía: "Se entenderá por habitualidad el ejercicio de la actividad turística durante un período mínimo de tres meses continuados durante el año natural". Así, pues, el ejercicio habitual (y, por tanto, la implantación y el desarrollo del uso urbanístico de hospedaje) exigía en el momento en que se constataron los hechos la acreditación del ejercicio continuado durante tres meses; y en la actualidad exige, al menos, acreditar esos dos elementos.

La sola inscripción o el cumplimiento de cualesquiera requisitos que establece el citado Decreto 79/2014, o cualquier otra norma sectorial, para el ejercicio de la actividad, son condiciones necesarias, pero no suficientes para que se entienda que se ejerce la actividad a través de la cual se expresa o materializa la "implantación y desarrollo" del uso urbanístico en cuestión.

En aplicación de dicha doctrina es de estimar la prescripción de la infracción en el supuesto de que las mismas hubiesen cometido, ya que no hay prueba de que así sea en el caso presente, y ello porque desde el acta de inspección realizada el día 1 de octubre de 2018 hasta el día 12 de enero de 2023 en el que se notificó el acuerdo de inicio del expediente administrativo sancionador de fecha el 29 de diciembre de 2022 ha transcurrido más de 4 años, de conformidad con el artículo 236 de la de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid supone la infracción de la prescripción al no constar la existencia de un eventual desarrollo del uso urbanístico no residencial en momentos posteriores a la realización del acta de inspección.

UNDÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Al desestimarse totalmente las pretensiones de la administración demandada y no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición procede condenar a la misma al abono de las costas causadas.

Vistas las disposiciones legales citadas

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (ROJ: STS 6183/1998 - ECLI:ES:TS:1998:6183) dictada en el recurso de casación 6192/1992 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias 24 de noviembre de 1987 (ROJ: STS 9732/1987 - ECLI:ES:TS:1987:9732), 5 de diciembre de 1988 ( ROJ: STS 8540/1988 - ECLI:ES:TS:1988:8540), 20 de diciembre de 1989 ( ROJ: STS 14450/1989 - ECLI:ES:TS:1989:14450) dictada en el recurso de casación 1969/1988, 5 de julio de 1991 ( ROJ: STS 3896/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3896), 14 de abril de 1993 ( ROJ: STS 13060/1993 - ECLI:ES:TS:1993:13060), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 (ROJ: STS 14216/1991 - ECLI:ES:TS:1991:14216) y 14 de junio de 1991 ( ROJ: STS 3260/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3260), indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

SEGUNDO.-El recurso de apelación realiza diversas alegaciones en relación con la normativa de la vivienda turística, prestaciones y requisitos, en relación con la normativa aplicable, con la inexistencia de límite de estancia temporal, con la competencia autonómica para la regulación vacacional, haciendo referencia a los requisitos establecidos Ley de Turismo de Madrid (Ley 1/1999, de 12 de marzo) entre los que señala:

1. Certificado de idoneidad para vivienda de uso turístico CIVUT

2. Registro Turístico: Inscripción de la vivienda en el registro de turismo correspondiente.

3. Licencia o Declaración Responsable: Obtención de una licencia específica o presentación de una declaración responsable para iniciar la actividad.

4. Cumplimiento de Estándares de Calidad y Seguridad: Asegurar que la vivienda cumple con los estándares mínimos de habitabilidad, seguridad y salubridad.

Indicando que entre tales requisitos no existe ningún tipo de certificación relativo al acceso a la vivienda, a saber, la existencia de un acceso independiente al alojamiento, que puede acreditarse mediante plano visado. Cualquier vivienda habilitada para uso terciario requiere el paso por elementos comunes del edificio residencial, incluso a pesar de que cuente con acceso por el garaje, indistintamente, o acceso por el portal de la vivienda. Este requisito deriva del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (PGOUM) que establece que las viviendas de uso turístico deben contar con acceso independiente desde la vía pública. Esta disposición es jurídicamente controvertida, y no hay, al respecto, una doctrina pacífica

También se hace referencia a la jurisprudencia entorno al precepto citado

Se hacen también consideraciones en relación bien jurídico protegido y control de la oferta de la vivienda turística al impacto económico de la vivienda turística y defensa de la competencia, a la imposición de una licencia urbanística indicándose en este aspecto que La incompatibilidad del uso de servicio terciario de hospedaje se basa en que no dispone la vivienda de uso turístico de acceso independiente exigido por el artículo 8.1.30 A de las Normas Urbanísticas afirmándose que ni era exigible al tiempo en que se inició la actividad, ni se configuraba la licencia urbanística como un requisito que no pudiera ser satisfecha por una declaración responsable, so pena de vaciar de contenido el procedimiento de una declaración responsable., Y haciendo referencia la jurisprudencia contradictoria sobre licencia urbanística declaración responsable

Se hace también referencia que el ayuntamiento tuvo conocimiento de ejercicio de la actividad desde el 1 de octubre de 2018 y no inició el procedimiento sancionador en el plazo razonable

Se refiere igualmente a la compatibilidad urbanística esto que afirma que De la existencia de dos procedimientos alternativos para proceder al uso de una vivienda como un alojamiento turístico deriva una incongruencia que viene generada por la Administración, no por el sujeto jurídico que emprende este negocio jurídico, resultando por ello, víctima de la administración. En tanto la declaración responsable no verifica de manera previa que el inmueble sea adecuado para el uso turístico desde una perspectiva urbanística, la licencia de uso turístico exige esta comprobación de compatibilidad urbanística, lo que la declaración responsable no hace, por lo que pueden presentarse conflictos si, tras iniciar la actividad, se determina que el inmueble no es apto para dicho uso. Si la vivienda de uso turístico en cuestión fuera o resultara ilegalizable no tendría más que haber requerido el Ayuntamiento la cesación de la actividad, y no esperar 53 meses para proceder a una sanción de una infracción que no se ha advertido.

El caso es, que en el momento en que se presentó la declaración responsable, era posible y razonable operar bajo esa modalidad. Aunque una declaración responsable puede no suplir una licencia de uso turístico si la normativa aplicable exige verificaciones urbanísticas previas que no cubre la declaración responsable, en el momento de iniciar la actividad no existía la obligación de contar con una licencia, y se admitía una declaración responsable. De acuerdo con el principio de seguridad jurídica y la ausencia de una norma específica que exigiera la licencia en ese contexto carece de fundamento imponer una pena pecuniaria a un cambio sobrevenido en la legislación aplicable.

Por último, también hace referencia a la interpretación de la naturaleza de uso terciario residencial

TERCERO.-Dichas alegaciones no constituyen verdaderos motivos de impugnación de la sentencia que es lo que debe desarrollar un recurso de apelación y al respecto sólo se debe indicar que es algo que parece manifestar el recurrente la necesidad de declaración responsable de la Comunidad de Madrid es concurrente con el requisito de obtener la correspondiente habilitación urbanística a través de la correspondiente declaración responsable ante el Ayuntamiento de Madrid, como decimos lo que deberá realizar dicho motivo de impugnación entre los que se encuentran que las referidas a la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid Obviamente la sentencia ignora la crucial diferencia entre usos del suelo urbano de acuerdo con la LSCM, y los usos residencial o turístico, concurrentes, de un inmueble en régimen de división horizontal que ya dispone de las licencias urbanísticas al momento de su construcción y cuenta con licencias de ocupación que no prejuzgan la identidad o personalidad del residente ni el modo en que la usa.

La Sentencia en su resolución sancionadora considera responsable a la mercantil aquí recurrente al ser quien, según su criterio, implantó y desarrolló el uso incompatible con la ordenación urbanística aplicable en el inmueble sito en DIRECCION000, a la fecha en la que la infracción tuvo lugar, el 01/10/2018, constatada por la visita de inspección girada en el marco de la Campaña de Inspección de Apartamentos y Pisos Turísticos de la ciudad de Madrid, tal como consta en el Folio 1 del Expediente.

La Sentencia señala al efecto, que el 20/02/2018, el inmueble en el que se implantó y desarrolló el uso incompatible, se dio de alta como vivienda de uso turístico y se inscribió en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General de Turismo, acogiéndose al Art. 17.5 del Decreto 79/2014, de 10 de julio presentando una declaración responsable e inscribiéndose en ese Registro con el número NUM001.

En este punto volver a insistir, como ya se ha expuesto de forma exhaustiva, que, en el año 2018, con la presentación de la declaración responsable, se podía implantar un uso distinto al residencial en un edificio en propiedad horizontal, entre otras cosas porque cuando se desarrollaron las normas subsidiarias del plan de 1997, no existían las viviendas de uso turístico, siendo esta norma la que derivaba las mismas a no normativa provincial.

También se realizan alegaciones en relación con la tipificación y la proporcionalidad de la sanción indicando que no existe fundamento jurídico para considerar los hechos como afectación grave de los términos establecidos en la Comunidad de Madrid indicando que:

La sentencia desestima el recurso de ARENA VACACIONAL, S.L., confirmando la sanción de 30.001 euros por infracción grave según el artículo 204.3 b) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid incurriendo en un error de tipificación de la infracción que no es de naturaleza urbanística sino administrativa, porque no tiene amparo legal en el articulado de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, toda vez que el uso de una vivienda como piso turístico no supone en modo alguno cambios en el planeamiento urbano.

El recurso planteaba en virtud de su naturaleza de infracción administrativa que se tipificara como una infracción leve, toda vez que el uso de la vivienda en cuestión satisface todos los requisitos legales bajo una declaración responsable, su registro como empresa turística, y el cumplimiento y compromiso de cumplir con todas las condiciones exigibles por la administración municipal.

CUARTO.-Debe en primer lugar aclararse que el apartado 3. b) del artículo 204 de la de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid castiga La implantación y el desarrollo de usos incompatibles con la ordenación urbanística aplicable.

Resulta intrascendente que la actividad ejercida disponga o no de licencia de actividad puesto que no se castiga el ejercicio de una actividad sin licencia sino que se castiga la implantación y desarrollo de un uso urbanístico incompatible con el planeamiento, debiendo significarse que la licencia de instalación apertura actividad regulada en el del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 es una licencia distinta de la licencia de uso urbanístico, sin perjuicio de que en algunas ocasiones la concesión de licencia de instalación puede suponer implícitamente la concesión de una licencia de cambio de uso, debiendo además significarse que dicho precepto no castiga la implantación sin licencia de uso urbanístico sino que lo que castiga es la implantación del uso urbanístico cuando este sea contrario e incompatible con la ordenación urbanística aplicable.

Es decir, si el uso que se implanta es compatible con la ordenación urbanística se disponga o no de licencia de cambio de uso o de implantación del uso urbanístico, que será licencia de primera ocupación, en la actualidad declaración responsable de primera ocupación la conducta no está sancionada por el citado precepto y por lo tanto es atípica.

Por tanto, disponer o no de licencia que ampare la actividad o incluso que legitime el uso urbanístico resulta intrascendente para entender cometida la infracción prevista el apartado 3. b) del artículo 204 de la de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid

QUINTO.-La cuestión de la tipicidad y el encaje de estas conductas en la infracción prevista el apartado 3. b) del artículo 204 de la de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid ha sido tratada de forma exhaustiva en nuestra sentencia dictada el pasado día 26 de enero de 2026 en el recurso de apelación 267/2025, interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 32 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 85/2024, se realizan las siguientes consideraciones generales sobre la aplicación del principio de tipicidad a los procedimientos administrativos sancionadores indicándose que

Cuarto. - La STC 184/2025, de 2 de diciembre de 2025 , recuerda que, conforme consolidada doctrina de dicho Alto Tribunal, el artículo 25.1 de nuestra Carta Magna , que incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege, es de aplicación al ordenamiento administrativo sancionador y comprende una doble garantía, formal y material.

La garantía formal hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones, que ha de ser legal y no reglamentario, de conformidad con el término "legislación vigente" contenido en el mencionado artículo 25 (por todas, STC 77/2006, de 13 de marzo , FJ único, y jurisprudencia allí citada). Aunque la garantía formal tiene una eficacia relativa o limitada en el ámbito sancionador administrativo -toda vez que no cabe excluir la colaboración reglamentaria en la propia tarea de tipificación de las infracciones y atribución de las correspondientes sanciones- hay que excluir que las remisiones al reglamento hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley (entre otras muchas, SSTC 83/1984, de 24 de julio, FJ 4 ; 161/2003, de 15 de septiembre, FJ 2 ; 242/2005, de 10 de octubre, FJ 2 ; 104/2009, de 4 de mayo, FJ 2 , y 145/2013, de 11 de julio , FJ 4).

La garantía material del derecho fundamental a la legalidad sancionadora contiene un doble mandato: (i) El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, exige que las leyes sancionadoras se configuren "llevando a cabo el 'máximo esfuerzo posible' [ STC 62/1982, de 15 de octubre , FJ 7 C)] para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones" (por todas, STC 151/1997, de 29 de septiembre , FJ 3). (ii) El segundo, de tipicidad, destinado a los aplicadores del Derecho, "impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora" ( SSTC 120/1996, de 8 de julio, FJ 8 , y 151/1997, de 29 de septiembre , FJ 4).

Por su parte la STC 14/2021, de 28 de enero , tras destacar en su FJ 2 que el principio de legalidad penal recogido en el artículo 25.1 de la Constitución española implica, al menos, tres exigencias consistentes en la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia) y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa), puntualiza que "La garantía constitucional de lex certa, como faceta específica del derecho a la legalidad sancionadora, se desenvuelve, en nuestra doctrina (vid, por todas, las SSTC 146/2015, de 25 de junio, FJ 2 ; 219/2016, de 19 de diciembre, FJ 5 , y 220/2016, de 19 de diciembre , FJ 5), en dos ámbitos distintos:

a) Ámbito normativo. De un lado, la garantía de certeza puede resultar vulnerada por la insuficiente determinación ex ante de la conducta sancionable, como defecto inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma en el ámbito penal o sancionador ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 3 , y 261/2015, de 14 de diciembre , FJ 5

b) Ámbito aplicativo. En cambio, aun cuando la redacción de la norma sancionadora resulta suficientemente precisa, la garantía de lex certa puede verse afectada por la aplicación irrazonable de dicha norma, vertiente que se desdobla, a su vez, en dos planos, (i) el de la indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (analogía in malam partem), y (ii) el de la subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que ha sido considerada probada. En estos casos, pese a la "calidad" de la ley, su aplicación irrazonable se proyecta sobre la exigencia de previsibilidad del alcance de su aplicación ( STC 220/2016, de 19 de diciembre , FJ 5). Así, en efecto, una vez que el autor de la norma, el legislador, ha cumplido suficientemente con el mandato al dar una redacción precisa al precepto sancionador, la garantía de certeza exige igualmente de los órganos sancionadores que están llamados a aplicarlo "no solo la sujeción [...] a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla" ( SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6 , y 146/2015, de 25 de junio , FJ 2). Por tanto, tal y como hemos señalado en nuestra doctrina, el derecho fundamental a la legalidad penal, reconocido en el art. 25.1 CE , ha de reputarse vulnerado cuando la conducta que ha sido declarada probada en la sentencia "es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal" ( SSTC 91/2009, de 20 de abril, FJ 6 ; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8 , y 196/2013, de 2 de diciembre , FJ 5)".

Ha subrayado, asimismo, el Tribunal Constitucional que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación, identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Solo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona (por todas, STC 199/2014, de 15 de diciembre , FJ 3, con cita de la STC 161/2003, de 15 de septiembre , FJ 3).

Por último, interesa destacar que la STC 161/2003, de 15 de septiembre , tras recordar el necesario reparto de poderes entre la Administración y los órganos judiciales en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, afirma (FJ 3) que "En el ámbito administrativo sancionador corresponde a la Administración, según el Derecho vigente, la completa realización del primer proceso de aplicación de la norma (que debe ser reconducible a una con rango de ley que cumpla con las exigencias materiales del art. 25.1 CE ), lo que implica la completa realización del denominado silogismo de determinación de la consecuencia jurídica: constatación de los hechos, interpretación del supuesto de hecho de la norma, subsunción de los hechos en el supuesto de hecho normativo y determinación de la consecuencia jurídica. El órgano judicial puede controlar posteriormente la corrección de ese proceso realizado por la Administración, pero no puede llevar a cabo por sí mismo la subsunción bajo preceptos legales encontrados por él, y que la Administración no había identificado expresa o tácitamente, con el objeto de mantener la sanción impuesta tras su declaración de conformidad a Derecho. De esta forma, el juez no revisaría la legalidad del ejercicio de la potestad sancionadora, sino que, más bien, lo completaría".

SEXTO.-Y en dicha sentencia expresamente se analiza el encaje de la conducta sancionada en el artículo 200 4.3.b) de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid señalándose que

Quinto.- En el supuesto objeto de análisis, descartada por el propio recurrente la eventual vulneración del principio de tipicidad por falta de especificación del fundamento legal de la sanción -y descartable, en todo caso, atendida la mención expresa en la resolución sancionadora del precepto que se estima infringido, pudiendo entenderse no ya del modo "razonablemente sencillo" a que hace mención la STC 113/2008 , sino con toda evidencia que el tipo aplicado era el que figura en el precepto legal antes mencionado-, se centra la cuestión debatida en la tarea de subsunción de la conducta descrita en el referido tipo.

Lo que tipifica, en concreto, como infracción urbanística grave, el 204.3.b) de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, que sustenta la resolución sancionadora combatida en la instancia, es la conducta consistente en "La implantación y el desarrollo de usos incompatibles con la ordenación urbanística aplicable".

Una primera reflexión merece la descripción del tipo y es que, tal y como aparece redactado el precepto legal transcrito, no son autónomamente sancionables, ex artículo 204.3.b) de la Ley 9/2001 , esas dos conductas de "implantación" y "desarrollo" del uso a que se refiere la norma aisladamente consideradas. De esta forma solo la implantación del uso (en nuestro caso, el terciario de hospedaje, en la modalidad de viviendas de uso turístico) sin un ulterior desarrollo o solo la conducta que se limita al desarrollo de un uso previamente implantado por tercero no pueden ser reputados constitutivos de dicha infracción administrativa. Y no son sancionables las conductas descritas por separado desde el momento en que el legislador no ha empleado la conjunción disyuntiva "o" (que apuntaría a la alternatividad de las conductas descritas, siendo cualquiera de ellas, por si sola, subsumible en el precepto legal) sino la conjunción copulativa "y". La conducta típica y antijurídica, en consecuencia, no es otra que la "implantación y desarrollo" del uso incompatible. Esto es, atendiendo a la acepción gramatical de uno y otro vocablo, debe concurrir en el caso la acción de implementar, instaurar o establecer y realizar o llevar a efecto el uso incompatible.

En tal sentido argumentamos en la Sentencia de esta misma fecha, dictada en el recurso de apelación 1840/2024 , a propósito del cómputo del plazo prescriptivo, lo que sigue: "(...) el tipo exige la realización conjunta de dos acciones, que describen los verbos "implantar" y desarrollar". Para entender lo que significa cada uno de ellos, acudiremos al Diccionario de la RAE y comprobaremos que:

-"Implantar", acepción segunda que viene al caso, significa "establecer y poner en ejecución nuevas doctrinas, instituciones, prácticas y costumbres". Por tanto, implantar un uso significa, a la vez, sentar o establecer las bases del mismo y, además, también su puesta en ejecución.

-"Desarrollar", por su parte, tiene varias acepciones, de las que hace al caso la tercera: "realizar o llevar a cabo algo".

De cuanto hemos expuesto, concluimos que el tipo infractor del artículo 204.3.b) de la LSCM exige la conjunción de dos acciones, "implantar" y "desarrollar", cuyo significado es en buena medida coincidente. La única diferencia es que "implantar" reúne la referencia a la iniciación o establecimiento de "algo" y, a la vez, su ejecución o "desarrollo"; mientras que "desarrollar" tan solo expresa la propia ejecución o puesta en práctica de ese "algo", sin hacer referencia a su inicio o establecimiento. El entendimiento de la conducta que se tipifica en este precepto lleva a concluir que lo que se sanciona es dar inicio o establecer y, consecutivamente, ejecutar o realizar de forma real y efectiva un uso urbanístico contrario ("incompatible") a la normativa urbanística aplicable. De lo que se sigue que la acción típica se inicia desde el momento de la implantación, pero su continuidad exige también su ejecución o realización en el tiempo ("desarrollo"), de suerte que, si cesa el ejercicio efectivo, la ejecución o realización efectiva de la actividad en la que se materializa el uso urbanístico no permitido, la infracción deja de cometerse, porque el tipo exige, ineludiblemente, el "desarrollo" de la actividad. La infracción se habrá consumado, sin duda, desde que se produce la "implantación", pero deja de cometerse y, por ende, comienza a correr el plazo de prescripción de la misma, desde el momento en que ya no se "desarrolle" (...)".

Un segundo elemento adicional de carácter objetivo requiere el artículo 204.3.b) de la Ley del Suelo autonómica en la descripción de la conducta típica y es que el uso que se implanta o establece y desarrolla ha de ser "incompatible" con la ordenación urbanística. Atendido el ámbito sectorial en que nos encontramos y presidiendo siempre en la interpretación de la norma el criterio estricto que corresponde a su naturaleza sancionadora, debemos entender por incompatible aquel uso contrario, dispar, discrepante, diferente o disconforme con la referida ordenación.

Parece obvio que resulta en estos casos por completo irrelevante la disponibilidad o no de licencia, desde el momento en la propia incompatibilidad del uso descarta, ya de inicio, el posible otorgamiento de dicho título habilitante (que adolecería, en otro caso, de vicio determinante de su nulidad), como también asiste razón al recurrente cuando afirma que no es confundible ni equiparable la situación de incompatibilidad del uso a que nos venimos refiriendo con la falta de concurrencia de los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para su implantación y desarrollo. De este modo puede darse un incumplimiento de tales requisitos en relación con un uso compatible y dicho incumplimiento podrá ser constitutivo de otra infracción administrativa pero la tipificada en el artículo 204.3.b) aplicado por la Administración sancionadora lo que requiere, propiamente, es esa incompatibilidad.

Resta por significar que la integración del tipo en el supuesto examinado, al ser el uso que la Administración sancionadora reputa incompatible con la ordenación urbanística el terciario de hospedaje, en la modalidad de vivienda de uso turístico, exigiría la constatación de la concurrencia en el caso concreto de los requisitos normativamente exigidos para que la actividad en cuestión pueda ser así calificada y, en particular, los indicados en el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los Apartamentos Turísticos y las Viviendas de Uso Turístico de la Comunidad de Madrid y el Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje, distritos de Centro, Arganzuela, Retiro, Salamanca, Chamartín, Tetuán, Chamberí, Moncloa-Aravaca, Latina, Carabanchel y Usera, aprobado definitivamente por Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid en sesión celebrada el 27 de marzo de 2019 (en aquellos supuestos en los que resulte aplicable por razones temporales). Entre ellos interesa destacar que el artículo 3 del citado Decreto 79/2014 , en su redacción originaria y vigente a la fecha en que tuvieron lugar en este caso las actuaciones inspectoras, introduce el requisito de la habitualidad del ejercicio de la actividad o prestación del servicio de alojamiento en viviendas de uso turístico (al igual que con los apartamentos turísticos), que se identifica con "el ejercicio de la actividad turística durante un periodo mínimo de tres meses continuados durante el año natural".

SÉPTIMO.-La mencionada sentencia aplica dicha doctrina al caso concreto señalando que:

Sexto. - En el supuesto que nos ocupa se consideró debidamente acreditado en la resolución sancionadora que D. Balbino ha venido ejerciendo la actividad de vivienda de uso turístico en la DIRECCION001, de esta capital, considerando el referido uso incompatible con la ordenación urbanística en base a las consideraciones vertidas en el informe técnico de 27 de diciembre de 2022, obrante en el expediente sancionador. Y en dicho informe lo que se pone de manifiesto es que, a la vista de la inspección e informe técnico emitido a consecuencia de la misma en fecha 31 de marzo de 2021, así como de la fotografía de la fachada y plano del catastro obrantes en el expediente administrativo, la vivienda de uso turístico no disponía de acceso independiente al edificio residencial, con incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7.1.4.4 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid.

De ello, sin embargo, no cabe inferir una incompatibilidad del uso terciario aludido con la ordenación urbanística [que es, como hemos dicho, lo que autorizaría calificar su implantación y desarrollo como constitutivo de la infracción tipificada en el artículo 204.3.b) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid ]

Y es que ya en la propia resolución sancionadora se pone de manifiesto que, siendo el uso cualificado del edificio el residencial, el inmueble se encuentra ubicado dentro del Anillo 1 delimitado por el Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje aprobado el 27 de marzo de 2019, autorizando dicho Plan Especial la implantación del uso terciario en la clase de hospedaje en parte de la edificación en parcelas con uso cualificado residencial como uso compatible complementario. Igualmente figura como uso complementario del residencial el terciario de hospedaje en el artículo 8.1.30 de las Normas Subsidiarias del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (incluido en el Capítulo destinado a l regulación de las "Condiciones Particulares de la Zona 1. Protección del Patrimonio Histórico"), bajo las condiciones establecidas en el artículo 7.6.3.bis de dichas Normas Urbanísticas.

El uso, por tanto, es compatible y el hecho de que la edificación no disponga de acceso independiente lo que determinaría no es la incompatibilidad del uso sino, como aduce el recurrente y aquí apelante, un incumplimiento de las concretas condiciones de implantación del uso. Ello podría determinar la consecuente imposibilidad de que el uso en cuestión pudiera ser autorizado por la Administración municipal y -como el hecho de carecer del preceptivo título habilitante- ser, en su caso, constitutivo de infracción administrativa distinta pero no de la tipificada en el artículo 204.3.b) de la Ley del Suelo en el que vino a subsumir la Administración sancionadora el aludido incumplimiento del requisito concerniente al acceso independiente.

Se ha producido, en suma, una infracción del principio de tipicidad por haber tenido lugar una indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (en concreto, lo que la doctrina del Tribunal Constitucional, como hemos visto, califica de "analogía in malam partem") por lo que no podemos sino concluir en prosperabilidad de la pretensión anulatoria entablada sin necesidad de examinar los restantes motivos de impugnación que, desechados en la Sentencia apelada, han sido reiterados en esta segunda instancia.

OCTAVO.-En el supuesto enjuiciado la vivienda se encuentra ubicada en la DIRECCION000 y por lo tanto se corresponde con uso cualificado Residencial del anillo I es de aplicación la clasificación en niveles (A, B,C, D y E) descrita en el Art. 8.1.29 de las NN.UU. del PGOUM 97. En las Áreas de Planeamiento (APIs, APEs y APRs) se implantará con las condiciones previstas en estas Normas para el nivel de usos B.

Es decir se encuentra también en el anillo I descrito en el Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje, distritos de Centro, Arganzuela, Retiro, Salamanca, Chamartín, Tetuán, Chamberí, Moncloa-Aravaca, Latina, Carabanchel y Usera del ayuntamiento de Madrid, publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 23 de abril de 2019 por lo que procede aplicación del principio de igualdad y unidad de doctrina estimar el recurso de apelación en el recurso contencioso administrativo no ser la conducta del sancionado, demandante y hoy apelante.

NOVENO.-También se alega la prescripción de la infracción indicándose en el escrito de apelación que se giró una visita de inspección al inmueble sito en DIRECCION000, en fecha de 1 de Octubre de 2018, interesándose, en particular, sobre la vivienda en alquiler turístico de la DIRECCION000, y que (...) La Sentencia desestima la demanda de mi representada tras el transcurso de más de cuatro años desde la comisión de la infracción (01/10/2018) hasta la notificación de acuerdo de inicio del procedimiento sancionador (12/01/2023), pues "habiéndose cometido la infracción con ocasión del desarrollo de usos, el plazo de prescripción no comienza a correr antes del cese definitivo del uso denunciado como incompatible con la ordenación urbanística aplicable, sin que la recurrente haya practicado prueba alguna acreditativa del cese definitivo del uso, constando que la actividad se ejercía en fecha 11/04/2022, una afirmación que no es correcta como puede comprobarse en el expediente, en los folios 15 a 24, a saber, el contrato de arrendamiento por el propietario de la vivienda, en los folios 5 al 8 el depósito de fianza por arrendamiento de su propietario titular, eventos que suceden y que acreditan que la gestión de la propiedad (documentada en los folios 43 y 44) la desarrollaba otra empresa, y la baja del Registro y el cambio de uso de 11/02/2020 y 02/02/2022, éste dato si reconocido en la sentencia, datos todos ellos que obran en autos y que se han ignorado en la resolución judicial.

DÉCIMO-En la Sentencia dictada por esta Sección el día 26 de enero de 2026 en el recurso de apelación 1840/2024 en la que se señala que

(...) Sentado lo anterior, debemos examinar ahora la acción típica que se sanciona en el artículo 204.3.b) de la LSCM, puesto que es la norma sancionadora que describe la infracción en que se han subsumido los hechos declarados probados. Dicho artículo castiga como infracción grave: "La implantación y el desarrollo de usos incompatibles con la ordenación urbanística aplicable". Analizando en qué consiste exactamente la acción típica que se describe, lo primero que llama la atención es que el tipo exige la realización conjunta de dos acciones, que describen los verbos "implantar" y desarrollar". Para entender lo que significa cada uno de ellos, acudiremos al Diccionario de la RAE y comprobaremos que:

-"Implantar", acepción segunda que viene al caso, significa "establecer y poner en ejecución nuevas doctrinas, instituciones, prácticas y costumbres". Por tanto, implantar un uso significa, a la vez, sentar o establecer las bases del mismo y, además, también su puesta en ejecución.

-"Desarrollar", por su parte, tiene varias acepciones, de las que hace al caso la tercera: "realizar o llevar a cabo algo".

De cuanto hemos expuesto, concluimos que el tipo infractor del artículo 204.3.b) de la LSCM exige la conjunción de dos acciones, "implantar" y "desarrollar", cuyo significado es en buena medida coincidente. La única diferencia es que "implantar" reúne la referencia a la iniciación o establecimiento de "algo" y, a la vez, su ejecución o "desarrollo"; mientras que "desarrollar" tan solo expresa la propia ejecución o puesta en práctica de ese "algo", sin hacer referencia a su inicio o establecimiento. El entendimiento de la conducta que se tipifica en este precepto lleva a concluir que lo que se sanciona es dar inicio o establecer y, consecutivamente, ejecutar o realizar de forma real y efectiva un uso urbanístico contrario ("incompatible") a la normativa urbanística aplicable. De lo que se sigue que la acción típica se inicia desde el momento de la implantación, pero su continuidad exige también su ejecución o realización en el tiempo ("desarrollo"), de suerte que, si cesa el ejercicio efectivo, la ejecución o realización efectiva de la actividad en la que se materializa el uso urbanístico no permitido, la infracción deja de cometerse, porque el tipo exige, ineludiblemente, el "desarrollo" de la actividad. La infracción se habrá consumado, sin duda, desde que se produce la "implantación", pero deja de cometerse y, por ende, comienza a correr el plazo de prescripción de la misma, desde el momento en que ya no se "desarrolle". Esto es lo que se corresponde con la naturaleza de una infracción continuada en el tiempo (en rigor técnico, "permanente", como veremos a continuación) cual es, efectivamente, la que analizamos; y es también lo que dice, precisamente, el segundo inciso del artículo 237 de la LSCM que invoca la administración, porque: "Cuando la infracción se haya cometido con ocasión de (...) el desarrollo de usos, el plazo de la prescripción de aquélla nunca comenzará a correr antes de (...) el cese definitivo en los segundos. En las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de la finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consuma".

Un nuevo paso en dirección a la resolución del problema jurídico que examinamos es la delimitación del concepto "infracción continuada" que utiliza la administración. En puridad, no estamos ante una infracción "continuada", sino ante una infracción "permanente"; y esta diferenciación afecta al régimen de prescripción, como luego veremos.

La STSJ Madrid, sección 10ª, de 3 de octubre de 2016 (rec 181/2015 ) hace un análisis certero de lo que haya de entenderse por "infracción continuada" y también de un concepto diferente, cual es el de "infracción permanente", en los siguientes términos: "...ha de distinguirse entre infracción continuada y permanente. Las infracciones continuadas se definen como aquéllas que implican una pluralidad de acciones destinadas al mismo fin mientras que las permanentes suponen una única acción que se agota en un momento concreto, aunque el resultado ilícito se prolongue en el tiempo. En este sentido, ya la Sentencia Tribunal Supremo de 7 febrero 1997 dice que: «En lo que a este punto se refiere, ha de señalarse que estamos en presencia de lo que ha venido denominándose «daños permanentes», por contraposición al concepto de «daños continuados», entendiéndose por los primeros aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, en tanto que los segundos, los daños continuados, son aquellos que en base a una unidad de acto se producen día a día de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad.»". Así, pues, una "infracción permanente" sería la cometida por una empresa que de forma continuada y persistente en el tiempo vierte sus residuos a un río a través de un desagüe, es decir, en un solo acto que no cesa y se prolonga en el tiempo. Una "infracción continuada" sería el caso de la empresa cuyos transportes acuden en varias ocasiones y fechas distintas a un tramo de un río y vierten residuos no autorizados. A estas segundas, infracciones, las "continuadas", se refiere el artículo 29.6 de la Ley 40/2015 , que las define así: "Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión".

De esta definición se sigue que en el supuesto de autos no estamos ante una infracción continuada. Para que así fuese, tendríamos que entender que se comete una infracción cada vez que se materializase un contrato de alquiler turístico de la vivienda, de manera que cada uno de esos contratos sería un "acto" infractor diferente de los otros, pero que habría que sancionar de forma única, al haberse ejecutado en el seno de un "plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". No parece que la conducta que sanciona el tipo del artículo 204.3.b) de la LSCM se acomode al concepto de "infracción continuada" que acabamos de exponer. La mecánica del tipo que explicábamos "supra" lleva de forma natural a encuadrarlo en el ámbito de las infracciones "permanentes". Estaríamos ante una sola acción que se desarrolla en el tiempo, indiferentemente de que la vivienda se alquile o no de forma efectiva. El tipo se integra tan pronto se "implanta" el uso no permitido; y continúa cometiéndose mientras ese uso se "desarrolla", esto es, mientras la vivienda se sigue ofreciendo para su uso de hospedaje y se desarrollan las actuaciones necesarias para ello (como la publicidad, el mantenimiento, o la ocupación efectiva por clientes en régimen de alquiler turístico). La infracción deja de cometerse cuando deja de "desarrollarse" la actividad en que se materializa el uso urbanístico no permitido. Como decíamos "supra", esta apreciación tiene influencia en el régimen de la prescripción aplicable a esta infracción. Así, para un supuesto análogo, la STS Sala Tercera, sección 5ª, nº 75/2022, de 27 de enero de 2022 , en relación con un supuesto de infracción permanente, declara: "...El aprovechamiento no autorizado de aguas subterráneas reviste en este caso las características de una infracción permanente, esto es, de una infracción que continúa produciéndose mientras no cese la conducta infractora; por ello, solo cuando cesa dicha conducta comienza a correr el plazo de prescripción de la infracción". Al configurarse como una infracción "permanente" la del artículo 204.3.b) de la LSCM, la parte que le es aplicable del segundo inciso del artículo del artículo 237 (que, con defectuosa técnica jurídica, engloba la regulación de ambos tipos de infracciones, continuadas y permanentes) es la que dice: "Cuando la infracción se haya cometido con ocasión de (...) el desarrollo de usos, el plazo de la prescripción de aquélla nunca comenzará a correr antes de (...) el cese definitivo en los segundos. En las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de la finalización de la actividad..." (la referencia del precepto al "último acto con el que la infracción se consuma", conecta con el otro tipo de infracciones, las continuadas). Así, pues, ha de quedar determinado el momento en el que, en su caso, ha finalizado la actividad, para fijarlo como fecha de comienzo de la prescripción.

Todo lo dicho hasta ahora desplaza el problema de la apreciación de la prescripción de esta infracción al ámbito de la prueba. Hemos de determinar quién tiene la carga de acreditar la continuación o permanencia en el ejercicio de la actividad; y qué pruebas son aptas para demostrar que se ha seguido o no ejerciendo la actividad y, por ende, y desarrollando el uso urbanístico no permitido. Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en nuestra sentencia nº 742/2025, de 11 de noviembre, recurso de apelación nº 892/2024 , para un asunto similar, en la que decíamos lo siguiente:

"...conviene recordar, ciertamente, que corresponde a la Administración demostrar los hechos constitutivos de la infracción y la responsabilidad del infractor, en virtud del principio de presunción de inocencia. Y que, en términos generales, cuando el ciudadano alega una causa extintiva o excluyente de la responsabilidad, como la prescripción, le corresponde a él aportar la prueba de su concurrencia.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, dadas las circunstancias especialísimas concurrentes, en que el acuerdo de la incoación del procedimiento sancionador tiene lugar el 29/12/2022 (siendo notificado al interesado el 12/01/2023), una vez transcurrido más de cuatro años desde que la Administración municipal tuvo conocimiento de los hechos infractores (la visita de inspección se realizó con fecha 18/09/2018, emitiéndose el informe técnico derivado de la misma en fecha 01/10/2018) y, por ende, con posterioridad al transcurso del plazo prescriptivo establecido en el artículo 236.1 LSCM, entendemos que es al Ayuntamiento sancionador al que corresponde acreditar el mantenimiento del uso incompatible con la ordenación urbanística, objeto de infracción, a la fecha del acuerdo de incoación del expediente sancionador; o, en su caso, que entre la fecha del cese del uso incompatible y la fecha de notificación al interesado del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador no ha transcurrido un tiempo superior al plazo de prescripción de la infracción previsto normativamente.

(...) habrá de concluirse que por la Administración sancionadora no se ha acreditado el mantenimiento del uso incompatible con la ordenación urbanística, objeto de infracción, en la fecha del acuerdo de incoación del expediente sancionados, como tampoco ha acreditado que entre la fecha del eventual cese del uso incompatible y la fecha de notificación al interesado del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador no ha transcurrido un tiempo superior al plazo de prescripción de la infracción previsto en el artículo 236.1 de la Ley autonómica 9/2001 .

En consecuencia, en atención a las especialísimas circunstancias concurrentes en el caso presente, entendemos que la infracción imputada al interesado estaba prescrita en la fecha en la que se notifica al interesado el acuerdo de incoación del expediente sancionador, lo que determina la estimación del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones, resultando innecesario el examen de los restantes motivos de impugnación alegados en el escrito de demanda (falta de prueba de cargo e infracción del artículo 47. 1 a ) y e) de la Ley 39/2015 , en su relación con los derechos de los ciudadanos frente a la administración)".

Abundando en la cuestión, no podemos dejar de recordar que el principio constitucional de presunción de inocencia origina que, en el procedimiento sancionador, la carga de la prueba pese sobre la Administración que es la que sostiene la acusación. Así lo ha declarado hasta la saciedad el TC, como en su sentencia nº 131/2003, de 30 de junio : "...de entre los contenidos que incorpora el derecho fundamental ahora invocado (la presunción de inocencia), resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de ... (que recae) sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a este pueda exigírsele una probatio diabolica de los hechos negativos". En el mismo sentido, como recuerda la STC nº 76/1990 para el proceso penal, con doctrina perfectamente trasladable al procedimiento administrativo sancionador: "Conviene para ello recordar sucintamente que la presunción de inocencia reconocida en el art. 24.2 de la Constitución comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1.ª, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos (...). Además, debe tenerse en cuenta que la administración ocupa una posición singular en los expedientes sancionadores, pues los inicia, los instruye y los decide; y que el órgano instructor actúa bajo el principio de impulsión de oficio, que genera el deber de que practique todas las pruebas que sean necesarias para verificar los hechos relevantes en los que fundar la resolución ( artículo 75 de la Ley 39/2015 ). Siendo éste el principio general, esto es, el de que recae sobre la administración la carga de acreditar todos los hechos integrantes de la infracción, no obsta al mismo que la Sala Tercera del TS haya modulado las reglas de la carga de la prueba en el procedimiento sancionador, basándose en los principios de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217-7 de la LECiv ). Así, ha contemplado la posibilidad excepcional de que la instrucción del procedimiento conmine al imputado a que sea él quien pruebe algún hecho controvertido, constitutivo o excluyente de la infracción, cuando el dato en cuestión esté a su disposición o tenga más facilidad para verificarlo. Por ejemplo, en la STS de 4 de noviembre de 2003, recurso nº 2811/1999 , declara que: "...acreditados unos hechos que señalan como responsable de una concreta infracción administrativa a una persona determinada, por cobijarse o comprenderse en ellos todos y cada uno de los elementos requeridos tanto por el tipo infractor como por el título de imputación, no se vulnera el principio de presunción de inocencia, en su vertiente de distribución de la carga de la prueba, ni tampoco las normas que rigen el procedimiento sancionador, si se pone a cargo del imputado la de acreditar unos hechos o circunstancias que a su juicio deban también valorarse al decidir sobre tal procedimiento, si esos hechos o circunstancias, como aquí ocurre, son de tal naturaleza que es el imputado, y no la Administración, quien posee una plena disponibilidad de los medios de prueba".

Llegados a este punto, con la base doctrinal que hemos expuesto, creemos estar en disposición de dar respuesta al caso que se nos plantea. Una respuesta que se basa en las siguientes consideraciones:

a) la regla general que rige la carga de la prueba o la aportación de prueba en el procedimiento administrativo sancionador es la de que corresponde a la administración acreditar todos y cada uno de los elementos fácticos sobre los cuales ha de montarse la declaración de responsabilidad. Por tanto, corresponde a la administración acreditar la comisión de la infracción, la concurrencia de los elementos integrantes del tipo, la culpabilidad y, en su caso, otras circunstancias que determinan la posibilidad de imponer una sanción, lo que incluye los elementos de tiempo, lugar u ocasión que sustenten la posibilidad de exigir responsabilidad. Entre ellos, el momento o el tiempo en que se ha cometido el hecho constitutivo de la infracción, a efectos de entender que no concurre la prescripción de la acción.

b) es posible que, excepcionalmente (como recuerda la sentencia del TS que hemos citado) quepa requerir al imputado la aportación de prueba sobre algún extremo de hecho que éste haya alegado para descargarse de responsabilidad, o para atenuarla. Ello exige que sea el propio interesado el que haya puesto de manifiesto ese hecho o circunstancia que quedaba fuera del alcance del conocimiento de la administración; que lo alegado por el interesado se trate de un hecho "positivo"; y que, conforme al principio de "facilidad probatoria", sea el propio imputado (y no la administración) el que disponga de los medios de prueba para acreditar ese hecho "positivo" que aduce para excluir o limitar su responsabilidad. Son múltiples los ejemplos que encontramos en la praxis judicial, como por ejemplo, cuando el imputado por una infracción urbanística consistente en edificar o construir sin título habilitante, alega que terminó la obra en determinado momento muy anterior a la comprobación de la existencia de la misma por parte de la administración. Parece lógico que se imponga a ese administrado la carga de acreditar ese hecho positivo que alega, pues no está en manos de la administración la posibilidad de comprobarlo.

c) Lo que no cabe admitir, en ningún caso, es que ese excepcional desplazamiento de la carga de la prueba al imputado, se refiera a un hecho negativo, como reclama la administración en el caso que nos ocupa. No se puede admitir que se imponga a ninguna parte en un procedimiento administrativo o judicial que demuestre un hecho "negativo" (que no hizo, que no estuvo, que no dijo), porque estaríamos ante una verdadera "prueba diabólica", que proscribe terminantemente la jurisprudencia constitucional que hemos glosado.

En el caso que nos atañe, quien resultó sancionado no alega ningún hecho positivo, que deba probar. Lo que realmente se alega por el sancionado es, simplemente, que la administración no ha cumplido su carga de probar los hechos, en el terreno que hemos descrito en el anterior apartado a) y no en el c). Lo que alega es que no existe prueba de que se hayan seguido cometiendo los hechos determinantes de la infracción desde un momento muy anterior al plazo de prescripción de cuatro años que señala el artículo 236 de la LSCM y la administración no ha llevado tal prueba al procedimiento sancionador. Y hemos de concluir que es así, porque no hay ningún elemento de prueba con base en el cual se haya comprobado la continuación del real y efectivo "desarrollo" de la actividad de alquiler turístico desde la fecha del acta de inspección de 13-9-2018, de manera que cuando incoa el procedimiento sancionador el 23-12-2022, ya habían transcurrido cuatro años desde esa fecha, sin que exista la menor prueba del ejercicio efectivo de la actividad (de la continuación en el "desarrollo" del uso incompatible con la norma urbanística) durante todo ese período. La baja en el Registro de la Comunidad de Madrid no es un elemento que acredite que la actividad continuó desarrollándose de forma real y efectiva después de la visita de inspección antes referida. Simplemente constata que el interesado ha dejado de estar habilitado para seguir ejercitando la actividad, pero no que la haya ejercitado real y efectivamente o no hasta ese instante. No es ésta una mera valoración judicial de dicha prueba, sino que la propia norma lo establece así. El artículo 2.3 del Decreto 79/2014, de 10 de julio , por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, en redacción dada por Decreto 29/2019, de 19 de abril, lleva a una conclusión exactamente contraria a la que alcanza la administración, tras invocar el mismo. Dicho artículo establece: "Ejercicio habitual de la actividad turística: la actividad de alojamiento turístico se ejerce de forma habitual desde el momento en que el interesado se publicita por cualquier medio y presenta la preceptiva Declaración Responsable de inicio de actividad prevista en los artículos 11 y 17". Pero es que, en su redacción originaria, vigente en la fecha de la inspección, el artículo 3.2 decía: "Se entenderá por habitualidad el ejercicio de la actividad turística durante un período mínimo de tres meses continuados durante el año natural". Así, pues, el ejercicio habitual (y, por tanto, la implantación y el desarrollo del uso urbanístico de hospedaje) exigía en el momento en que se constataron los hechos la acreditación del ejercicio continuado durante tres meses; y en la actualidad exige, al menos, acreditar esos dos elementos.

La sola inscripción o el cumplimiento de cualesquiera requisitos que establece el citado Decreto 79/2014, o cualquier otra norma sectorial, para el ejercicio de la actividad, son condiciones necesarias, pero no suficientes para que se entienda que se ejerce la actividad a través de la cual se expresa o materializa la "implantación y desarrollo" del uso urbanístico en cuestión.

En aplicación de dicha doctrina es de estimar la prescripción de la infracción en el supuesto de que las mismas hubiesen cometido, ya que no hay prueba de que así sea en el caso presente, y ello porque desde el acta de inspección realizada el día 1 de octubre de 2018 hasta el día 12 de enero de 2023 en el que se notificó el acuerdo de inicio del expediente administrativo sancionador de fecha el 29 de diciembre de 2022 ha transcurrido más de 4 años, de conformidad con el artículo 236 de la de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid supone la infracción de la prescripción al no constar la existencia de un eventual desarrollo del uso urbanístico no residencial en momentos posteriores a la realización del acta de inspección.

UNDÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Al desestimarse totalmente las pretensiones de la administración demandada y no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición procede condenar a la misma al abono de las costas causadas.

Vistas las disposiciones legales citadas

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 (ROJ: STS 6183/1998 - ECLI:ES:TS:1998:6183) dictada en el recurso de casación 6192/1992 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias 24 de noviembre de 1987 (ROJ: STS 9732/1987 - ECLI:ES:TS:1987:9732), 5 de diciembre de 1988 ( ROJ: STS 8540/1988 - ECLI:ES:TS:1988:8540), 20 de diciembre de 1989 ( ROJ: STS 14450/1989 - ECLI:ES:TS:1989:14450) dictada en el recurso de casación 1969/1988, 5 de julio de 1991 ( ROJ: STS 3896/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3896), 14 de abril de 1993 ( ROJ: STS 13060/1993 - ECLI:ES:TS:1993:13060), etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991 (ROJ: STS 14216/1991 - ECLI:ES:TS:1991:14216) y 14 de junio de 1991 ( ROJ: STS 3260/1991 - ECLI:ES:TS:1991:3260), indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

SEGUNDO.-El recurso de apelación realiza diversas alegaciones en relación con la normativa de la vivienda turística, prestaciones y requisitos, en relación con la normativa aplicable, con la inexistencia de límite de estancia temporal, con la competencia autonómica para la regulación vacacional, haciendo referencia a los requisitos establecidos Ley de Turismo de Madrid (Ley 1/1999, de 12 de marzo) entre los que señala:

1. Certificado de idoneidad para vivienda de uso turístico CIVUT

2. Registro Turístico: Inscripción de la vivienda en el registro de turismo correspondiente.

3. Licencia o Declaración Responsable: Obtención de una licencia específica o presentación de una declaración responsable para iniciar la actividad.

4. Cumplimiento de Estándares de Calidad y Seguridad: Asegurar que la vivienda cumple con los estándares mínimos de habitabilidad, seguridad y salubridad.

Indicando que entre tales requisitos no existe ningún tipo de certificación relativo al acceso a la vivienda, a saber, la existencia de un acceso independiente al alojamiento, que puede acreditarse mediante plano visado. Cualquier vivienda habilitada para uso terciario requiere el paso por elementos comunes del edificio residencial, incluso a pesar de que cuente con acceso por el garaje, indistintamente, o acceso por el portal de la vivienda. Este requisito deriva del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (PGOUM) que establece que las viviendas de uso turístico deben contar con acceso independiente desde la vía pública. Esta disposición es jurídicamente controvertida, y no hay, al respecto, una doctrina pacífica

También se hace referencia a la jurisprudencia entorno al precepto citado

Se hacen también consideraciones en relación bien jurídico protegido y control de la oferta de la vivienda turística al impacto económico de la vivienda turística y defensa de la competencia, a la imposición de una licencia urbanística indicándose en este aspecto que La incompatibilidad del uso de servicio terciario de hospedaje se basa en que no dispone la vivienda de uso turístico de acceso independiente exigido por el artículo 8.1.30 A de las Normas Urbanísticas afirmándose que ni era exigible al tiempo en que se inició la actividad, ni se configuraba la licencia urbanística como un requisito que no pudiera ser satisfecha por una declaración responsable, so pena de vaciar de contenido el procedimiento de una declaración responsable., Y haciendo referencia la jurisprudencia contradictoria sobre licencia urbanística declaración responsable

Se hace también referencia que el ayuntamiento tuvo conocimiento de ejercicio de la actividad desde el 1 de octubre de 2018 y no inició el procedimiento sancionador en el plazo razonable

Se refiere igualmente a la compatibilidad urbanística esto que afirma que De la existencia de dos procedimientos alternativos para proceder al uso de una vivienda como un alojamiento turístico deriva una incongruencia que viene generada por la Administración, no por el sujeto jurídico que emprende este negocio jurídico, resultando por ello, víctima de la administración. En tanto la declaración responsable no verifica de manera previa que el inmueble sea adecuado para el uso turístico desde una perspectiva urbanística, la licencia de uso turístico exige esta comprobación de compatibilidad urbanística, lo que la declaración responsable no hace, por lo que pueden presentarse conflictos si, tras iniciar la actividad, se determina que el inmueble no es apto para dicho uso. Si la vivienda de uso turístico en cuestión fuera o resultara ilegalizable no tendría más que haber requerido el Ayuntamiento la cesación de la actividad, y no esperar 53 meses para proceder a una sanción de una infracción que no se ha advertido.

El caso es, que en el momento en que se presentó la declaración responsable, era posible y razonable operar bajo esa modalidad. Aunque una declaración responsable puede no suplir una licencia de uso turístico si la normativa aplicable exige verificaciones urbanísticas previas que no cubre la declaración responsable, en el momento de iniciar la actividad no existía la obligación de contar con una licencia, y se admitía una declaración responsable. De acuerdo con el principio de seguridad jurídica y la ausencia de una norma específica que exigiera la licencia en ese contexto carece de fundamento imponer una pena pecuniaria a un cambio sobrevenido en la legislación aplicable.

Por último, también hace referencia a la interpretación de la naturaleza de uso terciario residencial

TERCERO.-Dichas alegaciones no constituyen verdaderos motivos de impugnación de la sentencia que es lo que debe desarrollar un recurso de apelación y al respecto sólo se debe indicar que es algo que parece manifestar el recurrente la necesidad de declaración responsable de la Comunidad de Madrid es concurrente con el requisito de obtener la correspondiente habilitación urbanística a través de la correspondiente declaración responsable ante el Ayuntamiento de Madrid, como decimos lo que deberá realizar dicho motivo de impugnación entre los que se encuentran que las referidas a la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid Obviamente la sentencia ignora la crucial diferencia entre usos del suelo urbano de acuerdo con la LSCM, y los usos residencial o turístico, concurrentes, de un inmueble en régimen de división horizontal que ya dispone de las licencias urbanísticas al momento de su construcción y cuenta con licencias de ocupación que no prejuzgan la identidad o personalidad del residente ni el modo en que la usa.

La Sentencia en su resolución sancionadora considera responsable a la mercantil aquí recurrente al ser quien, según su criterio, implantó y desarrolló el uso incompatible con la ordenación urbanística aplicable en el inmueble sito en DIRECCION000, a la fecha en la que la infracción tuvo lugar, el 01/10/2018, constatada por la visita de inspección girada en el marco de la Campaña de Inspección de Apartamentos y Pisos Turísticos de la ciudad de Madrid, tal como consta en el Folio 1 del Expediente.

La Sentencia señala al efecto, que el 20/02/2018, el inmueble en el que se implantó y desarrolló el uso incompatible, se dio de alta como vivienda de uso turístico y se inscribió en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General de Turismo, acogiéndose al Art. 17.5 del Decreto 79/2014, de 10 de julio presentando una declaración responsable e inscribiéndose en ese Registro con el número NUM001.

En este punto volver a insistir, como ya se ha expuesto de forma exhaustiva, que, en el año 2018, con la presentación de la declaración responsable, se podía implantar un uso distinto al residencial en un edificio en propiedad horizontal, entre otras cosas porque cuando se desarrollaron las normas subsidiarias del plan de 1997, no existían las viviendas de uso turístico, siendo esta norma la que derivaba las mismas a no normativa provincial.

También se realizan alegaciones en relación con la tipificación y la proporcionalidad de la sanción indicando que no existe fundamento jurídico para considerar los hechos como afectación grave de los términos establecidos en la Comunidad de Madrid indicando que:

La sentencia desestima el recurso de ARENA VACACIONAL, S.L., confirmando la sanción de 30.001 euros por infracción grave según el artículo 204.3 b) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid incurriendo en un error de tipificación de la infracción que no es de naturaleza urbanística sino administrativa, porque no tiene amparo legal en el articulado de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, toda vez que el uso de una vivienda como piso turístico no supone en modo alguno cambios en el planeamiento urbano.

El recurso planteaba en virtud de su naturaleza de infracción administrativa que se tipificara como una infracción leve, toda vez que el uso de la vivienda en cuestión satisface todos los requisitos legales bajo una declaración responsable, su registro como empresa turística, y el cumplimiento y compromiso de cumplir con todas las condiciones exigibles por la administración municipal.

CUARTO.-Debe en primer lugar aclararse que el apartado 3. b) del artículo 204 de la de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid castiga La implantación y el desarrollo de usos incompatibles con la ordenación urbanística aplicable.

Resulta intrascendente que la actividad ejercida disponga o no de licencia de actividad puesto que no se castiga el ejercicio de una actividad sin licencia sino que se castiga la implantación y desarrollo de un uso urbanístico incompatible con el planeamiento, debiendo significarse que la licencia de instalación apertura actividad regulada en el del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 es una licencia distinta de la licencia de uso urbanístico, sin perjuicio de que en algunas ocasiones la concesión de licencia de instalación puede suponer implícitamente la concesión de una licencia de cambio de uso, debiendo además significarse que dicho precepto no castiga la implantación sin licencia de uso urbanístico sino que lo que castiga es la implantación del uso urbanístico cuando este sea contrario e incompatible con la ordenación urbanística aplicable.

Es decir, si el uso que se implanta es compatible con la ordenación urbanística se disponga o no de licencia de cambio de uso o de implantación del uso urbanístico, que será licencia de primera ocupación, en la actualidad declaración responsable de primera ocupación la conducta no está sancionada por el citado precepto y por lo tanto es atípica.

Por tanto, disponer o no de licencia que ampare la actividad o incluso que legitime el uso urbanístico resulta intrascendente para entender cometida la infracción prevista el apartado 3. b) del artículo 204 de la de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid

QUINTO.-La cuestión de la tipicidad y el encaje de estas conductas en la infracción prevista el apartado 3. b) del artículo 204 de la de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid ha sido tratada de forma exhaustiva en nuestra sentencia dictada el pasado día 26 de enero de 2026 en el recurso de apelación 267/2025, interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 32 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 85/2024, se realizan las siguientes consideraciones generales sobre la aplicación del principio de tipicidad a los procedimientos administrativos sancionadores indicándose que

Cuarto. - La STC 184/2025, de 2 de diciembre de 2025 , recuerda que, conforme consolidada doctrina de dicho Alto Tribunal, el artículo 25.1 de nuestra Carta Magna , que incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege, es de aplicación al ordenamiento administrativo sancionador y comprende una doble garantía, formal y material.

La garantía formal hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones, que ha de ser legal y no reglamentario, de conformidad con el término "legislación vigente" contenido en el mencionado artículo 25 (por todas, STC 77/2006, de 13 de marzo , FJ único, y jurisprudencia allí citada). Aunque la garantía formal tiene una eficacia relativa o limitada en el ámbito sancionador administrativo -toda vez que no cabe excluir la colaboración reglamentaria en la propia tarea de tipificación de las infracciones y atribución de las correspondientes sanciones- hay que excluir que las remisiones al reglamento hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley (entre otras muchas, SSTC 83/1984, de 24 de julio, FJ 4 ; 161/2003, de 15 de septiembre, FJ 2 ; 242/2005, de 10 de octubre, FJ 2 ; 104/2009, de 4 de mayo, FJ 2 , y 145/2013, de 11 de julio , FJ 4).

La garantía material del derecho fundamental a la legalidad sancionadora contiene un doble mandato: (i) El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, exige que las leyes sancionadoras se configuren "llevando a cabo el 'máximo esfuerzo posible' [ STC 62/1982, de 15 de octubre , FJ 7 C)] para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones" (por todas, STC 151/1997, de 29 de septiembre , FJ 3). (ii) El segundo, de tipicidad, destinado a los aplicadores del Derecho, "impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora" ( SSTC 120/1996, de 8 de julio, FJ 8 , y 151/1997, de 29 de septiembre , FJ 4).

Por su parte la STC 14/2021, de 28 de enero , tras destacar en su FJ 2 que el principio de legalidad penal recogido en el artículo 25.1 de la Constitución española implica, al menos, tres exigencias consistentes en la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia) y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa), puntualiza que "La garantía constitucional de lex certa, como faceta específica del derecho a la legalidad sancionadora, se desenvuelve, en nuestra doctrina (vid, por todas, las SSTC 146/2015, de 25 de junio, FJ 2 ; 219/2016, de 19 de diciembre, FJ 5 , y 220/2016, de 19 de diciembre , FJ 5), en dos ámbitos distintos:

a) Ámbito normativo. De un lado, la garantía de certeza puede resultar vulnerada por la insuficiente determinación ex ante de la conducta sancionable, como defecto inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma en el ámbito penal o sancionador ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 3 , y 261/2015, de 14 de diciembre , FJ 5

b) Ámbito aplicativo. En cambio, aun cuando la redacción de la norma sancionadora resulta suficientemente precisa, la garantía de lex certa puede verse afectada por la aplicación irrazonable de dicha norma, vertiente que se desdobla, a su vez, en dos planos, (i) el de la indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (analogía in malam partem), y (ii) el de la subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que ha sido considerada probada. En estos casos, pese a la "calidad" de la ley, su aplicación irrazonable se proyecta sobre la exigencia de previsibilidad del alcance de su aplicación ( STC 220/2016, de 19 de diciembre , FJ 5). Así, en efecto, una vez que el autor de la norma, el legislador, ha cumplido suficientemente con el mandato al dar una redacción precisa al precepto sancionador, la garantía de certeza exige igualmente de los órganos sancionadores que están llamados a aplicarlo "no solo la sujeción [...] a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla" ( SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6 , y 146/2015, de 25 de junio , FJ 2). Por tanto, tal y como hemos señalado en nuestra doctrina, el derecho fundamental a la legalidad penal, reconocido en el art. 25.1 CE , ha de reputarse vulnerado cuando la conducta que ha sido declarada probada en la sentencia "es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal" ( SSTC 91/2009, de 20 de abril, FJ 6 ; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8 , y 196/2013, de 2 de diciembre , FJ 5)".

Ha subrayado, asimismo, el Tribunal Constitucional que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación, identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Solo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona (por todas, STC 199/2014, de 15 de diciembre , FJ 3, con cita de la STC 161/2003, de 15 de septiembre , FJ 3).

Por último, interesa destacar que la STC 161/2003, de 15 de septiembre , tras recordar el necesario reparto de poderes entre la Administración y los órganos judiciales en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, afirma (FJ 3) que "En el ámbito administrativo sancionador corresponde a la Administración, según el Derecho vigente, la completa realización del primer proceso de aplicación de la norma (que debe ser reconducible a una con rango de ley que cumpla con las exigencias materiales del art. 25.1 CE ), lo que implica la completa realización del denominado silogismo de determinación de la consecuencia jurídica: constatación de los hechos, interpretación del supuesto de hecho de la norma, subsunción de los hechos en el supuesto de hecho normativo y determinación de la consecuencia jurídica. El órgano judicial puede controlar posteriormente la corrección de ese proceso realizado por la Administración, pero no puede llevar a cabo por sí mismo la subsunción bajo preceptos legales encontrados por él, y que la Administración no había identificado expresa o tácitamente, con el objeto de mantener la sanción impuesta tras su declaración de conformidad a Derecho. De esta forma, el juez no revisaría la legalidad del ejercicio de la potestad sancionadora, sino que, más bien, lo completaría".

SEXTO.-Y en dicha sentencia expresamente se analiza el encaje de la conducta sancionada en el artículo 200 4.3.b) de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid señalándose que

Quinto.- En el supuesto objeto de análisis, descartada por el propio recurrente la eventual vulneración del principio de tipicidad por falta de especificación del fundamento legal de la sanción -y descartable, en todo caso, atendida la mención expresa en la resolución sancionadora del precepto que se estima infringido, pudiendo entenderse no ya del modo "razonablemente sencillo" a que hace mención la STC 113/2008 , sino con toda evidencia que el tipo aplicado era el que figura en el precepto legal antes mencionado-, se centra la cuestión debatida en la tarea de subsunción de la conducta descrita en el referido tipo.

Lo que tipifica, en concreto, como infracción urbanística grave, el 204.3.b) de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, que sustenta la resolución sancionadora combatida en la instancia, es la conducta consistente en "La implantación y el desarrollo de usos incompatibles con la ordenación urbanística aplicable".

Una primera reflexión merece la descripción del tipo y es que, tal y como aparece redactado el precepto legal transcrito, no son autónomamente sancionables, ex artículo 204.3.b) de la Ley 9/2001 , esas dos conductas de "implantación" y "desarrollo" del uso a que se refiere la norma aisladamente consideradas. De esta forma solo la implantación del uso (en nuestro caso, el terciario de hospedaje, en la modalidad de viviendas de uso turístico) sin un ulterior desarrollo o solo la conducta que se limita al desarrollo de un uso previamente implantado por tercero no pueden ser reputados constitutivos de dicha infracción administrativa. Y no son sancionables las conductas descritas por separado desde el momento en que el legislador no ha empleado la conjunción disyuntiva "o" (que apuntaría a la alternatividad de las conductas descritas, siendo cualquiera de ellas, por si sola, subsumible en el precepto legal) sino la conjunción copulativa "y". La conducta típica y antijurídica, en consecuencia, no es otra que la "implantación y desarrollo" del uso incompatible. Esto es, atendiendo a la acepción gramatical de uno y otro vocablo, debe concurrir en el caso la acción de implementar, instaurar o establecer y realizar o llevar a efecto el uso incompatible.

En tal sentido argumentamos en la Sentencia de esta misma fecha, dictada en el recurso de apelación 1840/2024 , a propósito del cómputo del plazo prescriptivo, lo que sigue: "(...) el tipo exige la realización conjunta de dos acciones, que describen los verbos "implantar" y desarrollar". Para entender lo que significa cada uno de ellos, acudiremos al Diccionario de la RAE y comprobaremos que:

-"Implantar", acepción segunda que viene al caso, significa "establecer y poner en ejecución nuevas doctrinas, instituciones, prácticas y costumbres". Por tanto, implantar un uso significa, a la vez, sentar o establecer las bases del mismo y, además, también su puesta en ejecución.

-"Desarrollar", por su parte, tiene varias acepciones, de las que hace al caso la tercera: "realizar o llevar a cabo algo".

De cuanto hemos expuesto, concluimos que el tipo infractor del artículo 204.3.b) de la LSCM exige la conjunción de dos acciones, "implantar" y "desarrollar", cuyo significado es en buena medida coincidente. La única diferencia es que "implantar" reúne la referencia a la iniciación o establecimiento de "algo" y, a la vez, su ejecución o "desarrollo"; mientras que "desarrollar" tan solo expresa la propia ejecución o puesta en práctica de ese "algo", sin hacer referencia a su inicio o establecimiento. El entendimiento de la conducta que se tipifica en este precepto lleva a concluir que lo que se sanciona es dar inicio o establecer y, consecutivamente, ejecutar o realizar de forma real y efectiva un uso urbanístico contrario ("incompatible") a la normativa urbanística aplicable. De lo que se sigue que la acción típica se inicia desde el momento de la implantación, pero su continuidad exige también su ejecución o realización en el tiempo ("desarrollo"), de suerte que, si cesa el ejercicio efectivo, la ejecución o realización efectiva de la actividad en la que se materializa el uso urbanístico no permitido, la infracción deja de cometerse, porque el tipo exige, ineludiblemente, el "desarrollo" de la actividad. La infracción se habrá consumado, sin duda, desde que se produce la "implantación", pero deja de cometerse y, por ende, comienza a correr el plazo de prescripción de la misma, desde el momento en que ya no se "desarrolle" (...)".

Un segundo elemento adicional de carácter objetivo requiere el artículo 204.3.b) de la Ley del Suelo autonómica en la descripción de la conducta típica y es que el uso que se implanta o establece y desarrolla ha de ser "incompatible" con la ordenación urbanística. Atendido el ámbito sectorial en que nos encontramos y presidiendo siempre en la interpretación de la norma el criterio estricto que corresponde a su naturaleza sancionadora, debemos entender por incompatible aquel uso contrario, dispar, discrepante, diferente o disconforme con la referida ordenación.

Parece obvio que resulta en estos casos por completo irrelevante la disponibilidad o no de licencia, desde el momento en la propia incompatibilidad del uso descarta, ya de inicio, el posible otorgamiento de dicho título habilitante (que adolecería, en otro caso, de vicio determinante de su nulidad), como también asiste razón al recurrente cuando afirma que no es confundible ni equiparable la situación de incompatibilidad del uso a que nos venimos refiriendo con la falta de concurrencia de los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para su implantación y desarrollo. De este modo puede darse un incumplimiento de tales requisitos en relación con un uso compatible y dicho incumplimiento podrá ser constitutivo de otra infracción administrativa pero la tipificada en el artículo 204.3.b) aplicado por la Administración sancionadora lo que requiere, propiamente, es esa incompatibilidad.

Resta por significar que la integración del tipo en el supuesto examinado, al ser el uso que la Administración sancionadora reputa incompatible con la ordenación urbanística el terciario de hospedaje, en la modalidad de vivienda de uso turístico, exigiría la constatación de la concurrencia en el caso concreto de los requisitos normativamente exigidos para que la actividad en cuestión pueda ser así calificada y, en particular, los indicados en el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los Apartamentos Turísticos y las Viviendas de Uso Turístico de la Comunidad de Madrid y el Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje, distritos de Centro, Arganzuela, Retiro, Salamanca, Chamartín, Tetuán, Chamberí, Moncloa-Aravaca, Latina, Carabanchel y Usera, aprobado definitivamente por Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid en sesión celebrada el 27 de marzo de 2019 (en aquellos supuestos en los que resulte aplicable por razones temporales). Entre ellos interesa destacar que el artículo 3 del citado Decreto 79/2014 , en su redacción originaria y vigente a la fecha en que tuvieron lugar en este caso las actuaciones inspectoras, introduce el requisito de la habitualidad del ejercicio de la actividad o prestación del servicio de alojamiento en viviendas de uso turístico (al igual que con los apartamentos turísticos), que se identifica con "el ejercicio de la actividad turística durante un periodo mínimo de tres meses continuados durante el año natural".

SÉPTIMO.-La mencionada sentencia aplica dicha doctrina al caso concreto señalando que:

Sexto. - En el supuesto que nos ocupa se consideró debidamente acreditado en la resolución sancionadora que D. Balbino ha venido ejerciendo la actividad de vivienda de uso turístico en la DIRECCION001, de esta capital, considerando el referido uso incompatible con la ordenación urbanística en base a las consideraciones vertidas en el informe técnico de 27 de diciembre de 2022, obrante en el expediente sancionador. Y en dicho informe lo que se pone de manifiesto es que, a la vista de la inspección e informe técnico emitido a consecuencia de la misma en fecha 31 de marzo de 2021, así como de la fotografía de la fachada y plano del catastro obrantes en el expediente administrativo, la vivienda de uso turístico no disponía de acceso independiente al edificio residencial, con incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7.1.4.4 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid.

De ello, sin embargo, no cabe inferir una incompatibilidad del uso terciario aludido con la ordenación urbanística [que es, como hemos dicho, lo que autorizaría calificar su implantación y desarrollo como constitutivo de la infracción tipificada en el artículo 204.3.b) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid ]

Y es que ya en la propia resolución sancionadora se pone de manifiesto que, siendo el uso cualificado del edificio el residencial, el inmueble se encuentra ubicado dentro del Anillo 1 delimitado por el Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje aprobado el 27 de marzo de 2019, autorizando dicho Plan Especial la implantación del uso terciario en la clase de hospedaje en parte de la edificación en parcelas con uso cualificado residencial como uso compatible complementario. Igualmente figura como uso complementario del residencial el terciario de hospedaje en el artículo 8.1.30 de las Normas Subsidiarias del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (incluido en el Capítulo destinado a l regulación de las "Condiciones Particulares de la Zona 1. Protección del Patrimonio Histórico"), bajo las condiciones establecidas en el artículo 7.6.3.bis de dichas Normas Urbanísticas.

El uso, por tanto, es compatible y el hecho de que la edificación no disponga de acceso independiente lo que determinaría no es la incompatibilidad del uso sino, como aduce el recurrente y aquí apelante, un incumplimiento de las concretas condiciones de implantación del uso. Ello podría determinar la consecuente imposibilidad de que el uso en cuestión pudiera ser autorizado por la Administración municipal y -como el hecho de carecer del preceptivo título habilitante- ser, en su caso, constitutivo de infracción administrativa distinta pero no de la tipificada en el artículo 204.3.b) de la Ley del Suelo en el que vino a subsumir la Administración sancionadora el aludido incumplimiento del requisito concerniente al acceso independiente.

Se ha producido, en suma, una infracción del principio de tipicidad por haber tenido lugar una indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (en concreto, lo que la doctrina del Tribunal Constitucional, como hemos visto, califica de "analogía in malam partem") por lo que no podemos sino concluir en prosperabilidad de la pretensión anulatoria entablada sin necesidad de examinar los restantes motivos de impugnación que, desechados en la Sentencia apelada, han sido reiterados en esta segunda instancia.

OCTAVO.-En el supuesto enjuiciado la vivienda se encuentra ubicada en la DIRECCION000 y por lo tanto se corresponde con uso cualificado Residencial del anillo I es de aplicación la clasificación en niveles (A, B,C, D y E) descrita en el Art. 8.1.29 de las NN.UU. del PGOUM 97. En las Áreas de Planeamiento (APIs, APEs y APRs) se implantará con las condiciones previstas en estas Normas para el nivel de usos B.

Es decir se encuentra también en el anillo I descrito en el Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje, distritos de Centro, Arganzuela, Retiro, Salamanca, Chamartín, Tetuán, Chamberí, Moncloa-Aravaca, Latina, Carabanchel y Usera del ayuntamiento de Madrid, publicado en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 23 de abril de 2019 por lo que procede aplicación del principio de igualdad y unidad de doctrina estimar el recurso de apelación en el recurso contencioso administrativo no ser la conducta del sancionado, demandante y hoy apelante.

NOVENO.-También se alega la prescripción de la infracción indicándose en el escrito de apelación que se giró una visita de inspección al inmueble sito en DIRECCION000, en fecha de 1 de Octubre de 2018, interesándose, en particular, sobre la vivienda en alquiler turístico de la DIRECCION000, y que (...) La Sentencia desestima la demanda de mi representada tras el transcurso de más de cuatro años desde la comisión de la infracción (01/10/2018) hasta la notificación de acuerdo de inicio del procedimiento sancionador (12/01/2023), pues "habiéndose cometido la infracción con ocasión del desarrollo de usos, el plazo de prescripción no comienza a correr antes del cese definitivo del uso denunciado como incompatible con la ordenación urbanística aplicable, sin que la recurrente haya practicado prueba alguna acreditativa del cese definitivo del uso, constando que la actividad se ejercía en fecha 11/04/2022, una afirmación que no es correcta como puede comprobarse en el expediente, en los folios 15 a 24, a saber, el contrato de arrendamiento por el propietario de la vivienda, en los folios 5 al 8 el depósito de fianza por arrendamiento de su propietario titular, eventos que suceden y que acreditan que la gestión de la propiedad (documentada en los folios 43 y 44) la desarrollaba otra empresa, y la baja del Registro y el cambio de uso de 11/02/2020 y 02/02/2022, éste dato si reconocido en la sentencia, datos todos ellos que obran en autos y que se han ignorado en la resolución judicial.

DÉCIMO-En la Sentencia dictada por esta Sección el día 26 de enero de 2026 en el recurso de apelación 1840/2024 en la que se señala que

(...) Sentado lo anterior, debemos examinar ahora la acción típica que se sanciona en el artículo 204.3.b) de la LSCM, puesto que es la norma sancionadora que describe la infracción en que se han subsumido los hechos declarados probados. Dicho artículo castiga como infracción grave: "La implantación y el desarrollo de usos incompatibles con la ordenación urbanística aplicable". Analizando en qué consiste exactamente la acción típica que se describe, lo primero que llama la atención es que el tipo exige la realización conjunta de dos acciones, que describen los verbos "implantar" y desarrollar". Para entender lo que significa cada uno de ellos, acudiremos al Diccionario de la RAE y comprobaremos que:

-"Implantar", acepción segunda que viene al caso, significa "establecer y poner en ejecución nuevas doctrinas, instituciones, prácticas y costumbres". Por tanto, implantar un uso significa, a la vez, sentar o establecer las bases del mismo y, además, también su puesta en ejecución.

-"Desarrollar", por su parte, tiene varias acepciones, de las que hace al caso la tercera: "realizar o llevar a cabo algo".

De cuanto hemos expuesto, concluimos que el tipo infractor del artículo 204.3.b) de la LSCM exige la conjunción de dos acciones, "implantar" y "desarrollar", cuyo significado es en buena medida coincidente. La única diferencia es que "implantar" reúne la referencia a la iniciación o establecimiento de "algo" y, a la vez, su ejecución o "desarrollo"; mientras que "desarrollar" tan solo expresa la propia ejecución o puesta en práctica de ese "algo", sin hacer referencia a su inicio o establecimiento. El entendimiento de la conducta que se tipifica en este precepto lleva a concluir que lo que se sanciona es dar inicio o establecer y, consecutivamente, ejecutar o realizar de forma real y efectiva un uso urbanístico contrario ("incompatible") a la normativa urbanística aplicable. De lo que se sigue que la acción típica se inicia desde el momento de la implantación, pero su continuidad exige también su ejecución o realización en el tiempo ("desarrollo"), de suerte que, si cesa el ejercicio efectivo, la ejecución o realización efectiva de la actividad en la que se materializa el uso urbanístico no permitido, la infracción deja de cometerse, porque el tipo exige, ineludiblemente, el "desarrollo" de la actividad. La infracción se habrá consumado, sin duda, desde que se produce la "implantación", pero deja de cometerse y, por ende, comienza a correr el plazo de prescripción de la misma, desde el momento en que ya no se "desarrolle". Esto es lo que se corresponde con la naturaleza de una infracción continuada en el tiempo (en rigor técnico, "permanente", como veremos a continuación) cual es, efectivamente, la que analizamos; y es también lo que dice, precisamente, el segundo inciso del artículo 237 de la LSCM que invoca la administración, porque: "Cuando la infracción se haya cometido con ocasión de (...) el desarrollo de usos, el plazo de la prescripción de aquélla nunca comenzará a correr antes de (...) el cese definitivo en los segundos. En las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de la finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consuma".

Un nuevo paso en dirección a la resolución del problema jurídico que examinamos es la delimitación del concepto "infracción continuada" que utiliza la administración. En puridad, no estamos ante una infracción "continuada", sino ante una infracción "permanente"; y esta diferenciación afecta al régimen de prescripción, como luego veremos.

La STSJ Madrid, sección 10ª, de 3 de octubre de 2016 (rec 181/2015 ) hace un análisis certero de lo que haya de entenderse por "infracción continuada" y también de un concepto diferente, cual es el de "infracción permanente", en los siguientes términos: "...ha de distinguirse entre infracción continuada y permanente. Las infracciones continuadas se definen como aquéllas que implican una pluralidad de acciones destinadas al mismo fin mientras que las permanentes suponen una única acción que se agota en un momento concreto, aunque el resultado ilícito se prolongue en el tiempo. En este sentido, ya la Sentencia Tribunal Supremo de 7 febrero 1997 dice que: «En lo que a este punto se refiere, ha de señalarse que estamos en presencia de lo que ha venido denominándose «daños permanentes», por contraposición al concepto de «daños continuados», entendiéndose por los primeros aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, en tanto que los segundos, los daños continuados, son aquellos que en base a una unidad de acto se producen día a día de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad.»". Así, pues, una "infracción permanente" sería la cometida por una empresa que de forma continuada y persistente en el tiempo vierte sus residuos a un río a través de un desagüe, es decir, en un solo acto que no cesa y se prolonga en el tiempo. Una "infracción continuada" sería el caso de la empresa cuyos transportes acuden en varias ocasiones y fechas distintas a un tramo de un río y vierten residuos no autorizados. A estas segundas, infracciones, las "continuadas", se refiere el artículo 29.6 de la Ley 40/2015 , que las define así: "Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión".

De esta definición se sigue que en el supuesto de autos no estamos ante una infracción continuada. Para que así fuese, tendríamos que entender que se comete una infracción cada vez que se materializase un contrato de alquiler turístico de la vivienda, de manera que cada uno de esos contratos sería un "acto" infractor diferente de los otros, pero que habría que sancionar de forma única, al haberse ejecutado en el seno de un "plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". No parece que la conducta que sanciona el tipo del artículo 204.3.b) de la LSCM se acomode al concepto de "infracción continuada" que acabamos de exponer. La mecánica del tipo que explicábamos "supra" lleva de forma natural a encuadrarlo en el ámbito de las infracciones "permanentes". Estaríamos ante una sola acción que se desarrolla en el tiempo, indiferentemente de que la vivienda se alquile o no de forma efectiva. El tipo se integra tan pronto se "implanta" el uso no permitido; y continúa cometiéndose mientras ese uso se "desarrolla", esto es, mientras la vivienda se sigue ofreciendo para su uso de hospedaje y se desarrollan las actuaciones necesarias para ello (como la publicidad, el mantenimiento, o la ocupación efectiva por clientes en régimen de alquiler turístico). La infracción deja de cometerse cuando deja de "desarrollarse" la actividad en que se materializa el uso urbanístico no permitido. Como decíamos "supra", esta apreciación tiene influencia en el régimen de la prescripción aplicable a esta infracción. Así, para un supuesto análogo, la STS Sala Tercera, sección 5ª, nº 75/2022, de 27 de enero de 2022 , en relación con un supuesto de infracción permanente, declara: "...El aprovechamiento no autorizado de aguas subterráneas reviste en este caso las características de una infracción permanente, esto es, de una infracción que continúa produciéndose mientras no cese la conducta infractora; por ello, solo cuando cesa dicha conducta comienza a correr el plazo de prescripción de la infracción". Al configurarse como una infracción "permanente" la del artículo 204.3.b) de la LSCM, la parte que le es aplicable del segundo inciso del artículo del artículo 237 (que, con defectuosa técnica jurídica, engloba la regulación de ambos tipos de infracciones, continuadas y permanentes) es la que dice: "Cuando la infracción se haya cometido con ocasión de (...) el desarrollo de usos, el plazo de la prescripción de aquélla nunca comenzará a correr antes de (...) el cese definitivo en los segundos. En las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de la finalización de la actividad..." (la referencia del precepto al "último acto con el que la infracción se consuma", conecta con el otro tipo de infracciones, las continuadas). Así, pues, ha de quedar determinado el momento en el que, en su caso, ha finalizado la actividad, para fijarlo como fecha de comienzo de la prescripción.

Todo lo dicho hasta ahora desplaza el problema de la apreciación de la prescripción de esta infracción al ámbito de la prueba. Hemos de determinar quién tiene la carga de acreditar la continuación o permanencia en el ejercicio de la actividad; y qué pruebas son aptas para demostrar que se ha seguido o no ejerciendo la actividad y, por ende, y desarrollando el uso urbanístico no permitido. Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en nuestra sentencia nº 742/2025, de 11 de noviembre, recurso de apelación nº 892/2024 , para un asunto similar, en la que decíamos lo siguiente:

"...conviene recordar, ciertamente, que corresponde a la Administración demostrar los hechos constitutivos de la infracción y la responsabilidad del infractor, en virtud del principio de presunción de inocencia. Y que, en términos generales, cuando el ciudadano alega una causa extintiva o excluyente de la responsabilidad, como la prescripción, le corresponde a él aportar la prueba de su concurrencia.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, dadas las circunstancias especialísimas concurrentes, en que el acuerdo de la incoación del procedimiento sancionador tiene lugar el 29/12/2022 (siendo notificado al interesado el 12/01/2023), una vez transcurrido más de cuatro años desde que la Administración municipal tuvo conocimiento de los hechos infractores (la visita de inspección se realizó con fecha 18/09/2018, emitiéndose el informe técnico derivado de la misma en fecha 01/10/2018) y, por ende, con posterioridad al transcurso del plazo prescriptivo establecido en el artículo 236.1 LSCM, entendemos que es al Ayuntamiento sancionador al que corresponde acreditar el mantenimiento del uso incompatible con la ordenación urbanística, objeto de infracción, a la fecha del acuerdo de incoación del expediente sancionador; o, en su caso, que entre la fecha del cese del uso incompatible y la fecha de notificación al interesado del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador no ha transcurrido un tiempo superior al plazo de prescripción de la infracción previsto normativamente.

(...) habrá de concluirse que por la Administración sancionadora no se ha acreditado el mantenimiento del uso incompatible con la ordenación urbanística, objeto de infracción, en la fecha del acuerdo de incoación del expediente sancionados, como tampoco ha acreditado que entre la fecha del eventual cese del uso incompatible y la fecha de notificación al interesado del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador no ha transcurrido un tiempo superior al plazo de prescripción de la infracción previsto en el artículo 236.1 de la Ley autonómica 9/2001 .

En consecuencia, en atención a las especialísimas circunstancias concurrentes en el caso presente, entendemos que la infracción imputada al interesado estaba prescrita en la fecha en la que se notifica al interesado el acuerdo de incoación del expediente sancionador, lo que determina la estimación del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones, resultando innecesario el examen de los restantes motivos de impugnación alegados en el escrito de demanda (falta de prueba de cargo e infracción del artículo 47. 1 a ) y e) de la Ley 39/2015 , en su relación con los derechos de los ciudadanos frente a la administración)".

Abundando en la cuestión, no podemos dejar de recordar que el principio constitucional de presunción de inocencia origina que, en el procedimiento sancionador, la carga de la prueba pese sobre la Administración que es la que sostiene la acusación. Así lo ha declarado hasta la saciedad el TC, como en su sentencia nº 131/2003, de 30 de junio : "...de entre los contenidos que incorpora el derecho fundamental ahora invocado (la presunción de inocencia), resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de ... (que recae) sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a este pueda exigírsele una probatio diabolica de los hechos negativos". En el mismo sentido, como recuerda la STC nº 76/1990 para el proceso penal, con doctrina perfectamente trasladable al procedimiento administrativo sancionador: "Conviene para ello recordar sucintamente que la presunción de inocencia reconocida en el art. 24.2 de la Constitución comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1.ª, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos (...). Además, debe tenerse en cuenta que la administración ocupa una posición singular en los expedientes sancionadores, pues los inicia, los instruye y los decide; y que el órgano instructor actúa bajo el principio de impulsión de oficio, que genera el deber de que practique todas las pruebas que sean necesarias para verificar los hechos relevantes en los que fundar la resolución ( artículo 75 de la Ley 39/2015 ). Siendo éste el principio general, esto es, el de que recae sobre la administración la carga de acreditar todos los hechos integrantes de la infracción, no obsta al mismo que la Sala Tercera del TS haya modulado las reglas de la carga de la prueba en el procedimiento sancionador, basándose en los principios de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217-7 de la LECiv ). Así, ha contemplado la posibilidad excepcional de que la instrucción del procedimiento conmine al imputado a que sea él quien pruebe algún hecho controvertido, constitutivo o excluyente de la infracción, cuando el dato en cuestión esté a su disposición o tenga más facilidad para verificarlo. Por ejemplo, en la STS de 4 de noviembre de 2003, recurso nº 2811/1999 , declara que: "...acreditados unos hechos que señalan como responsable de una concreta infracción administrativa a una persona determinada, por cobijarse o comprenderse en ellos todos y cada uno de los elementos requeridos tanto por el tipo infractor como por el título de imputación, no se vulnera el principio de presunción de inocencia, en su vertiente de distribución de la carga de la prueba, ni tampoco las normas que rigen el procedimiento sancionador, si se pone a cargo del imputado la de acreditar unos hechos o circunstancias que a su juicio deban también valorarse al decidir sobre tal procedimiento, si esos hechos o circunstancias, como aquí ocurre, son de tal naturaleza que es el imputado, y no la Administración, quien posee una plena disponibilidad de los medios de prueba".

Llegados a este punto, con la base doctrinal que hemos expuesto, creemos estar en disposición de dar respuesta al caso que se nos plantea. Una respuesta que se basa en las siguientes consideraciones:

a) la regla general que rige la carga de la prueba o la aportación de prueba en el procedimiento administrativo sancionador es la de que corresponde a la administración acreditar todos y cada uno de los elementos fácticos sobre los cuales ha de montarse la declaración de responsabilidad. Por tanto, corresponde a la administración acreditar la comisión de la infracción, la concurrencia de los elementos integrantes del tipo, la culpabilidad y, en su caso, otras circunstancias que determinan la posibilidad de imponer una sanción, lo que incluye los elementos de tiempo, lugar u ocasión que sustenten la posibilidad de exigir responsabilidad. Entre ellos, el momento o el tiempo en que se ha cometido el hecho constitutivo de la infracción, a efectos de entender que no concurre la prescripción de la acción.

b) es posible que, excepcionalmente (como recuerda la sentencia del TS que hemos citado) quepa requerir al imputado la aportación de prueba sobre algún extremo de hecho que éste haya alegado para descargarse de responsabilidad, o para atenuarla. Ello exige que sea el propio interesado el que haya puesto de manifiesto ese hecho o circunstancia que quedaba fuera del alcance del conocimiento de la administración; que lo alegado por el interesado se trate de un hecho "positivo"; y que, conforme al principio de "facilidad probatoria", sea el propio imputado (y no la administración) el que disponga de los medios de prueba para acreditar ese hecho "positivo" que aduce para excluir o limitar su responsabilidad. Son múltiples los ejemplos que encontramos en la praxis judicial, como por ejemplo, cuando el imputado por una infracción urbanística consistente en edificar o construir sin título habilitante, alega que terminó la obra en determinado momento muy anterior a la comprobación de la existencia de la misma por parte de la administración. Parece lógico que se imponga a ese administrado la carga de acreditar ese hecho positivo que alega, pues no está en manos de la administración la posibilidad de comprobarlo.

c) Lo que no cabe admitir, en ningún caso, es que ese excepcional desplazamiento de la carga de la prueba al imputado, se refiera a un hecho negativo, como reclama la administración en el caso que nos ocupa. No se puede admitir que se imponga a ninguna parte en un procedimiento administrativo o judicial que demuestre un hecho "negativo" (que no hizo, que no estuvo, que no dijo), porque estaríamos ante una verdadera "prueba diabólica", que proscribe terminantemente la jurisprudencia constitucional que hemos glosado.

En el caso que nos atañe, quien resultó sancionado no alega ningún hecho positivo, que deba probar. Lo que realmente se alega por el sancionado es, simplemente, que la administración no ha cumplido su carga de probar los hechos, en el terreno que hemos descrito en el anterior apartado a) y no en el c). Lo que alega es que no existe prueba de que se hayan seguido cometiendo los hechos determinantes de la infracción desde un momento muy anterior al plazo de prescripción de cuatro años que señala el artículo 236 de la LSCM y la administración no ha llevado tal prueba al procedimiento sancionador. Y hemos de concluir que es así, porque no hay ningún elemento de prueba con base en el cual se haya comprobado la continuación del real y efectivo "desarrollo" de la actividad de alquiler turístico desde la fecha del acta de inspección de 13-9-2018, de manera que cuando incoa el procedimiento sancionador el 23-12-2022, ya habían transcurrido cuatro años desde esa fecha, sin que exista la menor prueba del ejercicio efectivo de la actividad (de la continuación en el "desarrollo" del uso incompatible con la norma urbanística) durante todo ese período. La baja en el Registro de la Comunidad de Madrid no es un elemento que acredite que la actividad continuó desarrollándose de forma real y efectiva después de la visita de inspección antes referida. Simplemente constata que el interesado ha dejado de estar habilitado para seguir ejercitando la actividad, pero no que la haya ejercitado real y efectivamente o no hasta ese instante. No es ésta una mera valoración judicial de dicha prueba, sino que la propia norma lo establece así. El artículo 2.3 del Decreto 79/2014, de 10 de julio , por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, en redacción dada por Decreto 29/2019, de 19 de abril, lleva a una conclusión exactamente contraria a la que alcanza la administración, tras invocar el mismo. Dicho artículo establece: "Ejercicio habitual de la actividad turística: la actividad de alojamiento turístico se ejerce de forma habitual desde el momento en que el interesado se publicita por cualquier medio y presenta la preceptiva Declaración Responsable de inicio de actividad prevista en los artículos 11 y 17". Pero es que, en su redacción originaria, vigente en la fecha de la inspección, el artículo 3.2 decía: "Se entenderá por habitualidad el ejercicio de la actividad turística durante un período mínimo de tres meses continuados durante el año natural". Así, pues, el ejercicio habitual (y, por tanto, la implantación y el desarrollo del uso urbanístico de hospedaje) exigía en el momento en que se constataron los hechos la acreditación del ejercicio continuado durante tres meses; y en la actualidad exige, al menos, acreditar esos dos elementos.

La sola inscripción o el cumplimiento de cualesquiera requisitos que establece el citado Decreto 79/2014, o cualquier otra norma sectorial, para el ejercicio de la actividad, son condiciones necesarias, pero no suficientes para que se entienda que se ejerce la actividad a través de la cual se expresa o materializa la "implantación y desarrollo" del uso urbanístico en cuestión.

En aplicación de dicha doctrina es de estimar la prescripción de la infracción en el supuesto de que las mismas hubiesen cometido, ya que no hay prueba de que así sea en el caso presente, y ello porque desde el acta de inspección realizada el día 1 de octubre de 2018 hasta el día 12 de enero de 2023 en el que se notificó el acuerdo de inicio del expediente administrativo sancionador de fecha el 29 de diciembre de 2022 ha transcurrido más de 4 años, de conformidad con el artículo 236 de la de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid supone la infracción de la prescripción al no constar la existencia de un eventual desarrollo del uso urbanístico no residencial en momentos posteriores a la realización del acta de inspección.

UNDÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Al desestimarse totalmente las pretensiones de la administración demandada y no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición procede condenar a la misma al abono de las costas causadas.

Vistas las disposiciones legales citadas