Sentencia Contencioso-Administrativo 127/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1429/2025 de 13 de febrero del 2026

Primero.-Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 23 de septiembre de 2025 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares 340/2025-0001, por el que se acordó la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado solicitada por Dª. María Teresa (resolución de la Directora General de Costes y Gestión de Personal del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 27 de mayo de 2025, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 21 de enero de ese mismo año, por la que se desestima la solicitud de cambio de turno), así como la prestación por la recurrente de sus servicios en turno fijo de mañana, en su puesto actual en el Centro Deportivo Municipal " DIRECCION000", hasta el dictado de sentencia firme en el procedimiento.

El pronunciamiento estimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición sucinta de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que cabe apreciar en este caso una apariencia de buen derecho, pues las razones que invoca la recurrente (dictado de una Sentencia firme por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 3 de diciembre de 2021 que reconoció a la actora el derecho a desempeñar sus funciones en turno de mañana en el mismo puesto y circunstancias) se antojan evidentes u ostensibles, en palabras del Tribunal Supremo, haciendo aparecer como bastante probable, sin necesidad de examinar el fondo del asunto, la anulación de la actuación administrativa que es objeto de impugnación, comportando la ejecución del acto administrativo impugnado a la recurrente y a su familia perjuicios graves e irreparables, al coincidir ambos progenitores en idéntico turno, lo que impediría atender al hijo menor de 4 años y les obligaría a reducir drásticamente su jornada y retribuciones, con incidencia directa en el menor y sin haber acreditado la Administración que la suspensión cautelar vaya a provocar perturbación grave del interés general, desde el momento en que ha mantenido provisionalmente a la recurrente en el turno de mañana sin incidencia alguna en el servicio.

Segundo.-Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid aduciendo, en síntesis: que lo que verdaderamente se pretende de contrario con la medida cautelar es la adopción de una actuación de carácter positivo que requeriría de un análisis de la cuestión planteada y anticipar una decisión sobre el fondo del asunto que no es el objeto de la medida cautelar según ha declarado el Tribunal Supremo (entre otras, en su sentencia de 24 abril de 2012), a pesar de lo cual la juzgadora se ha pronunciado sobre el fondo del asunto; que la actora presta en la actualidad servicios en el Ayuntamiento de Madrid como funcionaria de carrera en la categoría de monitora deportiva, teniendo su nombramiento efectos desde el 19 de noviembre de 2024, tras haber participado y superado voluntariamente el proceso selectivo convocado para cubrir 238 plazas de la categoría de Técnico/a Especialista en Actividades Deportivas, mediante Resolución de 30 de noviembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos, en el marco del proceso de estabilización de empleo temporal y figurando con el n.º de orden NUM000 en el Anexo I de la resolución por la que se aprueba el nombramiento; que, en función de la puntuación obtenida, le fue adjudicado el puesto número NUM001, en el Polideportivo DIRECCION000 (Distrito de DIRECCION001), habiéndose realizado dicha adjudicación según el orden de prelación resultante del proceso selectivo y de acuerdo con las preferencias manifestadas por la propia interesada, conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso al empleo público; que el turno de mañana que venía disfrutando la recurrente le fue concedido en ejecución de una sentencia judicial firme, pero con carácter temporal y condicionado a la vigencia de la relación laboral, habiendo quedado extinguidos sus efectos con la toma de posesión de la Sra. María Teresa como funcionaria de carrera el 19 de noviembre de 2024, al regirse la nueva relación funcionarial por un marco normativo distinto; que en la actualidad no existen en la RPT del Ayuntamiento de 29 de septiembre de 2025 vacantes en su categoría en turno de mañana; que no se acredita por la peticionaria de la medida cautelar, por otra parte, que la ejecución del acto administrativo impugnado vaya a producir daño alguno de difícil o imposible reparación ni que el padre asuma una responsabilidad significativa en el cuidado del menor, toda vez que consta que el progenitor no ha hecho uso de la totalidad de las medidas de conciliación a excepción de la solicitud de cambio de turno temporal y la reducción de jornada que fue concedida desde el día 16 de septiembre hasta el 22 de diciembre de 2025; que, además, resulta relevante mencionar que el padre de la menor, trabajador municipal fijo en la categoría de enfermero, ha interpuesto demanda con idéntica petición contra el Ayuntamiento de Madrid, demanda que ha sido turnada al Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid y estando prevista la celebración de la vista el 13 de octubre de 2025; que, por el contrario, la adopción de la medida cautelar causaría graves perjuicios en la prestación del servicio público y frente a terceros, ya que debe tenerse en cuenta que la relación de puestos de trabajo (RPT) es el instrumento técnico mediante el que se efectúa la estructuración del personal del Ayuntamiento y se ordenan los puestos de trabajo de cada centro gestor de acuerdo con las necesidades de los servicios, estando configurado originalmente el puesto al que está adscrita la recurrente originalmente como turno de tarde para satisfacer las necesidades ciudadanas que se producen, dado el gran número de usuarios y de planificación de actividades existentes en este turno; que en la actualidad, por otra parte, se publican diariamente en el BOAM multitud de procedimientos de provisión destinados a la movilidad de los funcionarios de carrera, de modo que la concesión de la medida cautelar sería un elemento distorsionador de dicha movilidad y perjudicaría al resto de personal que presta servicios en la instalación deportiva (ya sea porque se les imposibilita acceder a un puesto con turno de mañana, se les sobrecarga de funciones en su turno, etc).

Tercero.-A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la peticionaria de la medida cautelar: que el Ayuntamiento de Madrid se limita a exponer su disconformidad con el criterio de la Juzgadora a quomediante alegaciones genéricas y abstractas, como la supuesta afección al interés general o una incorrecta ponderación del periculum in mora,pero omite por completo la cita del precepto legal concreto que considera infringido o erróneamente aplicado en el Auto recurrido, lo que impide que la Sala pueda ejercer su función revisora con las debidas garantías, al no especificarse el error jurídico que se imputa a la resolución de instancia; que la ratio decidendidel pronunciamiento de la Sala de lo Social no se agotó en la mera aplicación de la normativa laboral sino que, como se extrae de su fundamentación (reproducida en la demanda), se basó en la dimensión constitucional del conflicto, declarando la sentencia la existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo, vulneradora del artículo 14 de la Constitución Española, y recordando que el mandato de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE) debe prevalecer y orientar cualquier interpretación normativa en materia de conciliación; que estos derechos fundamentales no son exclusivos del personal laboral ni se desvanecen con un cambio administrativo en la naturaleza del vínculo del empleado público sino que son transversales y de aplicación a toda persona, con independencia de su régimen estatutario; que pretender, como hace la Administración, que los efectos de una sentencia que ampara derechos fundamentales se «extinguen» por un mero cambio en la relación de servicio es tanto como afirmar que los funcionarios públicos gozan de una menor protección constitucional que el personal laboral, lo cual es un absoluto despropósito, debiendo tenerse en cuenta que la propia normativa funcionarial recoge principios análogos a los de la legislación laboral en materia de conciliación, lo que evidencia que el espíritu del legislador es garantizar esta protección en todo el ámbito del empleo público; que la supuesta perturbación grave del interés general que ocasionaría el mantenimiento de la medida cautelar es mera alegación carente por completo de sustento probatorio, habiendo omitido el Ayuntamiento un hecho crucial como es el de que Dª. María Teresa, ha venido prestando sus servicios en turno de mañana de forma ininterrumpida y pacífica desde el año 2021, en cumplimiento de la Sentencia nº 1088/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, período temporal en el que no consta en el expediente ni el Ayuntamiento ha aportado el más mínimo indicio de que el servicio público se haya visto mermado, de que se hayan cancelado actividades o de que la organización del Centro Deportivo Municipal « DIRECCION000» haya sufrido disfunción alguna; que la decisión de revocar el turno de mañana no es una simple consecuencia del nuevo régimen funcionarial sino un acto deliberado que, bajo una apariencia de legalidad, persigue un fin ilícito como es el de ignorar lo ya juzgado y perpetuar la situación de discriminación que la jurisdicción social ya corrigió; que la Administración no puede sostener una situación durante años, demostrando en la práctica su viabilidad, para luego contradecirse y afirmar que esa misma situación causa un grave perjuicio al interés público, basándose el cambio de criterio, en exclusiva, en una modificación formal, por lo que es arbitrario y vulnera la coherencia y buena fe que se le presuponen a toda actuación administrativa; que de no mantenerse la medida la finalidad del recurso se perdería por completo, al carecer de efectividad real una eventual Sentencia estimatoria si, para cuando sea dictada dentro de uno o dos años, la recurrente se ha visto forzada a renunciar a su desarrollo profesional, a sufrir un grave menoscabo económico o, en el peor de los casos, a alterar irreversiblemente la dinámica de cuidado de su hijo; y que el proceso social a que se refiere el Ayuntamiento en su escrito de recurso se encuentra suspendido a petición de ambas partes en base, precisamente, a la existencia del presente recurso contencioso administrativo.

Cuarto.-La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia aconseja comenzar por destacar que con la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de númerus apertus,de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo, remitiendo el artículo 129.1 de nuestra Ley jurisdiccional, con carácter genérico, a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

Como expone la STS 10 febrero 2010 (casación 1802/2008) "el sistema de medidas cautelares ---como expresión concreta de la tutela judicial cautelar--- que se contiene tanto en la vigente LRJCA como en la posterior pero coetánea Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( LEC), ha desviado su concreto centro de gravedad, que giraba en exclusividad en torno a la medida de suspensión de la actuación administrativa, hacia una sistema mucho mas amplio y disperso compuesto por una amplia galería --- numerus apertus--- de medidas cautelares. Por ello es cierto que existió una línea jurisprudencial que impedía la suspensión ---única actuación cautelar posible--- de los actos administrativos de contenido negativo, ya que la suspensión del efecto negativo de los mismos implicaba una habilitación de la eficacia del acto administrativo denegatorio o negativo; esto es, la suspensión implicaba la autorización de lo no autorizado por la Administración. Y decimos que existió, por que ---como expone la recurrente con aval de la jurisprudencia que aporta y reproduce--- ni ya las medidas cautelares se limitan solo a la suspensión, ni el carácter negativo de un acto impide que respecto del mismo puedan adoptarse medidas cautelares, pues estas pueden tener un contenido positivo, resultando perfectamente posible ---cautelarmente--- la imposición a la Administración de una determinada actuación activa o positiva".

Una cosa, sin embargo, es que las medidas cautelares resulten teóricamente posibles respecto de los actos de contenido negativo -aunque, ciertamente, la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo puede a veces plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo, como destaca la STS 14 diciembre 2015 (casación 999/2015)-, y otra que las medidas en cada concreto e individual supuesto resulten jurídicamente viables. En especial, la jurisprudencia ha destacado la necesidad de ser cauteloso en la concesión de esta clase de medidas cautelares, a fin de evitar que ello suponga la concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso) de lo que ha sido denegado por la Administración competente.

Quinto.-En el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso -exigencia que viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del "periculum in mora"-, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que subraya que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso [por todos ATS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017) y resoluciones que en él se citan].

El periculum in mora,así, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar, debiendo tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso.

Por tanto, y al margen del orden expositivo seguido por la parte recurrente debemos examinar el requisito del periculum in moracuya apreciación exige, inexcusablemente, atender a dos parámetros diferenciados, como recuerdan los AATS de 14 de septiembre y 18 de octubre de 2017 ( rec. 543/2017 y 581/2017): la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto o la aplicación de la disposición contra los que se ha entablado el recurso y la imposibilidad de ejecutar el eventual pronunciamiento de nulidad del acto o disposición impugnados que pudiera dictarse, habiendo puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial que esa ejecución que trata de preservarse -el que viene denominándose efecto útil- es la ejecución in natura,en sus propios términos y no por el equivalente económico, esto es, por la vía del resarcimiento o reparación de los daños y perjuicios.

Pues bien, no pudiendo apreciarse la concurrencia del requisito aludido desde la perspectiva de la ejecución, en sus propios términos, de la eventual sentencia estimatoria que pudiera dictarse -pues, de prosperar la pretensión anulatoria en el procedimiento principal, ello habría de traducirse en el consiguiente reconocimiento del derecho a que sea estimada la solicitud relativa al cambio de turno-, parece indudable que la ejecución del acto administrativo impugnado podría provocar perjuicios irreparables a la peticionaria de la medida cautelar si durante la sustanciación del recurso debe afrontar una situación de imposibilidad de conciliar la vida laboral con la atención de su hijo menor de edad.

Sexto.-Sin embargo, pese a los aducidos perjuicios de imposible o difícil reparación, no podemos dejar de tomar en consideración, primero, que se trata de una situación provocada por la voluntaria participación de la actora en un proceso selectivo para el acceso a la función pública que se traduce, inexorablemente, en la cobertura de un determinado puesto de trabajo (con el consiguiente turno) que ha de ser proveído conforme a los principios rectores que recoge el Estatuto Básico del Empleado Público y a los criterios previstos en las Bases de la convocatoria.

Como se expone en la resolución desestimatoria del recurso de reposición combatida en la instancia -y, de hecho, no discute ni cuestiona Dª. María Teresa en la primera ni en esta segunda instancia- la misma participó en el proceso selectivo convocado para proveer, mediante el sistema de concurso, doscientas treinta y ocho plazas de la categoría de Técnico/a Especialista Actividades Deportivas para la estabilización de empleo temporal de larga duración en el Ayuntamiento de Madrid obteniendo como destino, de acuerdo con el orden de prelación consecuencia de la puntuación final obtenida, un puesto configurado en la Relación de Puestos de Trabajo con turno de tarde, siendo el orden de puntuación obtenido en el proceso selectivo lo que impidió que la recurrente accediera a un turno de mañana en el proceso selectivo.

Sentado lo anterior, lo siguiente que debemos notar es que la estimación provisional de la solicitud de cambio de turno para la atención de los intereses particulares de la recurrente durante la sustanciación del proceso afectaría no ya solo a los igualmente legítimos intereses de otros empleados públicos, con idéntico derecho a la conciliación de la vida profesional y familiar, sino también, y en especial, al indudable interés general de la Administración municipal en organizar sus medios personales en función de las necesidades del servicio público.

Y es que, lejos de constituir un interés meramente genérico, difuso o no justificado en el caso, del propio contenido del informe técnico realizado por el Director del Centro Deportivo Municipal DIRECCION000 que transcribe la resolución de 27 de mayo de 2025 -el cual valoramos indiciariamente, a los meros efectos de la decisión que debemos adoptar en la presente pieza separada y sin prejuzgar el fondo del asunto- resulta el alcance de la posible afectación del cambio de turno interesado a la prestación de los servicios deportivos de la instalación, con pormenorizada explicación del número de actividades planificadas en el Centro Deportivo en turno de mañana y tarde, número de usuarios y clases impartidas en los distintos turnos, número de monitores deportivos asignados al turno de mañana y al turno de tarde, así como las vacantes de puestos que hay en cada turno, no existiendo puesto alguno vacante en turno de mañana. En el aludido informe se especifica, asimismo, que "(...) la RPT del centro deportivo municipal DIRECCION000, resulta que tiene 13 puestos de monitor deportivo, de los cuales 4 son de turno de mañana, frente a 9 puestos de monitor deportivo en turno de tarde, lo que establece un porcentaje casi del 70% en el turno de tarde, frente al 30% del turno de mañana, lo que es indicativo de la diferencia de necesidades en ambos turnos. Es decir, las necesidades del distrito en esta instalación lo son en turno de tarde principalmente, dado el gran número de usuarios y de planificación de actividades existentes en este turno; circunstancia que ha llevado a la organización de la RPT en cuanto a puestos y turnos principalmente en el turno de tarde", circunstancias estas últimas a las que hizo expresa mención la Letrada Consistorial al formalizar oposición a la petición deducida de contrario en la instancia.

Séptimo.-El pronunciamiento estimatorio que aquí se combate se sustenta, por último, en el denominado fumus boni iuriso requisito de la apariencia de buen derecho, al que nos referíamos en nuestro Auto de 21 de diciembre de 2018 (Pieza separada de medidas cautelares 988/2018-0001) -cuya argumentación se reitera en las posteriores Sentencias de 19 de noviembre de 2020 (Apelación 459/2020) y de 24 de marzo de 2021 (Apelación 29/2021), entre otras- en los siguientes términos:

"(...) en relación con la doctrina sobre la apariencia de buen derecho -no idónea para sustentar, por sí sola o en exclusiva, la medida cautelar [por todas SSTS de 23 de marzo de 2010 (rec. 1481/2009) y 21 de diciembre de 2012 (casación 5459/2011)]- como ponen de manifiesto las SSTS de 7 de julio de 2016 (casación 3454/2014) y 24 de marzo de 2017 (rec. 1605/2016) el "fumus bonis iuris"o apariencia de buen derecho es considerado en el Derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine litisdeba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo.

En principio constituye, así, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta a restricción alguna, por imperativo del art. 24 CE, el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facieo en apariencia, de su fundamento.

En el Derecho público, sin embargo, las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente a la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuriso apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.

De ahí que, como innovación respecto de los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión y pese a la inexistencia de apoyo normativo expreso en nuestra legislación procesal específica, la doctrina jurisprudencial haya terminado por admitir la valoración, con carácter provisional y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.

Si dicho criterio fue acogido inicialmente con gran amplitud en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación, circunscribiendo su operatividad a los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 CE, que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio [por todos AATS de 10 de octubre de 2018 (rec. 80/2018) y 31 de octubre de 2018 (rec. 380/2018, 381/2018 y 382/2018)]".

En el caso concreto sometido a nuestra consideración no concurre ninguno de los supuestos aludidos, al no haber sido declarada la nulidad de un acto o disposición anterior en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial citada ni poder apreciarse con evidencia, de forma clara, nítida, terminante y ostensible, la concurrencia de vicios determinantes de la nulidad de pleno derecho. Las consideraciones vertidas en la solicitud y en el propio acto administrativo impugnado sobre el posible efecto extensivo de la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 3 de diciembre de 2021 -fecha anterior, por tanto, a aquella en la que la recurrente tuvo acceso a la condición de funcionaria de carrera y referida a la relación de carácter laboral anteriormente mantenida con el Ente local demandado- exceden ampliamente del ámbito limitado propio de una pieza de medidas cautelares, de forma y manera que resolver sobre la medida cautelar que se solicita en base a la apariencia de buen derecho supondría anticipar el debate sobre la cuestión de fondo en un momento y ámbito procesalmente improcedente.

Octavo.-Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto y, con revocación del Auto apelado, la denegación de la medida cautelar solicitada por Dª. María Teresa, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada ni las de la primera instancia, atendido el sentido del fallo y la ausencia de específico pronunciamiento accesorio de condena en la resolución judicial recurrida.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Soledad Gamo Serrano

Primero.-Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 23 de septiembre de 2025 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares 340/2025-0001, por el que se acordó la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado solicitada por Dª. María Teresa (resolución de la Directora General de Costes y Gestión de Personal del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 27 de mayo de 2025, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 21 de enero de ese mismo año, por la que se desestima la solicitud de cambio de turno), así como la prestación por la recurrente de sus servicios en turno fijo de mañana, en su puesto actual en el Centro Deportivo Municipal " DIRECCION000", hasta el dictado de sentencia firme en el procedimiento.

El pronunciamiento estimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición sucinta de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que cabe apreciar en este caso una apariencia de buen derecho, pues las razones que invoca la recurrente (dictado de una Sentencia firme por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 3 de diciembre de 2021 que reconoció a la actora el derecho a desempeñar sus funciones en turno de mañana en el mismo puesto y circunstancias) se antojan evidentes u ostensibles, en palabras del Tribunal Supremo, haciendo aparecer como bastante probable, sin necesidad de examinar el fondo del asunto, la anulación de la actuación administrativa que es objeto de impugnación, comportando la ejecución del acto administrativo impugnado a la recurrente y a su familia perjuicios graves e irreparables, al coincidir ambos progenitores en idéntico turno, lo que impediría atender al hijo menor de 4 años y les obligaría a reducir drásticamente su jornada y retribuciones, con incidencia directa en el menor y sin haber acreditado la Administración que la suspensión cautelar vaya a provocar perturbación grave del interés general, desde el momento en que ha mantenido provisionalmente a la recurrente en el turno de mañana sin incidencia alguna en el servicio.

Segundo.-Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid aduciendo, en síntesis: que lo que verdaderamente se pretende de contrario con la medida cautelar es la adopción de una actuación de carácter positivo que requeriría de un análisis de la cuestión planteada y anticipar una decisión sobre el fondo del asunto que no es el objeto de la medida cautelar según ha declarado el Tribunal Supremo (entre otras, en su sentencia de 24 abril de 2012), a pesar de lo cual la juzgadora se ha pronunciado sobre el fondo del asunto; que la actora presta en la actualidad servicios en el Ayuntamiento de Madrid como funcionaria de carrera en la categoría de monitora deportiva, teniendo su nombramiento efectos desde el 19 de noviembre de 2024, tras haber participado y superado voluntariamente el proceso selectivo convocado para cubrir 238 plazas de la categoría de Técnico/a Especialista en Actividades Deportivas, mediante Resolución de 30 de noviembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos, en el marco del proceso de estabilización de empleo temporal y figurando con el n.º de orden NUM000 en el Anexo I de la resolución por la que se aprueba el nombramiento; que, en función de la puntuación obtenida, le fue adjudicado el puesto número NUM001, en el Polideportivo DIRECCION000 (Distrito de DIRECCION001), habiéndose realizado dicha adjudicación según el orden de prelación resultante del proceso selectivo y de acuerdo con las preferencias manifestadas por la propia interesada, conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso al empleo público; que el turno de mañana que venía disfrutando la recurrente le fue concedido en ejecución de una sentencia judicial firme, pero con carácter temporal y condicionado a la vigencia de la relación laboral, habiendo quedado extinguidos sus efectos con la toma de posesión de la Sra. María Teresa como funcionaria de carrera el 19 de noviembre de 2024, al regirse la nueva relación funcionarial por un marco normativo distinto; que en la actualidad no existen en la RPT del Ayuntamiento de 29 de septiembre de 2025 vacantes en su categoría en turno de mañana; que no se acredita por la peticionaria de la medida cautelar, por otra parte, que la ejecución del acto administrativo impugnado vaya a producir daño alguno de difícil o imposible reparación ni que el padre asuma una responsabilidad significativa en el cuidado del menor, toda vez que consta que el progenitor no ha hecho uso de la totalidad de las medidas de conciliación a excepción de la solicitud de cambio de turno temporal y la reducción de jornada que fue concedida desde el día 16 de septiembre hasta el 22 de diciembre de 2025; que, además, resulta relevante mencionar que el padre de la menor, trabajador municipal fijo en la categoría de enfermero, ha interpuesto demanda con idéntica petición contra el Ayuntamiento de Madrid, demanda que ha sido turnada al Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid y estando prevista la celebración de la vista el 13 de octubre de 2025; que, por el contrario, la adopción de la medida cautelar causaría graves perjuicios en la prestación del servicio público y frente a terceros, ya que debe tenerse en cuenta que la relación de puestos de trabajo (RPT) es el instrumento técnico mediante el que se efectúa la estructuración del personal del Ayuntamiento y se ordenan los puestos de trabajo de cada centro gestor de acuerdo con las necesidades de los servicios, estando configurado originalmente el puesto al que está adscrita la recurrente originalmente como turno de tarde para satisfacer las necesidades ciudadanas que se producen, dado el gran número de usuarios y de planificación de actividades existentes en este turno; que en la actualidad, por otra parte, se publican diariamente en el BOAM multitud de procedimientos de provisión destinados a la movilidad de los funcionarios de carrera, de modo que la concesión de la medida cautelar sería un elemento distorsionador de dicha movilidad y perjudicaría al resto de personal que presta servicios en la instalación deportiva (ya sea porque se les imposibilita acceder a un puesto con turno de mañana, se les sobrecarga de funciones en su turno, etc).

Tercero.-A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la peticionaria de la medida cautelar: que el Ayuntamiento de Madrid se limita a exponer su disconformidad con el criterio de la Juzgadora a quomediante alegaciones genéricas y abstractas, como la supuesta afección al interés general o una incorrecta ponderación del periculum in mora,pero omite por completo la cita del precepto legal concreto que considera infringido o erróneamente aplicado en el Auto recurrido, lo que impide que la Sala pueda ejercer su función revisora con las debidas garantías, al no especificarse el error jurídico que se imputa a la resolución de instancia; que la ratio decidendidel pronunciamiento de la Sala de lo Social no se agotó en la mera aplicación de la normativa laboral sino que, como se extrae de su fundamentación (reproducida en la demanda), se basó en la dimensión constitucional del conflicto, declarando la sentencia la existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo, vulneradora del artículo 14 de la Constitución Española, y recordando que el mandato de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE) debe prevalecer y orientar cualquier interpretación normativa en materia de conciliación; que estos derechos fundamentales no son exclusivos del personal laboral ni se desvanecen con un cambio administrativo en la naturaleza del vínculo del empleado público sino que son transversales y de aplicación a toda persona, con independencia de su régimen estatutario; que pretender, como hace la Administración, que los efectos de una sentencia que ampara derechos fundamentales se «extinguen» por un mero cambio en la relación de servicio es tanto como afirmar que los funcionarios públicos gozan de una menor protección constitucional que el personal laboral, lo cual es un absoluto despropósito, debiendo tenerse en cuenta que la propia normativa funcionarial recoge principios análogos a los de la legislación laboral en materia de conciliación, lo que evidencia que el espíritu del legislador es garantizar esta protección en todo el ámbito del empleo público; que la supuesta perturbación grave del interés general que ocasionaría el mantenimiento de la medida cautelar es mera alegación carente por completo de sustento probatorio, habiendo omitido el Ayuntamiento un hecho crucial como es el de que Dª. María Teresa, ha venido prestando sus servicios en turno de mañana de forma ininterrumpida y pacífica desde el año 2021, en cumplimiento de la Sentencia nº 1088/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, período temporal en el que no consta en el expediente ni el Ayuntamiento ha aportado el más mínimo indicio de que el servicio público se haya visto mermado, de que se hayan cancelado actividades o de que la organización del Centro Deportivo Municipal « DIRECCION000» haya sufrido disfunción alguna; que la decisión de revocar el turno de mañana no es una simple consecuencia del nuevo régimen funcionarial sino un acto deliberado que, bajo una apariencia de legalidad, persigue un fin ilícito como es el de ignorar lo ya juzgado y perpetuar la situación de discriminación que la jurisdicción social ya corrigió; que la Administración no puede sostener una situación durante años, demostrando en la práctica su viabilidad, para luego contradecirse y afirmar que esa misma situación causa un grave perjuicio al interés público, basándose el cambio de criterio, en exclusiva, en una modificación formal, por lo que es arbitrario y vulnera la coherencia y buena fe que se le presuponen a toda actuación administrativa; que de no mantenerse la medida la finalidad del recurso se perdería por completo, al carecer de efectividad real una eventual Sentencia estimatoria si, para cuando sea dictada dentro de uno o dos años, la recurrente se ha visto forzada a renunciar a su desarrollo profesional, a sufrir un grave menoscabo económico o, en el peor de los casos, a alterar irreversiblemente la dinámica de cuidado de su hijo; y que el proceso social a que se refiere el Ayuntamiento en su escrito de recurso se encuentra suspendido a petición de ambas partes en base, precisamente, a la existencia del presente recurso contencioso administrativo.

Cuarto.-La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia aconseja comenzar por destacar que con la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de númerus apertus,de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo, remitiendo el artículo 129.1 de nuestra Ley jurisdiccional, con carácter genérico, a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

Como expone la STS 10 febrero 2010 (casación 1802/2008) "el sistema de medidas cautelares ---como expresión concreta de la tutela judicial cautelar--- que se contiene tanto en la vigente LRJCA como en la posterior pero coetánea Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( LEC), ha desviado su concreto centro de gravedad, que giraba en exclusividad en torno a la medida de suspensión de la actuación administrativa, hacia una sistema mucho mas amplio y disperso compuesto por una amplia galería --- numerus apertus--- de medidas cautelares. Por ello es cierto que existió una línea jurisprudencial que impedía la suspensión ---única actuación cautelar posible--- de los actos administrativos de contenido negativo, ya que la suspensión del efecto negativo de los mismos implicaba una habilitación de la eficacia del acto administrativo denegatorio o negativo; esto es, la suspensión implicaba la autorización de lo no autorizado por la Administración. Y decimos que existió, por que ---como expone la recurrente con aval de la jurisprudencia que aporta y reproduce--- ni ya las medidas cautelares se limitan solo a la suspensión, ni el carácter negativo de un acto impide que respecto del mismo puedan adoptarse medidas cautelares, pues estas pueden tener un contenido positivo, resultando perfectamente posible ---cautelarmente--- la imposición a la Administración de una determinada actuación activa o positiva".

Una cosa, sin embargo, es que las medidas cautelares resulten teóricamente posibles respecto de los actos de contenido negativo -aunque, ciertamente, la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo puede a veces plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo, como destaca la STS 14 diciembre 2015 (casación 999/2015)-, y otra que las medidas en cada concreto e individual supuesto resulten jurídicamente viables. En especial, la jurisprudencia ha destacado la necesidad de ser cauteloso en la concesión de esta clase de medidas cautelares, a fin de evitar que ello suponga la concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso) de lo que ha sido denegado por la Administración competente.

Quinto.-En el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso -exigencia que viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del "periculum in mora"-, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que subraya que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso [por todos ATS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017) y resoluciones que en él se citan].

El periculum in mora,así, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar, debiendo tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso.

Por tanto, y al margen del orden expositivo seguido por la parte recurrente debemos examinar el requisito del periculum in moracuya apreciación exige, inexcusablemente, atender a dos parámetros diferenciados, como recuerdan los AATS de 14 de septiembre y 18 de octubre de 2017 ( rec. 543/2017 y 581/2017): la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto o la aplicación de la disposición contra los que se ha entablado el recurso y la imposibilidad de ejecutar el eventual pronunciamiento de nulidad del acto o disposición impugnados que pudiera dictarse, habiendo puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial que esa ejecución que trata de preservarse -el que viene denominándose efecto útil- es la ejecución in natura,en sus propios términos y no por el equivalente económico, esto es, por la vía del resarcimiento o reparación de los daños y perjuicios.

Pues bien, no pudiendo apreciarse la concurrencia del requisito aludido desde la perspectiva de la ejecución, en sus propios términos, de la eventual sentencia estimatoria que pudiera dictarse -pues, de prosperar la pretensión anulatoria en el procedimiento principal, ello habría de traducirse en el consiguiente reconocimiento del derecho a que sea estimada la solicitud relativa al cambio de turno-, parece indudable que la ejecución del acto administrativo impugnado podría provocar perjuicios irreparables a la peticionaria de la medida cautelar si durante la sustanciación del recurso debe afrontar una situación de imposibilidad de conciliar la vida laboral con la atención de su hijo menor de edad.

Sexto.-Sin embargo, pese a los aducidos perjuicios de imposible o difícil reparación, no podemos dejar de tomar en consideración, primero, que se trata de una situación provocada por la voluntaria participación de la actora en un proceso selectivo para el acceso a la función pública que se traduce, inexorablemente, en la cobertura de un determinado puesto de trabajo (con el consiguiente turno) que ha de ser proveído conforme a los principios rectores que recoge el Estatuto Básico del Empleado Público y a los criterios previstos en las Bases de la convocatoria.

Como se expone en la resolución desestimatoria del recurso de reposición combatida en la instancia -y, de hecho, no discute ni cuestiona Dª. María Teresa en la primera ni en esta segunda instancia- la misma participó en el proceso selectivo convocado para proveer, mediante el sistema de concurso, doscientas treinta y ocho plazas de la categoría de Técnico/a Especialista Actividades Deportivas para la estabilización de empleo temporal de larga duración en el Ayuntamiento de Madrid obteniendo como destino, de acuerdo con el orden de prelación consecuencia de la puntuación final obtenida, un puesto configurado en la Relación de Puestos de Trabajo con turno de tarde, siendo el orden de puntuación obtenido en el proceso selectivo lo que impidió que la recurrente accediera a un turno de mañana en el proceso selectivo.

Sentado lo anterior, lo siguiente que debemos notar es que la estimación provisional de la solicitud de cambio de turno para la atención de los intereses particulares de la recurrente durante la sustanciación del proceso afectaría no ya solo a los igualmente legítimos intereses de otros empleados públicos, con idéntico derecho a la conciliación de la vida profesional y familiar, sino también, y en especial, al indudable interés general de la Administración municipal en organizar sus medios personales en función de las necesidades del servicio público.

Y es que, lejos de constituir un interés meramente genérico, difuso o no justificado en el caso, del propio contenido del informe técnico realizado por el Director del Centro Deportivo Municipal DIRECCION000 que transcribe la resolución de 27 de mayo de 2025 -el cual valoramos indiciariamente, a los meros efectos de la decisión que debemos adoptar en la presente pieza separada y sin prejuzgar el fondo del asunto- resulta el alcance de la posible afectación del cambio de turno interesado a la prestación de los servicios deportivos de la instalación, con pormenorizada explicación del número de actividades planificadas en el Centro Deportivo en turno de mañana y tarde, número de usuarios y clases impartidas en los distintos turnos, número de monitores deportivos asignados al turno de mañana y al turno de tarde, así como las vacantes de puestos que hay en cada turno, no existiendo puesto alguno vacante en turno de mañana. En el aludido informe se especifica, asimismo, que "(...) la RPT del centro deportivo municipal DIRECCION000, resulta que tiene 13 puestos de monitor deportivo, de los cuales 4 son de turno de mañana, frente a 9 puestos de monitor deportivo en turno de tarde, lo que establece un porcentaje casi del 70% en el turno de tarde, frente al 30% del turno de mañana, lo que es indicativo de la diferencia de necesidades en ambos turnos. Es decir, las necesidades del distrito en esta instalación lo son en turno de tarde principalmente, dado el gran número de usuarios y de planificación de actividades existentes en este turno; circunstancia que ha llevado a la organización de la RPT en cuanto a puestos y turnos principalmente en el turno de tarde", circunstancias estas últimas a las que hizo expresa mención la Letrada Consistorial al formalizar oposición a la petición deducida de contrario en la instancia.

Séptimo.-El pronunciamiento estimatorio que aquí se combate se sustenta, por último, en el denominado fumus boni iuriso requisito de la apariencia de buen derecho, al que nos referíamos en nuestro Auto de 21 de diciembre de 2018 (Pieza separada de medidas cautelares 988/2018-0001) -cuya argumentación se reitera en las posteriores Sentencias de 19 de noviembre de 2020 (Apelación 459/2020) y de 24 de marzo de 2021 (Apelación 29/2021), entre otras- en los siguientes términos:

"(...) en relación con la doctrina sobre la apariencia de buen derecho -no idónea para sustentar, por sí sola o en exclusiva, la medida cautelar [por todas SSTS de 23 de marzo de 2010 (rec. 1481/2009) y 21 de diciembre de 2012 (casación 5459/2011)]- como ponen de manifiesto las SSTS de 7 de julio de 2016 (casación 3454/2014) y 24 de marzo de 2017 (rec. 1605/2016) el "fumus bonis iuris"o apariencia de buen derecho es considerado en el Derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine litisdeba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo.

En principio constituye, así, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta a restricción alguna, por imperativo del art. 24 CE, el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facieo en apariencia, de su fundamento.

En el Derecho público, sin embargo, las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente a la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuriso apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.

De ahí que, como innovación respecto de los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión y pese a la inexistencia de apoyo normativo expreso en nuestra legislación procesal específica, la doctrina jurisprudencial haya terminado por admitir la valoración, con carácter provisional y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.

Si dicho criterio fue acogido inicialmente con gran amplitud en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación, circunscribiendo su operatividad a los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 CE, que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio [por todos AATS de 10 de octubre de 2018 (rec. 80/2018) y 31 de octubre de 2018 (rec. 380/2018, 381/2018 y 382/2018)]".

En el caso concreto sometido a nuestra consideración no concurre ninguno de los supuestos aludidos, al no haber sido declarada la nulidad de un acto o disposición anterior en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial citada ni poder apreciarse con evidencia, de forma clara, nítida, terminante y ostensible, la concurrencia de vicios determinantes de la nulidad de pleno derecho. Las consideraciones vertidas en la solicitud y en el propio acto administrativo impugnado sobre el posible efecto extensivo de la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 3 de diciembre de 2021 -fecha anterior, por tanto, a aquella en la que la recurrente tuvo acceso a la condición de funcionaria de carrera y referida a la relación de carácter laboral anteriormente mantenida con el Ente local demandado- exceden ampliamente del ámbito limitado propio de una pieza de medidas cautelares, de forma y manera que resolver sobre la medida cautelar que se solicita en base a la apariencia de buen derecho supondría anticipar el debate sobre la cuestión de fondo en un momento y ámbito procesalmente improcedente.

Octavo.-Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto y, con revocación del Auto apelado, la denegación de la medida cautelar solicitada por Dª. María Teresa, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada ni las de la primera instancia, atendido el sentido del fallo y la ausencia de específico pronunciamiento accesorio de condena en la resolución judicial recurrida.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Soledad Gamo Serrano

Primero.-Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 23 de septiembre de 2025 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares 340/2025-0001, por el que se acordó la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado solicitada por Dª. María Teresa (resolución de la Directora General de Costes y Gestión de Personal del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 27 de mayo de 2025, desestimatoria del recurso de reposición entablado frente a la dictada el 21 de enero de ese mismo año, por la que se desestima la solicitud de cambio de turno), así como la prestación por la recurrente de sus servicios en turno fijo de mañana, en su puesto actual en el Centro Deportivo Municipal " DIRECCION000", hasta el dictado de sentencia firme en el procedimiento.

El pronunciamiento estimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición sucinta de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que cabe apreciar en este caso una apariencia de buen derecho, pues las razones que invoca la recurrente (dictado de una Sentencia firme por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 3 de diciembre de 2021 que reconoció a la actora el derecho a desempeñar sus funciones en turno de mañana en el mismo puesto y circunstancias) se antojan evidentes u ostensibles, en palabras del Tribunal Supremo, haciendo aparecer como bastante probable, sin necesidad de examinar el fondo del asunto, la anulación de la actuación administrativa que es objeto de impugnación, comportando la ejecución del acto administrativo impugnado a la recurrente y a su familia perjuicios graves e irreparables, al coincidir ambos progenitores en idéntico turno, lo que impediría atender al hijo menor de 4 años y les obligaría a reducir drásticamente su jornada y retribuciones, con incidencia directa en el menor y sin haber acreditado la Administración que la suspensión cautelar vaya a provocar perturbación grave del interés general, desde el momento en que ha mantenido provisionalmente a la recurrente en el turno de mañana sin incidencia alguna en el servicio.

Segundo.-Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid aduciendo, en síntesis: que lo que verdaderamente se pretende de contrario con la medida cautelar es la adopción de una actuación de carácter positivo que requeriría de un análisis de la cuestión planteada y anticipar una decisión sobre el fondo del asunto que no es el objeto de la medida cautelar según ha declarado el Tribunal Supremo (entre otras, en su sentencia de 24 abril de 2012), a pesar de lo cual la juzgadora se ha pronunciado sobre el fondo del asunto; que la actora presta en la actualidad servicios en el Ayuntamiento de Madrid como funcionaria de carrera en la categoría de monitora deportiva, teniendo su nombramiento efectos desde el 19 de noviembre de 2024, tras haber participado y superado voluntariamente el proceso selectivo convocado para cubrir 238 plazas de la categoría de Técnico/a Especialista en Actividades Deportivas, mediante Resolución de 30 de noviembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos, en el marco del proceso de estabilización de empleo temporal y figurando con el n.º de orden NUM000 en el Anexo I de la resolución por la que se aprueba el nombramiento; que, en función de la puntuación obtenida, le fue adjudicado el puesto número NUM001, en el Polideportivo DIRECCION000 (Distrito de DIRECCION001), habiéndose realizado dicha adjudicación según el orden de prelación resultante del proceso selectivo y de acuerdo con las preferencias manifestadas por la propia interesada, conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso al empleo público; que el turno de mañana que venía disfrutando la recurrente le fue concedido en ejecución de una sentencia judicial firme, pero con carácter temporal y condicionado a la vigencia de la relación laboral, habiendo quedado extinguidos sus efectos con la toma de posesión de la Sra. María Teresa como funcionaria de carrera el 19 de noviembre de 2024, al regirse la nueva relación funcionarial por un marco normativo distinto; que en la actualidad no existen en la RPT del Ayuntamiento de 29 de septiembre de 2025 vacantes en su categoría en turno de mañana; que no se acredita por la peticionaria de la medida cautelar, por otra parte, que la ejecución del acto administrativo impugnado vaya a producir daño alguno de difícil o imposible reparación ni que el padre asuma una responsabilidad significativa en el cuidado del menor, toda vez que consta que el progenitor no ha hecho uso de la totalidad de las medidas de conciliación a excepción de la solicitud de cambio de turno temporal y la reducción de jornada que fue concedida desde el día 16 de septiembre hasta el 22 de diciembre de 2025; que, además, resulta relevante mencionar que el padre de la menor, trabajador municipal fijo en la categoría de enfermero, ha interpuesto demanda con idéntica petición contra el Ayuntamiento de Madrid, demanda que ha sido turnada al Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid y estando prevista la celebración de la vista el 13 de octubre de 2025; que, por el contrario, la adopción de la medida cautelar causaría graves perjuicios en la prestación del servicio público y frente a terceros, ya que debe tenerse en cuenta que la relación de puestos de trabajo (RPT) es el instrumento técnico mediante el que se efectúa la estructuración del personal del Ayuntamiento y se ordenan los puestos de trabajo de cada centro gestor de acuerdo con las necesidades de los servicios, estando configurado originalmente el puesto al que está adscrita la recurrente originalmente como turno de tarde para satisfacer las necesidades ciudadanas que se producen, dado el gran número de usuarios y de planificación de actividades existentes en este turno; que en la actualidad, por otra parte, se publican diariamente en el BOAM multitud de procedimientos de provisión destinados a la movilidad de los funcionarios de carrera, de modo que la concesión de la medida cautelar sería un elemento distorsionador de dicha movilidad y perjudicaría al resto de personal que presta servicios en la instalación deportiva (ya sea porque se les imposibilita acceder a un puesto con turno de mañana, se les sobrecarga de funciones en su turno, etc).

Tercero.-A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la peticionaria de la medida cautelar: que el Ayuntamiento de Madrid se limita a exponer su disconformidad con el criterio de la Juzgadora a quomediante alegaciones genéricas y abstractas, como la supuesta afección al interés general o una incorrecta ponderación del periculum in mora,pero omite por completo la cita del precepto legal concreto que considera infringido o erróneamente aplicado en el Auto recurrido, lo que impide que la Sala pueda ejercer su función revisora con las debidas garantías, al no especificarse el error jurídico que se imputa a la resolución de instancia; que la ratio decidendidel pronunciamiento de la Sala de lo Social no se agotó en la mera aplicación de la normativa laboral sino que, como se extrae de su fundamentación (reproducida en la demanda), se basó en la dimensión constitucional del conflicto, declarando la sentencia la existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo, vulneradora del artículo 14 de la Constitución Española, y recordando que el mandato de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE) debe prevalecer y orientar cualquier interpretación normativa en materia de conciliación; que estos derechos fundamentales no son exclusivos del personal laboral ni se desvanecen con un cambio administrativo en la naturaleza del vínculo del empleado público sino que son transversales y de aplicación a toda persona, con independencia de su régimen estatutario; que pretender, como hace la Administración, que los efectos de una sentencia que ampara derechos fundamentales se «extinguen» por un mero cambio en la relación de servicio es tanto como afirmar que los funcionarios públicos gozan de una menor protección constitucional que el personal laboral, lo cual es un absoluto despropósito, debiendo tenerse en cuenta que la propia normativa funcionarial recoge principios análogos a los de la legislación laboral en materia de conciliación, lo que evidencia que el espíritu del legislador es garantizar esta protección en todo el ámbito del empleo público; que la supuesta perturbación grave del interés general que ocasionaría el mantenimiento de la medida cautelar es mera alegación carente por completo de sustento probatorio, habiendo omitido el Ayuntamiento un hecho crucial como es el de que Dª. María Teresa, ha venido prestando sus servicios en turno de mañana de forma ininterrumpida y pacífica desde el año 2021, en cumplimiento de la Sentencia nº 1088/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, período temporal en el que no consta en el expediente ni el Ayuntamiento ha aportado el más mínimo indicio de que el servicio público se haya visto mermado, de que se hayan cancelado actividades o de que la organización del Centro Deportivo Municipal « DIRECCION000» haya sufrido disfunción alguna; que la decisión de revocar el turno de mañana no es una simple consecuencia del nuevo régimen funcionarial sino un acto deliberado que, bajo una apariencia de legalidad, persigue un fin ilícito como es el de ignorar lo ya juzgado y perpetuar la situación de discriminación que la jurisdicción social ya corrigió; que la Administración no puede sostener una situación durante años, demostrando en la práctica su viabilidad, para luego contradecirse y afirmar que esa misma situación causa un grave perjuicio al interés público, basándose el cambio de criterio, en exclusiva, en una modificación formal, por lo que es arbitrario y vulnera la coherencia y buena fe que se le presuponen a toda actuación administrativa; que de no mantenerse la medida la finalidad del recurso se perdería por completo, al carecer de efectividad real una eventual Sentencia estimatoria si, para cuando sea dictada dentro de uno o dos años, la recurrente se ha visto forzada a renunciar a su desarrollo profesional, a sufrir un grave menoscabo económico o, en el peor de los casos, a alterar irreversiblemente la dinámica de cuidado de su hijo; y que el proceso social a que se refiere el Ayuntamiento en su escrito de recurso se encuentra suspendido a petición de ambas partes en base, precisamente, a la existencia del presente recurso contencioso administrativo.

Cuarto.-La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia aconseja comenzar por destacar que con la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de númerus apertus,de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo, remitiendo el artículo 129.1 de nuestra Ley jurisdiccional, con carácter genérico, a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

Como expone la STS 10 febrero 2010 (casación 1802/2008) "el sistema de medidas cautelares ---como expresión concreta de la tutela judicial cautelar--- que se contiene tanto en la vigente LRJCA como en la posterior pero coetánea Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( LEC), ha desviado su concreto centro de gravedad, que giraba en exclusividad en torno a la medida de suspensión de la actuación administrativa, hacia una sistema mucho mas amplio y disperso compuesto por una amplia galería --- numerus apertus--- de medidas cautelares. Por ello es cierto que existió una línea jurisprudencial que impedía la suspensión ---única actuación cautelar posible--- de los actos administrativos de contenido negativo, ya que la suspensión del efecto negativo de los mismos implicaba una habilitación de la eficacia del acto administrativo denegatorio o negativo; esto es, la suspensión implicaba la autorización de lo no autorizado por la Administración. Y decimos que existió, por que ---como expone la recurrente con aval de la jurisprudencia que aporta y reproduce--- ni ya las medidas cautelares se limitan solo a la suspensión, ni el carácter negativo de un acto impide que respecto del mismo puedan adoptarse medidas cautelares, pues estas pueden tener un contenido positivo, resultando perfectamente posible ---cautelarmente--- la imposición a la Administración de una determinada actuación activa o positiva".

Una cosa, sin embargo, es que las medidas cautelares resulten teóricamente posibles respecto de los actos de contenido negativo -aunque, ciertamente, la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo puede a veces plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo, como destaca la STS 14 diciembre 2015 (casación 999/2015)-, y otra que las medidas en cada concreto e individual supuesto resulten jurídicamente viables. En especial, la jurisprudencia ha destacado la necesidad de ser cauteloso en la concesión de esta clase de medidas cautelares, a fin de evitar que ello suponga la concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso) de lo que ha sido denegado por la Administración competente.

Quinto.-En el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso -exigencia que viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del "periculum in mora"-, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que subraya que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso [por todos ATS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017) y resoluciones que en él se citan].

El periculum in mora,así, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar, debiendo tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso.

Por tanto, y al margen del orden expositivo seguido por la parte recurrente debemos examinar el requisito del periculum in moracuya apreciación exige, inexcusablemente, atender a dos parámetros diferenciados, como recuerdan los AATS de 14 de septiembre y 18 de octubre de 2017 ( rec. 543/2017 y 581/2017): la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto o la aplicación de la disposición contra los que se ha entablado el recurso y la imposibilidad de ejecutar el eventual pronunciamiento de nulidad del acto o disposición impugnados que pudiera dictarse, habiendo puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial que esa ejecución que trata de preservarse -el que viene denominándose efecto útil- es la ejecución in natura,en sus propios términos y no por el equivalente económico, esto es, por la vía del resarcimiento o reparación de los daños y perjuicios.

Pues bien, no pudiendo apreciarse la concurrencia del requisito aludido desde la perspectiva de la ejecución, en sus propios términos, de la eventual sentencia estimatoria que pudiera dictarse -pues, de prosperar la pretensión anulatoria en el procedimiento principal, ello habría de traducirse en el consiguiente reconocimiento del derecho a que sea estimada la solicitud relativa al cambio de turno-, parece indudable que la ejecución del acto administrativo impugnado podría provocar perjuicios irreparables a la peticionaria de la medida cautelar si durante la sustanciación del recurso debe afrontar una situación de imposibilidad de conciliar la vida laboral con la atención de su hijo menor de edad.

Sexto.-Sin embargo, pese a los aducidos perjuicios de imposible o difícil reparación, no podemos dejar de tomar en consideración, primero, que se trata de una situación provocada por la voluntaria participación de la actora en un proceso selectivo para el acceso a la función pública que se traduce, inexorablemente, en la cobertura de un determinado puesto de trabajo (con el consiguiente turno) que ha de ser proveído conforme a los principios rectores que recoge el Estatuto Básico del Empleado Público y a los criterios previstos en las Bases de la convocatoria.

Como se expone en la resolución desestimatoria del recurso de reposición combatida en la instancia -y, de hecho, no discute ni cuestiona Dª. María Teresa en la primera ni en esta segunda instancia- la misma participó en el proceso selectivo convocado para proveer, mediante el sistema de concurso, doscientas treinta y ocho plazas de la categoría de Técnico/a Especialista Actividades Deportivas para la estabilización de empleo temporal de larga duración en el Ayuntamiento de Madrid obteniendo como destino, de acuerdo con el orden de prelación consecuencia de la puntuación final obtenida, un puesto configurado en la Relación de Puestos de Trabajo con turno de tarde, siendo el orden de puntuación obtenido en el proceso selectivo lo que impidió que la recurrente accediera a un turno de mañana en el proceso selectivo.

Sentado lo anterior, lo siguiente que debemos notar es que la estimación provisional de la solicitud de cambio de turno para la atención de los intereses particulares de la recurrente durante la sustanciación del proceso afectaría no ya solo a los igualmente legítimos intereses de otros empleados públicos, con idéntico derecho a la conciliación de la vida profesional y familiar, sino también, y en especial, al indudable interés general de la Administración municipal en organizar sus medios personales en función de las necesidades del servicio público.

Y es que, lejos de constituir un interés meramente genérico, difuso o no justificado en el caso, del propio contenido del informe técnico realizado por el Director del Centro Deportivo Municipal DIRECCION000 que transcribe la resolución de 27 de mayo de 2025 -el cual valoramos indiciariamente, a los meros efectos de la decisión que debemos adoptar en la presente pieza separada y sin prejuzgar el fondo del asunto- resulta el alcance de la posible afectación del cambio de turno interesado a la prestación de los servicios deportivos de la instalación, con pormenorizada explicación del número de actividades planificadas en el Centro Deportivo en turno de mañana y tarde, número de usuarios y clases impartidas en los distintos turnos, número de monitores deportivos asignados al turno de mañana y al turno de tarde, así como las vacantes de puestos que hay en cada turno, no existiendo puesto alguno vacante en turno de mañana. En el aludido informe se especifica, asimismo, que "(...) la RPT del centro deportivo municipal DIRECCION000, resulta que tiene 13 puestos de monitor deportivo, de los cuales 4 son de turno de mañana, frente a 9 puestos de monitor deportivo en turno de tarde, lo que establece un porcentaje casi del 70% en el turno de tarde, frente al 30% del turno de mañana, lo que es indicativo de la diferencia de necesidades en ambos turnos. Es decir, las necesidades del distrito en esta instalación lo son en turno de tarde principalmente, dado el gran número de usuarios y de planificación de actividades existentes en este turno; circunstancia que ha llevado a la organización de la RPT en cuanto a puestos y turnos principalmente en el turno de tarde", circunstancias estas últimas a las que hizo expresa mención la Letrada Consistorial al formalizar oposición a la petición deducida de contrario en la instancia.

Séptimo.-El pronunciamiento estimatorio que aquí se combate se sustenta, por último, en el denominado fumus boni iuriso requisito de la apariencia de buen derecho, al que nos referíamos en nuestro Auto de 21 de diciembre de 2018 (Pieza separada de medidas cautelares 988/2018-0001) -cuya argumentación se reitera en las posteriores Sentencias de 19 de noviembre de 2020 (Apelación 459/2020) y de 24 de marzo de 2021 (Apelación 29/2021), entre otras- en los siguientes términos:

"(...) en relación con la doctrina sobre la apariencia de buen derecho -no idónea para sustentar, por sí sola o en exclusiva, la medida cautelar [por todas SSTS de 23 de marzo de 2010 (rec. 1481/2009) y 21 de diciembre de 2012 (casación 5459/2011)]- como ponen de manifiesto las SSTS de 7 de julio de 2016 (casación 3454/2014) y 24 de marzo de 2017 (rec. 1605/2016) el "fumus bonis iuris"o apariencia de buen derecho es considerado en el Derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine litisdeba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo.

En principio constituye, así, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta a restricción alguna, por imperativo del art. 24 CE, el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facieo en apariencia, de su fundamento.

En el Derecho público, sin embargo, las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente a la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuriso apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.

De ahí que, como innovación respecto de los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión y pese a la inexistencia de apoyo normativo expreso en nuestra legislación procesal específica, la doctrina jurisprudencial haya terminado por admitir la valoración, con carácter provisional y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.

Si dicho criterio fue acogido inicialmente con gran amplitud en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación, circunscribiendo su operatividad a los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 CE, que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio [por todos AATS de 10 de octubre de 2018 (rec. 80/2018) y 31 de octubre de 2018 (rec. 380/2018, 381/2018 y 382/2018)]".

En el caso concreto sometido a nuestra consideración no concurre ninguno de los supuestos aludidos, al no haber sido declarada la nulidad de un acto o disposición anterior en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial citada ni poder apreciarse con evidencia, de forma clara, nítida, terminante y ostensible, la concurrencia de vicios determinantes de la nulidad de pleno derecho. Las consideraciones vertidas en la solicitud y en el propio acto administrativo impugnado sobre el posible efecto extensivo de la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 3 de diciembre de 2021 -fecha anterior, por tanto, a aquella en la que la recurrente tuvo acceso a la condición de funcionaria de carrera y referida a la relación de carácter laboral anteriormente mantenida con el Ente local demandado- exceden ampliamente del ámbito limitado propio de una pieza de medidas cautelares, de forma y manera que resolver sobre la medida cautelar que se solicita en base a la apariencia de buen derecho supondría anticipar el debate sobre la cuestión de fondo en un momento y ámbito procesalmente improcedente.

Octavo.-Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto y, con revocación del Auto apelado, la denegación de la medida cautelar solicitada por Dª. María Teresa, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada ni las de la primera instancia, atendido el sentido del fallo y la ausencia de específico pronunciamiento accesorio de condena en la resolución judicial recurrida.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Soledad Gamo Serrano