Sentencia Contencioso-Administrativo 606/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 607/2026 de 14 de julio del 2026

Primero.-Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 6 de febrero de 2026 por la Sección de lo Contencioso Administrativo del Tribunal de Instancia de Madrid, plaza núm. 12, en la pieza separada de medidas cautelares 8/2026-0001, por el que se denegó la suspensión cautelar de los actos administrativos impugnados solicitada por Peppe Fusco, S.L. en el recurso entablado: i) contra la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 24 de septiembre de 2025, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 2 de junio de ese mismo año, que declara la ineficacia de la declaración responsable presentada por la aquí apelante para la modificación de la actividad con obras, en el inmueble sito en calle Fuencarral núm. 139 de esta capital (expediente 220/2025/07635); ii) y contra la resolución del mismo órgano de 3 de junio de 2025, dictada en el expediente 350/2025/13052, por la que se declara la ineficacia de la declaración presentada para la modificación de la actividad con obras el anterior 5 de mayo, ordenando la paralización o cese inmediato de la actuación objeto de la declaración responsable.

El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición sucinta de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en las siguientes consideraciones: la medida cautelar solicitada por la mercantil Peppe Fusco, S.L. es de naturaleza positiva pues, en el fondo, se centra en la concesión de la autorización para la modificación de la actividad con obras, lo que equivale a anticipar el resultado del proceso, por lo que no puede ser estimada, al no poder sustituir el órgano judicial por la vía de la tutela cautelar la posición jurídico-constitucional de la Administración en orden al otorgamiento del título habilitante denegado por la resolución impugnada; con carácter general, el "periculum in mora", que opera como condición necesaria pero no suficiente para la adopción de la medida, ha de ser ponderado con los intereses públicos y de terceros que demanden la ejecución del acto y, por tanto, los perjudiciales efectos materiales que se derivan para el recurrente por la falta de licencia no son razón suficiente, por sí solos, para conceder con finalidad cautelar la autorización parar realizar unas obras, como concluye la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 11 de abril de 2012 (rec. 33/2013), entre otras; desde este punto de vista, la adopción de ese tipo de medidas en las que lo que se solicita es la concesión provisional de la licencia denegada (en nuestro caso, que se deje sin efecto la declaración de ineficacia de la declaración responsable) durante el tiempo que dure el procedimiento judicial, sólo estaría justificada por la acreditación de circunstancias muy excepcionales, ligadas especialmente al perjuicio económico que podría sufrir la recurrente, que en este caso no ha quedado acreditado, al referirse el acuerdo de ineficacia a la modificación de la actividad; además, el desmontaje de un aparato de aire acondicionado y de un frigorífico existentes en la cubierta, al contrario de lo que alega la recurrente, no supone "de facto" la demolición de lo actuado ni una destrucción de riqueza material; se puede afirmar, por último y sin ánimo de prejuzgar el fondo del asunto (y, por tanto, sin perjuicio del resultado de la prueba que pueda practicarse en el proceso principal) que, a los efectos de la medida cautelar, no se aprecia una ostensible falta de competencia o inadecuación del procedimiento ni una manifiesta ilegalidad de las resoluciones que son objeto de impugnación por Peppe Fusco, S.L., siendo el contenido de esos actos administrativos, aparentemente, acorde con una finalidad legítima, como es, la observancia de la normativa urbanística, que tiene una especial incidencia para la salvaguarda de los estándares mínimos de convivencia pacífica, de los cuales es garante la Administración.

Segundo.-Frente a dicho Auto se alza en esta apelación Peppe Fusco, S.L., aduciendo, en síntesis: que la ejecución de las resoluciones impugnadas conlleva el cese inmediato de la actuación y la restitución material a la situación anterior, con afección directa a la explotación de un restaurante, con cierres, costes de desmontaje y pérdida de ingresos, elementos todos ellos que, por su intensidad y por su incidencia en la continuidad empresarial, superan el ámbito de lo meramente resarcible a posteriori y comprometen la satisfacción "in natura" de la pretensión deducida en el proceso principal; que la resolución recurrida se apoya en afirmaciones generales sobre la prevalencia del interés público urbanístico pero no identifica un perjuicio grave, específico y concreto derivado del mantenimiento provisional de la situación durante la pendencia del proceso, en tanto que la ejecución inmediata comporta la paralización o cese y la restitución material, con riesgo de insolvencia y cierre de negocio, con afectación directa a contratos laborales y a la continuidad empresarial, por lo que el interés privado aquí comprometido (evitar un daño que puede resultar irreversible en la práctica) es más necesitado de protección cautelar que el interés público en la ejecución inmediata; que el sistema cautelar en la Ley jurisdiccional es amplio y no se agota en la suspensión, por lo que el carácter "negativo" de la actuación administrativa no puede operar como criterio automático de denegación, pues lo decisivo es el riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso y la ponderación circunstanciada de intereses, siendo que en este caso la cautela interesa preservar la utilidad del proceso principal evitando una alteración material y económica que, de consumarse, haría ineficaz o insuficiente una eventual sentencia estimatoria; que el peligro de daño jurídico se concreta en que la ejecución obliga al cese inmediato de la actuación y a una restitución material al estado anterior, incluyendo la retirada/desmontaje de instalaciones indispensables para la actividad (cámara frigorífica y unidad exterior de aire acondicionado) ubicadas en el recinto desmontable, lo que, en la práctica, implica una demolición o desmantelamiento de lo ejecutado y una destrucción de riqueza material, además de impedir o paralizar el desarrollo ordinario del negocio, pues no estamos ante la retirada de un electrodoméstico doméstico que pueda desanclarse y trasladarse sin más sino que lo que se ordena es la eliminación de una instalación estructural, de gran dimensión, integrada funcional y materialmente en la actividad del restaurante, cuya ejecución ha supuesto una inversión relevante y cuya retirada implica necesariamente una desarticulación técnica del conjunto instalado; que la posibilidad abstracta de cuantificar un daño no lo convierte en fácilmente reparable, y cuando la ejecución forzosa compromete la continuidad de una empresa (con costes fijos, trabajadores, contratos en vigor y riesgo real de cierre) el daño trasciende la mera cifra indemnizatoria, pues la pérdida de clientela, la ruptura de relaciones comerciales, la extinción de contratos laborales o el deterioro de la imagen del establecimiento no se reparan íntegramente con una indemnización posterior; y que fue aportado con la solicitud informe pericial de arquitecto (documento núm. 9) que sostiene la legalidad del volumen/solución técnica conforme al art. 8.1.28 de las Normas Subsidiarias del Plan General de Ordenación Urbanística de Madrid y cuantifica el perjuicio económico asociado al desmontaje y a la pérdida de negocio lo que, unido a la ausencia de afectación concreta a terceros, avala que la suspensión preserva el statu quoy evita una alteración material y económica de muy difícil reversión si el recurso prosperase.

Tercero.-A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares no desvirtúa en absoluto los fundamentos jurídicos ni el carácter ajustado a derecho de dicha resolución denegatoria, que ha evaluado motivadamente el conjunto de intereses en conflicto -aunque el resultado procesal en la primera instancia no favorezca a los intereses de la demandante- sin incurrir en el error en la valoración de la prueba aportada que se denuncia de contrario; que la demandante no ha aportado elemento probatorio alguno que, en sede cautelar, se pueda tener en cuenta para la concesión de las medidas cautelares pretendidas de contrario, al haberse limitado a aportar un informe pericial, que es emitido por un arquitecto y no por un economista y que, además, parte de una premisa que no es cierta, pues en el punto 5 de tal informe se manifiesta que el mismo se emite al objeto de llevar a cabo la "valoración" de la destrucción de la riqueza material ocasionada siendo que, centra el análisis en un hipotético coste de desmontaje de una serie de elementos que alega que se encuentran instalados en la cubierta ligera de chapa y que el hipotético coste del desmontaje de una serie de elementos no implica la destrucción de los mismos ni tiene, por lo tanto, carácter irreversible; y que, además, la evaluación del informe pericial en los términos pretendidos por la demandante supone prejuzgar el fondo del asunto.

Cuarto.-La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia aconseja comenzar por destacar que con la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de númerus apertus,de medidas innominadas, entre las que, sin duda, se encuentran las de carácter positivo, remitiendo el artículo 129.1 de nuestra Ley jurisdiccional, con carácter genérico, a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia"lo que, como destaca la STS 10 febrero 2010 (casación 1802/2008) tiene directa afectación en la línea jurisprudencial anteriormente existente, que impedía la suspensión (única actuación cautelar posible) de los actos administrativos de contenido negativo, ya que la suspensión del efecto negativo de los mismos implicaba una habilitación de la eficacia del acto administrativo denegatorio o negativo; esto es, la suspensión implicaba la autorización de lo no autorizado por la Administración, habida cuenta que "(...) ni ya las medidas cautelares se limitan solo a la suspensión, ni el carácter negativo de un acto impide que respecto del mismo puedan adoptarse medidas cautelares, pues estas pueden tener un contenido positivo, resultando perfectamente posible ---cautelarmente--- la imposición a la Administración de una determinada actuación activa o positiva".

Una cosa, sin embargo, es que las medidas cautelares resulten teóricamente posibles respecto de los actos de contenido negativo -aunque, ciertamente, la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo puede a veces plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo [ STS 14 diciembre 2015 (casación 999/2015)] y otra que las medidas en cada concreto e individual supuesto resulten jurídicamente viables. Especialmente tratándose de actos administrativos que ponen fin a una situación jurídica preexistente de signo favorable para el particular, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha considerado que puede caber la suspensión cautelar, precisamente para evitar que la interrupción de la ventaja de que venía disfrutando el particular no resulte irreversible y haga así perder su efectividad a una eventual sentencia estimatoria [ SSTS 19 enero 2011 (casación 1026/2010) y 11 julio 2011 (casación 5219/2010, entre otras].

Pese a la consagración legal de la posibilidad de acordar medidas de carácter positivo a que acabamos de hacer mención, la doctrina jurisprudencial sigue mostrando un criterio contrario o no proclive no ya solo a la eventual adopción de medidas positivas de concesión provisional de autorizaciones y licencias que autoricen usos o actividades con carácter cautelar [ SSTS 17 enero 2011 (casación 1452/2010) y 24 febrero 2012 (casación 3752/2011), entre otras], sino también a la suspensión cautelar de los actos administrativos denegatorios de tales autorizaciones o licencias, precisamente sobre la consideración de que ello supondría su concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso). En tal sentido se pronuncian, entre otras muchas, la SSTS 25 mayo 2007 (casación 1916/2004) y las que en ellas se citan, razonando al respecto la STS 12 abril 2001 (casación 3625/1999) que, siendo el acto denegatorio de una licencia un acto de contenido negativo (puesto que se limita a no conceder una licencia), no puede accederse por ello a la suspensión si no se quiere convertir a la suspensión en un acto positivo de anticipación provisional de la licencia discutida, a lo que añade el Alto Tribunal la consideración de que "La denegación de la licencia (en cuanto acto de contenido negativo) deja la situación histórica tal como estaba, no innova nada, lo cual significa que los posibles daños y perjuicios que por el cese de la actividad pueden producirse no derivan de la denegación de la licencia, sino de un acto propio anterior de la entidad actora, a saber, haber actuado como si existiera la licencia".

Quinto.-Tratándose, como es el caso, de resoluciones que acuerdan la cesación de los efectos propios de una declaración responsable la situación es diversa que la que ha quedado expuesta en el fundamento de derecho que antecede a propósito de actos denegatorios de licencias y autorizaciones, desde el momento en que, habilitando tal clase de acto de los particulares el reconocimiento o ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad desde el momento mismo de su presentación ( artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común), resoluciones administrativas de esta naturaleza o contenido -esto es, declarativos de la ineficacia de tales actos particulares- si provocan la modificación de una situación jurídica preexistente, pretendiéndose con la medida cautelar de suspensión de sus efectos el mantenimiento del status quo.

Pese a las diferencias existentes entre una y otra clase de actos anteriormente apuntadas, son numerosas las resoluciones dictadas por esta misma Sala y Sección en las que hemos puesto de manifiesto que el criterio restrictivo respecto a la suspensión cautelar de actos denegatorios de autorizaciones y licencias resulta extensible a los acuerdos de cesación de los efectos propios de una declaración responsable, por cuanto que en todos los casos la consecuencia no es otra que la imposibilidad jurídica de acometer el uso, ejecutar la construcción o desarrollar la actividad objeto de la autorización, licencia o declaración responsable de que en cada caso se trate.

Así, en nuestras Sentencias de 21 de junio y 3 de octubre de 2023 ( apelación núm. 292/2023 y 462/20238, respectivamente), exponemos lo que sigue: "(...) en los supuestos en el que el ejercicio de la actividad o la realización de una obra se somete al sistema de declaración previa (declaración responsable) si la misma es declarada ineficaz la consecuencia jurídica directa es la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, de forma que declarada la ineficacia o de la pérdida de efectos de la declaración responsables, supone su pérdida de validez aunque cuente con el certificado de conformidad de una entidad colaboradora.

Ello supone la inexistencia de título que habilite para el ejercicio de lo pretendido en la declaración responsable, por lo que la eventual suspensión de la ejecutividad de la resolución aquí impugnada equivaldría, de facto, al otorgamiento de una autorización provisional mientras se sustancia el recurso principal y ello soslayando el control, formal o material, llevado ya a cabo por la Administración sobre la adecuación al ordenamiento jurídico de la actuación objeto de la declaración responsable, lo que equivaldría, en definitiva, a obviar provisionalmente la declaración de ineficacia o pérdida de efectos de la declaración responsable como necesaria técnica de control de la actividad puesta en manos de la Administración".

En el mismo sentido, Sentencias de esta Sala y Sección de 31 de mayo de 2022 (apelación 641/2021), 19 de diciembre de 2022 (apelación 773/2022), 15 de septiembre de 2023 (apelación 336/2023) y 22 de septiembre de 2023 (apelación 347/2023), entre otras muchas.

Sexto.-Descendiendo al caso concreto aquí examinado lo primero que debemos notar es que, lejos de la mera invocación genérica y desprovista de justificación indiciaria de los perjuicios de carácter económico aducidos, se aportó con la solicitud documental de la que se infieren, en efecto, los perjuicios que ocasionaría a la recurrente la paralización de su actividad, aportándose documentación justificativa de los gastos provenientes del abono de las nómicas de los trabajadores y el arrendamiento del local, en relación con la concreta situación patrimonial de la empresa que resulta de los datos que arroja la cuenta de pérdidas y ganancias.

No obstante, haciendo aquí extensible lo que, para similar argumento expone la STS 18 junio 2015 (casación 3074/2014), la posible desaparición o quiebra de la empresa por la demora en la iniciación de la actividad debido a las cuantiosas inversiones que haya podido realizar para para llevarlas a cabo no es un hecho que se deba tener por demostrado y, aun cuando así fuese, tan lamentable pérdida también resultaría indemnizable, sin que ello impida, si fuese procedente con arreglo a Derecho, que pueda llevarse a cabo finalmente la actividad si la resolución impugnada es anulada en sede judicial. Y, en cuanto a la posible afectación a la posición competitiva de la empresa, pérdida de clientela o de oportunidades de negocio y pérdida de puestos de trabajo nos remitimos a lo que respecto a tal clase de perjuicios expone la STS 31 enero 2014 (casación 4552/2012) en la que, tras destacar el "intenso componente económico de semejantes argumentos",se concluye que perjuicios de la naturaleza de los expresados difícilmente pueden fundar una medida cautelar con contenido positivo cuando, como aquí acontece, presentan un carácter manifiestamente futurible y carente de posible acreditación de los mismos, siendo "(...) evidente que para toda empresa la realización de una inversión se proyecta sobre la base de su éxito financiero y económico, pero sólo la evolución de la realidad puede confirmar o desmentir tales proyecciones. Así pues, aducir que la denegación de una autorización está impidiendo una inversión fructífera con todas sus consecuencias en el sector, para la propia empresa, para los consumidores y para el mercado laboral y que, por lo tanto, debe suspenderse dicha denegación y adoptarse la medida positiva de autorizar la instalación es una argumentación que no puede prosperar".

Nos encontramos, en suma, con unos perjuicios de carácter económico y, por tanto, resarcibles, a lo que se añade que, aún partiendo de la certeza de los perjuicios invocados, existe un inequívoco interés público en que los usos y actividades se desarrollen con pleno respeto a la normativa sectorial (y, en su caso urbanística) aplicable, interés público que vendría a decantar el juicio de ponderación, inevitablemente, a favor de la no suspensión de la eficacia del acto impugnado, contrariamente a lo pretendido por el recurso promovido en la instancia, como hemos concluido en las Sentencias de esta Sala y Sección identificadas en el fundamento de derecho que antecede.

A lo anterior se añade la consideración de que, como se expone en la resolución administrativa impugnada, lo que se declara y a lo que viene referido el acuerdo de ineficacia, es la instalación de una cubierta ligera de chapa en el patio interior o espacio libre de parcela para su uso como recinto cubierto de instalaciones, incluyendo una puerta de comunicación permanente con el local donde se ejerce la actividad, puntualizándose en el informe pericial aportado con la solicitud en orden a la cuantificación económica de los perjuicios dimanantes del cese de actividad que dicho espacio no es superficie destinada al público sino a albergar instalaciones (aire acondicionado y cámara frigorífica). En dicha pericial se valora el coste de la retirada de la cámara frigorífica -que incluye el picado de plataforma de elevación, desmontaje del desagüe y retirada de la cámara- en 1.209,16 euros, en tanto que la reubicación de la unidad exterior de Aire Acondicionado se estima por un coste de 1.772,4 euros por lo que, frente a lo que aduce la recurrente y aquí apelante, el gasto proveniente de la retirada de las instalaciones no es tan elevado que pueda reputarse que ello ocasione un perjuicio de imposible o difícil reparación ni, atendidas las actuaciones que serían necesarias a los anteriores efectos, podemos hablar, en absoluto, de una destrucción de riqueza material que autorizase a hacer extensivo a este concreto supuesto el criterio jurisprudencial concerniente a acuerdos administrativos de demolición de obras.

Séptimo.- Por último, en relación con la doctrina sobre la apariencia de buen derecho -no idónea para sustentar, por sí sola o en exclusiva, la medida cautelar [por todas SSTS de 23 de marzo de 2010 (rec. 1481/2009) y 21 de diciembre de 2012 (casación 5459/2011)]- si bien es cierto que, como innovación respecto de los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión y pese a la inexistencia de apoyo normativo expreso en nuestra legislación procesal específica, la doctrina jurisprudencial ha terminado por admitir la valoración, con carácter provisional y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar, prevalece en el actual estado de la jurisprudencia una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación.

En efecto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo viene circunscribiendo la operatividad del denominado fumus boni iurisa los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 CE, que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio [por todos AATS de 10 de octubre de 2018 (rec. 80/2018) y 31 de octubre de 2018 (rec. 380/2018, 381/2018 y 382/2018)].

En el caso concreto sometido a nuestra consideración no concurre ninguno de los supuestos aludidos, al no haber sido declarada la nulidad de un acto o disposición anterior en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial citada ni poder apreciarse con evidencia, de forma clara, nítida, terminante y ostensible, la concurrencia de vicios determinantes de la nulidad de pleno derecho, excediendo las alegaciones vertidas en la solicitud ampliamente del ámbito limitado propio de una pieza de medidas cautelar, de forma y manera que resolver sobre la medida cautelar que se solicita en base a la apariencia de buen derecho supondría anticipar el debate sobre la cuestión de fondo en un momento y ámbito procesalmente improcedente.

Octavo.-Las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 1.500 euros (más el I.V.A. correspondiente) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Primero.-Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 6 de febrero de 2026 por la Sección de lo Contencioso Administrativo del Tribunal de Instancia de Madrid, plaza núm. 12, en la pieza separada de medidas cautelares 8/2026-0001, por el que se denegó la suspensión cautelar de los actos administrativos impugnados solicitada por Peppe Fusco, S.L. en el recurso entablado: i) contra la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 24 de septiembre de 2025, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 2 de junio de ese mismo año, que declara la ineficacia de la declaración responsable presentada por la aquí apelante para la modificación de la actividad con obras, en el inmueble sito en calle Fuencarral núm. 139 de esta capital (expediente 220/2025/07635); ii) y contra la resolución del mismo órgano de 3 de junio de 2025, dictada en el expediente 350/2025/13052, por la que se declara la ineficacia de la declaración presentada para la modificación de la actividad con obras el anterior 5 de mayo, ordenando la paralización o cese inmediato de la actuación objeto de la declaración responsable.

El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición sucinta de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en las siguientes consideraciones: la medida cautelar solicitada por la mercantil Peppe Fusco, S.L. es de naturaleza positiva pues, en el fondo, se centra en la concesión de la autorización para la modificación de la actividad con obras, lo que equivale a anticipar el resultado del proceso, por lo que no puede ser estimada, al no poder sustituir el órgano judicial por la vía de la tutela cautelar la posición jurídico-constitucional de la Administración en orden al otorgamiento del título habilitante denegado por la resolución impugnada; con carácter general, el "periculum in mora", que opera como condición necesaria pero no suficiente para la adopción de la medida, ha de ser ponderado con los intereses públicos y de terceros que demanden la ejecución del acto y, por tanto, los perjudiciales efectos materiales que se derivan para el recurrente por la falta de licencia no son razón suficiente, por sí solos, para conceder con finalidad cautelar la autorización parar realizar unas obras, como concluye la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 11 de abril de 2012 (rec. 33/2013), entre otras; desde este punto de vista, la adopción de ese tipo de medidas en las que lo que se solicita es la concesión provisional de la licencia denegada (en nuestro caso, que se deje sin efecto la declaración de ineficacia de la declaración responsable) durante el tiempo que dure el procedimiento judicial, sólo estaría justificada por la acreditación de circunstancias muy excepcionales, ligadas especialmente al perjuicio económico que podría sufrir la recurrente, que en este caso no ha quedado acreditado, al referirse el acuerdo de ineficacia a la modificación de la actividad; además, el desmontaje de un aparato de aire acondicionado y de un frigorífico existentes en la cubierta, al contrario de lo que alega la recurrente, no supone "de facto" la demolición de lo actuado ni una destrucción de riqueza material; se puede afirmar, por último y sin ánimo de prejuzgar el fondo del asunto (y, por tanto, sin perjuicio del resultado de la prueba que pueda practicarse en el proceso principal) que, a los efectos de la medida cautelar, no se aprecia una ostensible falta de competencia o inadecuación del procedimiento ni una manifiesta ilegalidad de las resoluciones que son objeto de impugnación por Peppe Fusco, S.L., siendo el contenido de esos actos administrativos, aparentemente, acorde con una finalidad legítima, como es, la observancia de la normativa urbanística, que tiene una especial incidencia para la salvaguarda de los estándares mínimos de convivencia pacífica, de los cuales es garante la Administración.

Segundo.-Frente a dicho Auto se alza en esta apelación Peppe Fusco, S.L., aduciendo, en síntesis: que la ejecución de las resoluciones impugnadas conlleva el cese inmediato de la actuación y la restitución material a la situación anterior, con afección directa a la explotación de un restaurante, con cierres, costes de desmontaje y pérdida de ingresos, elementos todos ellos que, por su intensidad y por su incidencia en la continuidad empresarial, superan el ámbito de lo meramente resarcible a posteriori y comprometen la satisfacción "in natura" de la pretensión deducida en el proceso principal; que la resolución recurrida se apoya en afirmaciones generales sobre la prevalencia del interés público urbanístico pero no identifica un perjuicio grave, específico y concreto derivado del mantenimiento provisional de la situación durante la pendencia del proceso, en tanto que la ejecución inmediata comporta la paralización o cese y la restitución material, con riesgo de insolvencia y cierre de negocio, con afectación directa a contratos laborales y a la continuidad empresarial, por lo que el interés privado aquí comprometido (evitar un daño que puede resultar irreversible en la práctica) es más necesitado de protección cautelar que el interés público en la ejecución inmediata; que el sistema cautelar en la Ley jurisdiccional es amplio y no se agota en la suspensión, por lo que el carácter "negativo" de la actuación administrativa no puede operar como criterio automático de denegación, pues lo decisivo es el riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso y la ponderación circunstanciada de intereses, siendo que en este caso la cautela interesa preservar la utilidad del proceso principal evitando una alteración material y económica que, de consumarse, haría ineficaz o insuficiente una eventual sentencia estimatoria; que el peligro de daño jurídico se concreta en que la ejecución obliga al cese inmediato de la actuación y a una restitución material al estado anterior, incluyendo la retirada/desmontaje de instalaciones indispensables para la actividad (cámara frigorífica y unidad exterior de aire acondicionado) ubicadas en el recinto desmontable, lo que, en la práctica, implica una demolición o desmantelamiento de lo ejecutado y una destrucción de riqueza material, además de impedir o paralizar el desarrollo ordinario del negocio, pues no estamos ante la retirada de un electrodoméstico doméstico que pueda desanclarse y trasladarse sin más sino que lo que se ordena es la eliminación de una instalación estructural, de gran dimensión, integrada funcional y materialmente en la actividad del restaurante, cuya ejecución ha supuesto una inversión relevante y cuya retirada implica necesariamente una desarticulación técnica del conjunto instalado; que la posibilidad abstracta de cuantificar un daño no lo convierte en fácilmente reparable, y cuando la ejecución forzosa compromete la continuidad de una empresa (con costes fijos, trabajadores, contratos en vigor y riesgo real de cierre) el daño trasciende la mera cifra indemnizatoria, pues la pérdida de clientela, la ruptura de relaciones comerciales, la extinción de contratos laborales o el deterioro de la imagen del establecimiento no se reparan íntegramente con una indemnización posterior; y que fue aportado con la solicitud informe pericial de arquitecto (documento núm. 9) que sostiene la legalidad del volumen/solución técnica conforme al art. 8.1.28 de las Normas Subsidiarias del Plan General de Ordenación Urbanística de Madrid y cuantifica el perjuicio económico asociado al desmontaje y a la pérdida de negocio lo que, unido a la ausencia de afectación concreta a terceros, avala que la suspensión preserva el statu quoy evita una alteración material y económica de muy difícil reversión si el recurso prosperase.

Tercero.-A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares no desvirtúa en absoluto los fundamentos jurídicos ni el carácter ajustado a derecho de dicha resolución denegatoria, que ha evaluado motivadamente el conjunto de intereses en conflicto -aunque el resultado procesal en la primera instancia no favorezca a los intereses de la demandante- sin incurrir en el error en la valoración de la prueba aportada que se denuncia de contrario; que la demandante no ha aportado elemento probatorio alguno que, en sede cautelar, se pueda tener en cuenta para la concesión de las medidas cautelares pretendidas de contrario, al haberse limitado a aportar un informe pericial, que es emitido por un arquitecto y no por un economista y que, además, parte de una premisa que no es cierta, pues en el punto 5 de tal informe se manifiesta que el mismo se emite al objeto de llevar a cabo la "valoración" de la destrucción de la riqueza material ocasionada siendo que, centra el análisis en un hipotético coste de desmontaje de una serie de elementos que alega que se encuentran instalados en la cubierta ligera de chapa y que el hipotético coste del desmontaje de una serie de elementos no implica la destrucción de los mismos ni tiene, por lo tanto, carácter irreversible; y que, además, la evaluación del informe pericial en los términos pretendidos por la demandante supone prejuzgar el fondo del asunto.

Cuarto.-La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia aconseja comenzar por destacar que con la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de númerus apertus,de medidas innominadas, entre las que, sin duda, se encuentran las de carácter positivo, remitiendo el artículo 129.1 de nuestra Ley jurisdiccional, con carácter genérico, a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia"lo que, como destaca la STS 10 febrero 2010 (casación 1802/2008) tiene directa afectación en la línea jurisprudencial anteriormente existente, que impedía la suspensión (única actuación cautelar posible) de los actos administrativos de contenido negativo, ya que la suspensión del efecto negativo de los mismos implicaba una habilitación de la eficacia del acto administrativo denegatorio o negativo; esto es, la suspensión implicaba la autorización de lo no autorizado por la Administración, habida cuenta que "(...) ni ya las medidas cautelares se limitan solo a la suspensión, ni el carácter negativo de un acto impide que respecto del mismo puedan adoptarse medidas cautelares, pues estas pueden tener un contenido positivo, resultando perfectamente posible ---cautelarmente--- la imposición a la Administración de una determinada actuación activa o positiva".

Una cosa, sin embargo, es que las medidas cautelares resulten teóricamente posibles respecto de los actos de contenido negativo -aunque, ciertamente, la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo puede a veces plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo [ STS 14 diciembre 2015 (casación 999/2015)] y otra que las medidas en cada concreto e individual supuesto resulten jurídicamente viables. Especialmente tratándose de actos administrativos que ponen fin a una situación jurídica preexistente de signo favorable para el particular, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha considerado que puede caber la suspensión cautelar, precisamente para evitar que la interrupción de la ventaja de que venía disfrutando el particular no resulte irreversible y haga así perder su efectividad a una eventual sentencia estimatoria [ SSTS 19 enero 2011 (casación 1026/2010) y 11 julio 2011 (casación 5219/2010, entre otras].

Pese a la consagración legal de la posibilidad de acordar medidas de carácter positivo a que acabamos de hacer mención, la doctrina jurisprudencial sigue mostrando un criterio contrario o no proclive no ya solo a la eventual adopción de medidas positivas de concesión provisional de autorizaciones y licencias que autoricen usos o actividades con carácter cautelar [ SSTS 17 enero 2011 (casación 1452/2010) y 24 febrero 2012 (casación 3752/2011), entre otras], sino también a la suspensión cautelar de los actos administrativos denegatorios de tales autorizaciones o licencias, precisamente sobre la consideración de que ello supondría su concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso). En tal sentido se pronuncian, entre otras muchas, la SSTS 25 mayo 2007 (casación 1916/2004) y las que en ellas se citan, razonando al respecto la STS 12 abril 2001 (casación 3625/1999) que, siendo el acto denegatorio de una licencia un acto de contenido negativo (puesto que se limita a no conceder una licencia), no puede accederse por ello a la suspensión si no se quiere convertir a la suspensión en un acto positivo de anticipación provisional de la licencia discutida, a lo que añade el Alto Tribunal la consideración de que "La denegación de la licencia (en cuanto acto de contenido negativo) deja la situación histórica tal como estaba, no innova nada, lo cual significa que los posibles daños y perjuicios que por el cese de la actividad pueden producirse no derivan de la denegación de la licencia, sino de un acto propio anterior de la entidad actora, a saber, haber actuado como si existiera la licencia".

Quinto.-Tratándose, como es el caso, de resoluciones que acuerdan la cesación de los efectos propios de una declaración responsable la situación es diversa que la que ha quedado expuesta en el fundamento de derecho que antecede a propósito de actos denegatorios de licencias y autorizaciones, desde el momento en que, habilitando tal clase de acto de los particulares el reconocimiento o ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad desde el momento mismo de su presentación ( artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común), resoluciones administrativas de esta naturaleza o contenido -esto es, declarativos de la ineficacia de tales actos particulares- si provocan la modificación de una situación jurídica preexistente, pretendiéndose con la medida cautelar de suspensión de sus efectos el mantenimiento del status quo.

Pese a las diferencias existentes entre una y otra clase de actos anteriormente apuntadas, son numerosas las resoluciones dictadas por esta misma Sala y Sección en las que hemos puesto de manifiesto que el criterio restrictivo respecto a la suspensión cautelar de actos denegatorios de autorizaciones y licencias resulta extensible a los acuerdos de cesación de los efectos propios de una declaración responsable, por cuanto que en todos los casos la consecuencia no es otra que la imposibilidad jurídica de acometer el uso, ejecutar la construcción o desarrollar la actividad objeto de la autorización, licencia o declaración responsable de que en cada caso se trate.

Así, en nuestras Sentencias de 21 de junio y 3 de octubre de 2023 ( apelación núm. 292/2023 y 462/20238, respectivamente), exponemos lo que sigue: "(...) en los supuestos en el que el ejercicio de la actividad o la realización de una obra se somete al sistema de declaración previa (declaración responsable) si la misma es declarada ineficaz la consecuencia jurídica directa es la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, de forma que declarada la ineficacia o de la pérdida de efectos de la declaración responsables, supone su pérdida de validez aunque cuente con el certificado de conformidad de una entidad colaboradora.

Ello supone la inexistencia de título que habilite para el ejercicio de lo pretendido en la declaración responsable, por lo que la eventual suspensión de la ejecutividad de la resolución aquí impugnada equivaldría, de facto, al otorgamiento de una autorización provisional mientras se sustancia el recurso principal y ello soslayando el control, formal o material, llevado ya a cabo por la Administración sobre la adecuación al ordenamiento jurídico de la actuación objeto de la declaración responsable, lo que equivaldría, en definitiva, a obviar provisionalmente la declaración de ineficacia o pérdida de efectos de la declaración responsable como necesaria técnica de control de la actividad puesta en manos de la Administración".

En el mismo sentido, Sentencias de esta Sala y Sección de 31 de mayo de 2022 (apelación 641/2021), 19 de diciembre de 2022 (apelación 773/2022), 15 de septiembre de 2023 (apelación 336/2023) y 22 de septiembre de 2023 (apelación 347/2023), entre otras muchas.

Sexto.-Descendiendo al caso concreto aquí examinado lo primero que debemos notar es que, lejos de la mera invocación genérica y desprovista de justificación indiciaria de los perjuicios de carácter económico aducidos, se aportó con la solicitud documental de la que se infieren, en efecto, los perjuicios que ocasionaría a la recurrente la paralización de su actividad, aportándose documentación justificativa de los gastos provenientes del abono de las nómicas de los trabajadores y el arrendamiento del local, en relación con la concreta situación patrimonial de la empresa que resulta de los datos que arroja la cuenta de pérdidas y ganancias.

No obstante, haciendo aquí extensible lo que, para similar argumento expone la STS 18 junio 2015 (casación 3074/2014), la posible desaparición o quiebra de la empresa por la demora en la iniciación de la actividad debido a las cuantiosas inversiones que haya podido realizar para para llevarlas a cabo no es un hecho que se deba tener por demostrado y, aun cuando así fuese, tan lamentable pérdida también resultaría indemnizable, sin que ello impida, si fuese procedente con arreglo a Derecho, que pueda llevarse a cabo finalmente la actividad si la resolución impugnada es anulada en sede judicial. Y, en cuanto a la posible afectación a la posición competitiva de la empresa, pérdida de clientela o de oportunidades de negocio y pérdida de puestos de trabajo nos remitimos a lo que respecto a tal clase de perjuicios expone la STS 31 enero 2014 (casación 4552/2012) en la que, tras destacar el "intenso componente económico de semejantes argumentos",se concluye que perjuicios de la naturaleza de los expresados difícilmente pueden fundar una medida cautelar con contenido positivo cuando, como aquí acontece, presentan un carácter manifiestamente futurible y carente de posible acreditación de los mismos, siendo "(...) evidente que para toda empresa la realización de una inversión se proyecta sobre la base de su éxito financiero y económico, pero sólo la evolución de la realidad puede confirmar o desmentir tales proyecciones. Así pues, aducir que la denegación de una autorización está impidiendo una inversión fructífera con todas sus consecuencias en el sector, para la propia empresa, para los consumidores y para el mercado laboral y que, por lo tanto, debe suspenderse dicha denegación y adoptarse la medida positiva de autorizar la instalación es una argumentación que no puede prosperar".

Nos encontramos, en suma, con unos perjuicios de carácter económico y, por tanto, resarcibles, a lo que se añade que, aún partiendo de la certeza de los perjuicios invocados, existe un inequívoco interés público en que los usos y actividades se desarrollen con pleno respeto a la normativa sectorial (y, en su caso urbanística) aplicable, interés público que vendría a decantar el juicio de ponderación, inevitablemente, a favor de la no suspensión de la eficacia del acto impugnado, contrariamente a lo pretendido por el recurso promovido en la instancia, como hemos concluido en las Sentencias de esta Sala y Sección identificadas en el fundamento de derecho que antecede.

A lo anterior se añade la consideración de que, como se expone en la resolución administrativa impugnada, lo que se declara y a lo que viene referido el acuerdo de ineficacia, es la instalación de una cubierta ligera de chapa en el patio interior o espacio libre de parcela para su uso como recinto cubierto de instalaciones, incluyendo una puerta de comunicación permanente con el local donde se ejerce la actividad, puntualizándose en el informe pericial aportado con la solicitud en orden a la cuantificación económica de los perjuicios dimanantes del cese de actividad que dicho espacio no es superficie destinada al público sino a albergar instalaciones (aire acondicionado y cámara frigorífica). En dicha pericial se valora el coste de la retirada de la cámara frigorífica -que incluye el picado de plataforma de elevación, desmontaje del desagüe y retirada de la cámara- en 1.209,16 euros, en tanto que la reubicación de la unidad exterior de Aire Acondicionado se estima por un coste de 1.772,4 euros por lo que, frente a lo que aduce la recurrente y aquí apelante, el gasto proveniente de la retirada de las instalaciones no es tan elevado que pueda reputarse que ello ocasione un perjuicio de imposible o difícil reparación ni, atendidas las actuaciones que serían necesarias a los anteriores efectos, podemos hablar, en absoluto, de una destrucción de riqueza material que autorizase a hacer extensivo a este concreto supuesto el criterio jurisprudencial concerniente a acuerdos administrativos de demolición de obras.

Séptimo.- Por último, en relación con la doctrina sobre la apariencia de buen derecho -no idónea para sustentar, por sí sola o en exclusiva, la medida cautelar [por todas SSTS de 23 de marzo de 2010 (rec. 1481/2009) y 21 de diciembre de 2012 (casación 5459/2011)]- si bien es cierto que, como innovación respecto de los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión y pese a la inexistencia de apoyo normativo expreso en nuestra legislación procesal específica, la doctrina jurisprudencial ha terminado por admitir la valoración, con carácter provisional y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar, prevalece en el actual estado de la jurisprudencia una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación.

En efecto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo viene circunscribiendo la operatividad del denominado fumus boni iurisa los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 CE, que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio [por todos AATS de 10 de octubre de 2018 (rec. 80/2018) y 31 de octubre de 2018 (rec. 380/2018, 381/2018 y 382/2018)].

En el caso concreto sometido a nuestra consideración no concurre ninguno de los supuestos aludidos, al no haber sido declarada la nulidad de un acto o disposición anterior en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial citada ni poder apreciarse con evidencia, de forma clara, nítida, terminante y ostensible, la concurrencia de vicios determinantes de la nulidad de pleno derecho, excediendo las alegaciones vertidas en la solicitud ampliamente del ámbito limitado propio de una pieza de medidas cautelar, de forma y manera que resolver sobre la medida cautelar que se solicita en base a la apariencia de buen derecho supondría anticipar el debate sobre la cuestión de fondo en un momento y ámbito procesalmente improcedente.

Octavo.-Las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 1.500 euros (más el I.V.A. correspondiente) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Primero.-Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 6 de febrero de 2026 por la Sección de lo Contencioso Administrativo del Tribunal de Instancia de Madrid, plaza núm. 12, en la pieza separada de medidas cautelares 8/2026-0001, por el que se denegó la suspensión cautelar de los actos administrativos impugnados solicitada por Peppe Fusco, S.L. en el recurso entablado: i) contra la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 24 de septiembre de 2025, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 2 de junio de ese mismo año, que declara la ineficacia de la declaración responsable presentada por la aquí apelante para la modificación de la actividad con obras, en el inmueble sito en calle Fuencarral núm. 139 de esta capital (expediente 220/2025/07635); ii) y contra la resolución del mismo órgano de 3 de junio de 2025, dictada en el expediente 350/2025/13052, por la que se declara la ineficacia de la declaración presentada para la modificación de la actividad con obras el anterior 5 de mayo, ordenando la paralización o cese inmediato de la actuación objeto de la declaración responsable.

El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición sucinta de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en las siguientes consideraciones: la medida cautelar solicitada por la mercantil Peppe Fusco, S.L. es de naturaleza positiva pues, en el fondo, se centra en la concesión de la autorización para la modificación de la actividad con obras, lo que equivale a anticipar el resultado del proceso, por lo que no puede ser estimada, al no poder sustituir el órgano judicial por la vía de la tutela cautelar la posición jurídico-constitucional de la Administración en orden al otorgamiento del título habilitante denegado por la resolución impugnada; con carácter general, el "periculum in mora", que opera como condición necesaria pero no suficiente para la adopción de la medida, ha de ser ponderado con los intereses públicos y de terceros que demanden la ejecución del acto y, por tanto, los perjudiciales efectos materiales que se derivan para el recurrente por la falta de licencia no son razón suficiente, por sí solos, para conceder con finalidad cautelar la autorización parar realizar unas obras, como concluye la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 11 de abril de 2012 (rec. 33/2013), entre otras; desde este punto de vista, la adopción de ese tipo de medidas en las que lo que se solicita es la concesión provisional de la licencia denegada (en nuestro caso, que se deje sin efecto la declaración de ineficacia de la declaración responsable) durante el tiempo que dure el procedimiento judicial, sólo estaría justificada por la acreditación de circunstancias muy excepcionales, ligadas especialmente al perjuicio económico que podría sufrir la recurrente, que en este caso no ha quedado acreditado, al referirse el acuerdo de ineficacia a la modificación de la actividad; además, el desmontaje de un aparato de aire acondicionado y de un frigorífico existentes en la cubierta, al contrario de lo que alega la recurrente, no supone "de facto" la demolición de lo actuado ni una destrucción de riqueza material; se puede afirmar, por último y sin ánimo de prejuzgar el fondo del asunto (y, por tanto, sin perjuicio del resultado de la prueba que pueda practicarse en el proceso principal) que, a los efectos de la medida cautelar, no se aprecia una ostensible falta de competencia o inadecuación del procedimiento ni una manifiesta ilegalidad de las resoluciones que son objeto de impugnación por Peppe Fusco, S.L., siendo el contenido de esos actos administrativos, aparentemente, acorde con una finalidad legítima, como es, la observancia de la normativa urbanística, que tiene una especial incidencia para la salvaguarda de los estándares mínimos de convivencia pacífica, de los cuales es garante la Administración.

Segundo.-Frente a dicho Auto se alza en esta apelación Peppe Fusco, S.L., aduciendo, en síntesis: que la ejecución de las resoluciones impugnadas conlleva el cese inmediato de la actuación y la restitución material a la situación anterior, con afección directa a la explotación de un restaurante, con cierres, costes de desmontaje y pérdida de ingresos, elementos todos ellos que, por su intensidad y por su incidencia en la continuidad empresarial, superan el ámbito de lo meramente resarcible a posteriori y comprometen la satisfacción "in natura" de la pretensión deducida en el proceso principal; que la resolución recurrida se apoya en afirmaciones generales sobre la prevalencia del interés público urbanístico pero no identifica un perjuicio grave, específico y concreto derivado del mantenimiento provisional de la situación durante la pendencia del proceso, en tanto que la ejecución inmediata comporta la paralización o cese y la restitución material, con riesgo de insolvencia y cierre de negocio, con afectación directa a contratos laborales y a la continuidad empresarial, por lo que el interés privado aquí comprometido (evitar un daño que puede resultar irreversible en la práctica) es más necesitado de protección cautelar que el interés público en la ejecución inmediata; que el sistema cautelar en la Ley jurisdiccional es amplio y no se agota en la suspensión, por lo que el carácter "negativo" de la actuación administrativa no puede operar como criterio automático de denegación, pues lo decisivo es el riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso y la ponderación circunstanciada de intereses, siendo que en este caso la cautela interesa preservar la utilidad del proceso principal evitando una alteración material y económica que, de consumarse, haría ineficaz o insuficiente una eventual sentencia estimatoria; que el peligro de daño jurídico se concreta en que la ejecución obliga al cese inmediato de la actuación y a una restitución material al estado anterior, incluyendo la retirada/desmontaje de instalaciones indispensables para la actividad (cámara frigorífica y unidad exterior de aire acondicionado) ubicadas en el recinto desmontable, lo que, en la práctica, implica una demolición o desmantelamiento de lo ejecutado y una destrucción de riqueza material, además de impedir o paralizar el desarrollo ordinario del negocio, pues no estamos ante la retirada de un electrodoméstico doméstico que pueda desanclarse y trasladarse sin más sino que lo que se ordena es la eliminación de una instalación estructural, de gran dimensión, integrada funcional y materialmente en la actividad del restaurante, cuya ejecución ha supuesto una inversión relevante y cuya retirada implica necesariamente una desarticulación técnica del conjunto instalado; que la posibilidad abstracta de cuantificar un daño no lo convierte en fácilmente reparable, y cuando la ejecución forzosa compromete la continuidad de una empresa (con costes fijos, trabajadores, contratos en vigor y riesgo real de cierre) el daño trasciende la mera cifra indemnizatoria, pues la pérdida de clientela, la ruptura de relaciones comerciales, la extinción de contratos laborales o el deterioro de la imagen del establecimiento no se reparan íntegramente con una indemnización posterior; y que fue aportado con la solicitud informe pericial de arquitecto (documento núm. 9) que sostiene la legalidad del volumen/solución técnica conforme al art. 8.1.28 de las Normas Subsidiarias del Plan General de Ordenación Urbanística de Madrid y cuantifica el perjuicio económico asociado al desmontaje y a la pérdida de negocio lo que, unido a la ausencia de afectación concreta a terceros, avala que la suspensión preserva el statu quoy evita una alteración material y económica de muy difícil reversión si el recurso prosperase.

Tercero.-A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares no desvirtúa en absoluto los fundamentos jurídicos ni el carácter ajustado a derecho de dicha resolución denegatoria, que ha evaluado motivadamente el conjunto de intereses en conflicto -aunque el resultado procesal en la primera instancia no favorezca a los intereses de la demandante- sin incurrir en el error en la valoración de la prueba aportada que se denuncia de contrario; que la demandante no ha aportado elemento probatorio alguno que, en sede cautelar, se pueda tener en cuenta para la concesión de las medidas cautelares pretendidas de contrario, al haberse limitado a aportar un informe pericial, que es emitido por un arquitecto y no por un economista y que, además, parte de una premisa que no es cierta, pues en el punto 5 de tal informe se manifiesta que el mismo se emite al objeto de llevar a cabo la "valoración" de la destrucción de la riqueza material ocasionada siendo que, centra el análisis en un hipotético coste de desmontaje de una serie de elementos que alega que se encuentran instalados en la cubierta ligera de chapa y que el hipotético coste del desmontaje de una serie de elementos no implica la destrucción de los mismos ni tiene, por lo tanto, carácter irreversible; y que, además, la evaluación del informe pericial en los términos pretendidos por la demandante supone prejuzgar el fondo del asunto.

Cuarto.-La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia aconseja comenzar por destacar que con la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de númerus apertus,de medidas innominadas, entre las que, sin duda, se encuentran las de carácter positivo, remitiendo el artículo 129.1 de nuestra Ley jurisdiccional, con carácter genérico, a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia"lo que, como destaca la STS 10 febrero 2010 (casación 1802/2008) tiene directa afectación en la línea jurisprudencial anteriormente existente, que impedía la suspensión (única actuación cautelar posible) de los actos administrativos de contenido negativo, ya que la suspensión del efecto negativo de los mismos implicaba una habilitación de la eficacia del acto administrativo denegatorio o negativo; esto es, la suspensión implicaba la autorización de lo no autorizado por la Administración, habida cuenta que "(...) ni ya las medidas cautelares se limitan solo a la suspensión, ni el carácter negativo de un acto impide que respecto del mismo puedan adoptarse medidas cautelares, pues estas pueden tener un contenido positivo, resultando perfectamente posible ---cautelarmente--- la imposición a la Administración de una determinada actuación activa o positiva".

Una cosa, sin embargo, es que las medidas cautelares resulten teóricamente posibles respecto de los actos de contenido negativo -aunque, ciertamente, la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo puede a veces plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo [ STS 14 diciembre 2015 (casación 999/2015)] y otra que las medidas en cada concreto e individual supuesto resulten jurídicamente viables. Especialmente tratándose de actos administrativos que ponen fin a una situación jurídica preexistente de signo favorable para el particular, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha considerado que puede caber la suspensión cautelar, precisamente para evitar que la interrupción de la ventaja de que venía disfrutando el particular no resulte irreversible y haga así perder su efectividad a una eventual sentencia estimatoria [ SSTS 19 enero 2011 (casación 1026/2010) y 11 julio 2011 (casación 5219/2010, entre otras].

Pese a la consagración legal de la posibilidad de acordar medidas de carácter positivo a que acabamos de hacer mención, la doctrina jurisprudencial sigue mostrando un criterio contrario o no proclive no ya solo a la eventual adopción de medidas positivas de concesión provisional de autorizaciones y licencias que autoricen usos o actividades con carácter cautelar [ SSTS 17 enero 2011 (casación 1452/2010) y 24 febrero 2012 (casación 3752/2011), entre otras], sino también a la suspensión cautelar de los actos administrativos denegatorios de tales autorizaciones o licencias, precisamente sobre la consideración de que ello supondría su concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso). En tal sentido se pronuncian, entre otras muchas, la SSTS 25 mayo 2007 (casación 1916/2004) y las que en ellas se citan, razonando al respecto la STS 12 abril 2001 (casación 3625/1999) que, siendo el acto denegatorio de una licencia un acto de contenido negativo (puesto que se limita a no conceder una licencia), no puede accederse por ello a la suspensión si no se quiere convertir a la suspensión en un acto positivo de anticipación provisional de la licencia discutida, a lo que añade el Alto Tribunal la consideración de que "La denegación de la licencia (en cuanto acto de contenido negativo) deja la situación histórica tal como estaba, no innova nada, lo cual significa que los posibles daños y perjuicios que por el cese de la actividad pueden producirse no derivan de la denegación de la licencia, sino de un acto propio anterior de la entidad actora, a saber, haber actuado como si existiera la licencia".

Quinto.-Tratándose, como es el caso, de resoluciones que acuerdan la cesación de los efectos propios de una declaración responsable la situación es diversa que la que ha quedado expuesta en el fundamento de derecho que antecede a propósito de actos denegatorios de licencias y autorizaciones, desde el momento en que, habilitando tal clase de acto de los particulares el reconocimiento o ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad desde el momento mismo de su presentación ( artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común), resoluciones administrativas de esta naturaleza o contenido -esto es, declarativos de la ineficacia de tales actos particulares- si provocan la modificación de una situación jurídica preexistente, pretendiéndose con la medida cautelar de suspensión de sus efectos el mantenimiento del status quo.

Pese a las diferencias existentes entre una y otra clase de actos anteriormente apuntadas, son numerosas las resoluciones dictadas por esta misma Sala y Sección en las que hemos puesto de manifiesto que el criterio restrictivo respecto a la suspensión cautelar de actos denegatorios de autorizaciones y licencias resulta extensible a los acuerdos de cesación de los efectos propios de una declaración responsable, por cuanto que en todos los casos la consecuencia no es otra que la imposibilidad jurídica de acometer el uso, ejecutar la construcción o desarrollar la actividad objeto de la autorización, licencia o declaración responsable de que en cada caso se trate.

Así, en nuestras Sentencias de 21 de junio y 3 de octubre de 2023 ( apelación núm. 292/2023 y 462/20238, respectivamente), exponemos lo que sigue: "(...) en los supuestos en el que el ejercicio de la actividad o la realización de una obra se somete al sistema de declaración previa (declaración responsable) si la misma es declarada ineficaz la consecuencia jurídica directa es la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, de forma que declarada la ineficacia o de la pérdida de efectos de la declaración responsables, supone su pérdida de validez aunque cuente con el certificado de conformidad de una entidad colaboradora.

Ello supone la inexistencia de título que habilite para el ejercicio de lo pretendido en la declaración responsable, por lo que la eventual suspensión de la ejecutividad de la resolución aquí impugnada equivaldría, de facto, al otorgamiento de una autorización provisional mientras se sustancia el recurso principal y ello soslayando el control, formal o material, llevado ya a cabo por la Administración sobre la adecuación al ordenamiento jurídico de la actuación objeto de la declaración responsable, lo que equivaldría, en definitiva, a obviar provisionalmente la declaración de ineficacia o pérdida de efectos de la declaración responsable como necesaria técnica de control de la actividad puesta en manos de la Administración".

En el mismo sentido, Sentencias de esta Sala y Sección de 31 de mayo de 2022 (apelación 641/2021), 19 de diciembre de 2022 (apelación 773/2022), 15 de septiembre de 2023 (apelación 336/2023) y 22 de septiembre de 2023 (apelación 347/2023), entre otras muchas.

Sexto.-Descendiendo al caso concreto aquí examinado lo primero que debemos notar es que, lejos de la mera invocación genérica y desprovista de justificación indiciaria de los perjuicios de carácter económico aducidos, se aportó con la solicitud documental de la que se infieren, en efecto, los perjuicios que ocasionaría a la recurrente la paralización de su actividad, aportándose documentación justificativa de los gastos provenientes del abono de las nómicas de los trabajadores y el arrendamiento del local, en relación con la concreta situación patrimonial de la empresa que resulta de los datos que arroja la cuenta de pérdidas y ganancias.

No obstante, haciendo aquí extensible lo que, para similar argumento expone la STS 18 junio 2015 (casación 3074/2014), la posible desaparición o quiebra de la empresa por la demora en la iniciación de la actividad debido a las cuantiosas inversiones que haya podido realizar para para llevarlas a cabo no es un hecho que se deba tener por demostrado y, aun cuando así fuese, tan lamentable pérdida también resultaría indemnizable, sin que ello impida, si fuese procedente con arreglo a Derecho, que pueda llevarse a cabo finalmente la actividad si la resolución impugnada es anulada en sede judicial. Y, en cuanto a la posible afectación a la posición competitiva de la empresa, pérdida de clientela o de oportunidades de negocio y pérdida de puestos de trabajo nos remitimos a lo que respecto a tal clase de perjuicios expone la STS 31 enero 2014 (casación 4552/2012) en la que, tras destacar el "intenso componente económico de semejantes argumentos",se concluye que perjuicios de la naturaleza de los expresados difícilmente pueden fundar una medida cautelar con contenido positivo cuando, como aquí acontece, presentan un carácter manifiestamente futurible y carente de posible acreditación de los mismos, siendo "(...) evidente que para toda empresa la realización de una inversión se proyecta sobre la base de su éxito financiero y económico, pero sólo la evolución de la realidad puede confirmar o desmentir tales proyecciones. Así pues, aducir que la denegación de una autorización está impidiendo una inversión fructífera con todas sus consecuencias en el sector, para la propia empresa, para los consumidores y para el mercado laboral y que, por lo tanto, debe suspenderse dicha denegación y adoptarse la medida positiva de autorizar la instalación es una argumentación que no puede prosperar".

Nos encontramos, en suma, con unos perjuicios de carácter económico y, por tanto, resarcibles, a lo que se añade que, aún partiendo de la certeza de los perjuicios invocados, existe un inequívoco interés público en que los usos y actividades se desarrollen con pleno respeto a la normativa sectorial (y, en su caso urbanística) aplicable, interés público que vendría a decantar el juicio de ponderación, inevitablemente, a favor de la no suspensión de la eficacia del acto impugnado, contrariamente a lo pretendido por el recurso promovido en la instancia, como hemos concluido en las Sentencias de esta Sala y Sección identificadas en el fundamento de derecho que antecede.

A lo anterior se añade la consideración de que, como se expone en la resolución administrativa impugnada, lo que se declara y a lo que viene referido el acuerdo de ineficacia, es la instalación de una cubierta ligera de chapa en el patio interior o espacio libre de parcela para su uso como recinto cubierto de instalaciones, incluyendo una puerta de comunicación permanente con el local donde se ejerce la actividad, puntualizándose en el informe pericial aportado con la solicitud en orden a la cuantificación económica de los perjuicios dimanantes del cese de actividad que dicho espacio no es superficie destinada al público sino a albergar instalaciones (aire acondicionado y cámara frigorífica). En dicha pericial se valora el coste de la retirada de la cámara frigorífica -que incluye el picado de plataforma de elevación, desmontaje del desagüe y retirada de la cámara- en 1.209,16 euros, en tanto que la reubicación de la unidad exterior de Aire Acondicionado se estima por un coste de 1.772,4 euros por lo que, frente a lo que aduce la recurrente y aquí apelante, el gasto proveniente de la retirada de las instalaciones no es tan elevado que pueda reputarse que ello ocasione un perjuicio de imposible o difícil reparación ni, atendidas las actuaciones que serían necesarias a los anteriores efectos, podemos hablar, en absoluto, de una destrucción de riqueza material que autorizase a hacer extensivo a este concreto supuesto el criterio jurisprudencial concerniente a acuerdos administrativos de demolición de obras.

Séptimo.- Por último, en relación con la doctrina sobre la apariencia de buen derecho -no idónea para sustentar, por sí sola o en exclusiva, la medida cautelar [por todas SSTS de 23 de marzo de 2010 (rec. 1481/2009) y 21 de diciembre de 2012 (casación 5459/2011)]- si bien es cierto que, como innovación respecto de los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión y pese a la inexistencia de apoyo normativo expreso en nuestra legislación procesal específica, la doctrina jurisprudencial ha terminado por admitir la valoración, con carácter provisional y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar, prevalece en el actual estado de la jurisprudencia una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación.

En efecto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo viene circunscribiendo la operatividad del denominado fumus boni iurisa los supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anule el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que no se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 CE, que reconoce el derecho del proceso con todas las garantías de contradicción y prueba, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del litigio [por todos AATS de 10 de octubre de 2018 (rec. 80/2018) y 31 de octubre de 2018 (rec. 380/2018, 381/2018 y 382/2018)].

En el caso concreto sometido a nuestra consideración no concurre ninguno de los supuestos aludidos, al no haber sido declarada la nulidad de un acto o disposición anterior en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial citada ni poder apreciarse con evidencia, de forma clara, nítida, terminante y ostensible, la concurrencia de vicios determinantes de la nulidad de pleno derecho, excediendo las alegaciones vertidas en la solicitud ampliamente del ámbito limitado propio de una pieza de medidas cautelar, de forma y manera que resolver sobre la medida cautelar que se solicita en base a la apariencia de buen derecho supondría anticipar el debate sobre la cuestión de fondo en un momento y ámbito procesalmente improcedente.

Octavo.-Las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 1.500 euros (más el I.V.A. correspondiente) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,