Sentencia Contencioso-Administrativo 150/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 27/2024 de 15 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Objeto de impugnación, resolución desestimatoria de la reclamación de la responsabilidad patrimonial y argumentos jurídicos de la demanda.

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Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, la desestimación por silencio administrativo por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por las ahora recurrentes, por el fallecimiento de Doña Julieta durante su estancia en el Hospital Nuestra Señora de Sonsoles de Ávila, ya que se invoca como hechos que determinan la reclamación que en el mes de agosto de 2017, fecha de su fallecimiento, Doña Julieta ingresa por el servicio de urgencias, el 5 y 15 de agosto y finalmente el día 17 y que pese a la gravedad del estado de la paciente, el día 15, por el departamento de cirugía se acuerda su seguimiento domiciliario, por lo que el 17 de agosto se encuentra en riesgo vital, presentando una peritonitis que obliga a intervenir a la misma de urgencia y respecto de la cual no consta consentimiento informado ni de la paciente, ni de sus representantes, ni se avisó del ingreso, ni del riesgo vital ante el que se encontraba, ni de la intervención quirúrgica de urgencia a la que iba a ser sometida, a la familia.

Amparándose en que estaba programada una intervención quirúrgica por laparoscopia, obviaron el fracaso del tratamiento convencional, retrasando de manera inaceptable la intervención quirúrgica, hasta colocar a la paciente en una situación de riesgo vital, siendo trasladada del quirófano a la UCI, en situación crítica, se produjo un alta anticipada de dicha unidad, trasladando a la paciente a la planta hospitalaria, sin haber estabilizado las secreciones y funciones respiratorias básicas, por cuestiones ajenas al propio estado de salud de la paciente, por lo que dado que la paciente se encontraba inmunodeprimida y gravemente debilitada por la intervención quirúrgica de urgencia, se ve afectada por una infección nosocomial de Aspergillus, lo que se ha conocido tras la realización de la autopsia, que durante los tres días que permanece en la planta hospitalaria, la paciente presenta una insuficiencia respiratoria que no fue tratada, ni se reingresa a la paciente en UCI, por lo que se observa una dejación absoluta por el personal sanitario, y, en especial por el enfermero de guardia en el momento del fallecimiento de la paciente, quien no avisó a ninguno de los médicos de guardia y/o del servicio de urgencias, hasta el momento de la parada cardiorrespiratoria y ni siquiera activó el correspondiente protocolo de resucitación.

Así como se pone de relieve lo acaecido tras el fallecimiento y solicitud de la práctica de la autopsia y las diligencias previas tramitadas ante el Juzgado de Instrucción de Ávila, por lo que se invocan a partir de dichos hechos como fundamentos de derecho, que:

1.-Infracc ión de los artículos 14 a 19 de la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Ya que, a la vista de los informes clínicos relativos a la atención prestada en la Atención Especializada de Salud de Ávila, a doña Julieta, le constan dos números de historia clínica, sin que conste documento alguno relativo a las circunstancias que motivan dicho cambio de numeración de su historia clínica.

2.- Infracción de los artículos 9 y 106 de la Constitución española, en concordancia con los artículos 67 de la Ley 39/2015, artículos 32 y 34 de la Ley 40/2015, infracción de la Ley 41/2002, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en sus artículos 8 y 21, la infracción del Código de Ética y Deontología Médica y Guías del Consejo Europeo de Reanimación.

Ya que jurisprudencialmente se ha precisado que, para la existencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, son precisos la efectiva realidad del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, que el daño o lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del Servicio Público en una relación de causa o efecto, ausencia de fuerza mayor y que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta, por lo que en el presente asunto, se cumplen todos los requisitos, tras el análisis de la Historia Clínica que se recoge en la demanda desde el 29 de octubre de 2015 hasta la fecha del fallecimiento, ya que se considera que las actuaciones medicas seguidas suponen la omisión medico asistencial a Doña Julieta, ya que existía un riesgo previsible, tanto en los días previos a la intervención quirúrgica abdominal, dado que, acudió por urgencias los días 5 y 15 de agosto de 2017, recibiendo el alta, como por su alta anticipada en UCI, como por su llegada a planta, presentando signos de insuficiencia respiratoria, sin diagnóstico, lo que se fue agravando hasta la muerte, como prevenible, por cuanto a que, se trataba de una paciente con antecedentes de neumonía, e inmunodeprimida, que presenta unos síntomas que se recogen en la demanda y pese a ello no se realiza ninguna prueba de diagnóstico por imagen, cultivo de secreciones o similar, ya que se podía haber evaluado por especialista en respiratorio y realizado pruebas específicas, lo que no se hizo, como tampoco su reingresado en UCI, o haber avisado a los médicos o activar el protocolo de RCP.

Por lo que concurre la infracción de la normativa invocada, también respecto del incumplimiento de las obligaciones relativas a la emisión del certificado de defunción y la entrega a los familiares.

Que no constan en el expediente administrativo de responsabilidad patrimonial, ni la autorización de ingresos, ni los consentimientos informados, ni informe alguno de anestesia, ni de quirófano. Tampoco los documentos de evolución y planificación de cuidados de enfermería, ni la aplicación terapéutica de enfermería, ni los gráficos de constantes de su permanencia en planta, entre los días 26 a 28 de agosto de 2017, ni de los registros de los fármacos efectivamente administrados, se invoca la existencia de responsabilidad por pérdida de oportunidad.

Por lo que se concluye, como resultado del funcionamiento anormal del Servicio de Salud de Castilla y León, se ha ocasionado un daño evidente, existiendo una innegable y directa relación de causalidad entre dicha actuación de la administración y el resultado dañoso que se ha producido en la persona de las recurrentes y de los familiares que se concretan y a cuyo favor se reclama la indemnización en los importes indicados en la demanda.

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SEGUNDO.- Argumentos jurídicos de las contestaciones a la demanda.

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Por la Administración demandada y por la Compañía de Seguros codemandada, se rebaten los argumentos esgrimidos en la demanda, ya que se invoca, tras recoger los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, en primer lugar, por la Administración demandada, se invoca la existencia de prescripción dado que conforme establece el artículo 67 de la Ley 39/2015, dada la fecha del fallecimiento y de la reclamación de responsabilidad patrimonial que se presenta el 28 de agosto de 2022 la misma se encontraba prescrita y en cuanto al fondo y tras recordar la jurisprudencia sobre los requisitos que deben concurrir para la exigencia de responsabilidad, que en este caso y a la vista de lo resuelto por el Auto del Juzgado de Instrucción nº2 de Ávila de 11 de enero de 2021 confirmado por el Auto de la Audiencia Provincial de 3 de noviembre de 2021, se considera que no ha existido mala praxis en la asistencia médica prestada, así como se rechaza que hayan existido defectos de la historia clínica.

Se opone igualmente a la acción subsidiaria de responsabilidad patrimonial por pérdida de oportunidad y que no se aporta con la demanda nada nuevo que no haya sido ampliamente estudiado y resuelto por dichos Autos que demuestran claramente que no ha existido mala praxis por parte de los médicos, ni del enfermero que atendieron a Doña Julieta, habiendo quedado demostrado que el tratamiento antibiótico y fúngico pautado era suficiente para tratar el hongo aspergillus y que el desenlace era inevitable, debido a la situación de inmunodepresión de la paciente, por lo que no existe el nexo causal necesario para exigir la responsabilidad patrimonial.

También se discrepa en cuanto a la indemnización solicitada, que no toma como referencia la Ley 35/2015, pese a lo indicado en la demanda, dado que dicha normativa exige la convivencia con la víctima, lo que no consta en este caso, como tampoco coinciden los importes y sin explicar la cuantía que por daños morales se reclama.

Y por la Compañía de Segurosse opone a la demanda invocando tras recoger como hechos los que resultan del expediente administrativo y se detallan en la contestación, así como los requisitos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, que:

La actora aporta con el escrito de demanda un informe pericial realizado por facultativo no especialista en la materia, por lo que no se puede considerar acreditado, en base al mismo, que la asistencia sanitaria controvertida fuera contraria a la lex artis médica.

Ya que frente a dicho informe, se han aportado tres informes periciales y dado que lo que se discute es si la asistencia sanitaria prestada a la paciente por los cirujanos, los especialistas de Urgencias y los intensivistas que le asistieron, fue o no correcta, conforme la jurisprudencia que se cita al efecto, se considera que de los informes periciales aportados en los que se critica el informe realizado por el Dr. Onesimo ponen de manifiesto el profundo desconocimiento de dicho perito con respecto a las cuestiones analizadas.

No habiéndose aportado ningún informe pericial o prueba análoga que permita considerar que, en efecto, se ha producido algún tipo de modificación de lo expuesto previamente.

Y sobre las alegaciones realizadas por la parte actora de que, pese al procedimiento penal, no se ha identificado a la persona que distrajo y/u ocultó las tablas de variables constantes de la paciente y que la Administración no ha resuelto el procedimiento de responsabilidad patrimonial, distrayendo nuevamente documentación de la historia clínica de la paciente, que pese a que no se ha dictado resolución, sí que se ha emitido el informe de la Inspección Médica, en la que no se establece que se haya producido alteración alguna de la Historia Clínica o que se haya eliminado u ocultado las tablas con las constantes de la paciente.

En cualquier caso, las constantes de la paciente tras ser dada de alta de la UCI constan a los folios 240 a 252 del Anexo I del expediente administrativo.

Y en cuanto a la indemnización reclamada, se opone que, tanto la reclamación patrimonial, como la demanda, han sido formuladas solo por las hijas de la fallecida, por lo que la indemnización correspondiente únicamente ascendería a un total de 50.927€, según el desglose que se realiza al efecto a favor de cada una de las hijas, al no constar que las mismas actuaran además en nombre de sus respectivos cónyuges e hija, los cuales no están legitimados activamente y sin que en ningún caso se justifique la razón por la que se incrementa adicionalmente en un 25% la indemnización reclamada y en cuanto el importe que se reclama por estudio de documentación e informe, solo procedería, en caso de condena en costas, del resto de los conceptos no se aporta factura, ni se justifica el importe que se reclama por daños morales, debiéndose entender que dicho daño ya está incluido en las partidas previstas en el Baremo y que ha de tenerse en cuenta que lo que la actora sostiene es una pérdida de oportunidad por lo que de estimarse la misma, ello implicaría que la cuantía a reconocer habría de ser minorada.

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TERCERO. - Hechos que resultan del expediente administrativo y pruebas practicadas en autos.

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Del expediente administrativo y de las pruebas que se han practicado en el presente recurso se pueden concretar los siguientes hechos que se consideran relevantes a los efectos de la presente resolución:

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1.- Que Doña Julieta, ingresa el Servicio de Digestivo el 7 de marzo de 2016, diagnosticada tras la realización de varias pruebas de hallazgos sugestivos de la enfermedad de Crohn fistulizante, afectación dominante del íleon terminal y trayecto fistuloso complejo con el colón sigmoide, que también contacta con la región anexial izquierda y la cúpula vesical izquierda, se instaura tratamiento antibiótico de amplio espectro (folios 12 a 15 del Anexo I del EA).

Mejoró con el tratamiento, desapareciendo la abscesificación, pero, a pesar de la pauta de infliximab e Imurel (azatioprina) presentó varios episodios suboclusivos, requiriendo ciclos de corticoides. Existe constancia de revisiones del Servicio de Digestivo en abril, junio y octubre de 2016.

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2.- El 18 de febrero de 2017 acudió al Servicio de Urgencias por dolor abdominal, tipo cólico, iniciado cuatro días antes e intensificado, dolor generalizado no irradiado, náuseas y vómitos, tras interconsulta con especialista se propone ingreso, pero la paciente refiere que puede controlarse de forma ambulatoria y acudir a urgencias en caso de empeoramiento.

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3.-El 22 de febrero de 2017, acude a revisión refiriendo episodio tipo suboclusivo previo, se ingresa por tal motivo y ante los hallazgos de la TAC realizada, se solicitó valoración por el Servicio de Cirugía, que decidió actitud expectante (folios 46 a 48 del Anexo I del EA): no precisando de cirugía urgente, ante la mejoría clínica y radiológica y con diagnóstico de cuadro suboclusivo en resolución en paciente con enfermedad de Crohn fistulizante con importante componente fibrótico.

4.-El 10 de abril de 2017 acudió a la consulta de Digestivo por revisión, indicándose en el informe correspondiente que presentó un episodio febril con dudosa condensación en la radiografía de tórax, que desapareció con tratamiento, folio 66 del Anexo I del expediente administrativo, Expte NUM000 Informe Historia Clínica de Julieta folio 71 del pdf del expediente digital: en la anamnesis se hace constar que: no deseaba ingreso, no fiebre desde el pico del viernes y en evolutivo como plan se acuerda mantener antibioterapia y si nuevos picos febriles acudir a urgencias, se solicita seguimiento por Neumología en consultas externas.

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5.- El 19 de abril de 2017 acude a revisión en el Servicio de Digestivo, asintomática sin tos, no dolor abdominal y analítica estable con control analítico y radiológico, nueva revisión el 5 de mayo de 2017, en la que refiere estar asintomática, analítica normales y en rx tórax no condensaciones. Expte NUM000 Informe Historia Clínica de Julieta folio 73 del pdf del expediente digital.

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6.- El 7 de junio de 2017 acude al Servicio de Urgencias por presentar dolor abdominal de dos días de evolución, se realiza interconsulta con Digestivo y se concluye que dado el nuevo cuadro suboclusivo en cuatro meses en paciente con Tac en el último ingreso con estenosis moderada severa en un segmento del ileón distal con componente fibrótico, se solicita valoración por Cirugía. Y en el apartado del tratamiento se recoge expresamente, además de diversas consideraciones sobre dieta y recomendaciones de abandono de tabaco, que la paciente no desea ingreso en el momento actual, seguirá las recomendaciones indicadas por cirugía general, así en el Expte NUM000 Informe Historia Clínica de Julieta folio 76 del pdf del expediente digital, folio 000071 de la numeración del Anexo I.

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7.-El 12 de junio de 2017 nueva consulta en el Servicio de Digestivo por dolor abdominal, tras valoración en Urgencias, refiriendo empeoramiento en las últimas 24 horas, se ingresa para inicio de corticoides intravenosos y nutrición parenteral, siendo dada de alta el 20 de junio, con diagnóstico de episodio de suboclusión intestinal en paciente con enfermedad de Crohn. Folio 000072 del Anexo I de la Historia Clínica. Existe analítica de dicho ingreso e informe con comentario en el que se indica que la paciente presenta evolución favorable, reintroducción de alimentación, no nuevos episodios de dolor, ni vómitos, estando estable se le da de alta el 20 de junio de 2017 al Expte NUM000 Informe Historia Clínica de Julieta folio 81 del pdf del expediente digital.

8.-El 28 de junio de 2017 fue valorada en la consulta del Servicio de Cirugía General, al haber sido remitida por Digestivo por presentar episodios de suboclusión intestinal de repetición por estenosis fibrótica de íleon terminal, con tratamiento con corticoides en pauta descendente, encontrándose, en ese momento asintomática y sin dolor abdominal decidiéndose valorar posible intervención a principios de septiembre, si continua asintomática, pendiente de acabar pauta de corticoides, se solicita IC Anestesia firma CI, Expte NUM000 Informe Historia Clínica de Julieta folio 85 del pdf del expediente digital: folio 80 del Anexo I del expediente administrativo.

La firma del consentimiento informado para resección intestinal por cirugía laparoscópica obra a los folios 228 a 230 del Anexo I del expediente que no aparece la firma de la paciente, la cual si se encuentra en el original que se aporta como documento 4, folio 41 de 43, de la contestación a la demanda de la Compañía de Seguros, que recoge los documentos que fueron remitidos por el Director Médico del Complejo Asistencial de Ávila al Juzgado de Instrucción nº2 de Ávila con motivo de las Diligencias Previas 662/2017 seguidas ante dicho Juzgado, además de lo que expresamente se recoge en la hoja de preanestesia al Expte NUM000 Informe Historia Clínica de Julieta folio 89 del pdf del expediente digital: donde además se añade que se informa de riesgos y complicaciones.

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9.- El 12 de julio de 2017 acude a revisión al Servicio de Digestivo, asintomática, sin dolor no distensión y ritmo intestinal normal, se decide suspender la infusión de infliximab y mantener pauta descendiente de corticoides, si reinicio de síntomas volverá a las dosis previas de corticoides, realizándose analítica y acudir a revisión. Expte NUM000 Informe Historia Clínica de Julieta folio 87 del pdf del expediente digital.

El 24 de julio de 2017 se realiza informe de Consulta de Preanestesia y se firma consentimiento informado y se informa de riesgos y complicaciones. Expte NUM000 Informe Historia Clínica de Julieta folio 89 del pdf del expediente digital.

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10.-El 5 de agosto de 2017 acude al Servicio de Urgencias por dolor abdominal desde hace dos días, que se había intensificado ese día, asociado a náuseas sin emesis y sin fiebre. Se realizó exploración física y analítica, en la radiografía de abdomen se objetivó dilatación de asas y varios niveles hidroaéreos, se realiza interconsulta con el Servicio de Cirugía y se mantiene a la paciente en observación, con mejoría clínica, por lo que se consensua con la paciente vigilancia domiciliaria y volver a urgencias si hay empeoramiento, así consta a los folios 88 y siguientes del Anexo I del expediente administrativo donde se encuentra la Historia Clínica. Expte NUM000 Informe Historia Clínica de Julieta folio 95 del pdf del expediente digital.

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11.-El día 15 de agosto de 2017 acudió de nuevo al Servicio de Urgencias por empeoramiento clínico en la última semana, sobre todo en los últimos cuatro días, con dolor abdominal difuso de tipo retortijón, tras la exploración física, presenta una tensión arterial de 124/86, temperatura de 36.4, frecuencia cardiaca de 103 y saturación de oxígeno de 95%, folio 94 de la Historia Clínica. Expte NUM000 Informe Historia Clínica de Julieta folio 99 del pdf del expediente digital. El abdomen estaba distendido, blando, doloroso a la palpación difusa y superficial, con ruidos hidroaéreos aumentados y metálicos, no palpándose masas ni visceromegalias. El resto de la exploración no mostraba alteraciones. Se realizó también analítica y radiografía de abdomen, que objetivó dilatación de asas de intestino delgado con niveles hidroaéreos y radiografía de tórax, sin hallazgos. Fue realizada interconsulta especialista y valorada por Cirugía de Guardia y se colocó sonda nasogástrica, dejándola en observación durante el día, con mejoría de la sintomatología, remitiendo la distensión abdominal y en RX de abdomen de control previa al alta, leve mejoría radiológica. Se consensua con la paciente observación domiciliaria siendo dada de alta a las 22:25 horas, pendiente de tratamiento quirúrgico y con diagnóstico de suboclusión intestinal en paciente con enfermedad de Crohn, a los folios 95 a 96 de la Historia Clínica, Anexo I del expediente administrativo.

12.-El día 17 de agosto de 2017, a las 9:03 horas, la paciente volvió al Servicio de Urgencias, porque después de una leve mejoría tras la consulta de hace dos días, desde el día anterior por la tarde presentaba dolor generalizado, tipo cólico, sin nauseas, ni vómitos, última deposición hace dos días de aspecto normal. No fiebre. Disminución importante de ingesta de alimentos. A la exploración, la tensión arterial era de 128/92, la temperatura de 36, la frecuencia cardiaca de 100, y la saturación de oxígeno de 97%. Consciente y orientada, bien hidratada y perfundida. Abdomen distendido, con dolor a la palpación superficial generalizada, ruidos metálicos. Se realiza analítica destacando Proteínas PCR 27.91 y radiografía de abdomen, que mostró importante dilatación de intestino delgado centroabdominal con edema de pared. Fue diagnosticada de oclusión intestinal secundaria a enfermedad de Crohn estenosante, quedando ingresada en Cirugía, folios 99 y 100 de la Historia Clínica. Expte NUM000 Informe Historia Clínica de Julieta folios 104 y 105 del pdf del expediente digital.

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13.- A las 13:08 horas se realizó TAC abdominopélvico de urgencia, que recoge como hallazgo: Segmento largo del íleon distal con significativo engrosamiento y realce mural en relación con cambios fibroinflamatorios crónicos, parcialmente estenosantes, con signos de tumefacción/sufrimiento intestinal actual. En la parte más proximal del segmento escrito, observo una estenosis significativa de íleon, de unos 4 cm de longitud, que condiciona cuadro de obstrucción intestinal retrógrada con dilatación difusa de asas yeyuno-ileales hasta ángulo de Treitz, alcanzando un calibre máximo de hasta 4.8 cms en localización inmediatamente post-estenótica. Asocia moderada cantidad de líquido libre intrabdominal con discreto realce del peritoneo en hemiabdomen inferior sugestivo de peritonitis reactiva. "No visualizo colecciones ni gas extraluminal sugestivo de perforación de víscera hueca. Marco cólico y segmento corto de íleon distal colapsados. SNG con extremo en cuerpo gástrico. Sonda vesical" Folio 101 de dicha Historia clínica.

14.- Ante estos hallazgos, la paciente fue intervenida de urgencia, realizándose laparotomía media infraumbilical, encontrando peritonitis fecaloidea y brida firme que condiciona adherencia de sigma a útero y a íleon distal que muestra evidentes estigmas de enfermedad de Crohn, fibrosis de unos 25-30 cm y fat wrapping. Estenosis a este nivel. Dicho segmento intestinal es el que se encuentra comprometido en la brida a sigma distal y cúpula uterina. Intestino delgado y estómago muy dilatados retrógradamente. Perforación puntiforme en borde mesentérico de íleon distal a unos 4-5 cms. de válvula íleocecal, sin otros hallazgos relevantes. Se realizó resección iliocecal y anastomosis ileocólica. Durante la intervención presentó hipotensión refractaria que precisó la administración de vasopresores, folio 105. Expte NUM000 Informe Historia Clínica de Julieta folio 110 del pdf del expediente digital.

15.- Tras la cirugía, la paciente ingresó en la UCI, iniciándose tratamiento antibiótico. Se realiza analítica y se toman cultivos. Precisó abundante aporte de líquidos y tratamiento vasopresor con lo que la enferma mejoró hemo dinámicamente. El día 23 de agosto de 2017 se pudo extubar, aunque puntualmente hubo que aplicar ventilación mecánica no invasiva por desaturación en relación con dificultad para expulsar secreciones. A partir del día 24 de agosto de 2017, con ventimask al 35% la gasometría arterial es normal, con PCO 124. Tras una marcada leucocitosis inicial se normalizan los leucocitos y disminuye la procalcitonina. El abdomen y la herida quirúrgica están en buen estado por lo que el día 25 de agosto de 2017 se le da de alta en UCI y pasa a planta, con los diagnósticos de shock séptico abdominal, peritonitis fecaloidea, perforación ileal, resección ileo-cecal y los diagnósticos previos: enfermedad de Crohn, estenosis ileal, cuadros suboclusivos de repetición a pesar de tratamiento inmunosupresor, se establece como tratamiento medidas de aislamiento de contacto y O2 para saturación mayor 90%, folios 109 a 111 de la Historia Clínica.

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16.- El día 26 de agosto de 2017, consta en las Hojas de enfermería, al folio 000217 de la Historia Clínica, aportada como Anexo I del expediente administrativo Expte NUM000 Informe Historia Clínica, Doña Julieta, en el folio 223 de 242, en el evolutivo, que la paciente es intervenida el 17 de agosto de 2017 por oclusión intestinal por enfermedad de Crohn, mediante resección ileocecal, ingreso en UVI con diagnóstico de shock séptico. Buena evolución abdominal, pero presenta regular estado general, importante dificultad respiratoria con disnea, dificultad para expulsar secreciones, afebril, constantes bien y se realiza interconsulta con Medicina Interna que valora a la paciente, consta la realización de analítica, folios 163-164 y anotación en la Hoja de enfermería al folio 218 donde se refleja que ha sido vista por medicina interna, se hace cambio de tratamiento, cambiada a ultima hora de bolsa de drenaje y se pone una nueva. Expte NUM000 Informe Historia Clínica de Julieta folio 224 del pdf del expediente digital.

17.- El día 27 de agosto de 2017, consta en la Historia Clínica en la hoja de enfermería, que la paciente no manifiesta dolor...abundantes secreciones que moviliza con la tos que no expulsa, edema en MMSS, bolsa de herida quirúrgica con escasa cantidad seroso, al folio 220 a las 02.25, existen apuntes de esa misma fecha, de las 13.46 y 21.48, folios 221 a 222, donde se hace constar, entre otras cosas, abundantes secreciones, tose con poca fuerza y en el ultimo que le cuesta mucho toser, no se le da líquidos por riesgo de broncoaspiración. Expte NUM000 Informe Historia Clínica de Julieta folio 226 del pdf del expediente digital.

18.- El día 28 de agosto de 2017, consta en las hojas de enfermería anotado, tomadas constantes, mantiene inestabilidad durante toda la noche a las 07.00 horas febril, hipotensión importante desaturación. A las 07:45 horas exitus, cuidados post mortem. Expte NUM000 Informe Historia Clínica de Julieta folio 229 del pdf del expediente digital.

19.- Con fecha 28 de agosto de 2017 se traslada el cadáver a anotomía patológica porque se solicita por la familia la autopsia, que tras ser realizada recoge en el informe obrante al folio 171 del Anexo I correspondiente a la Historia Clínica, como causa probable de muerte la bronconeumonía aguda necrotizante bilateral extensa, y como causa coexistente, Enfermedad de Crohn, en tratamiento médico, situación postquirúrgica tras perforación y peritonitis aguda. Se realiza un cultivo de muestra de tejido pulmonar que se envía al Centro Nacional de Microbiología y que informó como Diagnóstico Molecular (PCR) de Aspergillus Fumigatus: Positivo.

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20.-Al Expte NUM000 Informe Historia Clínica de Julieta folio 165 del pdf del expediente digital: consta informe de alta del servicio de Cirugía de 28 de agosto de 2028 por fallecimiento en la que se recoge como evolución del evolutivo postoperatorio que tras la salida de UVI la paciente presenta mala evolución clínica con insuficiencia respiratoria que evoluciona de manera tórpida con parada cardiorrespiratoria y fecha y hora del exitus.

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En el presente procedimiento se ha practicado la prueba propuesta por las partes, consistente en la declaración de los testigos familiares de la paciente y como testigos peritos Don Narciso, Don Juan Ignacio y Doña Mónica, Medico del Servicio de Cirugía y personal de enfermería que atendieron a la paciente en los últimos días, así como los Peritos a instancias de la Compañía de Seguros Don Adriano, Don Abelardo y Don Aureliano.

También se ha aportado por la parte actora y por la entidad codemandada, diversa documental conforme fue admitida por esta Sala en el Auto de 15 de enero de 2025 de admisión de prueba y apertura del periodo de practica de la misma.

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CUARTO.- Sobre la normativa y jurisprudencia en materia de responsabilidad patrimonial.

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Y planteados en dichos términos el presente recurso, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está desarrollado hoy en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público y por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como lo estaba a la fecha de la reclamación que nos ocupa, en la Ley 30/1992, en sus artículos 139 y siguientes y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Y como es sabido existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, la jurisprudencia ha establecido, como bien saben las partes por la cita de las sentencias que hacen en sus respectivos escritos, una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente",insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

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QUINTO. - Determinación del título de imputación.

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Por lo que como esta Sala también viene declarado reiteradamente en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Centrándon os ya en el supuesto litigioso, la parte recurrente ejercita acción en reclamación de responsabilidad patrimonial en su demanda, basada en la supuesta actuación negligente, por un lado respecto de la asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Digestivo al no haberse intervenido quirúrgicamente a la paciente pese a que se sabia que el tratamiento farmacológico de la enfermedad de Crohn no funcionaba, ya que el 15 de agosto de 2017, se negó el ingreso hospitalario a la paciente, que el 17 de agosto permaneció la paciente varias horas en el Servicio de Urgencias antes de la realización del TAC que evidencio la perforación, que no existió información a la paciente, ni a los familiares de la situación crítica en que se encontraba, que fue precipitada su alta en la UCI pese a la situación de la paciente de haber sido intervenida quirúrgicamente e inmunodeprimida, así como respecto de la asistencia en planta, donde se le negaron las mínimas atenciones, como son el seguimiento por los médicos de guardia, para valorar su situación y el tratamiento aplicar y fundamentalmente durante la noche previa al fallecimiento, dada su situación no se recibió tratamiento alguno, ni se practicaron maniobras de resucitación, así como se invocan diversas circunstancias referidas a la emisión del certificado de defunción y entrega a la familia, así como el requerimiento para el traslado del cuerpo de la fallecida para su debido velatorio, así como se pone de relieve diversas circunstancias referidas a la omisión de datos de la historia clínica y la demora en la tramitación en la instrucción penal.

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Por lo que, a la vista de los argumentos de la demanda, resulta claro que nos encontramos ante una responsabilidad en el ámbito sanitario, por ello el examen del presente recurso debe ceñirse exclusivamente al examen de la atención sanitaria recibida por la paciente, por un lado, respecto del tratamiento de la enfermedad de Crohn que padecía y si hubo o no retraso en el abordaje quirúrgico de la misma y si dicho retraso provoco la perforación de la que fue intervenida quirúrgicamente.

Y por otro lado si su alta tras dicha intervención quirúrgica en la UCI se realizó de forma prematura dada la situación inmunodeprimida de la paciente y si no recibió la asistencia médica precisa desde su ingreso en planta hasta el momento del fallecimiento, quedando extramuros de dicha reclamación lo acontecido con ocasión de la entrega o retraso en la misma del certificado de defunción a los familiares o respecto de lo acontecido por el traslado del cadáver al Anatómico Forense, ya que el presente procedimiento tal y como corresponde a la presente jurisdicción y la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada ante la Administración debe acotarse a los títulos de imputación que tengan relación con dicha asistencia sanitaria y no lo que queda a extramuros de la misma desde el momento en que intervino la jurisdicción penal con motivo de la denuncia penal de los familiares y la solicitud de realización de autopsia, lo que carece de relevancia a la hora de examinar la praxis médica durante el tratamiento y asistencia médico quirúrgica realizado a la paciente, así como las alegaciones que se realizan respecto de la historia clínica que será objeto de valoración en la medida en que los datos que consten o no en la misma tengan la debida relevancia para apreciar y valorar dicha asistencia médica, pero sin que dicha valoración tenga en modo alguno depurar presuntas responsabilidades, lo que se ha realizado ya por la jurisdicción penal competente que ha concluido archivando definitivamente la causa penal, sin que la Sala pueda revisar o cuestionar dichos pronunciamientos.

Dicho lo cual y como se recoge de forma detallada la sentencia de nuestra Sala homónima de este mismo TSJ de su sección 3ª, de 6 de noviembre de 2015, nº 2537/2015 y dictada en el recurso 1004/2013, de la que fue Ponente Don Francisco Javier Pardo Muñoz, en la que se razonaba que:

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008) que " la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución) al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que " Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial , rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla ".

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril, 3 y 13 de julio, 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008, ó 29 de junio de 2010) " que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto ". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que " Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos", la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario , exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la idoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la "lex artis ad hoc"... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 proveyó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos".

La STS de 11 de abril de 2014 reitera la negativa a calificar la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario sin más como responsabilidad objetiva: " Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, "como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria " ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 ).

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

También recientemente el TS en su sentencia 1217/2020, de 28 de septiembre de 2020, dictada en el recurso 123/2020 en su Fundamento de Derecho Tercero ha concluido que:

Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y su concurrencia en el caso de autos. Como se ha expuesto en los fundamentos anteriores, toda la polémica que se suscita en el presente proceso está referida a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas regulada en la actualidad y al momento de los hechos en que se funda la pretensión, en los artículos 32 a 35 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que se complementan en sus facetas procedimentales en los artículos 65 y concurrente de la coetánea a la anterior la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. (...) Reiteradamente ha declarado este Tribunal Supremo que esta responsabilidad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos con carácter de generalidad: 1º que se haya ocasionado a un ciudadano una lesión, entendida como daño antijurídico, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber de soportarlo; 2º que exista una actividad administrativa, entendida como la propia del giro o tráfico de las competencias que tiene atribuidas, que puede manifestarse por una acción o una omisión; 3º una relación causal entre aquel daño y estas prestaciones de servicios; y 4º, que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño. ...".

En materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

También es constante la jurisprudencia en cuanto establece que no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la "Lex Artis ad hoc", como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido.

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SEXTO. - Sobre la carga de la prueba en materia de responsabilidad patrimonial.

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Llegados a este punto, también hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ",y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ".

La Jurisprudencia, en sentencias del TS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005, de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan, ha precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por la parte demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la "lex artis", por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la "lex artis" corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la "lex artis", sentencias del TS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004.

Aunque de lo anterior podría llegarse a considerar que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que, se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado, por ello en el presente caso han de rechazarse las alegaciones que la parte actora realiza en su escrito de conclusiones referidas a que se haya visto mermado su derecho a la defensa y quebrado el principio de igualdad de armas, dado que la parte actora ha tenido la oportunidad de proponer y practicar las pruebas que ha tenido por conveniente, si bien ninguna de ellas tenía el carácter de prueba pericial, ni siquiera de testigo perito, por lo que evidentemente la Sala ha analizado la documental aportada, siendo así que la testifical en su momento admitida tenía escaso valor para determinar cuestiones técnicas atinentes a acreditar si la prestación sanitaria se acomodó o no al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance para prestar la asistencia médica demandada, para cuya determinación son necesarios conocimientos técnicos que solo pueden aportarse al Tribunal mediante las pruebas periciales o testifical pericial oportunamente propuestas, sin que tampoco en el presente recurso en el que se examina la responsabilidad patrimonial de la Administración con ocasión de dicha asistencia sanitaria, pueda suponer la revisión de lo actuado en el proceso penal que resulta irrelevante a los presentes efectos.

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SÉPTIMO.- Sobre la existencia de prescripción de la acción ejercitada. Desestimación.

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Y expuesto lo anterior, se invoca por la Administración demandada la prescripción de la acción de reclamación, al considerar que el hecho causante de la reclamación fue el fallecimiento de Doña Julieta acaecido el 28 de agosto de 2017 y que la reclamación por responsabilidad patrimonial el 28 de agosto de 2022, por lo que había transcurrido el plazo de un año para su ejercicio, pero es cierto que previamente a la reclamación de responsabilidad patrimonial se han tramitado Diligencias Previas 662/2017 en el que se dictó Auto de 3 de noviembre de 2021 de la Audiencia Provincial por la que se desestima el recurso de apelación formulado por la acusación particular contra el Auto de del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ávila que desestimaba el recurso de reforma contra el Auto de sobreseimiento de 11 de enero de 2021, por lo que la fecha de inicio del computo del plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial no puede situarse en la fecha del fallecimiento, sino desde el archivo de las diligencias penales, que en este caso y dado que fue el 3 de noviembre de 2021, no había vencido a fecha de 28 de agosto de 2022.

Como se ha concluido por El Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala Tercera, Secc. 5ª, núm. 407/2020, de 14 de mayo de 2020, Rec. 6365/2018, que se ha pronunciado sobre esta cuestión en los siguientes términos:

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, según ha sido acotada en el auto de admisión, «consiste en determinar si a los efectos de la institución de la prescripción como día de inicio para el cómputo de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial puede tenerse en cuenta o no la fecha del auto de archivo penal del procedimiento, y que en su momento no fue notificado a la perjudicada, y ello a fin de satisfacer la plena efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva.».

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Es doctrina constante de esta Sala al interpretar los arts. 142.5 y 146.2 de la Ley 30/1992, antes y después de su modificación por la Ley 4/1999 ( sentencias de 26 de mayo de 1998, 21 de marzo de 2000, 23 de enero y 6 de febrero de 2001, 16 de mayo de 2002, 29 de enero de 2007, 10 de abril y 12 de junio de 2008 y 3 de marzo de 2010, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 7586/1995, 427/1996, 7725/1996, 5451/1996, 7591/2000, 2780/2003, 5579/2003, 7363/2004 y 268/2008), (i) que la iniciación de un proceso penal por unos hechos que pueden ser relevantes para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración interrumpe el plazo anual de prescripción para exigirla, y (ii) «que esa interrupción deja de operar, iniciándose de nuevo dicho plazo, una vez que la resolución que pone fin a aquel proceso se notifica a quienes, personados o no en él, tienen la condición de interesados por resultar afectados por ella» ( STS de 7 de junio de 2011, rec. 895/2007, FJ 4).

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Ambas conclusiones derivan de la doctrina de la «actio nata» en conjunción con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la primera impide que nazca el plazo de prescripción mientras no se encuentre determinado el daño y, en general, los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción, de forma que la iniciación de un proceso penal dirigido a determinar unos hechos de los que puede derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de tener un efecto interruptivo de la prescripción de la acción tendente a reclamarla; y la conjunción de esta doctrina de la «actio nata» con el derecho a la tutela judicial efectiva impone que para alzarse tal interrupción de la prescripción la resolución que ponga término al proceso penal se haya notificado a quienes puedan resultar afectados por ella, se encuentren o no personados en él, como, además, deriva del art. 270 LOPJ, y recuerda una también constante doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 220/1993, 89/1999, 298/2000, 136/2002, 93/2004, 125/2004, 12/2005, entre otras).

Por lo que es evidente que en el presente caso no concurre tal prescripción, sin que la parte demandada haya realizado alegación alguna a las consideraciones que al respecto se formularon por la parte actora en su escrito de conclusiones, por lo que procede rechazar la existencia de prescripción.

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OCTAVO.- Sobre la falta de legitimación activa respecto de la reclamación de daños formulada en nombre de diversos familiares.

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También se invocaba por la Compañía de Seguros, como parte codemandada, en su escrito de contestación a la demanda, folio 45 del mismo, que la Doña Fermina, nieta de la fallecida y los cónyuges de ambas recurrentes, Don Benito y Don Alexander, no se encontrarían legitimados activamente en el presente recurso para reclamar cantidades a su favor, al no indicarse por las recurrentes en ninguno de sus escritos que actuaran en nombre de sus respectivos maridos e hija y así aparece revisado el expediente administrativo, a los folios 1 a 26 ya que la reclamación solo se formula en nombre de las dos recurrentes, si bien al folio 25 se hace referencia al resultado dañoso que se ha producido en la persona de las hijas, su única nieta y sus dos yernos, en concreto al folio 26 se solicita la indemnización a favor de todos ellos, siendo requeridas las dos solicitantes para que aportaran documentación que acreditase la legitimación, aportándose el Acta de declaración de notoriedad de Doña Julieta de declaración de herederos abinstestado de las dos hijas Doña Susana y Doña Sara, sin que constara aportado documento alguno que acreditase actuar en nombre de las personas para las que se interesaba la indemnización, ni siquiera existe constancia documental de la referida relación familiar o parental, siendo así que el expediente de responsabilidad patrimonial resulta incoado exclusivamente por la reclamación formulada por Doña Susana y Doña Sara, como aparece al folio 36 del expediente administrativo.

Y en el presente recurso jurisdiccional se ha iniciado y aportado apoderamiento apud acta exclusivamente por aquéllas, sin que sobre este extremo nada se haya dicho por la parte actora en su escrito de conclusiones por lo que se ha de concluir a la vista de los datos expuestos que no procede considerar que la reclamación de los daños y perjuicios pueda comprender los que se invocan causados por la nieta y yernos de la fallecida, ni la reclamación de la indemnización que se solicita a favor de estos.

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NOVENO.- Sobre la responsabilidad patrimonial por el defectuoso tratamiento de la enfermedad de Crohn y el retraso en la intervención quirúrgica.

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Por lo que sentado todo lo anterior y como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

Y centrándonos ya en el supuesto litigioso, la parte recurrente ejercitaba la acción en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños, perjuicios sufridos por la asistencia sanitaria prestada a Doña Julieta, madre de las recurrentes, siendo así que la primera cuestión que se suscita es que hubo un tratamiento y diagnóstico inadecuado de su patología abdominal y que existió un retraso inaceptable en la realización de la intervención quirúrgica realizada, si bien analizadas todas las pruebas practicadas en autos, no solo las periciales practicadas a instancias de la Compañía de Seguros, como el Perito Don Adriano Doctor en medicina y especialista en Cirugía del Aparato Digestivo, que ha emitido el informe que fue aportado con la contestación a la demanda, fechado el 21 de agosto de 2024, en el que se ratifico en el acto de la vista, siendo ratificado en el acto de la vista, debiendo significar que dicha prueba tiene el carácter de pericial, precisamente por que dicho perito no ha asistido a la paciente, aportando exclusivamente sus conocimientos técnicos a la vista de las fuentes de su informe y que como explico en el acto de la vista que una vez determinado el diagnostico de enfermedad de Cronh, respecto del cual no existe dato alguno que permita afirmar que desde octubre de 2015 donde aparecen las primeras asistencias a la paciente hasta cuando se produce el ingreso en el Servicio de Digestivo en marzo de 2016, ya en ese momento se indica tras la realización de diversas pruebas que los hallazgos eran sugestivos de la enfermedad de Crohn fistulizante, lo que se diagnostica en abril de 2016 y se inicia un tratamiento biológico, siendo este el tratamiento adecuado ya que el tratamiento conservador es la primera opción por cuanto e trata de una inflamación de origen auto-inmune y por ello el tratamiento farmacológico va dirigido a reducir los brotes y controlar las complicaciones, lo que se realiza mediante depresión de la inmunidad del paciente, como se recoge en la página 11 y siguientes del referido informe, lo que conlleva unas bajas defensas contra la infección, siendo así que la cirugía se reserva para las complicaciones o cuando falla el tratamiento farmacológico y como explico el perito en el acto de la vista, la evolución del tratamiento de esta enfermedad a pasado de ser una actuación quirúrgica inmediata a una actitud lo más conservadora posible, dadas las complicaciones que plantea resección de segmentos del intestino, también se recoge en su informe que si bien la perforación intestinal es en ocasiones la consecuencia de esta enfermedad es siempre una complicación rara que ocurre en apenas 1% de los casos, página 15 del informe y así se reitero en el acto de la vista a preguntas de la letrada de la parte actora, sin que tampoco resulte que por el hecho de que la paciente fuera diagnosticada con el fenotipo fistulizante A3L3B3, como se recoge en el informe de Revisiones del Servicio de Cirugía de 20 de abril de 2016, permitiera afirmar como se mantiene en el escrito de conclusiones de que la paciente presentara el fenotipo perforante de la enfermedad y que por tanto ello hubiera exigido mayores medidas de prevención y vigilancia por la alta probabilidad de perforación digestiva, ya que los signos clínicos que presentaba la paciente el día 5 y 15 de agosto de 2017 de mejoría de la sintomatología, remisión de la distensión abdominal y resultado de las pruebas complementarias relativas a RX de abdomen y analíticas, no corroboran en modo alguno las afirmaciones que se realizan en demanda y conclusiones.

Ya que además la cirugía de urgencias tiene el agravante de que no se puede preparar convenientemente a la paciente con la supresión progresiva del tratamiento inmunodepresor, para evitar el colapso suprarrenal y que además existía una ventaja demorando la cirugía respecto de la fístula existente en el íleon terminal y el sigma, que se cerró y que en otro caso hubiera obligado a la realización de una resección y puede que una colostomía, por otro lado y como resulta del evolutivo de la asistencia prestada en el Servicio de Digestivo y de los datos que se han reseñado en la presente sentencia, desde febrero de 2017 hasta junio de 2017, si bien la paciente sufrió diversos episodios de oclusión o suboclusión, el tratamiento médico resultaba efectivo al mostrar mejoría, manteniéndose asintomática entre marzo a mayo de 2017, como se corrobora de la Historia Clínica y así se recoge en el informe de la Inspectora Médica de 21 de marzo de 2024, obrante en el expediente administrativo al folio 00087 al 000135, donde en sus conclusiones se afirma que la actitud expectante y de instauración de corticoides en la valoración de la Cirugía fue adecuada, no estando indicada en aquel momento la cirugía urgente.

En dicho informe también y ello viene corroborado por los datos de la Historia Clínica, aparece que es solo a partir de junio de 2017 cuando ante el empeoramiento de la paciente se plantea la intervención quirúrgica por considerar agotadas las opciones de tratamiento médico, si bien dicha cirugía exigía, como ratifico el Perito Doctor Adriano, la pauta descendente de corticoides, estando prevista la intervención para primeros de septiembre, extremo este en el que también resulta coincidente el informe del perito Doctor Abelardo, especialista en Medicina Interna, quien en su informe concluye también que era necesario esperar al menos tres meses, desde la suspensión del tratamiento inmunodepresor, para la realización de la cirugía programada, quien también se ratifico en dicho informe de fecha 29 de agosto de 2024, en el acto de la vista.

Por lo que de todos los informes resulta claro y no existe prueba que permita afirmar lo contrario, que en el presente caso no ha existido, ni retraso en el diagnostico de la enfermedad, ni incorrecto tratamiento farmacológico, ni demora injustificada de la intervención quirúrgica programada cuando dicho tratamiento ya no resultaba efectivo.

Y sobre la intervención quirúrgica realizada el día 17 de agosto de 2017 y sobre si en este punto existió un retraso por haberse producido la perforación intestinal ya el día 15 de agosto cuando acude a urgencias, en este punto también cabe destacar que como se recoge en el informe del Doctor Adriano y así ratifico en el acto de la vista, el día 15 no podía existir un cuadro de perforación intestinal porque la paciente no habría aguantado hasta el día 17, en su informe se recogen los datos de la historia clínica referidos a las constantes, exploración abdominal y radiológica realizada, que permitían asegurar que el día 5 de agosto no existía perforación, ni tampoco el día 15, que fue valorada por los cirujanos, colocándole una sonda nasogástrica y pautando reposo intestinal con sueroterapia, permaneciendo la paciente en urgencias y una vez que se mantuvo estable y sin dolor, se consensua con la misma la observación domiciliaria, pendiente del tratamiento quirúrgico indicado, esto aparece recogido a los folios 000095 a 000096 de la Historia Clínica, Anexo I del expediente administrativo y como cabe apreciar del folio 000096 antes citado, folio 101 de 242 del Expte NUM000 y así queda anotado en la historia clínica, por lo que en modo alguno se puede compartir la afirmación de la parte recurrente referida a que existió un abandono asistencial de la paciente en ese momento o que fue dada de alta hospitalaria en contra de su voluntad.

No existiendo prueba alguna tampoco que permita compartir las afirmaciones que se realizan en la demanda y se sigue sosteniendo en el escrito de conclusiones, ya que no existe dato en la historia clínica del que pueda considerarse que la paciente fuera dada de alta hospitalaria, sin que ello fuera consensuado con la misma y obedeciese a una mejoría de la sintomatología que motivaba su ingreso en Urgencias y cuando es asistida en dicho Servicio se adoptan medidas de tratamiento mediante sonda nasogástrica o corticoterapia intravenosa que mejoraban su situación clínica.

Siendo a partir del día 17 de agosto, cuando la situación de la paciente cambia significativamente y acude a Urgencias y en la exploración se aprecia abdomen distendido, muy doloroso de forma difusa, con signos de irritación peritoneal, muy diferente a los datos de la exploración física realizada el día 15 de agosto, ese día 17 de agosto se solicita un Tac, en el que se aprecian datos sugestivos de peritonitis reactiva, por lo que se realiza la cirugía de urgencias que finaliza a las 18:50 horas, aparece de la Historia Clínica, que el ingreso a cargo del Servicio de Cirugía se produce a las 12:20 horas, se realiza el TAC sobre las 13:00 horas, realizándose a continuación la intervención quirúrgica, siendo la misma totalmente exitosa, extremo este si reconocido por la parte recurrente, por otro lado y como recoge el informe del Doctor Adriano, ese día 17 de agosto lo que es seguro es que la paciente no se encontraba en situación de sepsis, porque no presentaba ninguno de los signos de la misma, dado que su tensión arterial era normal, lo mismo que su nivel de consciencia, así como el nivel de lactato, como se recoge en el informe del Doctor Abelardo y así se reitero en la vista, la hipotensión apareció durante la intervención quirúrgica, lo que junto con la peritonitis permite afirmar que fue en ese momento cuando presentó el shock séptico y lo que induce a considerar que la peritonitis se había producido poco tiempo antes de la intervención quirúrgica, descartándose que existiera el día 15 de agosto.

Por lo que en este extremo ha de considerarse igualmente que no existe prueba pericial que permita afirmar que la cirugía del día 17 debería de haberse realizado los días previos como sostiene la parte recurrente o que hubiera existido un retraso en su realización, dado que ni siquiera los dos informes periciales que se solicitaron en la demanda realizados en el seno de las Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Ávila, realizados por el Doctor Ernesto y el Doctor Pedro Francisco, además de que dichos informes no han sido ratificados y sometidos a contradicción en el presente recurso, tampoco dichos doctores son especialistas en cirugía del aparato digestivo, pero es que además en sendos informes lo que se concluye es que la paciente recibió una atención adecuada desde el diagnostico de la enfermedad de Crohn, hasta su intervención quirúrgica y posterior ingreso en la UCI, el informe del Doctor Pedro Francisco analiza la asistencia desde la actuación de enfermería como aparece de la página 11 del referido informe, por lo que ninguno de dichos informes periciales permiten concluir que haya existido la mala praxis médica que sostiene la parte actora respecto de la asistencia médica por el Servicio de Digestivo, referida al diagnóstico y tratamiento médico de la enfermedad de Crohn o en cuanto al Servicio de Cirugía respecto de la intervención quirúrgica de urgencia realizada, sin que pueda sostenerse de la prueba aportada como documento 4 copia de un audio de una grabación realizada de la conversación con un facultativo, desconociendo esta Sala si la parte recurrente contaba con su autorización para realizar tal grabación, que resulte de dicha grabación lo que se recoge en el escrito de conclusiones de que existiera una perforación que se hubiera producido horas antes y que por tanto tal hecho permita afirmar que hubiese sido necesario la intervención quirúrgica con antelación, dado que no existía previsión de que se fuera producir la perforación y tal reproche asistencial se basaría en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido, incurriendo así en la prohibición de regreso, ya que la jurisprudencia es reiterada cuando concluye que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico.

Finalmente , del informe realizado por el Doctor Onesimo y aportado con la demanda, que obra al acontecimiento 46 del expediente digital, además de que el mismo no ha sido sometido a ratificación, ni contradicción de las partes, por lo que solo puede tener la consideración de prueba documental, del mismo aparece que si bien se recogen datos de la Historia Clínica se realizan unas conclusiones huérfanas de motivación y justificación, dado que en su página 40/112 se dice que se cumplen los criterios de nexo entre causa, así literalmente pero no se indica en base a que se realiza tal afirmación, como tampoco en que se basa para afirmar que no se han aportado medios materiales y humanos, no se precisa que medios se han omitido o cual hubiera sido dicha actuación precias cuidadosa y precoz que tienen opciones terapéuticas, se indica que se cumple con el retraso en el diagnostico, con la falta de actuación precoz o con error en la valoración de las pruebas o que no se ha cumplido con la lex artis, pero basta la lectura de dicho informe para apreciar que en modo alguno se justifican en el mismo las conclusiones a las que llega y que a partir del folio 42 al 112 solo son recoge diversos datos de la HC, siendo así que tampoco su cualificación profesional del autor del mismo, Médico con un Master de Valoración del Daño Corporal y por tanto sin ser especialista ni en Medicina Digestiva, en Cirugía o en Neumología le permitiera realizar otras consideraciones que las que realiza en dicho informe, el cual carece absolutamente de relevancia para la resolución del presente recurso.

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DÉCIMO.- Sobre la responsabilidad patrimonial por el alta prematura en la UCI y la falta de diagnóstico y tratamiento de la patología respiratoria.

También se sostiene en la demanda como titulo de imputación de la inadecuada asistencia sanitaria prestada a Doña Julieta que, su alta en la UCI fue prematura y que la paciente se encontraba infectada por un hongo, sin que fuera debidamente diagnosticada, ni tratada del mismo.

En este punto nuevamente debemos examinar las pruebas aportadas por las partes y nos encontramos con que de las periciales realizadas solo a instancias de la Compañía de Seguros codemandada tampoco cabe concluir que el alta en la unidad de cuidados intensivos de Doña Julieta resultara prematura debido a que su situación en ese momento hubiera exigido permanecer en la UCI, dado que como afirmó el perito Doctor Abelardo, especialista en Medicina Interna, en su informe de fecha 29 de agosto de 2024, el cual fue ratificado en el acto de la vista y en donde reiteró que una vez extubada, con estabilidad hemodinámica, no existía indicación para que la paciente continuase en la UCI y añadió que estar en la UCI si no era necesario, resulta perjudicial para una paciente inmunodeprimida.

Así como a preguntas de la letrado de la parte actora, sobre que si había realizado su informe teniendo en cuenta las constantes vitales de la paciente, ya que no se habían aportado en las Diligencias Previas, a lo que el Perito contestó que en su informe si había hecho referencia a dichas constantes, y que los datos que se apreciaban era una oscilación muy llamativo para darle valor a cualquiera de los mismos, respecto de los datos sobre la tensión por los que fue preguntado y que la oxigenoterapia no subía la tensión arterial, indicando el perito que no existían en los datos recogidos en las graficas que la paciente sufriera la apnea a la que se refería las preguntas de la letrado de la parte recurrente, también rechazo las objeciones referidas al suministro a la paciente del Seguril, conforme a las constantes que presentaba, ya que puede causar hipotensión pero que ello no se producía inmediatamente, sino en horas.

También se ratificó en el acto de la vista el informe de 19 de agosto de 2024 realizado por el perito Don Aureliano, especialista en Medicina Intensiva y en el que se recoge, en su página 43 que, la paciente se encontraba estable, tanto hemodinámica y respiratoriamente y que los datos disponibles en ese momento, el 26 de agosto cuando se le da de alta en dicha UCI, no indicaban que precisara alargar su estancia o requiriese un manejo que solo pudiese proveer en dicha Unidad.

Y respecto del diagnostico y tratamiento de la neumonía que fue diagnosticada finalmente tras la realización de la autopsia, todos los peritos coinciden también en afirmar que la paciente estaba recibiendo hasta 3-4 antibióticos distintos, así se indica también en el informe del Perito Neumólogo Doctor Ernesto, que se emitió en las Diligencias Previas, incluyendo la cobertura para hongos, al estar tratada con Anidulafungina que es un fármaco con actividad reconocida contra el Aspergillus, sin que se pueda considerar, precisamente cuando ya se conoce a la vista del resultado de la autopsia que es cuando se detecta la presencia del Aspergillus que debía de haberse tratado preventivamente para este hongo, al ser muy difícil su diagnóstico en vida y si estaba siendo tratada con un antifúngico específico frente a Apolonia, es porque dicho hongo es el mas frecuente en la infección de origen intestinal, sin que pueda por tanto equipararse a un Aspergillus.

Por otro lado, y pese a las dudas que se pusieron de manifiesto en el acto de la vista sobre la causa del fallecimiento de la paciente fue debido a la bronconeumonía aguda necrotizante bilateral extensa, como ratifica el informe anatomopatológico de autopsia y del informe del Laboratorio de Micología del Instituto de Salud Carlos III de 27 de octubre de 2017, que en el mismo se indique que dicho DNA de A. fumigatus se detecta en el límite de detección de la técnica y que se recomienda enviar nueva muestra, no permite excluir dicho resultado como parece sostener la parte actora, ya que lo que resulta de todos los informes es que dicha bronconeumonía no tenía relación alguna de causa efecto con la previa enfermedad de Crohn que padecía Doña Julieta, ni con la cirugía que se le realizó.

Sin que exista tampoco prueba de que hubiera existido ningún brote de infecciones por hongo en el centro hospitalario, como resulta del informe del Jefe del Servicio de UCI, Doctor Avelino, realizado con ocasión de las Diligencias Previas tramitadas, folio 5 del documento 2 aportado con la contestación a la demanda y en el que se en el cultivo que se realizo a Doña Julieta crecen dos gérmenes que son los habituales en esas situaciones, que la UCI del Complejo Asistencial de Ávila, está adherida y cumple desde hace varios años, los protocolos de Bacteriemia Zero, Neumonía Zero y Resistencia Zero, promulgados por el Ministerio de Sanidad y extendidos a todos los hospitales de nuestro país, son protocolos para la prevención, control y manejo de la infección nosocomial y que se pueden consultar en cualquier momento por vía telemática, en virtud de los cuales, se realizan controles bacteriológicos periódicos a todos los pacientes ingresados en la UCI, como así lo demuestra, en el caso de doña Julieta, los realizados con fechas 18 y 23 de agosto, siendo todos ellos con resultado negativo, también se indica que no hubo ningún tipo de brote o situación de hiperendemia por este germen, con ese perfil de antibiograma, en la UCI concomitante en el tiempo.

Así como también aparece aportado como documento 5 el informe del mismo Jefe de Servicio en respuesta a un oficio remitido por el Juzgado de Instrucción número 2 de Ávila, en el que se hace referencia a otro paciente Sr. Rodolfo, ingresado en la UCI en las mismas fechas, que, en aplicación de dicho protocolo de Resistencia Zero, dio positivo en Acinetobacter Baumanii y al que si se le practico un aspirado bronquial.

Por lo que a la vista de todas las pruebas practicadas se puede concluir en el presente caso que no ha existido ni error de diagnóstico u omisión de medios terapéuticos o de tratamiento ni de la enfermedad de Crohn, ni del manejo quirúrgico de la peritonitis que sufrió Doña Julieta, ni de su asistencia y alta en la UCI y que dada la causa de la muerte conocida tras la realización de la autopsia, no se puede pretender justificar la necesidad de medios de diagnóstico y tratamiento de dicha afección pulmonar, ya que ello supondría basar el reproche asistencial actual, exclusiva o primordialmente fundándose en un conocimiento posterior por el informe anatomopatológico de autopsia y el informe del Laboratorio de Micología del Instituto de Salud Carlos III de 27 de octubre de 2017, por lo que como esta Sala ha tenido ocasión de indicar en nuestra sentencia 199/2019, de 4 de noviembre de 2019, dictada en el recurso 202/2018, de la que fue ponente la Ilma. Sra. Santiago y Antuña:

"Como recuerda la sentencia de la Sala homónima de Valladolid de 15 de diciembre de 2014 ( Rec. 1708/11 ) con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esa Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 - doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico inicial se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban. ."

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Por lo que del examen de todos los informes y declaraciones de los Peritos en los presentes autos estamos en condiciones de concluir que no existen datos objetivos de una negligencia médica en la asistencia sanitaria prestada a Doña Julieta.

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UNDÉCIMO.- Sobre la ausencia de consentimiento informado.

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También se invocaba en la demanda que presentando la paciente una peritonitis que obligaba a intervenir a la misma de urgencia, respecto de la cual no constaba consentimiento informado, ni de la paciente, ni de sus representantes, ni se avisó del ingreso, ni del riesgo vital ante el que se encontraba.

Y sobre esta cuestión, se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal, en términos similares a nuestra Sala homónima de Valladolid; doctrina que se recoge en la sentencia de 3 de junio de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 826/14, señalando:

"Debe también recordarse la doctrina sobre el consentimiento informado, y para ello es válida la cita de la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 7-4-2011, rec. 3483/2009 que recuerda que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, pero que para que la misma sea merecedora de indemnización se precisa que a quien la invoca se le haya producido un daño antijurídico que no esté obligado a soportar.Pero, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula en el artículo 4 lo que denomina el derecho a la información asistencial y expresa en su número 1 que: " los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley " y añade en los números 2 y 3 de ese precepto que:" la información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad ", y que " el médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle". Ese derecho se materializa en lo que se denomina consentimiento informado y del que se ocupa el artículo 8 de la Ley cuando dispone que " 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente ".

Es obvio, puesto que así expresamente lo afirma la Ley, que el consentimiento " será verbal por regla general ", para añadir a continuación aquellos supuestos en los que esa regla cede ante la necesidad de que el consentimiento sea por escrito cuando se trate de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

La STC, Sala 2ª, S 28-3-2011, nº 37/2011 , BOE 101/2011, de 28 de abril de 2011, rec. 3574/2008 decía " ...SEXTO.- Partimos del hecho cierto, reconocido en las resoluciones judiciales impugnadas, de que no se prestó al demandante de amparo información previa sobre la intervención quirúrgica que se le debía practicar, omitiéndose, en definitiva, su consentimiento informado.

Dicha omisión no implica necesariamente que se haya producido una vulneración del derecho fundamental a la integridad física del actor, siendo preciso atender a las circunstancias del caso para determinar si aquella omisión se encontraba justificada o no desde un punto de vista constitucional.Y es que el referido derecho fundamental no es un derecho absoluto ni ilimitado, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder, como ya se ha expuesto anteriormente, ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el fin esencial del derecho ( STC 143/1994, de 9 de mayo , FJ 6). No obstante, las posibles limitaciones al derecho han de fundarse en una previsión legal justificada constitucionalmente, en la que se concreten con precisión los presupuestos materiales de la medida limitadora, sin emplear criterios de delimitación imprecisos o extensivos que puedan hacer impracticable el derecho fundamental afectado o ineficaz la garantía que la Constitución le otorga ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 6 ; y 52/1995, de 23 de febrero , FJ 4 . También, STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido , § 68).

Por otra parte, encontrándose en juego un derecho fundamental sustantivo, como es el derecho a la integridad física del demandante de amparo, el análisis constitucional de la suficiencia de la tutela judicial otorgada por los Jueces y Tribunales al derecho de que se trate es distinta y más exigente, pues, como tiene establecido este Tribunal, sobre las resoluciones judiciales que inciden en el contenido de un derecho fundamental sustantivo pesa un deber de motivación reforzada, por comparación con el específicamente derivado del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE [entre otras, SSTC 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4 ; 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7 , y 68/2001, de 17 de marzo , FJ 6 a)], o, más ampliamente, cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse directamente sobre la preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado, vinculado, conectado, resulte puesto en juego, o quede afectado por tal decisión (por todas, STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 7) Específicamente, en relación con el derecho a la integridad física hemos exigido ese plus de motivación en las SSTC 292/2005, de 10 de noviembre, FJ 3 , y 224/2007, de 22 de octubre , FJ 3 ".

Si lo anteriormente dicho se refería al consentimiento y su contenido, en lo que a su prueba se refiere, vista la regulación legal existente, debe concluirse, en consonancia con las STS citadas ( STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 26-2-2004, rec. 8656/1999 y la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 22-6-2005, rec. 4295/2001 ), que si bien no excluye de un modo radical o terminante la información no realizada por escrito (en lo que de necesaria es para poder considerar la existencia de un consentimiento válidamente prestado), sin embargo, al exigir la Ley General de Sanidad que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental (la escrita), aquella norma tiene la consecuencia de invertir la regla general sobre la carga de la prueba. Así, " La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad" ( STS 3 de octubre de 2000 ).

Para la CA de Castilla y León, el Decreto 101/2005, de 22 de diciembre, por el que se regula la historia clínica.

Y más aún, en relación con los consentimientos informados denominados genéricos,que se concretan en documentos preformados que no realizan una individualización de riesgos concreta, específica, y que tampoco explicita las posibles alternativas terapéuticas, la jurisprudencia es igualmente abundante bastando la cita, por todas de la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 30-9-2009, rec. 263/2008 . En ella se decía (v. F. JCo. Séptimo) " ...Partiendo de esa realidad conviene ahora, aunque sea brevemente, recordar la constante y reiterada doctrina de la Sala sobre esta cuestión en el sentido de que la falta de consentimiento constituye una mala praxis ad hoc pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial per se si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, así resulta a título de ejemplo de la Sentencia de veintiséis de febrero de dos mil cuatro . La Sentencia citada se hace eco de la anterior de la Sala de 26 de marzo de 2002 en la que expresamente se afirmó que "ante la falta de daño, que es el primer requisito de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento del servicio, no parece relevante la ausencia o no del consentimiento informado, o la forma en que éste se prestara". Del mismo modo la Sentencia de 14 de octubre de 2002 insiste en que la falta de consentimiento informado constituye un incumplimiento de la Lex Artis ad hoc y lo considera como manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario ".

Ocupándose esa misma sentencia de aclarar que " Y más recientemente en Sentencia de 10 de octubre de 2.007 expresamos tras reiterar la posición citada que "si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir , es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico , sino que se adecúe a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido". Y concluimos reiterando que "el defecto del consentimiento informado ha de considerarse como incumplimiento de la "lex artis" revelando una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público, siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como el que se ocasionó a la actora como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado".

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Aplicando la precedente doctrina al presente caso, resulta que si bien en la Historia Clínica que se aporta en el expediente administrativo como Anexo I si se recogía que la paciente había firmado el consentimiento, tanto para la intervención que se programó inicialmente, así el 24 de julio de 2017 se realiza informe de Consulta de Preanestesia y se firma consentimiento informado y se informa de riesgos y complicaciones. Expte NUM000 Informe Historia Clínica de Julieta folio 000089 del pdf del expediente digital, el citado consentimiento que obra a los folios 000230 y siguientes, no obstante lo cual sí que se aporta como documento 4, folio 41 y 42 de 43, de la contestación a la demanda de la Compañía de Seguros, los documentos que fueron remitidos por el Director Médico del Complejo Asistencial de Ávila al Juzgado de Instrucción nº2 de Ávila con motivo de las Diligencias Previas 662/2017 seguidas ante dicho Juzgado, constando el consentimiento informado firmado por la paciente para la URG Laparotomía explotadora y para la anestesia de la fecha de la intervención quirúrgica el día 17 de agosto de 2017, por lo que el hecho de que el mismo no se encuentre en la Historia Clínica, como se sigue insistiendo en el escrito de conclusiones, no impide considerar que el mismo existía y así fue remitido al Juzgado con ocasión de las Diligencias Previas que fueron tramitadas con ocasión de la denuncia por el fallecimiento de la Doña Julieta, por lo que procede concluir que existió consentimiento e información suficiente de la cirugía de urgencia a la que fue sometida la paciente.

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DUODÉCIMO. - Sobre la pérdida de la oportunidad.

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Se invoca igualmente en la demanda como motivo determinante de la responsabilidad patrimonial reclamada por la asistencia sanitaria prestada que desde que la paciente, Doña Julieta, fue dada de alta en la UCI y paso a la planta hospitalaria, tras le intervención quirúrgica realizada, se produjo una falta de asistencia, privándole de los cuidados y atenciones que necesitaba en atención a la gravedad de su estado, desde el 25 a 28 de agosto de 2017, cuando se produjo el fallecimiento, esgrimiéndose la falta de oportunidad asistencial, lo que determina, a juicio de la parte actora que, haya existido una pérdida de oportunidad con la ausencia de una actuación médica que de haberse producido hubiese ocasionado la posibilidad de evitar el daño, y en este punto debemos recordar, en cuanto a la pérdida de oportunidad, aun siendo de la jurisdicción civil, por su claridad expositiva merece mencionarse la sentencia del TS, Sala 1ª, de 19 de febrero de 2019 (rec. 2990/16) que dice:

"Las doctrinas de la imputación objetiva y causualidad adecuada sobre la relación de causalidad persiguen evitar, en nuestro caso en contra del médico, multiplicidad de demandas fundadas en una aplicación mecánica del nexo de causalidad. De ahí que se acuda a la teoría de la imputación objetiva y como cláusula de cierre a la de la causalidad adecuada para negar relevancia jurídica a los supuestos en que, aun constatada la relación causal material, física o natural, sin embargo el resultado no es susceptible de ser imputado al demandado.

Ahora bien tal tesis doctrinal y jurisprudencial tiene un reverso, ahora a favor del paciente, para evitar una continua exoneración de responsables ante la dificultad de acreditar el nexo causal físico. Esa dificultad no puede traducirse en una situación de irresponsabilidad absoluta por parte del agente profesional.

Tal reverso, para conjurar dicho peligro, es la llamada técnica de la "pérdida de oportunidad o chance".

Esta teoría se ubica en el ámbito de la causalidad material o física, como medio de la incertidumbre sobre ella, y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización.

Su aplicación es un paliativo del radical principio del "todo o nada" a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.

La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales. Pero ello exige un esfuerzo de los tribunales a la hora de motivar sus resoluciones, para evitar que el quantum indemnizatorio se conceda a ciegas, pues la indemnización debe calcularse en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido, que queda reservado para la certeza absoluta de la causa.

Este planteamiento general requiere para su correcto entendimiento ser acompañado de una puntualización.

En sede de causalidad física, se pueden distinguir tres franjas. Una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias. La franja central, entre las anteriores, en la que se residencia esta teoría, y en la que existirá una probabilidad causal sería, que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo ( STS 27 de julio de 2006 ).

Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado.

En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada ( STS 25 de junio de 2010 ), y concede toda la indemnización, mientras que en otros ( sentencia de 2 de enero de 2012 ) limita la indemnización "en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado".

La primera sentencia de la Sala 1.a del Tribunal Supremo que acogió la doctrina de la pérdida de oportunidad en el ámbito médico-sanitario fue la dictada con fecha 10 de octubre de 1998: Una ATS dispensó los primeros auxilios a un trabajador que había sufrido la amputación de una mano, dando instrucciones para que el segmento distal amputado fuera introducido en una caja con hielo normal y verificando que así se hiciera. Una tercera persona, un compañero de trabajo del accidentado, consideró oportuno cambiar la caja y colocó el miembro amputado en una caja de corcho blanco introduciendo a continuación hielo seco o sintético, operación que realizó fuera del botiquín y sin conocimiento de la ATS. Ésta, observando que se había cambiado el recipiente y considerándolo más idóneo, lo entregó, sin abrirlo, al centro sanitario tras haber acompañado al lesionado en ambulancia. El segmento amputado llegó en avanzado estado de congelación y el reimplante no tuvo éxito. Demandadas la titular de la empresa, una médica y la ATS, el Tribunal Supremo casa la sentencia absolutoria únicamente por "lo que hace a la ATS, considerando que debería haber comprobado que el miembro se seguía conservando en hielo natural. Sin embargo, y ello es lo que resaltamos, añade que "lo que a ella no puede imputársele es la responsabilidad por el fracaso del reimplante, porque la prueba pericial ha demostrado que en condiciones normales no es seguro el éxito de la operación. En suma a la demandada no se le puede imputar más que la pérdida de una oportunidad para efectuar en condiciones una operación de reimplante de la mano, que no se sabe si al final hubiera dado resultado. Dicho de otra manera se le puede imputar la pérdida de unas expectativas". (...)".

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Ya en el ámbito contencioso administrativo, la sentencia del TS de 27 de enero de 2016, recurso casación 2630/2014 y la más reciente sentencia de 6 de febrero de 2018, recurso 2302/16, razonan que:

"Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la "lex artis ad hoc" que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013), con cita abundante cita, "la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio."

Ahora bien, en este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014) "la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética."

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la "lex artis", se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituye un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado".

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Finalmente , la STS de 23 de junio de 2023, dictada en el recurso de casación 171/2021, nos recuerda que:

"En palabras de la sentencia citada en la demanda ( sentencia de 22 de mayo de 2012, dictada en el recurso 2755/2010; ECLI:ES:TS:2012:3637) "la llamada " pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente,con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo." (...)".

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En el presente caso y como resulta de lo razonado en los fundamentos precedentes de la asistencia sanitaria prestada respecto del diagnostico y tratamiento de la enfermedad de Crohn, así como respecto de la intervención quirúrgica realizada, no cabe admitir ninguna pérdida de oportunidad derivada de ningún retraso en el diagnóstico o tratamiento o inadecuación del mismo, además de que reiteramos no es posible sostener dicha insuficiencia o error mediante una regresión a partir de la causa del fallecimiento de la paciente, ya que la valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar las actuaciones sanitarias objeto de examen, por ello solo cabría examinar la posible pérdida de oportunidad, como figura alternativa a la quiebra de la lex artis, aquí inexistente, respecto de la asistencia médica a la paciente durante los días 25 a 28 en los que se encontraba hospitalizada en la Planta, en este punto y examinada la prueba practicada en autos y si bien de la misma no cabe apreciar que exista una mala praxis en cuanto al tratamiento farmacológico recibido por la paciente durante su ingreso en la planta hospitalaria, tras su alta en la UCI, si cabe apreciar durante la noche del 27 a 28, dado que consta en el evolutivo de enfermería anotado que la paciente mantuvo inestabilidad durante toda la noche, febril y con hipotensión importante y desaturación, que como se recoge en los informes emitidos por el Doctor Ernesto de 1 de octubre de 2019 y aportado como documental con la demanda, así como el emitido por el Doctor Pedro Francisco de 12 de julio de 2020, que ante la evolución de la paciente especialmente durante la madrugada del día 28, si se hubiera requerido avisar al médico de guardia responsable de la planta, de lo que no existe constancia o realización de maniobras de soporte vital instrumentalizado en los últimos momentos, por lo que si cabe apreciar en ese periodo de tiempo la omisión de una actuación médica, aun cuando las posibilidades de una evolución favorable de la paciente hubieran sido, en todo caso, muy remotas como ambos informes coinciden en afirmar, por lo que en este caso procede la indemnización, si bien no por vulneración de la lex artis, sino por la perdida de oportunidad que se sitúa en el terreno de la incertidumbre acerca de que la actuación médica y que determina que el resarcimiento del daño moral indemnizable padecido carezca de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, como vamos a indicar a continuación.

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DECIMOTERC ERO.- Sobre la cuantía indemnizatoria.

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La parte actora reclamaba en la demanda por daños y perjuicios causados el importe por perjuicio básico de 21.940,21€ por cada una de las hijas, además de un perjuicio particular a razón de 32.910,31€, así como por daño emergente unas cuantías por cada una de las hijas de 438,80€, por estudio de documentación de 6.050€ y unos gastos por conceptos relativos al funeral y 10.000€ por dados morales, a dichas cantidades y reclamación se han opuesto las partes demandadas.

Sobre la cuantía indemnizatoria en casos como este, la STS de 6 de febrero de 2018, dictada en el recurso 2302/16, indica:

"Suscitado el debate en la forma expuesta la cuestión no tiene fácil solución, máxime cuando esa determinación ha de hacerse en vía de recurso de casación. En efecto, si ya con carácter general la fijación de una indemnización ofrece la complejidad en el supuesto general de responsabilidad patrimonial cuando sea apreciable la actuación contraria a la "lex artis", dada la dificultad que comporta la indemnización de los daños personales vinculados a la salud o la vida, la determinación es mucho más difícil cuando se trata de indemnizar los daños por esa probabilidad que comporta la pérdida de oportunidad que, adelantémoslo, nunca comporta una indemnización que comprenda la totalidad de los daños ocasionados, lo que genera la dificultad de que no pueden tomarse como criterios de valoración el cálculo que se hace en la demanda por el actor.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala Tercera ha venido declarando que cuando se aprecia la concurrencia de falta de oportunidad, la indemnización no puede estar referida a la cuantificación del resultado de la actuación médica. Es decir, en el caso de autos, la indemnización no puede estar vinculada a la situación de gran invalidez en que ha quedado el recurrente.

Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso de casación 1508/2013), es necesario "valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010)." Y en la sentencia de 3 de octubre de 2010 (recuso de casación 440/2009), se parte de que en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización "por la totalidad del daño sufrido", sino que la misma ha de establecerse "en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad..." También hace referencia a ese "grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" la sentencia de 3 de julio de 2012 (recurso de casación 6787/2010). (...)".

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Igualmente , la STSJ de Castilla y León, Sala de Valladolid, de 13 de julio de 2020, dictada en el procedimiento 1097/2018, razonaba que:

"Conforme a la anterior jurisprudencia citada en los supuestos de perdida de oportunidad, lo que es objeto de indemnización no es el daño material correspondiente al hecho acaecido, sino la privación de expectativas, la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación".

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En el presente caso, como decíamos, no se fija ningún tipo de probabilidad, y las cuantías aportadas por las partes se refieren a una indemnización a la totalidad para el caso de infracción de la lex artis por defectuosa asistencia material, esto es, una indemnización por el resultado lesivo, y no por la pérdida de oportunidades que se asemeja, en mayor medida, a un daño moral, si bien la parte actora si reclama por los daños morales. Y la Compañía de Seguros en su escrito de conclusiones, si bien niega la existencia de responsabilidad, en atención al Baremo para el 2017, considera que la indemnización ascendería a la cantidad de 25.463,50€ por cada una de las hijas, pero ello evidentemente caso de apreciarse dicha responsabilidad por la asistencia sanitaria que en este caso no concurre, sino el supuesto de pérdida de oportunidad que implica solo el resarcimiento de ese daño moral.

Así las cosas, ante la dificultad de señalar un porcentaje exacto, para el cálculo de la indemnización acudiremos a un tanto alzado tomando en consideración las dificultades ínsitas a este tipo de indemnizaciones, por lo que se estima prudencialmente una cantidad de 3.000 euros para cada una de las hijas de Doña Julieta, siendo así que como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Octavo de la presente sentencia, la reclamación de la responsabilidad patrimonial solo podía entenderse formulada solo por las dos recurrentes, ya que en ninguno de sus escritos manifestaron, ni acreditaron que actuaran en nombre de sus respectivos maridos e hija aun cuando se solicitase la indemnización en nombre de aquéllos y sin que tampoco quepa apreciar ninguna responsabilidad por las circunstancias referidas al incumplimiento de las obligaciones relativas a la emisión del certificado de defunción y la entrega a los familiares o el retraso en la realización del funeral o en cuanto a los reproches que se realizan respecto de la omisión de datos en la Historia Clínica o el incumplimiento del deber de salvaguarda de la misma, dado que estos extremos quedan al margen de la presente reclamación por responsabilidad sanitaria, ya que reiteramos que estamos exclusivamente ante la posible responsabilidad sanitaria de la Administración, ámbito en el que se inserta conceptualmente el presente litigio, siendo de suma importancia en estos casos acotar el título de imputación, en cuanto a que servicio médico y actuación médica se imputa el daño y la razón de ello, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía y que como esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones, la razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega respecto de la asistencia médica prestada, ha resultado probado.

Concluyend o en el presente caso que procede por todo ello la indemnización por los daños morales causados a las recurrentes por apreciar la existencia de pérdida de oportunidad respecto de la asistencia sanitaria prestada durante las horas previas al triste fallecimiento de su madre, cantidad que devengará el interés legal desde la reclamación administrativa hasta la notificación de la sentencia, a partir de la cual se impone el interés del art. 106 de la LJCA hasta su completo pago, desestimándose el resto de las pretensiones esgrimidas en la demanda.

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ULTIMO.- Costas procesales.

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De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, dada la estimación parcial del presente recurso, procede no hacer especial imposición de las costas procesales del presente recurso a ninguna de las partes, por concurrir las circunstancias establecidas legalmente para su no imposición.

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Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

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