Sentencia Contencioso-Administrativo 97/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 11/2024 de 19 de mayo del 2025

PRIMERO.- Objeto de impugnación, resolución desestimatoria de la reclamación de la responsabilidad patrimonial y argumentos jurídicos de la demanda.

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Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por Doña Felicidad referida a la asistencia sanitaria prestada a la recurrente en el Servicio de Cirugía General del Complejo Asistencial Universitario de Burgos en diciembre de 2020.

La parte actora pretende, frente a dicha desestimación, que se le reconozca la indemnización que reclama en el suplico de la demanda y se invoca como argumentos para justificar dicha reclamación, tras recoger los antecedentes que se tuvo por conveniente respecto a dicha asistencia que como resulta de las Historias Clínicas de la recurrente, tras haberla colocado un catéter central periférico durante su ingreso hospitalario en el Servicio de Cirugía del HUBU, siendo necesaria su recolocación en la que no intervino ningún facultativo, ni se le realiza otra segunda radiografía de control para comprobar que la corrección se realizó correcta y satisfactoriamente, ni consta en la historia clínica documento de consentimiento Informado para la inserción del citado catéter, constando también la existencia de una flebitis durante ese ingreso y que años después, el 19 de octubre de 2022, cuando la recurrente acude para la realización de una Hemitiroidectomía en el Hospital Universitario de Cabueñes, se evidencia durante la consulta de anestesia, la existencia de un cuerpo extraño consistente en restos del catéter central en la RX de tórax, desde subclavia izquierda a ventrículo derecho, lo que implica la existencia del gravísimo error u olvido de la guía metálica del catéter en cuestión, que no fue extraído correctamente, permaneciendo en la paciente, lo que deriva del incumplimiento de la obligación de cuidado y, en definitiva, del incumplimiento de la "lex artis" y que el daño producido consiste en la incertidumbre que presenta la actora, no solo en la afectación de su vida diaria que genera un evidente daño moral, por la constante angustia y preocupación de la paciente que supone ser portadora de un cuerpo extraño, así como que el mismo se puede desplazar en cualquier momento a través de la corriente sanguínea con complicaciones, dada su ubicación, que pueden ser muy graves a nivel torácico y cardiaco, como resulta, tanto del informe de la Médica Inspectora de la Gerencia de Salud del Área de Burgos, Dra. Valentina, como del informe pericial del Dr. Gines que se acompaña a la demanda.

Además, se destaca que no se ha realizado información a la paciente sobre los riesgos de la colocación del catéter y que los informes del Dr. Hilario y la Inspectora médica no contrarían los hechos relatados, dada la prueba contundente de la permanencia de la guía del catéter en la paciente y que no se ha producido la prescripción del derecho a reclamar ya que dicha reclamación se ha realizado dentro del año desde que se conoció el efecto lesivo el 19 de octubre de 2022, habiendo formulado la solicitud el 8 de mayo de 2023.

Que no se desconoce la dificultad de valoración de los daños producidos, ya que hasta el momento no se han actualizado, pero el olvido de la guía del catéter puede producir múltiples complicaciones a lo largo de la vida de la actora, como resultan de los informes periciales obrantes en autos, siendo no obstante difícil la valoración de los daños morales en vista a la jurisprudencia que se invoca, es por lo que se entiende justificada la pretensión económica de 100.000 €, para cuya determinación han de considerarse los aspectos referidos a la circunstancias en las que se originó el daño, en un escenario que no era de urgencia alguna, simplemente se trataba de una alimentación parenteral, lo que da lugar a que el error sea aún más grave y se retira por personal inexperto el catéter y olvidan la guía metálica dentro.

La falta de consentimiento informado, ya que incide en la justificación del quantum, la absoluta falta de información sobre los riesgos de la colocación y extracción de la guía metálica.

El patente incumplimiento de la lex artis ad hoc, ya que si bien no se exige en los Protocolos hacer radiografías posteriores de control, pero sí debió de adoptar el cuidado debido en la implantación de guías metálicas y se evidencia que el más básico deber de atención fue incumplido, ante la inexperiencia del personal y la desatención del facultativo que si por posibles complicaciones colocó el catéter y la guía, por la misma razón debió de proceder a su extracción o, cuando menos, controlar al personal inexperto de enfermería sobre si la misma se hubiese realizado.

Las graves consecuencias e incertidumbre del hecho que pueda acarrear la existencia de un cuerpo extraño metálico dentro de la paciente y la falta de extracción de una guía metálica, que ahora se encuentra alojada en una zona de alto riesgo, cuya presencia puede acarrear hasta una muerte súbita, por lo que el daño moral ha quedado acreditado.

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SEGUNDO.- Argumentos jurídicos de las contestaciones a la demanda.

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Por la Administración demandada y por la Compañía de Seguros codemandada, se rebaten los argumentos esgrimidos en la demanda, ya que se invoca, tras recoger los presupuestos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, en primer lugar, por la Administración demandada, que en cuanto a la admisibilidad del recurso no se está conforme con el dies a quo el 16 de noviembre de 2022, cuando se está exigiendo la responsabilidad patrimonial por la intervención realizada el 5 de enero de 2021 en que se procedió a la retirada de un catéter central por una flebitis tras la implantación del DRUMM, por lo que la reclamación debió formularse en el plazo de un año desde dicha fecha.

Ya que la fecha en que se invoca por la actora que tuvo conocimiento de la existencia de restos del catéter no aparece acreditado, ya que la paciente dejo de ser paciente del HUBU, hasta la fecha de la reclamación, desconociéndose si previamente la misma ha sido sometida a otra prueba médica en cualquier otro Servicio, así como a efectos dialécticos se podría considerar como fecha de inicio del cómputo la fecha en que fue dada de alta por el Servicio de Cirugía General del HUBU, el 16 de febrero de 2021, o en su caso el 8 de abril de 2021, pero en todos los casos la petición se encontraría prescrita y tampoco concurre el requisito de la efectiva realidad del daño o perjuicio evaluable económicamente, dado que la paciente tiene constancia de ese resto de catéter, tras la práctica de prueba anestésica realizada el 16 de noviembre de 2022 por el Servicio de Salud Asturiano, por tanto, no se le ha generado ningún perjuicio, no ha existido ningún daño en la paciente que deba ser indemnizado, ya que, si no llega a realizarse esa prueba anestésica la paciente seguiría sin conocer que en su cuerpo existe restos de catéter, ya que no se le ha generado ningún perjuicio que deba indemnizarse, por lo que no concurren los presupuestos de la acción de responsabilidad patrimonial y el daño que se nos dice que puede provocar la retirada del catéter, es un hecho futurible incierto, del que se desconoce si efectivamente su retirada producirá el daño indicado, incluso si efectivamente debería retirarse el mismo.

Y que de haberse apreciado que esos restos generaban algún riesgo para la salud de la recurrente o impidiese la intervención quirúrgica programada de su tiroides, el Servicio de Salud, el del Principado de Asturias, hubiera contemplado la posibilidad y forma de extracción de esos restos, lo que no se ha hecho e igualmente existe ausencia de evaluación económica del daño, no existiendo perjuicio real y efectivo, ni su cuantificación económica.

Y tampoco concurre el requisito del nexo causal, no sólo porque consta en el expediente administrativo que ese catéter fue retirado de la paciente sin generar problema alguno y porque tampoco se acredita que esos restos hallados en el cuerpo de la paciente sean restos del DRUMM colocado el 4 de enero de 2021 en el Hospital Universitario de Burgos, además la paciente dejó de pertenecer al Sistema de Salud de esta Comunidad el 8 de abril de 2021, lo que también provoca la ruptura del nexo causal, al desconocerse los tratamientos quirúrgicos, públicos o privados, a los que ha podido someterse la paciente.

Subsidiariamente se sostiene en base a los informes que obran en el expediente administrativo que, la colocación del catéter fue correcta y necesaria para la paciente y su retirada no presentó ninguna dificultad, así como desde ese momento se solventó la inflamación que presentaba la paciente, sin que se produjera ningún incidente a la vista de lo recogido en el evolutivo de enfermería.

En relación con la ausencia de consentimiento informado para la implantación del catéter, se alega que el título de imputación de responsabilidad que emplea la recurrente es mala praxis durante la extracción del catéter, actuación que se efectúa el 5 de enero de 2021, con lo que se encuentra perfectamente definida la actuación sanitaria que se entiende como infractora de la lex artis, por lo que, sólo lo que atañe a su retirada podría ser objeto de enjuiciamiento y ninguna otra actuación sanitaria, además de que la ausencia de consentimiento informado debería de haberse formulado en el plazo de un año desde su colocación o retirada y por tratarse de una técnica sanitaria que no requiere el citado consentimiento conforme el artículo 8 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente, puesto que no se trata de una intervención quirúrgica y en todo caso la paciente fue informada verbalmente, siendo en todo caso necesaria la colocación para su alimentación parental.

Y finalmente respecto de la cuantía de la indemnización solicitada se opone que, no se prueba que tipo de daños puede sufrir la recurrente por portar este material en su cuerpo, que no procede indemnización por la falta de consentimiento, así como que no existe infracción de la lex artis en la colocación del catéter, siendo necesaria la misma, sin que existiera durante su retirada dificultad alguna y que existe una falta de prueba que esos restos de catéter procedan del retirado el 5 de enero de 2021.

Y por la Compañía Aseguradora, se opone frente a la demanda básicamente las mismas alegaciones realizadas por la Administración demandada, que se dan por reproducidas para evitar reiteraciones innecesarias y además se invoca la prescripción de la acción, la desviación en la que se ha incurrido dado que en vía administrativa la reclamación formulada el 8 de mayo de 2023 por la actora solicitaba ser indemnizada, única y exclusivamente, por el hallazgo incidental de catéter en el año 2022, sin embargo, en vía contenciosa, denuncia también una infracción de la Lex artis ad hoc en su vertiente formal, a la que ninguna alusión había realizado en vía administrativa, por lo que concurre tal desviación procesal, por cuanto en vía contencioso administrativa se ha introducido una causa petendi nueva, referida a la infracción del deber de información.

Se invoca la correcta asistencia sanitaria dispensada en el HUBU, que la colocación de vía central Drum era necesaria para el tratamiento de la paciente, que es un procedimiento habitualmente realizado por el personal de enfermería y solo se realiza un control radiológico para verificar correcto posicionamiento, siendo la flebitis de la vía central o periférica algo habitual.

Y que tras la colocación de una vía periférica no es necesario realizar control de imagen, que el catéter fue retirado el 5 de enero de 2021 y se fragmentó parte de este, posiblemente a consecuencia de fuerzas mecánicas entre la clavícula y la primera costilla, pero la paciente no presentó clínica que hiciera sospechar este evento, no estando indicada hacer prueba de imagen.

El objeto extraño advertido en 2022 se trata de un catéter, como resulta de los informes obrantes en la Historia Clínica y no de una guía metálica, como se señala en el informe del Dr. Gines, así como se invoca la ausencia de daño al estar indicada la retirada del catéter, pudiendo hacerse esta intervención hasta dos o tres años después de su implantación.

Que la rotura del catéter es algo que ocurre con frecuencia y que en ningún caso se ha producido un olvido en la paciente del catéter que fue efectivamente retirado, como consta en la Historia clínica, siendo dicha rotura por causas mecánicas no achacables al personal asistencial.

Por lo que se considera que no concurren los requisitos para que se reconozca la responsabilidad patrimonial.

En cuanto a la información dispensada a la paciente, que, ante la ausencia de daño, la falta de Consentimiento informado no da lugar a indemnización alguna, ya que su falta únicamente se considera como daño moral autónomo.

Que no existían alternativas a la colocación de la vía central, ya que el procedimiento era necesario para la paciente. No existía una posibilidad real de elección, por lo que en este caso la falta de consentimiento se diluye y que en el caso de que se considerase que ha existido un daño únicamente se podría indemnizar el daño moral sufrido que no puede ser confundido con los perjuicios derivados del acto médico.

Y en cuanto a la cuantía reclamada en la demanda se opone la que resulta del informe aportado con la contestación y realizado por el Dr. Nicolas, Máster en Valorador del Daño Corporal como documento 3 y que, en todo caso en el informe emitido por la Dra. Adela, Especialista en Valoración Médica del Daño Corporal, aportado como documento 1 de la demanda, se considera únicamente la existencia de un daño moral de carácter moderado, el cual tiene una horquilla que va desde los 10.970,10 euros a los 54.850,51 euros y no la cuantía reclamada en la demanda.

También se pone de relieve la existencia de una franquicia en el seguro suscrito por dicha mercantil y que los intereses han de computarse, en su caso, desde la fecha de notificación de la sentencia.

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TERCERO. - Hechos que resultan del expediente administrativo y pruebas practicadas en autos.

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Del expediente administrativo y de las pruebas que se han practicado en el presente recurso se pueden concretar los siguientes hechos que se consideran relevantes a los efectos de la presente resolución:

1.- Doña Felicidad acude al Servicio de Urgencias del HUBU el día 28 de diciembre de 2020 por presentar desde hace 48-72 h cuadro de di confort abdominal, con dolor periumbilical y sensación de distensión. A la exploración presenta herida de laparotomía media sin signos inflamatorios ni infecciosos locorregionales.

2.- Ante los hallazgos que se producen tras la realización de un TAC, donde se objetiva una obstrucción intestinal del delgado con zona de cambio de calibre a nivel centro luminal con ilion distal y colon colapsados, se ingresa a la paciente a cargo del Servicio de Cirugía General.

3.- El 31 de diciembre de 2020 le colocan un catéter central de inserción periférica (PICC) en miembro superior izquierdo y se hace una radiografía de control que es valorada por el médico de guardia quien ordena sacar 4 cms y se comienza a infundir la nutrición parenteral.

4.- El 5 de enero de 2021 ante el dolor en el brazo izquierdo y al objetivarse por el medico una flebitis en el catéter central periférico, se comienza a pasar la nutrición por la vía periférica que tiene en la flexura del brazo derecho, pero al parecer y según la histórica clínica pierde también esta vía periférica y canalizan una nueva en el miembro superior izquierdo.

5.- El 6 de enero de 2021 se objetiva una obstrucción intestinal y antes de la intervención se canaliza otra vía periférica en el miembro superior derecho, tras la intervención y ante la mejoría de la paciente es dada de alta hospitalaria el 13 de enero de 2021.

6.- El 16 de noviembre de 2011 Doña Felicidad acude a una Consulta preanestésica en el Hospital Universitario de Cabueñes para someterse a una hemitiroidectomia derecha, observándose por el facultativo en la radiografía de tórax preoperatoria, un catéter que sigue el trayecto venoso desde la subclavia izquierda a ventrículo derecho con algún fragmento aislado proximal y distal que sugiere resto de la vía central.

7.-Siendo remitida a Cirugía Vascular y a Cardiología de forma preferente. Revisado el caso en sesión clínica, ambos servicios desestiman cualquier intervención quirúrgica para la extracción de los restos al haber trascurrido tanto tiempo desde la inserción del catéter.

8.- El día 8 de mayo de 2023 por Doña Felicidad se presentó reclamación por responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia médica, cuya desestimación presunta, es lo que constituye el objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional.

En el presente recurso jurisdiccional se han practicado las pruebas periciales propuestas a instancias de la recurrente y de la parte codemandada y consistentes en los informes periciales del doctor Gines y de los doctores Don Constantino y Don Nicolas, además de la documental aportada y obrante en autos.

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CUARTO. - Sobre la supuesta existencia de prescripción y desviación procesal.

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Se invoca por la parte demandada como causa de inadmisibilidad del presente recurso jurisdiccional que, la acción ejercitada por la recurrente se encontraría prescrita, dado que no se comparte la fecha que la actora señala como fecha inicial del cómputo del año para su ejercicio, ya que se considera que no cabe atender al día 16 de noviembre de 2022, sino a la fecha de la intervención realizada el 5 de enero de 2021 en la que se procedió a la retirada del catéter o en su defecto la fecha en que fue dada de alta en el Servicio de Cirugía General el 16 de febrero de 2021 o, en su caso, cuando la actora acude, el 8 de abril de 2021, al Servicio de Psiquiatría, estando en todos los casos prescrita la acción, dado que la petición de responsabilidad patrimonial se formalizó el 8 de mayo de 2023.

Sin embargo, tales alegaciones no pueden ser estimadas por la Sala, dado que como resulta del fundamento precedente y como se ha tenido ocasión de indicar entre otras, en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2022 dictada en el recurso 215/2021, con remisión a la sentencia de nuestra Sala homónima de Valladolid, Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ, nº 1314/2015 y dictada en el recurso 1742/2012, sobre la prescripción en el ámbito de la responsabilidad sanitaria y que por su interés didáctico transcribimos a continuación y en donde se razonaba que:

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Como ya hemos visto tanto la Administración autonómica como la aseguradora Zúrich invocan la prescripción de la acción para reclamar por responsabilidad patrimonial de la Administración a que se refiere el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuya virtud " En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Sobre la interpretación de este precepto existe una consolidada doctrina jurisprudencial que parte de la distinción entre los daños permanentes y los daños continuados. Así, la STS de 12 de noviembre de 2007 declara que " es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad", señalando en este sentido la STS de 22 de febrero de 2012 que el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial " será aquél en que se conozca definitivamente los efectos del quebranto", es decir, en términos de la STS de 27 de abril de 2010, "cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión ", a cuyo fin la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre daños permanentes y daños continuados pues tratándose de daños físicos o psíquicos en las personas lo decisivo es la fecha de la curación o aquella en la que se conoce el alcance de las secuelas, esto es, cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce definitivamente el quebranto de la salud (" cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión ", STS de 27 de abril de 2010), teniendo en cuenta que esta merma puede ser permanente, producirse en un momento determinado y quedar inalterada, o continuada, manifestándose día a día. En el primer caso, el periodo de prescripción se inicia cuando se producen, pues en ese instante cabe evaluar los daños, mientras que, en el segundo, como no pueden medirse ab initio las consecuencias para la salud, hay que esperar a conocer su entidad o, como dice el repetido precepto legal, el "alcance de las secuelas". Así, la citada STS de 22 de febrero de 2012, y en el mismo sentido la STS de 2 de abril de 2013, por remisión a otras anteriores, ponen de relieve que " a) por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de una pierna. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo. b) Daños continuados, en cambio, son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos ", es decir, el día en que se conozcan los efectos del quebranto, pues, como dice la STS de 11 de junio de 2012 " Este Tribunal ha distinguido entre los daños permanentes y los daños continuados. Como declaramos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2010, recurso 2971/2008 , con cita de la de 18 de enero de 2.008, recurso de 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000. A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001), que "el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( Sentencia de 31 de octubre de 2000), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad ( Sentencia de 23 de julio de 1997)".

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Y lo mismo ocurre en el presente caso a la vista de los antecedentes recogidos en el Fundamento de Derecho precedente, ya que si bien es cierto que la retirada del catéter se produjo en el Servicio de Cirugía del HUBU el 5 de enero de 2021, también lo es que la actora no tuvo conocimiento de la existencia de restos del citado catéter hasta su exploración radiológica realizada en el Hospital Universitario de Cabueñes el 19 de octubre de 2022, como resulta del documento 1 aportado con la reclamación de responsabilidad, al folio 7 del expediente administrativo, acontecimiento Expte. 6.5-Otros... del expediente digital, por lo que la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada el 8 de mayo de 2023 se encuentra realizada dentro del plazo de un año.

E igual suerte desestimatoria debe correr la alegación realizada por la Compañía de Seguros referida a la desviación procesal por no haberse invocado en vía administrativa la falta de consentimiento informado, ya que como concluye la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Asturias, sec. 1ª, de 29-05-2017, nº 447/2017, dictada en el recurso 830/2015, en un supuesto semejante al de autos:

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Por la demandada se opone desviación procesal por no haber incluido en la reclamación previa la cuestión relativa a la falta de consentimiento informado que se incorporó en la demanda. A este respecto hemos de señalar por un lado, que siendo idéntica la pretensión indemnizatoria y la causa no cabe apreciar desviación procesal alguna sino más bien la incorporación de un motivo nuevo de impugnación, lo que es admitido pacíficamente por la jurisprudencia ya que es "posible así incorporar a la demanda nuevas alegaciones, argumentos o motivos en defensa del derecho postulado, siempre que no quede alterada la pretensión, a diferencia de las nuevas pretensiones o cuestiones que no pueden plantearse en vía jurisdiccional si no han sido planteadas previamente en vía administrativa"( STS de 3 de Julio de 2013, rec. 2454/2011).

Y si bien es cierto que el Tribunal Supremo también a este respecto a considerado en su sentencia 1226/2020 de 30 de septiembre y dictada en el recurso de casación 2432/2019, de la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego, que:

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DÉCIMO.- Por todo lo expuesto, se responde a la cuestión de interés casacional planteada, diciendo:

a.-Con carácter general y en abstracto, «en una revisión jurisdiccional sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado que no había sido utilizado en la previa vía administrativa», la respuesta afirmativa es que en principio, si resulta posible esta alegación.

b.-Y «en concreto» como expresa la cuestión de interés casacional, y en este caso concreto, esta alegación no es admisible, constituyendo desviación procesal, pues la alegación no es jurídica, como defiende el recurrente, sino el planteamiento de una cuestión nueva ante la jurisdicción revisora, un hecho (omisión de un documento) no alegado en la vía previa, y que en absoluto, por todo lo expuesto con detalle anteriormente, puede considerarse como un motivo, y menos aún relacionado y determinante de la vulneración de la lex artisdenunciada/reclamada en la vía administrativa.

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En este caso no se estaría invocando un hecho, la omisión del documento que contuviera dicho consentimiento informado, sino la necesidad del mismo, por lo que desde el punto de vista de la anterior sentencia, tampoco existiría desviación procesal.

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QUINTO.- Sobre la normativa y jurisprudencia en materia de responsabilidad patrimonial.

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Y resuelto lo anterior, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está desarrollado hoy en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público y por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como lo estaba a la fecha de la reclamación que nos ocupa, en la Ley 30/1992, en sus artículos 139 y siguientes y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Y como es sabido existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, la jurisprudencia ha establecido, como bien saben las partes por la cita de las sentencias que hacen en sus respectivos escritos, una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente",insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

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SEXTO. - Determinación del título de imputación.

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Y como esta Sala también viene declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Centrándonos ya en el supuesto litigioso, la parte recurrente ejercita una acción en reclamación de responsabilidad patrimonial en su demanda, basada en la supuesta actuación negligente, no por la intervención quirúrgica a la que fue sometida la paciente por la obstrucción intestinal que presentaba, tampoco porque se niegue la procedencia de su alimentación parental, sino por la corrección en la colocación o extracción del catéter, lo que ha provocado la existencia de restos del mismo, objetivados con ocasión de preparación preoperatoria para una intervención quirúrgica ulterior y si dicha extracción o colación se realizó de forma adecuada en cuanto a los protocolos existentes, por lo que a la vista de los argumentos de la demanda, resulta claro que nos encontramos ante una responsabilidad en el ámbito sanitario, por lo que como recoge de forma detallada la sentencia de nuestra Sala homónima de este mismo TSJ de su sección 3ª, de 6 de noviembre de 2015, nº 2537/2015 y dictada en el recurso 1004/2013, de la que fue Ponente Don Francisco Javier Pardo Muñoz, en la que se razonaba que:

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008) que " la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución) al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que " Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla ".

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril, 3 y 13 de julio, 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008, ó 29 de junio de 2010) " que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que " Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992, en el que se dispone que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos", la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario , exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la idoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la "lex artis ad hoc"... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 proveyó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos".

La STS de 11 de abril de 2014 reitera la negativa a calificar la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario sin más como responsabilidad objetiva: " Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, "como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria " ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008).

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

También recientemente el TS en su sentencia 1217/2020, de 28 de septiembre de 2020, dictada en el recurso 123/2020 en su Fundamento de Derecho Tercero ha concluido que:

Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y su concurrencia en el caso de autos. Como se ha expuesto en los fundamentos anteriores, toda la polémica que se suscita en el presente proceso está referida a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas regulada en la actualidad y al momento de los hechos en que se funda la pretensión, en los artículos 32 a 35 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que se complementan en sus facetas procedimentales en los artículos 65 y concurrente de la coetánea a la anterior la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. (...) Reiteradamente ha declarado este Tribunal Supremo que esta responsabilidad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos con carácter de generalidad: 1º que se haya ocasionado a un ciudadano una lesión, entendida como daño antijurídico, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber de soportarlo; 2º que exista una actividad administrativa, entendida como la propia del giro o tráfico de las competencias que tiene atribuidas, que puede manifestarse por una acción o una omisión; 3º una relación causal entre aquel daño y estas prestaciones de servicios; y 4º, que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño. ...".

En materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

También es constante la jurisprudencia en cuanto establece que no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la "Lex Artis ad hoc", como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido.

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SEPTIMO. - Sobre la carga de la prueba en materia de responsabilidad patrimonial.

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Llegados a este punto, también hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ",y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005, de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por la parte demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la "lex artis", por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la "lex artis" corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la "lex artis" ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque de lo anterior podría llegarse a considerar que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que, se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

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OCTAVO. - Prueba practicada en el presente recurso sobre la existencia de responsabilidad patrimonial.

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Por lo que sentado todo lo anterior y como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

Y centrándonos ya en el supuesto litigioso, la parte recurrente ejercitaba la acción en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños, perjuicios sufridos fundamentalmente daños morales como consecuencia de la incorrecta colocación o extracción de un catéter realizada durante su estancia hospitalaria en el HUBU, al haberse objetivado la existencia de restos del mismo en unas pruebas preoperatorias realizadas en el Hospital Universitario de Cabueñes y lo primero que ha de señalarse a la vista del expediente administrativo y la documental remitida por dicho Centro, durante el periodo probatorio, obrante al acontecimiento 109 del expediente digital, en donde aparece el evolutivo médico de la paciente en el Servicio de Salud del Principado de Asturias y donde constan las fechas de consulta en el Servicio de Endocrinología en marzo de 2022 que continua la historia clínica de la última consulta que en el Servicio de Endocrinología del HUBU que se había llevado a cabo en octubre de 2021, como consta al folio 95 de la Historia Clínica, por lo que no cabe considerar que entre ambas fechas y del Historia Clínico de la actora en ambos Servicios de Salud, que se haya sometido a la paciente a ningún proceso médico que haya exigido la colocación de ningún catéter, por lo que no cabe poner en duda de que los restos que fueron hallados en la prueba preoperatoria corresponden al catéter que le fue colocado en el Servicio de Cirugía del HUBU.

También se ha cuestionado por las partes demandadas la circunstancia que parece ser determinante, a su juicio, de la inexistencia de responsabilidad del hecho de que los restos hallados no se corresponderían a la guía del catéter, sino a partes de este, siendo este el dato más controvertido como resulta de los dos informes periciales que fueron sometidos a ratificación y contradicción en el acto de la vista, ya que mientras el autor del informe elaborado a instancias de la actora, por el Doctor Gines ex Jefe del Servicio de Cirugía Cardiaca y Unidad de Trasplante cardiaco del Hospital Universitario Central de Asturias, quien mantuvo en el acto de la vista que el cuerpo extraño que se encuentra en el cuerpo de la paciente, tras ser analizada la documentación obrante en autos, consideraba, sin ningún género de duda que si bien se hablaba de catéter, pero que el catéter era una cosa y la guía otra que es metálica y que es lo primero que se introduce y después se mete el catéter y que en este caso se hizo bien, ya que como consta en la radiografía de control que se hizo en el momento de la colocación por el Jefe de Radiología del Hospital Universitario de Burgos, constaba catéter central con guía radiopaca,que es la guía metálica, por lo que dicha guía seguía allí cuando se realiza la radiografía de control y una vez esto se retira la guía, pero en este caso no se retiró.

Y a preguntas de la letrado de la Compañía de Seguros, sobre como era ello posible y que el catéter siguiera cumpliendo su función, el Perito reitero que era posible que la alimentación parental se produjera y pasara y que la presencia de la guía no impedía esta e incluso la misma alimentación pudiera hacer hecho migrar la guía, así como reitero también que había visto la radiografía y los informes médicos y para él se trataba de la guía ya que se recoge en su informe expresamente que, la presencia de estas guías en el interior del ventrículo derecho y su posible migración a la cámara de salida del ventrículo derecho, podía ser motivo de arritmias ventriculares severas que pueden llevar a la muerte súbita, siendo la evolución en el tiempo en este tipo de cuerpos extraños impredecible.

Así como a instancias de la Ponente manifestó que se debe de retirar la guía en el mismo momento de la colocación, ya que en otro caso puede migrar como ocurrió en este caso que llegó hasta el ventrículo derecho.

Frente a dichas conclusiones por el Perito de la Compañía de Seguros el Doctor Constantino, se sostiene en su informe y así lo ratificó en el acto de la vista que lo ocurrido era que el catéter se había fragmentado y que la enfermera no lo advirtió al retirar el mismo que, una parte del mismo estaba dentro del territorio venoso de la enferma y que dichas conclusiones venían avaladas por el informe radiológico fechado el 14 de febrero de 2024 en el que se informaba que probablemente el catéter este fracturado entre la clavícula izquierda y la primera costilla y ello a juicio del citado Perito, por razones de fuerzas mecánicas que nada tienen que ver con el factor humano por lo que ello excluía la existencia de negligencia humana.

Y la Sala a la vista de todas las pruebas practicadas en autos y si bien es cierto que todas ellas evidencian la procedencia de la colocación del catéter para la alimentación parental y su necesidad, así como también existe coincidencia en afirmar los riesgos procedentes de la existencia del cuerpo extraño en el cuerpo de la paciente, es por lo que la controversia queda circunscrita en determinar si la rotura se produjo de forma fortuita por esa rotura del catéter, o si existió una negligencia en la colocación al no haberse retirado o migrado la guía del mismo, ya que por un lado es evidente que cuando se realizó la radiografía de control de la colocación el 31 de diciembre de 2020 se observa un catéter venoso central con guía, como aparece del informe del Jefe de Servicio de Radiología, Doctor Narciso, obrante al folio 42 del expediente administrativo, por lo que en el momento de la radiografía de control la guía se encontraba inserta en al paciente, por lo que se realizó la citada radiografía como control posterior al procedimiento de inserción del catéter central, sin existir más controles posteriores que certifiquen si la guía y/o catéter fueron retirados de forma correcta posteriormente.

Por otro lado, y como resulta de la Historia Clínica remitida por el Hospital Universitario de Cabueñes, obrante al acontecimiento 109 del expediente digital, aparece en el informe de valoración preanestésica, en el que se hace constar en observaciones que se observa un catéter que sigue el trayecto venoso desde la subclavia izquierda a ventrículo derecho con algún fragmento aislado proximal y distal y que sugiere resto de vía central.

Y si bien es cierto que en el documento 3 aportado con la demanda, acontecimiento 34 del expediente digital, consta un informe del radiólogo Dr. Teodosio donde se recoge que "Se ve una imagen linear que se extiende desde la región superior del hemitórax izdo al mediastino y de ahí a la punta cardiaca, que probablemente sea un catéter de alimentación que se extiende desde la vena subclavia izda hasta el ventrículo dcho, que probablemente está roto o fracturado en la zona proyectada sobre la 1ª costilla y clavícula izdas."

Sin embargo dicho informe, en el que la parte demandada quiere sustentar el hecho de que se trataba de un trozo del catéter y no de la guía, además de no haberse sometido a contradicción, ni a ratificación por parte de su autor, no excluye tampoco lo que se concluye en el informe de preanestesia del Hospital Universitario de Cabueñes, cuando se sugiere resto de vía central, lo cual además resulta compatible en ambos informes de que se hable de una imagen lineal o de que siga un trayecto venoso desde la subclavia izquierda a ventrículo derecho, distancia que en un adulto promedio suele ser de unos 15 a 25 cm, lo que no resulta compatible con el hecho de que trate de meros fragmentos de la parte plástica del catéter y sea por el contrario mucho mas compatible con la vía central, que es lo que se sugiere en la radiografía realizada en el estudio de preanestesia.

Pues bien, con todas estas premisas y analizando todos los informes periciales realizados en autos, como se han recogido en el Fundamento de Derecho Tercero, así como visionada e la grabación de las declaraciones de todos los peritos que emitieron dichos informes, la Sala considera que existió una negligencia en la debida colocación o extracción del citado catéter bien porque o no se procedió a retirar correctamente la guía o bien en el momento de su extracción no se constató que faltará del catéter el resto del mismo o de la guía que aparece en la radiografía realizada en octubre de 2020 y que seguía el trayecto venoso desde la subclavia izquierda hasta el ventrículo derecho, lo que ya por si es sugerente de que no estamos ante un mero fragmento, por lo que se puede concluir que existe relación de causalidad entre los perjuicios que invoca la actora y el hecho determinante al que se imputa dicha responsabilidad, ya que llegados a este punto tampoco la Sala comparte las consideraciones de la parte demandada respecto de que como la actora no ha manifestado ninguna sintomatología hasta la fecha no exista un daño indemnizable, ya que con independencia de que también existe contradicción en las posturas de ambas Peritos sobre la posibilidad de extracción o no de dicho cuerpo extraño, en lo que evidentemente si existe acuerdo es en que su presencia puede desencadenar complicaciones muy graves como embolización en la arteria pulmonar o miocárdica, perforación o necrosis que culmina en un taponamiento cardiaco, infarto de miocardio, perforación valvular, arritmia e incluso muerte, como se afirma en el informe pericial realizado por el Doctor Sr. Constantino a instancias de la entidad aseguradora, en su apartado III página 5/12, por lo que dado que existen indicios de mala praxis en la actuación médica y los referidos riesgos, cabe considerar concurrente un daño moral que es lo que en definitiva se reclama y que cabe estimar a la vista de todas las pruebas practicadas y sin que para dichas conclusiones sea necesario examinar la concurrencia o no de consentimiento informado para la realización de dicha colocación del catéter a la vista de las conclusiones anteriores, si bien no está de más poner de relieve que en este caso no consta y que como concluye la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso, sec. 10ª, de 18 de marzo 2024, nº 244/2024, rec. 234/2022, con remisión a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986, art. 8.2. Ley 41/2002 para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos". .

Y en el presente caso no consta dicho consentimiento, pese a que incluso en el protocolo remitido por la Administración demandada durante el periodo probatorio, aparece su necesidad, en la página 13 de 48 respecto del procedimiento y la preparación del paciente, también en dicho protocolo se determina en su página 30 de 48, como solucione de los problemas relacionados con el PICC referidos a la rotura o deterioro del catéter, la de avisar al médico para descartar rotura parcial o completa y migración del catéter por el torrente sanguíneo, sin que en este caso, en el momento de la extracción que no consta referida en la Historia Clínica se constatara o revisara dicho catéter, todo lo cual conduce a concluir de la forma antes indicada.

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NOVENO.- Sobre la cuantificación procedente del daño moral.

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Y llegados a este punto solo resta determinar la cuantía que resulta procedente de la indemnización, la parte actora reclama en su demanda y con apoyo en el informe pericial realizado a su instancia por la Perito Doña Adela que no ha sido sometido a contradicción y en el que se sostiene la existencia de un daño moral que se califica de moderado consistente en la preocupación y angustia por la existencia de dicho cuerpo extraño en la paciente, la cuantía de 100.000 €, si bien la referida Perito no realizaba cuantificación alguna de los daños morales, mientras que en el informe aportado por la Compañía de Seguros y emitido por el Doctor Nicolas el cual si fue sometido a ratificación y que como resulta del mismo y de sus explicaciones en el acto de la vista se cuantificaban los daños morales en 10 puntos conforme resultaba del cuadro que incluye en la página 6 de su informe en la cantidad de 9.266,78 €, pero la Sala no considera procedente atender a esta cantidad por cuanto no podemos compartir las consideraciones de que estemos ante un escaso impacto de la existencia de dicho cuerpo extraño en la situación de la recurrente, por lo que como se afirma en la contestación a la demanda por la Compañía de Seguros dado que el perjuicio moral autónomo tiene una horquilla que va desde los 10.97,10 € y los 54.850,51 €, dado que como se recoge en la sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso, sec. 4ª, de 11 de octubre de 2016, nº 647/2016, dictada en el recurso 41/2016:

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En cuanto a la valoración de los daños morales en materia de indemnización, el Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (sentencias, entre otras, de 20 de julio de 1996, 5 de febrero de 2000, 7 de julio y 22 de octubre de 2001, -recursos de casación 694 y 5096/1997 -), que la fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de instancia, sin que sea revisable en casación siempre que éste haya observado los criterios jurisprudenciales de reparación económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación, ya que dicho recurso de casación, como hemos declarado en nuestras Sentencias de 8 de noviembre 1993 , 26 de marzo , 25 de junio y 15 de octubre de 1994 , 11 de febrero , 11 de marzo , 18 de abril y 8 de noviembre de 1995 , 2 de marzo y 20 de julio de 1996 , tiene como finalidad someter al conocimiento del Tribunal competente el examen de la interpretación y aplicación de las normas y de la jurisprudencia realizadas por el Tribunal de instancia, tanto en relación con el proceso cuanto con la cuestión debatida en el mismo por motivos tasados», llegando a expresar en esa última sentencia de 22 de octubre de 2001 que «aunque el Tribunal de Casación tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía de la reparación de un concreto perjuicio moral, no le está permitido corregir la evaluación que hubiese efectuado el Tribunal sentenciador si éste ha respetado ese único requisito controlable en casación, que es la razonabilidad y la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados por la propia Sala de instancia . .."

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Es por todo ello por lo que esta Sala ponderando la doctrina jurisprudencial reseñada, así como la actualización temporal de las cuantías en relación con esos supuestos, la angustia sufrida por la actora durante todo el tiempo en el que en su cuerpo se encuentre el citado cuerpo extraño con la permanente generación de los riesgos puestos de relieve en todos los informes, lo que implica un evidente el daño moral derivado de la gravedad de los hechos analizados, que determina su valoración en el total indemnizatorio, entendiéndose ya actualizado a la fecha de la presente sentencia en 55.000 €.

Todo ello más los intereses legales que procedan desde la fecha de la presente sentencia hasta su pago, condenando al mismo a ambas partes demandadas, sin perjuicio que, como consecuencia de las relaciones contractuales existentes entre las mismas en base a la Póliza de Seguros suscrita, haya de aplicarse a la Compañía de Seguros la franquicia existente en su cláusula 4.2.

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ULTIMO.- Costas procesales.

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De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, dada la estimación parcial del presente recurso, procede no hacer especial imposición de las costas procesales del presente recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

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