Sentencia Contencioso-Administrativo 409/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 271/2024 de 02 de junio del 2025

PRIMERO:El presente recurso de apelación se dirige por la letrada del Ayuntamiento de Madrid, en representación del Ayuntamiento de Madrid, contra la sentencia nº 458/2023, de 27 de octubre de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid, dictada en sus autos de P.O. nº 501/2022, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 24.02.2022 de la Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, por delegación del Pleno, que acordó: "CONCEDER a KITCHEN CLUSTER EUROPE SL, licencia urbanística de conformidad con lo establecido en el artículo 37.2 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, de 28 de febrero de 2014 (OAAEE), para las actuaciones que se indican a continuación, en el inmueble sito en DIRECCION000, con los datos que constan en el certificado de conformidad número NUM000, así como de acuerdo con los informes emitidos por los órganos competentes. Actuaciones concedidas: Implantación de actividad de actividad industrial de elaboración de comidas y venta por internet (multicocinas). Obras de reestructuración puntual. Obras de acondicionamiento puntual. Obras exteriores." (Expediente nº NUM001); declara la disconformidad a derecho de la resolución impugnada y la anula, desestimando la impugnación indirecta formulada por la parte recurrente.

La sentencia apelada:

-Rechaza la alegación de nulidad de los artículos 24.1 y 37.2 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, porque posibilita el otorgamiento de licencias urbanísticas sin la mínima intervención de personal funcionario, lo que resultaría contrario al artículo 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y a los artículos 85 y 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Se remite al criterio establecido por esta Sala y sección en la sentencia nº 338/2016, de 27.04.2016.

-Rechaza la pretendida nulidad del art. 37.2. párrafo 3º de la Ordenanza, que en el procedimiento de licencia tramitada ante la entidad colaboradora dispone que "El plazo máximo para resolver sobre la concesión o denegación de la licencia urbanística será de un mes", por infracción del art. 14 CE, pues la Disposición Adicional Segunda de la Ley 12/2012 prohíbe un trato diferenciado respecto del uso de servicios de entidades colaboradoras, pues el plazo del mes a que se refiere el art. 37 va precedido del de otro mes para que la entidad colaboradora emita el correspondiente certificado de conformidad (art. 36.3), y a partir de ahí, se computa el plazo del mes a que se refiere el art. 37.2.párrafo 3º, por lo que los plazos son iguales en ambos procedimientos (1 mes + 1 mes en la licencia tramitada ante la entidad colaboradora y 2 meses en la presentada ante el Ayuntamiento). En relación a los efectos equiparables entre el informe técnico municipal y los certificados emitidos por las Entidades Colaboradoras, se remite al criterio de esta Sala y sección en sentencia de fecha 24 de julio de 2019, nº rec: 649/2018.

-Rechaza la alegación de que no consta en el expediente administrativo informe técnico ni jurídico alguno, porque consta en el expediente la propuesta de resolución con contenido técnico y jurídico suscrita por la Jefa del Departamento Técnico de Licencias y Consultas y por el Subdirector General de Actividades Económicas, que da cumplimiento a lo exigido por la Ordenanza; y porque en anteriores expedientes solicitados por la actora para la misma actividad, figuraban los Informes de los Técnicos Municipales y el Ayuntamiento y sus técnicos ya habían estudiado solicitudes de la actora y en la última de ellas ya solo habían puesto reparos en relación con la entreplanta, planta que no se incluye en la solicitud última que es la que nos ocupa, por lo que dichos Informes también deben ser tenidos en cuenta como lo ha hecho la actora al solicitar la ampliación del expediente a esos otros expedientes anteriores y relacionados.

-Estima la alegación de que la licencia es nula, porque la actividad licenciada de multicocinas para elaboración de platos y comidas preparados y venta por internet se subsume bajo el tipo descrito por el Anexo V punto 5 de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, para cuya autorización debió seguirse el procedimiento establecido en el artículo 28 de la OAAE y haberse tramitado procedimiento de evaluación ambiental de actividades. Conforme al Anexo V de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, estamos ante una instalación que no puede ser considerada como Comercio Alimentario ni Restauración, en el que el cliente los consume en el mismo local; sino de una instalación industrial, por lo que debemos entender la actividad que nos ocupa como un proceso industrial, lo que determina la necesidad de una evaluación ambiental de actividades y lleva a estimar el motivo de impugnación y con ello a declarar la disconformidad a Derecho de la resolución impugnada, al amparo del art. 47 Ley 39/2015 LPAC, sin necesidad de estudio del resto de los motivos de impugnación.

SEGUNDO:La administración apelante solicita la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y que, entrando al fondo del asunto, dicte nueva sentencia por la que revoque la apelada, desestimando íntegramente el recurso contencioso administrativo y declarando conforme a derecho la resolución recurrida. Se funda el presente recurso de apelación en la no necesidad de sometimiento al procedimiento de evaluación ambiental de actividades, al no estar incluida la actividad licenciada en la relación de actividades recogidas en el Anexo V de la Ley 2/2002 de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid. Frente al criterio de incluir en el Anexo V de la Ley 2/2002 la "actividad de cocina para producción de alimentos para restaurantes y catering", debe advertirse que las actividades de este anexo se relacionan como un catálogo numerado, con carácter tasado, sin que se añada a su descripción ninguna fórmula del tipo de "otras análogas o asimilables" o "y similares". En el caso de las llamadas "Cocinas industriales" no se encuentran incluidas ni en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, ni en la Ley 2/2002, de 19 de junio, por no ser actividades que tengan efectos significativos sobre el medio ambiente. No están sujetas, por tanto, a Procedimiento de Evaluación Ambiental. En este caso, el procedimiento de intervención que se exige es el de licencia. Las emisiones son similares a la que pudiera tener un edificio de viviendas próximo cuyas cocinas evacuaran a través de un mismo shunt,o a través de varios próximos (especialmente en horario de comidas y cenas), con el agravante de que las cocinas domésticas pudieran ser de gas y, en el caso de la cocina industrial que nos ocupa, es eléctrica sin emisiones contaminantes producto de la combustión. En cualquier caso, la concesión de la licencia de funcionamiento o el resultado favorable de la comprobación material, no agotan el control que la administración ejercita sobre la actividad, ya que ambos medios de intervención generan una relación permanente con la Administración que, en todo momento, puede acordar lo preciso para que la actividad se ajuste a las exigencias del interés público a través de una continuada función de policía. De esta forma, las cocinas industriales, como actividades potencialmente molestas, están sujetas a un régimen de continuo control y adecuación a la normativa vigente. En el caso de las cocinas industriales, las medidas correctoras que exige la Ordenanza de Calidad del Aire y Sostenibilidad (OCAS) para minimizar las molestias y la potencial afección a la población se consideran suficientes. Invoca el artículo 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que exige en todo caso para establecer medidas limitativas en el desarrollo de las actividades, se debe aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva; y la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, cuyo artículo 5 introduce el principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes.

TERCERO:La representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION002, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION003; y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION004, solicita la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario y alega que:

- Si bien la recurrente alega que la actividad no se encuentra expresamente incluida bajo el citado Anexo V, lo cierto es que el nomenclátor establecido en la Ley de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid es una lista numerus apertus,toda vez que la citada Ley vino a declarar inaplicable el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAMINP), al considerar que los objetivos ambientales perseguidos quedan cubiertos con esa Ley. El propio RAMINP en su artículo 2 establece que el nomenclátor anejo no tiene carácter limitativo, siendo su ámbito de aplicación las actividades calificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, de acuerdo con su propia definición e independientemente de que consten o no en el Anexo. El propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de febrero de 1979 ( Roj STS 868/1979), determinó innecesario que una concreta actividad se encuentre recogida expresamente en el correspondiente Nomenclátor, para poder ser limitada o prohibida; y cita el criterio similar de esta sala y sección. Esta misma interpretación la que debe darse a los Anexos de Ley de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid que vino a sustituir al RAMINP, teniendo, por tanto, el carácter de "numerus apertus".

- Considerar lo contrario, como pretende el Ayuntamiento de Madrid en su recurso de apelación, seria vulnerar el principio de no regresión ambiental, o cláusula "standstill", toda vez que, si bajo el RAMINP resultaba evaluable, ahora no puede dejar de serlo. No resulta conforme con el principio de no regresión ambiental que en el año 2021 se permita la implantación libre, sin control e ilimitada de estas industrias en un entorno urbano residencial.

- La Sentencia impugnada ha valorado correctamente que la actividad de cocinas industriales "adquiere una nueva dimensión que le permite una producción mucho mayor y que es lo que determina la necesidad de una evaluación ambiental de actividades". El procedimiento de Evaluación Ambiental de la Actividad es un control ex ante, un análisis previo a que se causen los perjuicios al medio, como los que actualmente se están generando. No puede compararse que la producción de las cocinas sea similar a las de cualquier vivienda. En el dictamen aportado por esta parte junto con el escrito de demanda, se probaron los perjuicios y los efectos adversos significativos que la implantación de las cocinas industriales tiene para los seres en el entorno de DIRECCION000 de Madrid. Esta actividad industrial de cocinado intensivo en nada se parece a la hostelería tradicional. En los establecimientos tradicionales, su producción se ve condicionada por los comensales que pueden atender, en función de la superficie del local, pudiendo dar, a lo sumo, dos turnos de comida y dos de cenas. Sin embargo, estas cocinas industriales cocinan, empaquetan y distribuyen alimentos durante las 24 horas autorizadas de funcionamiento de la actividad. La ECU no ha valorado los perjuicios que esta actividad produce. Considera correctamente la sentencia que "todo ello exige un estudio exhaustivo por la Administración demandada y la adopción, en su caso, de medidas correctoras necesarias"; estudio que el Ayuntamiento de Madrid no ha realizado con carácter previo, al no haber tramitado el procedimiento de evaluación ambiental de actividades.

- La tramitación del procedimiento de evaluación ambiental de la actividad es plenamente conforme con el principio de proporcionalidad, siendo la medida menos restrictiva para garantizar la correcta viabilidad de la actividad con anterioridad a su implantación, ya que una vez autorizada la actividad, el ejercicio de lo que el Ayuntamiento de Madrid denomina "tramitación del medio de intervención" no podrá limitar la intensidad de esta.

CUARTO:A la vez, en su escrito de oposición al recurso de apelación del Ayuntamiento de Madrid, la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION002, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION003; y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION004 se adhiere a dicho recurso y solicita se dicte sentencia por la que estime la adhesión a la apelación y se revoque parcialmente la sentencia recurrida, dictando sentencia por la que se declare la ilegalidad de la Ordenanza de la que dimana la licencia, reguladora de la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid aprobada por el Ayuntamiento de Madrid el 28 de febrero de 2014, y en concreto el artículo 37.2; así como, en su caso, se declare la anulabilidad de licencia por la inviabilidad del uso con relación a la altura de los pisos establecida por el PGOU que explica en su escrito. Alega al respecto que:

1.- La Sentencia n.º 458/2023 de 27 de octubre de 2023, dictada en el procedimiento ordinario n.º 501/2022 vulnera el estatuto básico del empleado público respecto de la reserva de funciones pública, al no haber apreciado la vulneración de la reserva a funcionario público establecida en el Estatuto Básico del Empleado Público. La sentencia y la licencia contradicen el artículo 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en relación con los funcionarios al servicio de la Administración Local, toda vez que la sentencia ampara una actuación administrativa, la municipal, que deja en manos de entes sometidos a las reglas de la rentabilidad, en lo que supone la privatización encubierta de un servicio, que ha sido legalmente reservado al sector público y al personal funcionario.

2.- La Sentencia n.º 458/2023 de 27 de octubre de 2023, dictada en el procedimiento ordinario n.º 501/2022 debe ser corregida, declarando la ilegalidad del artículo 37.2 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid de 28 de febrero de 2014, por vulnerar el Estatuto Básico del Empleado Público. El artículo 37.2 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid de 28 de febrero de 2014 (BO. Comunidad de Madrid 20/03/2014 núm. 67 pág. 97), resulta contrario al artículo 9.2 del EBEP, toda vez que posibilita el otorgamiento de licencias, sin la intervención formal de funcionarios en el control de la normativa, en los términos jurisprudenciales adoptados por el Tribunal Supremo en sus Sentencias n.º 1160/2020 ( Rc. 5442/2019) de 14 de septiembre de 2020 y n.º 1265/2020 ( Rc. 5429/2019) de 7 de octubre de 2020.

3.- La Sentencia n.º 458/2023 de 27 de octubre de 2023, dictada en el procedimiento ordinario n.º 501/2022 no analiza la inviabilidad del uso, con relación a la altura de los pisos establecida por el PGOU. Este motivo de adhesión se formula para el caso de que se llegase a entender estimable el recurso de apelación deducido por el Ayuntamiento de Madrid en su único motivo. Al inmueble de referencia, sito en DIRECCION000, le resulta de aplicación la Norma Zonal 9 grado 1 del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (en adelante PGOU). Resulta de aplicación el Artículo 8.9.12 Altura de pisos del PGOU que establece que: «a) En grados 1º, 2º, 3º y 4º nivel a: La altura mínima de pisos será de tres (3) metros. b) En grados 4º nivel b y 5º: La planta baja tendrá una altura mínima de cuatro (4) metros y la planta de pisos de tres (3) metros.» Sin embargo, el proyecto licenciado, como consta en el folio 443 del expediente NUM001, acota la altura libre de piso en 2,50 m., llegando a acotar el techo bajo de la entreplanta en 2,73 m. De este modo, como se probó en el folio 7 del dictamen pericial y se aclaró por el perito en la vista, se aprecia claramente en el proyecto licenciado que la línea de cota de 3 metros está por debajo de las líneas de forjados de piso, incumpliendo la altura mínima de piso exigida en el PGOU para el Uso Industrial; lo que supone que el uso no sea autorizable.

La administración del Ayuntamiento de Madrid solicita la desestimación de las pretensiones formuladas en la adhesión a la apelación y alega que:

- La parte contraria reitera los mismos argumentos sin atacar los fundamentos de la sentencia a cuya apelación se ha adherido, pues adolece esta adhesión de una crítica total a la sentencia que se trata de recurrir, limitándose a reiterar los motivos ya recogidos en su escrito de demanda.

- Se desconoce el criterio expresado en la sentencia de esta misma sección, en recurso directo sobre la conformidad a Derecho del art. 37.2 de la Ordenanza que nos ocupa en el PO 229/2014, sentencia nº 338/2016 de 27.04.2016, en recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 28 de febrero de 2014 por el que se aprueba la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid; y reiterado en la sentencia nº11/2024 de 11 de enero de 2024, en el P.O. 543/2022.

- El precepto impugnado no establece una equiparación absoluta en los términos expuestos por el recurrente, pues establece que las certificaciones, informes, actas y dictámenes emitidos por las entidades colaboradoras tienen efectos equiparables a los emitidos por los servicios técnicos municipales cuando sean favorables, si bien añade que "En cualquier caso y momento de tramitación, a instancia de cualquier interesado o del Ayuntamiento, los servicios municipales podrán emitir nuevo informe técnico y/o jurídico motivado, que prevalecerá sobre el de las entidades colaboradoras". Esto es, el superior criterio motivado de los informes municipales siempre prevalece sobre el contenido de los emitidos por las entidades colaboradoras, de modo que el privilegio probatorio de los documentos públicos no se ve alterado e infringido. En definitiva, la superior función de inspección, verificación y control de los servicios técnicos municipales queda salvaguardada.

QUINTO:En un orden lógico y jurídico correcto, debemos comenzar con el análisis del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la sentencia nº 458/2023, de 27 de octubre de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid. Los pronunciamientos esenciales de la citada sentencia que sitúan el debate que la administración trae a esta apelación se pueden sintetizar así:

-La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico sexto, recoge el siguiente antecedente de hecho: "Con fecha 03/02/2022, tuvo entrada en el Ayuntamiento de Madrid solicitud de licencia formulada por KITCHEN CLUSTER EUROPE SL, a la que se acompañó certificado de conformidad favorable número NUM000, emitido por la entidad colaboradora ENMACOSA CONSULTORIA TECNICA, S.A., junto con el resto de documentación obrante en el expediente, para ACTIVIDAD INDUSTRIAL DE ELABORACION DE COMIDAS Y VENTA POR INTERNET (MULTICOCINAS) -10 cocinas, Obras de reestructuración puntual, Obras de acondicionamiento puntual y Obras exteriores, en el inmueble sito en DIRECCION000, de Madrid (folios 1 a 267)". Y en el fundamento jurídico octavo se reseña adicionalmente que "En el Certificado de Conformidad de la ECU se señalaba que la actividad no requiere informe ambiental de actividades ni declaración de impacto ambiental".

-La sentencia de instancia aquí apelada acoge la alegación de la parte recurrente, según la cual la actividad licenciada de multicocinas para elaboración de platos y comidas preparados y venta por internet se subsume bajo el tipo descrito por el Anexo V punto 5 de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, para cuya autorización debió seguirse el procedimiento establecido en el artículo 28 de la OAAE. Transcribe el Anexo II de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental, que contiene los proyectos de industrias que requieren sometimiento previo a evaluación ambiental simplificada y razona, como sostén de su conclusión final, lo siguiente: "Coincidimos con el Perito de la actora en que al no poder considerarse la instalación como Comercio Alimentario ni Restauración y tratarse de una instalación industrial debemos entender la actividad que nos ocupa como un proceso industrial de elaboración resultado de la preparación en crudo o del cocinado de productos alimenticios de origen animal o vegetal; operaciones en las que se incluyen "fabricación de cárnicos", "elaboración y conservación de pescados y productos a base de pescado" y "envasado y empaquetado de productos alimenticios", todos epígrafes incluidos en el Anexo V de dicha Ley y "el envasado y enlatado de productos animales y vegetales" del grupo 2 apartado b) del Anexo II de la Ley 21/2013. Ciertamente, al no limitarse la actividad al uso de comercio alimentario en el que el cliente recoge los productos en los estantes del local, ni restauración en el que el cliente los consume en el mismo local, la actividad -con 10 cocinas- adquiere una nueva dimensión que le permite una producción mucho mayor y que es lo que determina la necesidad de una evaluación ambiental de actividades".

Frente a este razonamiento, el esencial de la sentencia, porque en el mismo descansa el pronunciamiento estimatorio de la demanda y la anulación de la licencia, la administración del Ayuntamiento de Madrid opone un único motivo de apelación: la sentencia declara que la actividad licenciada debe someterse al procedimiento de evaluación ambiental, pese a no estar la citada actividad incluida en el anexo V de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid. Para resolver esta alegación, es necesario hacer una serie de precisiones previas:

a) En el caso concreto de autos, no está comprometida la decisión acerca de si el "nomenclátor" establecido en la Ley de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid es una lista "numerus apertus", como sostiene la parte apelada; o si se trata de un "numerus clausus", o lista acotada de las únicas actividades a las que cabe aplicar el procedimiento de evaluación ambiental, como alega la administración apelante. No lo está porque la sentencia de instancia no se plantea esta cuestión, ni constituye la base de su decisión. La sentencia no dice que haya que aplicar dicho procedimiento porque la actividad licenciada es asimilable por analogía a las que regula la Ley en los epígrafes que cita; ni anula la licencia por entender que la actividad esté comprendida, por sus características en general, en el ámbito del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAMINP); ni plantea en absoluto el debate sobre el carácter de "numerus apertus" de los Anexos de la Ley estatal 21/2013, de Evaluación Ambiental; y de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid. Si sostuviera cualquiera de las anteriores proposiciones como base de su decisión, cabría analizar el problema del carácter "numerus apertus/clausus" del listado de los Anexos legales. Pero no lo hace. La sentencia de instancia se basa en una consideración única que formula con toda claridad: "Esta actividad, por tanto, queda incluida, total o parcialmente, en aquellas actividades relacionadas en el Anexo V de la Ley 2/2002 y grupo 2 apartado b) del Anexo II de la Ley 21/2013 y, por ello, entendemos queda sujeta a un procedimiento de evaluación ambiental de actividades...".En consecuencia, la única tarea que esta Sala puede examinar es la corrección de este razonamiento jurídico, lo que acota el debate a examinar si la actividad licenciada tiene encaje en los cuatro epígrafes que cita la sentencia, o si no lo tiene. Recordemos que las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que "...el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada...";y que la STS, Sala Tercera, de 15 de noviembre de 1996 (RJ 1996/7945) dice: "El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. (...) El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al Juez de apelación a un «novum iudicium», convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia".Así pues, el debate de esta apelación ha de quedar circunscrito a examinar la corrección del razonamiento de la juzgadora "a quo" en que se sostiene su decisión, que es el que acabamos de definir; pero no se extiende al examen de otras cuestiones que escapan a ese razonamiento y que no son lo que la sentencia razona para sustentar su decisión.

b) Por esa misma razón, también queda excluido del debate el tema que plantea la parte apelada, acerca de si se vulnera o no el principio de no regresión ambiental, o cláusula "standstill", porque no puede suceder que una actividad que bajo el RAMINP resultaba evaluable, ahora deje de serlo. La sentencia no hace la menor referencia a la aplicabilidad de las previsiones del RAMINP a la actividad de autos, ni a la incidencia en el tema del artículo 20 de la Ley 3/2008, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, que modificó la Ley 2/2002, suprimiendo de la exigencia de procedimiento de evaluación ambiental las actividades del Anexo V, definidas en los epígrafes 25 (Instalaciones o actividades catalogadas como potencialmente contaminantes por ruido no incluidas en otros Anexos) y 26 (Todas aquellas actividades establecidas en el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, cuando no estén recogidas en otros anexos de esta Ley). Por lo tanto, este tema queda fuera del alcance de este recurso de apelación, que ha de atenerse a la revisión en alzada de lo que la sentencia dice, pero no de lo que no dice, de modo que el examen se ha de acotar a la corrección del razonamiento por el que considera incursa la actividad licenciada en aquellas actividades relacionadas en los puntos 2, 3 y 5 del Anexo V de la Ley 2/2002 y grupo 2 apartado b) del Anexo II de la Ley 21/2013.

c) Finalmente, hay que conceder la razón al Ayuntamiento de Madrid, cuando alega que no estamos ante una disyuntiva entre control o falta de control de la actividad. El hecho de que finalmente resolviéramos que esta actividad no esté sujeta a Procedimiento de Evaluación Ambiental, no la eximiría de control administrativo en los aspectos que menciona la sentencia del Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Madrid que transcribe la sentencia apelada (limpieza y tratamientos de residuos, contaminación acústica, afección a la movilidad urbana, emisiones de humos de las cocinas industriales...), el cual habría de realizarse a través del procedimiento de autorización.

SEXTO:La tarea que hemos de imponernos, pues, para resolver la cuestión es la de comparar la actividad concretamente licenciada y la norma que, según la sentencia, impone a la misma la necesidad de un procedimiento de evaluación ambiental, para decidir si dicha actividad encaja con la descrita en los apartados de los Anexos legales que la sentencia menciona.

En la resolución administrativa, las actuaciones concedidas se concretan a la "Implantación de actividad de actividad industrial de elaboración de comidas y venta por internet (multicocinas)".

La sentencia concreta las siguientes normas que impondrían la necesidad de una evaluación ambiental, en las que entiende comprendida dicha actividad:

- En el Anexo V, de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, puntos 2, 4 y 5:

2. Fabricación de productos cárnicos y otras industrias derivadas de productos cárnicos, con capacidad inferior a 5 toneladas día.

4. Elaboración y conservación de pescados y productos a base de pescado, supuestos no incluidos en otros anexos de la presente Ley.

5. Instalaciones industriales para el envasado y empaquetado de productos alimenticios fabricados por terceros no incluidas en otros epígrafes.

- En el grupo 2 apartado b) del Anexo II de la Ley estatal 21/2013, de Evaluación Ambiental.

b) Instalaciones industriales para el envasado y enlatado de productos animales y vegetales.

La actividad consiste, pues, en "elaborar" industrialmente (el carácter de uso industrial no se discute) "comidas" y su venta por internet. Lo que hemos de decidir es si la "elaboración de comidas" es o no es una de las que se describen en los epígrafes que acabamos de transcribir.

1º) Debemos descartar de inicio la posibilidad de aplicar a la actividad el apartado 5 del Anexo V de la Ley 2/2002 de la CAM (Instalaciones industriales para el envasado y empaquetado de productos alimenticios fabricados por terceros no incluidas en otros epígrafes), por la sencilla razón de que la actividad en ningún caso se refiere a productos fabricados por terceros, sino a la elaboración propia de comida.

2º) En cuanto al apartado 2, "Productos cárnicos" no puede entenderse equivalente a "comidas". La expresión "productos cárnicos" no aparece como tal en el Código Alimentario Español, aprobado por decreto 2484/1967, que sí define el concepto "derivados cárnicos en su apartado 3.10.19, como "... los productos alimenticios preparados total o parcialmente con carnes o despojos de las especies autorizadas en este Código para tal fin y sometidos a operaciones específicas antes de su puesta al consumo",clasificándolos en (apartado 3.10.20) a) Salazones, ahumados y adobados. b) Tocinos. c) Embutidos, charcutería y fiambres. d) Extractos y caldos de carne. e) Tripas. Por el contrario, sí aparece en el RD 474/2014, por el que se aprueba la norma de calidad de los derivados cárnicos y clasifica los mismos ( artículo 3) en "preparados cárnicos" y en "productos cárnicos" según lo establecido en la normativa comunitaria de aplicación. El apartado 7.1 cdel Anexo I del Regl. (CE) 853/2004 por el que se establecen normas específicas de higiene de los alimentos de origen animal es el que define los "productos cárnicos" de la siguiente forma: "los productos transformados resultantes de la transformación de la carne o de la nueva transformación de dichos productos transformados, de modo que la superficie de corte muestre que el producto ha dejado de poseer las características de la carne fresca". Parece claro que la definición normativa de "productos cárnicos" no casa con la actividad licenciada de "elaboración de comidas", a lo que coadyuva el artículo 1.3.b) del mismo Reglamento comunitario, que prevé que dicho Reglamento (y, por tantos, las definiciones que contiene) "no se aplicarán a la preparación, manipulación o almacenamiento domésticos de productos alimenticios para consumo doméstico privado",que es en lo que esencialmente consiste preparar "comidas". Por lo que se refiere al concepto "otras industrias derivadas de productos cárnicos", ha de referirse necesariamente a aquéllas cuya actividad se mueve alrededor de los "productos cárnicos" que antes hemos definido, es decir, al procesamiento y transformación de la carne para obtener diferentes tipos de alimentos y productos de base cárnica. Incluso si incluyéramos en el concepto a las que se dedican a los preparados cárnicos" (la otra categoría de derivados cárnicos que regula la normativa), seguiría estando lejos la actividad licenciada en este caso, pues el apartado 1.15 del Anexo I del Regl. (CE) 853/2004 engloba entre los preparados de carne "la carne fresca, incluida la carne que ha sido troceada, a la que se han añadido productos alimenticios, condimentos o aditivos, o que ha sido sometida a transformaciones que no bastan para alterar la estructura interna de la fibra muscular ni, por lo tanto, para eliminar las características de la carne fresca". Por tanto, hemos de rechazar que la actividad licenciada, elaboración de comidas, tenga encaje en el punto 2 del Anexo V de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid.

3º) El apartado 4 del Anexo V somete a procedimiento de evaluación ambiental a la "Elaboración y conservación de pescados y productos a base de pescado, supuestos no incluidos en otros anexos de la presente Ley". Para encontrar una definición normativa de estas actividades, hemos de acudir al RD 1521/1984, por el que se aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria de los Establecimientos y Productos de la Pesca y Acuicultura con Destino al Consumo Humano, posteriormente modificado por el Real Decreto 645/1989, de 19 de mayo; y actualmente modificado por el RD 1437/1992, de 27 de noviembre, por el que se fijan las normas sanitarias aplicables a la producción y comercialización de productos pesqueros y de la acuicultura. En dichas normas encontramos algunos conceptos que nos sirven para orientar el sentido que deba darse al apartado 4 del Anexo V de la Ley 2/2002 de la CAM y a las expresiones "elaboración y conservación de pescados y productos a base de pescado". Ya el artículo 1 del RD 1521/1984 decía que dicho RD tenía por objeto definir, a efectos legales, lo que se entiende por productos de la pesca y fijar las normas de manipulación, elaboración, conservación, circulación y comercialización de los mismos y, en general, su ordenación jurídica. Su artículo 2 definía el concepto de "pescados" y de "productos de la pesca", para clasificar en su artículo 3 todas las formas de presentación, conservación y comercialización de los productos de la pesca y acuicultura, que incluyen productos frescos, congelados, productos verdes o salpresados y salados (salmueras), productos en salazón, ahumados, desecados, seco-salados, cocidos, en semiconserva, en conserva, despiezados, troceados, picados, en pasta, deshidratados o liofilizados, embutidos y prensados. Y el artículo 5 acotaba las industrias a las que se aplica esta normativa, que son lonjas pesqueras, salas de preparación de productos de la pesca fresca y de la pesca congelada, cetárea, estación depuradora, centro de limpieza y manipulación de cangrejos, cocederos, mercados centrales, almacenes frigoríficos, plantas de congelación, establecimientos de venta de productos de la pesca, industrias de salado y salazón, ahumados, semiconservas y conserva, viveros y piscifactorías. De la misma manera, el RD 1437/1992 contiene una relación de definiciones que comprende lo que debe entenderse por productos pesqueros" y las distintas clases de los mismos (frescos, preparados, transformados, conservas...), en términos similares. Como vemos por estas relaciones de conceptos normativos, el tipo de industrias que se dedican a la elaboración y conservación (incluso en sentido amplio) de pescado y productos de pescado no casa en absoluto con la actividad de "cocina" de alimentos, esto es, la dedicada a elaborar comidas para consumo privado, particular o doméstico, aunque se realice de forma industrial. Abunda en esta conclusión la lectura de las exigencias que el capítulo III del RD 1437/1992 impone a las industrias dedicadas a la elaboración de productos de la pesca, en atención a los residuos y consecuencias ambientales que generan (sobre drenaje de agua; sobre limpieza del edificio, las instalaciones, los útiles y el material; sobre ventilación y extracción de vapores; conducciones de agua potable y no potable; sobre lavabos para limpieza y desinfección y material de un solo uso, etc.) El encaje que la sentencia de instancia hace de la actividad licenciada en este apartado resulta forzado, a la vista de todo ello. "Elaborar productos" a base de pescado, en las modalidades y con los condicionamientos higiénico-sanitarios que hemos descrito no parece una actividad que pueda asimilarse a "elaborar comidas" que puedan incluir pescado entre sus ingredientes. Es únicamente a las actividades que encajen en el ámbito de la normativa que venimos comentando a las que debe aplicarse la exigencia reforzada de sumisión a procedimiento de evaluación ambiental, pues el legislador ha entendido que la manipulación, tratamiento, elaboración y conservación de productos derivados del pescado como los que regula la misma justifica exigir un estudio de las consecuencias ambientales de tales procesos productivos, de las materias primas y auxiliares a utilizar, de la energía, caudales de abastecimiento de agua, emisiones gaseosas, vertidos y residuos, niveles de presión sonora y vibraciones y grado de alteración del medio ambiente de la zona afectada. El establecimiento licenciado no tiene por objeto la elaboración de productos a base de pescado en cualquiera de las modalidades que contempla la normativa que venimos citando, sino otra distinta, aunque sea industrial, que no se comprende en dicha normativa. La actividad consiste en la "elaboración de comidas", de modo que puede o no incluir pescado en sus platos y menús, pero el tratamiento y elaboración de tal producto, en cualquiera de sus formas contempladas en la normativa sectorial que la regula, no constituye el objeto de la actividad autorizada.

4º) Finalmente, tampoco podemos entender que la actividad de cocina para elaboración de comidas encaje de ninguna manera en el grupo 2 apartado b) del Anexo II de la Ley estatal 21/2013, de Evaluación Ambiental (Instalaciones industriales para el envasado y enlatado de productos animales y vegetales), porque parece obvio que no tiene tal objeto (no es una industria o una plantea dedicada a envasar y enlatar tales productos).

En conclusión y por todo lo razonado, debemos estimar el motivo de apelación en que se basa el recurso de la administración del Ayuntamiento de Madrid. Contrariamente a lo que razona la sentencia de instancia, la preparación en crudo o el cocinado de productos alimenticios de origen animal o vegetal (definición de "comida preparada que ofrece el artículo 2 del Real Decreto 3484/2000, de 29 de diciembre, por el que se establecen las normas de higiene para la elaboración, distribución y comercio de comidas preparadas, citado expresamente por la sentencia "a quo") son operaciones que no incluyen "fabricación de cárnicos", "elaboración y conservación de pescados y productos a base de pescado" y "envasado y empaquetado de productos alimenticios". Si acudimos a la definición normativa de tales conceptos, que ya hemos ofrecido "supra", lo comprobaremos así. Por tanto, ninguno de los epígrafes del Anexo V de la Ley 2/2002 de la CAM, ni el de la Ley estatal 21/2013, que cita la sentencia apelada para amparar su decisión se corresponden con la actividad licenciada y, por consiguiente, ésta no tenía que cometerse a procedimiento de evaluación ambiental, porque no lo impone ninguno de esos apartados. De ello se sigue la estimación del recurso de apelación interpuesto por la administración del Ayuntamiento de Madrid y la revocación de la sentencia apelada, como se dirá.

SÉPTIMO:Ello nos conduce al examen de los motivos de apelación contenidos en el escrito de adhesión a la apelación de las apeladas, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION002, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION003; y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION004, en el que solicitan se dicte sentencia por la que se estime la citada adhesión a la apelación, se revoque parcialmente la sentencia recurrida, y se dicte nueva sentencia que también declare la ilegalidad de la Ordenanza de la que dimana la licencia, reguladora de la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid aprobada por el Ayuntamiento de Madrid el 28 de febrero de 2014, y en concreto el artículo 37.2; así como, en su caso, se declare la anulabilidad de licencia por la inviabilidad del uso con relación a la altura de los pisos establecida por el PGOU que explica en su escrito.

Empezaremos analizando las alegaciones que sostienen que la sentencia y la licencia contradicen el artículo 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; y el artículo 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en relación con los funcionarios al servicio de la Administración Local, toda vez que la sentencia ampara una actuación administrativa, la municipal, que deja en manos de entes sometidos a las reglas de la rentabilidad, en lo que supone la privatización encubierta de un servicio, que ha sido legalmente reservado al sector público y al personal funcionario; y propugnan que, también contra lo decidido por la sentencia de instancia, se debe declarar la ilegalidad del artículo 37.2 de la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid de 28 de febrero de 2014, por vulnerar los mismos preceptos legales, dado que dicho artículo 37.2 posibilita el otorgamiento de licencias sin la intervención formal de funcionarios en el control de la normativa, conforme al criterio del Tribunal Supremo en sus sentencias n.º 1160/2020 ( Rc. 5442/2019) de 14 de septiembre de 2020 y n.º 1265/2020 ( Rc. 5429/2019) de 7 de octubre de 2020.

Ya anticipamos que vamos a descartar todo este bloque argumental y a convalidar los razonamientos que sobre estos temas se hacen en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, que se atienen (con expresa cita de los mismos) a los criterios ya establecidos por esta Sala y sección.

El artículo 37.2 de la ya derogada Ordenanza para la apertura de actividades económicas en la ciudad de Madrid, de 28-2-2014 (BOCM 20-3-2014), dentro del Capítulo III. Procedimiento de licencia tramitada ante la entidad colaboradora, del Título II "Procedimiento de Licencia", establecía: "El certificado de conformidad favorable tendrá efectos equiparables al informe técnico municipal establecido por la legislación urbanística y será suficiente para la concesión de la licencia. En los casos de certificados de no conformidad, será preciso la ratificación o rectificación del informe por los servicios técnicos municipales. Se emitirá informe jurídico que contendrá la propuesta de resolución a la vista del proyecto y del certificado de conformidad emitido por la entidad colaboradora. El plazo máximo para resolver sobre la concesión o denegación de la licencia urbanística será de un mes".

Pues bien, este precepto de la Ordenanza de 2014, ahora cuestionado en su legalidad, encuentra su cobertura legal en la Ley 8/2009, de 21 de diciembre, de Medidas Liberalizadoras y de Apoyo a la Empresa Madrileña, promulgada con el objeto (artículo 1) de trasponer en la Comunidad de Madrid la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006. La citada Ley previó en su disposición adicional segunda, la denominada "Colaboración de entidades privadas en el ejercicio de las funciones administrativas de verificación y control en el ámbito urbanístico", en los siguientes términos:

"1. Las entidades privadas que cumplan los requisitos establecidos en esta disposición y estén debidamente habilitadas pueden colaborar en la realización de las actuaciones de verificación, inspección y control del cumplimiento de la normativa correspondiente en el ámbito urbanístico.

2. Las entidades privadas colaboradoras son entidades de carácter técnico, con personalidad jurídica propia, que disponen de los medios materiales, personales y financieros necesarios para el desempeño adecuado de las actuaciones de verificación, inspección y control, que actúan bajo su responsabilidad, debiendo constituir las garantías patrimoniales que se determinen en cada caso.

Las entidades privadas colaboradoras actúan con imparcialidad, confidencialidad e independencia. El personal a su servicio debe respetar las disposiciones que se adopten en materia de incompatibilidades.

3. En su actuación, las entidades privadas colaboradoras podrán emitir certificaciones, actas, informes y dictámenes, que podrán ser asumidos por la Administración Pública tramitadora del expediente y ser incorporados al mismo con el valor y la eficacia que reglamentariamente se determinen.

Este nuevo régimen se desarrolla por el Ayuntamiento de Madrid en la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la ciudad de Madrid de 28 de febrero de 2014 que, también en consonancia con la regulación contenida en la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de Medidas Urgentes de Liberalización del Comercio y de determinados Servicios, introduce expresamente la facultad de recurrir a la colaboración privada de entidades de valoración, comprobación y control, posibilidad que es de carácter voluntario para el interesado quien, a su libre elección, podrá decidir si desea gestionar su solicitud directamente ante el Ayuntamiento de Madrid o bien acudir a una entidad colaboradora urbanística El artículo 7.3 de la Ordenanza estableció que: "Las certificaciones, informes, actas y dictámenes emitidos por las entidades colaboradoras, cuando sean favorables, tendrán efectos equiparables a los emitidos por los servicios técnicos municipales. En cualquier caso y momento de tramitación, a instancia de cualquier interesado o del Ayuntamiento, los servicios municipales podrán emitir nuevo informe técnico y/o jurídico motivado, que prevalecerá sobre el de las entidades colaboradoras";y el aquí cuestionado artículo 37.2 dispuso, como ya hemos dicho, que: "El certificado de conformidad favorable tendrá efectos equiparables al informe técnico municipal establecido por la legislación urbanística y será suficiente para la concesión de la licencia. En los casos de certificados de no conformidad, será preciso la ratificación o rectificación del informe por los servicios técnicos municipales. Se emitirá informe jurídico que contendrá la propuesta de resolución a la vista del proyecto y del certificado de conformidad emitido por la entidad colaboradora. El plazo máximo para resolver sobre la concesión o denegación de la licencia urbanística será de un mes".

Ya en nuestra sentencia nº 338/2016, de 27 de abril de 2016, recurso nº 229/2014, que se cita expresamente por la sentencia apelada, dijimos, a propósito de similares alegaciones a las que ahora estudiamos, aunque en relación con los artículos 7.3, 24.1 y también con el mismo 37.2 que ahora se cuestiona:

"La impugnación del art. 7.3 de la Ordenanza se basa en la indebida equiparación, que a juicio del demandante, se da a los informes de estas entidades como si fuesen emitidos por funcionarios públicos, pues el privilegio probatorio reconocido en exclusiva a los documentos públicos en el art. 137 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se ve así infringido. Pues bien, el precepto impugnado no establece una equiparación absoluta en los términos expuestos por el recurrente, pues establece que las certificaciones, informes, actas y dictámenes emitidos por las entidades colaboradoras tienen efectos equiparables a los emitidos por los servicios técnicos municipales cuando sean favorables, si bien añade que "En cualquier caso y momento de tramitación, a instancia de cualquier interesado o del Ayuntamiento, los servicios municipales podrán emitir nuevo informe técnico y/o jurídico motivado, que prevalecerá sobre el de las entidades colaboradoras". Esto es, el superior criterio motivado de los informes municipales siempre prevalece sobre el contenido de los emitidos por las entidades colaboradoras, de modo que el privilegio probatorio de los documentos públicos a que aludía el recurrente no se ve infringido. En definitiva, la superior función de inspección, verificación y control de los servicios técnicos municipales queda salvaguardada.

Lo anteriormente afirmado conlleva asimismo el rechazo de la pretensión de nulidad del art. 24.1 de la Ordenanza, que al regular el procedimiento de declaración responsable ante una entidad colaboradora afirma la equiparación de efectos en los casos en que sean favorables, pues la salvedad del art. 7.3 contenido en el Título Preliminar "Disposiciones Generales" de la Ordenanza, es igualmente aplicable. Así como al art. 37.2 que regula el procedimiento de licencia tramitada ante la entidad colaboradora, en lo relativo a la equiparación del certificado favorable de conformidad con el informe técnico municipal".

Posteriormente, en nuestra sentencia nº 552/2019, de fecha 24 de julio de 2019, nº rec: 649/2018, hemos insistido en que "...Una vez emitido dicho certificado es la entidad colaboradora la que, con autorización del titular, ha de presentar ante el Ayuntamiento la solicitud normalizada acompañada de la documentación referida en el Anexo II de la Ordenanza, teniendo el certificado de conformidad favorable efectos equiparables al informe técnico municipal establecido por la legislación urbanística y siendo suficiente para la concesión de la licencia (artículo 37.2 OAAE). En todo caso debemos notar que, como tuvimos ocasión de poner de manifiesto en nuestra Sentencia de 15 de marzo de 2017 (apelación 47/2017 ) si el certificado de conformidad es un documento expedido por la entidad colaboradora por el que se acredita el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por el ordenamiento urbanístico para la realización de las actuaciones urbanísticas solicitadas "(...) la tarea que se encomienda a las entidades colaboradoras, en el procedimiento de otorgamiento de licencia, queda limitada a la colaboración con el solicitante para verificar que la actividad, tal y como se proyecta desarrollar de forma concreta, se ajusta plenamente a la legalidad, de forma tal que sólo podrán tramitarse por el Ayuntamiento aquellas solicitudes de licencia que vengan acompañadas del oportuno certificado de conformidad emitido por una entidad colaboradora. De esta forma, la entidad colaboradora realiza una primera o inicial tarea de comprobación del cumplimiento de las exigencias de la legalidad en el proyecto, en la forma en que lo pretende el interesado. Constituye, por lo tanto, este certificado, un requisito imprescindible para la tramitación del procedimiento, que siendo de derecho público y de responsabilidad municipal, el Ayuntamiento de Madrid mantiene integras las potestades de decisión sobre el otorgamiento o denegación de la licencia solicitada". Pronunciamiento que reiteramos en nuestra sentencia nº 30/2022, de 27 de enero de 2022, recurso nº 468/2020.

No podemos dejar de mencionar nuestra más reciente sentencia nº 11/2024 de 11 de enero de 2024, recaída en el P.O. 543/2022. Si bien dictada a propósito de la impugnación directa de preceptos de otra Ordenanza, la Ordenanza 6/2022, de 26 de abril, de Licencias y Declaraciones Responsables Urbanísticas, aprobada mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 26 de abril de 2022, hicimos en la misma consideraciones sobre la naturaleza de las funciones de colaboración atribuidas a las entidades colaboradoras que entendemos plenamente aplicables respecto a la impugnación que así se hace del artículo 37.2 de la Ordenanza de 2014. Lo son en cuanto a las declaraciones de carácter general sobre el fenómeno de la colaboración público-privada en la realización de actividades netamente administrativas (a la que volveremos al final de este fundamento jurídico); en cuanto a la cobertura legal de las facultades otorgadas a las entidades colaboradoras, en el ámbito de la normativa de rango legal de la CAM; y, finalmente, también en cuanto a las consideraciones que hicimos sobre la colaboración en el ejercicio de funciones (tan señaladamente administrativas) como lo son las inspectoras, por parte de entidades privadas cuyos agentes son ajenos a la Función Pública, pues las entendemos aplicables a las potestades de certificación que atribuye el aquí cuestionado artículo 37.2 de la Ordenanza de 2014:

"La colaboración público-privada no se trata de un fenómeno nuevo. Desde antaño viene siendo habitual que las Administraciones públicas recurran a particulares para que colaboren en la gestión de servicios y actividades de carácter público. El sistema general de contratación administrativa, y la clásica concesión administrativa en particular, es un sistema asentado de colaboración privada en la gestión de servicios públicos.

Junto a la expresada colaboración se advierte otro tipo de colaboración privada, ya no en la gestión de los servicios públicos, sino en la realización de concretas actividades administrativas. Un ejemplo de ello lo encontramos en las Entidades colaboradoras en la gestión urbanística o en las Entidades bancarias en sus tareas de colaboración en la gestión tributaria y en la recaudación de impuestos.

El ámbito de actuación de estas entidades colaboradoras se venía desempeñando, por lo general, en el ámbito de la gestión y de la ejecución de decisiones emanadas de las Administraciones públicas. En ocasiones, el ámbito de actuación va más allá de lo meramente material, dándose la posibilidad de que la entidad colaboradora pueda realizar concretas propuestas de decisiones a la Administración.

Junto a esta modalidad colaborativa la realidad de nuestros días nos ofrece otra, que se desenvuelve en el núcleo de la toma de decisión, de indudable contenido jurídico, mediante el ejercicio de funciones de control, inspección y certificación del cumplimiento de la legalidad vigente.

Esta evolución, pasando de una colaboración en las tareas de mera gestión y ejecución de decisiones emanadas de las instancias públicas a una, hoy ya, colaboración en la toma de decisiones, se plasmará inicialmente en el ámbito de las seguridad y calidad de la industria y en el de la protección del medio ambiente, y que de forma paulatina se ha ido extendiendo a otros ámbitos o sectores como el de la Inspección Técnica de Vehículos, el de inspección técnica de embarcaciones de recreo, el de inspección y control de buques, el de la inspección aeronáutica o en el otorgamiento y supervisión de títulos urbanísticos habilitantes municipales.

En este nuevo enfoque, se evidencia el abandono por las Administraciones públicas de ciertas funciones que tradicionalmente tenía encomendadas, quedando así la tarea de éstas reconducida, sobre todo, a la autorización y control de los organismos privados, sean laboratorios, entidades auditoras, de inspección o control u organismos de verificación de cualquier clase, que tendrán la función de supervisar la correcta aplicación en cada sector del sistema.

Nos encontramos ante un nuevo fenómeno, impulsado desde el Derecho europeo, que supone un traslado de funciones públicas desde las Administraciones públicas hacía entidades u organismos con personalidad jurídico-privada. Que se trata del traslado de un ejercicio de una función pública y no de un servicio público ha venido a ser avalado por el Tribunal Supremo, pudiendo citarse al efecto la Sentencia de 13 de octubre de 1997 (rec. 5751/1993 ).

En dicha Sentencia se viene a calificar a la Inspección Técnica de Vehículos como función pública, negando que se esté ante un servicio público de la actividad de control técnico por razones de seguridad, así como de un eventual carácter de actividad privada.

Igualmente podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2000 (rec. 6862/1993 ), en la que de forma expresa califica a las entidades y organismos privados de colaboradores en el ejercicio de funciones públicas, de control de la seguridad industrial en el caso examinado.

Podemos decir, consecuentemente, que el Alto Tribunal se inclina por la naturaleza de función pública de la actividad que se traslada o se encomienda realizar a los particulares, que vienen así a colaborar o a desempeñar un papel relevante en el ejercicio de funciones genuinamente público-administrativas, adquiriendo así un estatus administrativo singular.

Lo que se encomienda a las entidades privadas es colaborar con la Administración en el ejercicio de una función pública. Esta encomienda de colaboración es susceptible de graduación. La norma sectorial puede establecer grados diferentes de colaboración de la entidad privada en el ejercicio de la función pública.

Ahora bien, conviene poner énfasis en que lo que se atribuye a la entidad colaboradora es el ejercicio de la función pública, con la concreta amplitud reflejada en la correspondiente norma sectorial, pero en ningún caso se atribuye ni se traslada a la entidad privada la titularidad de la función pública. Ésta estará siempre en manos de la Administración pública competente.

Y, de igual modo, conviene resaltar que las funciones administrativas, aunque sean ejercitadas por sujetos privados, están sometidas a las normas del derecho administrativo y a la decisión del juez administrativo".

SÉPTIMO.- Centrándonos ahora en el fenómeno de la colaboración de entidades privadas en los medios de intervención urbanística municipal en el ámbito normativo de la Comunidad de Madrid, para la debida resolución de la cuestión aquí controvertida, en los términos reflejados en el FF. DD. 3 º y 4º de la presente, de obligada mención resulta ser la Disposición Adicional segunda de la Ley 8/2009, de 21 de diciembre, de Medidas liberalizadoras y de Apoyo a la Empresa Madrileña; que se refiere a la " Colaboración de entidades privadas en el ejercicio de las funciones administrativas de verificación, inspección y control en el ámbito urbanístico" y que viene a constituir el primer intento de cobertura legal del sistema de colaboración público-privado en el ámbito de intervención urbanística municipal.

(...)

OCTAVO.- Como ya hemos indicado en el F.D. 3º de la presente, la parte recurrente sustenta su pretensión anulatoria de los preceptos impugnados en la consideración, en síntesis, de que la Ordenanza 6/2022 atribuye auténticas funciones públicas de inspección a las entidades colaboradoras urbanísticas de forma contraria al régimen legal contemplado en la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, concretamente, en su artículo 190 , al tratarse de una potestad pública que exclusivamente puede ejercer quien formalmente tenga reconocida la condición de agente de la autoridad, tal y como exige el citado artículo 190.

(...)

Dichas previsiones, por sí mismas, al contrario de lo sostenido por la parte recurrente, no contravienen el marco legal autonómico por la evidente y sencilla razón de que la Disposición Adicional segunda de la Ley 8/2009 , vigente a la fecha de aprobación de la Ordenanza 6/2002, admite y contempla la posibilidad de que determinadas entidades privadas, que cumplan los requisitos establecidos en dicha disposición y estén debidamente habilitadas, puedan " colaborar en la realización de las actuaciones de verificación, inspección y control del cumplimiento de la normativa correspondiente en el ámbito urbanístico", mediante la emisión de "certificaciones, actas, informes y dictámenes, que podrán ser asumidos por la Administración Pública tramitadora del expediente y ser incorporados al mismo con el valor y la eficacia que reglamentariamente se determinen". Previsiones que han tenido su desarrollo reglamentario, a nivel autonómico, en la Orden 639/2014, 10 abril, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, ya citada, por la que se regulan las entidades privadas colaboradoras en el ejercicio de las funciones administrativas de verificación y control en el ámbito urbanístico, que se centra, principalmente, como ya hemos indicado en el fundamento jurídico precedente, en la regulación de la habilitación de las entidades privadas colaboradoras, y en la que se dispone que " en ningún caso", dichas entidades, "tendrán carácter de autoridad, ni su actuación podrá impedir la función de verificación, control e inspección propia de los servicios técnicos municipales"; encomendando a los Ayuntamientos el desarrollo, mediante la aprobación de Ordenanzas, " el procedimiento a seguir por las entidades privadas colaboradoras en el ejercicio de sus funciones".

Por tanto, desde la expresada perspectiva, nada hay que objetar a los artículos 3.12 y 4.1 de la Ordenanza 6/2022, en cuanto contemplan la posibilidad de que las denominadas entidades colaboradoras urbanísticas puedan llevar a cabo " funciones de verificación, inspección y control de actuaciones urbanísticas".

Adviértase, por otra parte, que ni dichos preceptos, ni ningún otro de los aquí impugnados, atribuyen a dichas entidades colaboradoras, ni la titularidad de la función pública de inspección, ni la condición de agentes de la autoridad, tal como erróneamente parecen entender los recurrentes, ni por supuesto impiden el ejercicio de las funciones de verificación, control e inspección que el marco legal autonómico pueda atribuir a los servicios técnicos municipales, como con posterioridad observaremos al examinar las funciones de control y verificación encomendadas a las entidades colaboradoras urbanísticas en relación con las declaraciones responsables en los artículos 29.7, 32.1, 2 y 3 y 54.2 de la Ordenanza 6/2022, también aquí impugnados.

(...)

DÉCIMO.- Finalmente, los recurrentes postulan la nulidad de los artículos 62 y 63, así como de la Disposición Adicional Quinta, de la Ordenanza 6/2022.

Pues bien, en atención a cuanto queda dicho, esto es, que la eventual atribución de funciones inspectoras a las denominadas entidades colaboradoras urbanísticas contaba con el respaldo legal autonómico ofrecido por la ya citada Disposición Adicional segunda de la Ley 8/2009 , ninguna objeción cabe advertir en el artículo 62 de la Ordenanza, en cuanto que contempla, en su párrafo segundo, la posibilidad de que los Planes de inspección urbanística municipal (PIUM) puedan establecer " la posibilidad de que el control de actividades lo realicen las entidades colaboradoras, cuando lo soliciten voluntariamente y por cuenta propia los titulares de las actividades o de las obras". Adviértase, por otra parte, que la eventual intervención de dichas entidades colaboradores queda sujeta a que, de forma voluntaria, así lo decida el titular de la actividad o de la obra sujeta a inspección.

(...)

los preceptos impugnados, tal como se desprende de su concreta regulación, no atribuyen a las entidades colaboradoras urbanísticas, cuando intervengan en el control de actividades establecido en un PIUM, y así lo posibilite este, la titularidad de la función pública de inspección, ni la condición de agentes de la autoridad, ni por supuesto impiden el ejercicio de las funciones de verificación, control e inspección que el marco legal autonómico pueda atribuir a los servicios técnicos municipales.

Por último, tampoco cabe observar ilegalidad alguna en la Disposición Adicional Quinta, de la Ordenanza 6/2022, que se limita a posibilitar que los Ayuntamientos puedan " acudir a la comprobación, verificación e inspección en los procedimientos administrativos relativos a los medios de intervención urbanística municipal, través las fórmulas establecidas en el ordenamiento jurídico". Dicho precepto, no atribuye a las entidades colaboradoras, cuando intervengan a requerimiento del Ayuntamiento, la titularidad de la función pública de inspección, ni la condición de agentes de la autoridad, ni por supuesto impide el ejercicio de las funciones de verificación, control e inspección que el marco legal autonómico pueda atribuir a los servicios técnicos municipales".

Si bien con referencia a otros preceptos de otra Ordenanza, de un tenor distinto al que aquí es cuestionado, los criterios que expusimos en dicha sentencia han de extenderse a la presente impugnación indirecta. Debemos rechazar, con similares argumentos, la presunta ilegalidad del artículo 37.2 de la Ordenanza:

-La facultad que se atribuye a las entidades colaboradoras de emitir un certificado favorable con efectos similares al informe técnico municipal, que sea suficiente para otorgar la licencia se enmarca en el fenómeno de la colaboración privada en el ejercicio de funciones públicas sobre el que nos hemos extendido; y encuentra su amparo legal en el ámbito normativo de la Comunidad de Madrid, en la Disposición Adicional segunda de la Ley 8/2009, vigente ya a la fecha de aprobación de la Ordenanza de 2014, que admite la posibilidad de que determinadas entidades privadas, que cumplan los requisitos establecidos en dicha disposición y estén debidamente habilitadas, puedan " colaborar en la realización de las actuaciones de verificación, inspección y control del cumplimiento de la normativa correspondiente en el ámbito urbanístico", mediante la emisión de "certificaciones, actas, informes y dictámenes, que podrán ser asumidos por la Administración Pública tramitadora del expediente y ser incorporados al mismo con el valor y la eficacia que reglamentariamente se determinen".Por lo tanto, no hay carencia de amparo legal en la norma de la Ordenanza cuestionada.

-La atribución a las entidades colaboradoras privadas de esa función no supone en modo alguno el traslado de la titularidad de la potestad, ni la atribución a las citadas entidades o a sus agentes de la condición de funcionarios públicos, por lo que no hay contradicción con los artículos 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; y el artículo 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. La propia Ordenanza preveía, en su artículo 7.3, que, en todo caso y momento de tramitación, a instancia de cualquier interesado o del Ayuntamiento, los servicios municipales podían emitir nuevo informe técnico y/o jurídico motivado, que prevalecería sobre el informe favorable de las entidades colaboradoras, por lo que la potestad de control y verificación de la administración prevalece en todo caso y se mantiene incólume.

Entendemos que las sentencias del Tribunal Supremo que cita la representación procesal de las comunidades de propietarios no desvirtúan las anteriores consideraciones. Así, la STS, Sala Tercera, nº 1160/2020, de 14 de septiembre de 2020, recurso nº 5442/2019; y la nº 1265/2020, de 7 de octubre de 2020, recurso nº 5429/2019, se referían a un supuesto de hecho bien distinto al que nos atañe, cual era el de analizar el alcance de una encomienda de gestión a fines de prestación de auxilio material y asistencia técnica en la tramitación de los expedientes sancionadores. La doctrina que establecen dichas sentencias se refiere a un ámbito tan específico como es el de la tramitación de procedimientos en que se ejercita la potestad sancionadora. Su f.j. tercero enuncia la doctrina que establece y se comprueba que se refiere a un ámbito tan estricto y singular, por la naturaleza y consecuencias de la potestad ejercitada, como ése: "...hemos de concluir que, dando respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo, a la vista de los preceptos examinados ha de ser la de que, como regla general, la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia".Es cierto que en su cuerpo encontramos algunas declaraciones apodícticas tales como que "... la tramitación de los procedimientos administrativos, en cuanto constituyen la actividad indispensable, técnica y ordinaria de las Administraciones queda reservada para los funcionarios públicos integrados en los respectivos órganos que tienen asumida las competencias correspondientes...";y "...hemos de concluir que en la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios públicos, lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación de procedimientos administrativos".Sin embargo, no es ésta la cuestión que se plantea en el caso de autos. Lo que cuestiona la adhesión a la apelación no es que el procedimiento se desarrolle por personal que no tiene la condición de funcionario público, entre otras razones porque el procedimiento de licencia de actividades ante las entidades colaboradoras del capítulo III del Título II de la Ordenanza de 2014 se iniciaba y desarrollaba íntegramente ante la administración municipal y se tramitaba por funcionarios de la misma, (vid. artículo 37.1 "Iniciación, tramitación y resolución del procedimiento administrativo", que lo decía con toda claridad). Lo que aquí se plantea es algo distinto, como es el valor que el certificado de conformidad favorable emitido por la entidad colaboradora tenía y que, en concreto, se le dieran efectos equiparables al informe técnico municipal establecido por la legislación urbanística y fuera suficiente para la concesión de la licencia.

El mismo Tribunal Supremo lo ha entendido también así, en dos sentencias: la STS, Sala Tercera nº 469/2023, de 12 de abril de 2023 (rec. 8778/2021); y la posterior STS, Sala Tercera, n.º 236/2024, de 12 de febrero, recurso de casación n.º 48/2022, que analizaron como cuestión de interés casacional, precisamente, aclarar si la jurisprudencia sentada en las SSTS n.º 1160/2020, de 14 de septiembre (rec. 5442/2019) y n.º 1265/2020, de 7 de octubre (rec. 5429/2019) resultaba de aplicación en el ámbito de procedimientos administrativos no sancionadores en cuya tramitación intervienen personas o entidades externas a la Administración; en particular y en este caso, una sociedad mercantil. Y en ambas sentencias aclara que las citadas sentencias de 2020 versaban sobre la posibilidad de que la Administración encomendase a una entidad externa la tramitación de sus procedimientos sancionadores "con carácter general, de permanencia y de manera continua".Por eso, las dos nuevas sentencias recalcan que las previas de 2020 se apartaban de los casos en ellas analizados, por dos razones: a) Por un lado, no estamos ante procedimientos sancionadores; b) en el supuesto enjuiciado en dichas sentencias se encomendó a una empresa pública la completa tramitación de esos procedimientos y no solo una parte. En la segunda de las sentencias que hemos mencionado, la STS, Sala Tercera, n.º 236/2024, de 12 de febrero, en concreto, se casó una sentencia de la de la sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (recurso ordinario n.º 573/2019), en la se estimaba parcialmente el recurso interpuesto contra una resolución en la que, a su vez, se estimaba parcialmente una solicitud de indemnización, por entender la sentencia luego recurrida en casación que se había prescindido total y absolutamente del procedimiento administrativo establecido, como consecuencia de la intervención de una entidad colaboradora externa en la tramitación de dichas reclamaciones. Pues bien, el Tribunal Supremo rechaza ese argumento y casa y anula esa sentencia, razonando al respecto, con argumentos que interesan mucho a esta "litis":

"Es cierto que la atribución legal de competencias a un órgano administrativo supone que su titularidad y por tanto su ejercicio corresponde, en principio, al órgano que la tiene encomendada. Las potestades publicas confiadas a un órgano administrativo son irrenunciables, así lo dispone el art. 8 de la LPAC de la ley 40/2015. Y el ejercicio de dichas potestades exige tramitar los procedimientos administrativos que le permitirán adoptar la resolución administrativa correspondiente.

Pero ello no implica que el ejercicio de las competencias y la tramitación de los procedimientos administrativos correspondientes tan solo pueda llevarse a cabo por los medios propios del órgano administrativo y más concretamente con la preceptiva intervención de los funcionarios públicos de carrera integrados en sus unidades administrativas.

Dejando al margen los supuestos de gestión indirecta de un servicio -contratando con terceros la prestación del servicio- nuestro ordenamiento jurídico también contempla técnicas de traslación de las competencias que no implican la perdida de la titularidad por parte del ente que la tiene conferida, permitiendo la delegación de su ejercicio, como es el caso de los supuestos de delegación ( art. 9 de la Ley 40/2015 ).

Es más, la propia ley de procedimiento administrativo prevé también otros mecanismos de traslación que solo incluyen funciones materiales de ejecución o gestión, mantenido el órgano encomendante la facultad de dictar las resoluciones o acuerdos correspondientes, este es el caso de las encomiendas de gestión contempladas en el art. 11 de la Ley 40/2015 previstas para "la realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos" que podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño, encomienda que no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio "siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda".

(...)

En definitiva, no cabe excluir la posibilidad de que, en determinadas circunstancias extraordinarias, una Administración que no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas pueda acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, bien utilizando la figura de la encomienda de gestión o bien valiéndose de los servicios de una persona jurídica distinta que tenga la consideración de "medio propio de la administración". Es más, el encargo para reforzar con su personal y medios técnicos las carencias puntuales que pueda tener una Administración pública constituye la razón de ser de un "medio propio" en cuanto dispone de una infraestructura suficiente e idónea para realizar prestaciones en sector de actividad de que se trate en su objeto social por tratarse de una opción más eficiente que la contratación pública o por concurrir razones de urgencia que exijan la necesidad de disponer de los servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico ( art. 86.2 de la Ley 40/2015 )

De hecho, la STS nº 1160/2020, de 14 de septiembre (rec. 5442/2019 ), invocada por la sentencia impugnada, admite expresamente esta posibilidad al afirmar que "como regla general, la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las administraciones Publicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y manera continua, pueda encomendase funciones de auxilio material o de asistencia técnica a entidades públicas empresariales" y añade "sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de medios para ello, al auxilio de entidades públicas empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicha auxilio o asistencia".

Y esta colaboración, debe añadirse, no solo puede estar referida a trabajos técnicos o materiales específicos sino también al auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados, cuando el órgano administrativo se encuentra ante una situación extraordinaria y coyuntural a la que no puede dar respuesta por sus propios medios".

Decir, en fin, que el propio Tribunal Supremo ha reconocido expresamente y desde antiguo esta posibilidad de concurrencia de entidades privadas al desarrollo de funciones públicas, sin que ello signifique traslación de la titularidad de la función, ni invasión de las atribuciones que detentan legalmente los funcionarios públicos. Puede servir de ejemplo, en relación con las entidades de inspección y control reglamentario creadas por el Real Decreto 1407/1987, de 13 de noviembre, la STS de 17 de noviembre de 2000: «Las competencias administrativas en materia de vigilancia del cumplimiento de la legislación sobre seguridad industrial (...) podían ser ejercidas o bien directamente por los poderes públicos o bien «exigiendo a los interesados que presenten los documentos acreditativos del cumplimiento reglamentario correspondiente expedidos por una entidad de inspección y control reglamentario».

Entendemos que la lectura de dichos razonamientos del Alto Tribunal es suficientemente ilustrativa de las razones por las cuales hemos de rechazar estos motivos de apelación que venimos estudiando y, en particular, la concurrencia de ilegalidad en el precepto de la Ordenanza impugnado indirectamente, que hemos analizado en el presente fundamento jurídico.

OCTAVO:En el último de los motivos de apelación que se vierte en el escrito de adhesión a la apelación, se alega que la sentencia apelada no analiza la inviabilidad del uso, con relación a la altura de los pisos establecida por el PGOU. Este motivo de adhesión se formula para el caso de que se llegase a entender estimable el recurso de apelación deducido por el Ayuntamiento de Madrid en su único motivo, como efectivamente ha sucedido.

Efectivamente, la sentencia de instancia prescinde de analizar esta alegación, una vez que concluyó procedente estimar el recurso contencioso-administrativo por las razones que expone en su fundamento jurídico octavo. En consecuencia, una vez que hemos visto que procede estimar el recurso de apelación del Ayuntamiento de Madrid y revocar la sentencia "a quo"·, hemos de analizar esta última cuestión, omitida en dicha sentencia, para decidir si, con base en este alegato, procedía, en todo caso, la estimación parcial del recurso, en cuanto a la pretensión de anulación del acto que otorgó la licencia.

El alegato se centra en denunciar que, al inmueble de referencia, sito en DIRECCION000, le resulta de aplicación la Norma Zonal 9 grado 1, del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (en adelante PGOU). El artículo 8.9.12 Altura de pisos del PGOU que establece que: «a) En grados 1º, 2º, 3º y 4º nivel a: La altura mínima de pisos será de tres (3) metros. b) En grados 4º nivel b y 5º: La planta baja tendrá una altura mínima de cuatro (4) metros y la planta de pisos de tres (3) metros.»Sin embargo, como resalta el informe pericial acompañado a la demanda (apartado 6 "Dictamen", punto II "Extremo 2 Viabilidad del Uso"), el proyecto licenciado, como consta en el folio 443 del expediente NUM001, acota la altura libre de piso en 2,50 m., llegando a acotar el techo bajo de la entreplanta en 2,73 m. De este modo, como consta en el folio 7 del dictamen pericial y se aclaró por el perito en la vista, se aprecia en el proyecto licenciado que la línea de cota de 3 metros está por debajo de las líneas de forjados de piso, incumpliendo la altura mínima de piso exigida en el PGOU para el Uso Industrial; lo que supone que el uso no sea autorizable.

Sin embargo, este alegato no puede ser acogido, con base en un acúmulo de razones que expondremos de la siguiente manera:

1º) Desde el punto de vista de la fuerza suasoria o de convicción del propio dictamen, a efectos de su valoración conforme al artículo 348 de la LECiv. , el mismo no se pronuncia sobre este punto con la rotundidad que sería exigible. Es verdad que contiene la afirmación de que "En los planos de proyecto se acota la altura libre de piso en 2,50 m., acotando el techo bajo la entreplanta en 2,73 m.".Pero más adelante, concluye en términos condicionales que "... dada la escasa información gráfica del proyecto aprobado no se puede asegurar que se cumple la altura mínima de piso exigida en el PGOUM para el Uso Industrial".En consecuencia, la inicial afirmación se transforma en un mero condicional, que se mantiene en la escueta ratificación del dictamen que sobre este punto hizo el perito a presencia judicial, cuando se limitó a manifestar "...en el caso de que no cumpliera sería inviable"(minuto 21:24).

2º) Pero, lo que sí es decisivo, desde el punto de vista de la norma invocada por la parte recurrente, el artículo 8.9.12 "Altura de pisos" del PGOU de 1997, dicha norma no resulta aplicable al proyecto de autos. Dicho artículo del PGOU se incardina dentro del Capítulo 8.9 (condiciones particulares de la zona 9: actividades económicas), concretamente en la Sección segunda, que regula las "condiciones de nueva edificación". Por lo tanto, el precepto invocado por la parte recurrente sólo es aplicable a proyectos de obra presentados a licencia con posterioridad a la entrada en vigor del PGOU de Madrid de 1997, lo que no sucede en el caso de autos, en el cual el edificio está construido con anterioridad a esa fecha. En concreto, incorporado al Proyecto licenciado, aparece en el folio 43 del expediente nº NUM001 remitido al juzgado de instancia, una copia de la licencia de obras otorgada para la construcción del edificio en fecha 11 de octubre de 1988. Hay que presumir que el proyecto de obra de construcción del mismo se autorizó porque cumplía las determinaciones de la norma urbanística entonces aplicable, que era el PGOU de 1985. La pericia de la parte actora no dice que no sea así, por lo que la conformidad del edificio con la normativa urbanística aplicable al mismo, en particular en lo que atañe a las características de la edificación para el uso industrial y, aún más en concreto, sobre altura de los pisos, se haya bajo el amparo que otorga la licencia que le fue concedida en su día. En conclusión, este argumento impugnatorio no encuentra respaldo en la norma aplicable al caso, que no es la citada en el dictamen y esgrimida en la demanda como soporte de la alegación, lo que conduce al rechazo de la misma y, por lo tanto, de las pretensiones que se articulan en el escrito de adhesión a la apelación.

NOVENO:De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición. En el presente caso:

a) La estimación del recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid, determina que no proceda imposición de costas respecto de dicho recurso de apelación.

b) La desestimación del recurso de apelación formulado por adhesión por la representación procesal de las comunidades de propietarios, determinaría la imposición a dicha parte de las costas derivadas de su recurso de apelación. Pero la Sala entiende que la complejidad y novedad del tema objeto del recurso de apelación que se ha planteado, de forma seria y rigurosa, con anterioridad además, a las sentencias del Tribunal Supremo que hemos citado en el anterior fundamento de derecho, por la representación procesal de las comunidades de propietarios recurrentes, justifica la no imposición de costas, como autoriza el precepto citado. Por las mismas razones, la desestimación del recurso contencioso-administrativo no ha de generar expresa imposición de costas a la parte recurrente, como igualmente autoriza el apartado 1 del artículo 139 de la Ley jurisdiccional.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,