Dicte Sentencia por la que se anule la resolución combatida y se lleve a cabo una interpretación no literal dela norma y conforme al espíritu real de lo que la norma pretende (empresas que normalmente o siempre tengan 50 o más trabajadores) y se proceda a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por esta parte que ascienden a la cantidad de 63.816,47 €; o subsidiariamente en caso de no admitirse lo anterior, se solicita que de entenderse que la empresa debe considerarse como empresa de 50 o más trabajadores, se dicte sentencia por la que se anule la resolución que se combate y se compruebe que ha existido un error en las exoneraciones practicadas, error excusable que no ha tenido ningún ánimo fraudulento, debiendo procederse por tanto a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por esta parte y que ascienden a la cantidad de 27.890,68 €. En ambos casos con los correspondientes intereses legales.
PRIMERO.-Arsenio Manila, SL, solicita el 18 de marzo de 2020 acogerse al régimen del artículo 24.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y suspender los contratos de toda su plantilla (ERTE). La Delegación Territorial en Cádiz de la Consejería de Empleo y Formación y Trabajo Autónomo y de Economía, Conocimiento, Empresas y Universidad lo aprueba en resolución del 2 de abril de 2020.
Esa norma disponía en su última redacción (la modificación es irrelevante para este caso):
Medidas extraordinarias en materia de cotización en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor relacionados con el COVID-19.
En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 definida en el artículo 22, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, durante los meses de marzo y abril de 2020, cuando, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.
SEGUNDO.-La demandante reconoce, y está acreditado documentalmente, que los días 28 y 29 de febrero de 2020 tuvo 50 y 55 trabajadores; pero que a pesar de ello exige la exoneración del 100% porque fueron los únicos días desde comienzos de año en que superó los 49 empleados, viéndose forzada a aumentar su plantilla ordinaria esos días por coincidir el día de Andalucía, las fiestas de Carnaval de Cádiz y la comida de una ministra con otras personas.
La norma es taxativa y no admite, a nuestro juicio, interpretaciones como la que propugna la actora, que no sería flexible sino contra ley. Todas las reformas posteriores y las dictadas en su aplicación insisten en que el 29 de febrero de 2020 es el día a tener en cuenta.
Por tanto hemos de desestimar esta primera pretensión de la demanda.
TERCERO.-Arsenio Manila, SL, solicita que en las reducciones que se le han aplicado como empresa de 50 o más trabajadores se tengan en cuenta las sucesivas altas, bajas y reducciones que tuvieron lugar en los meses de mayo a septiembre de 2020.
El artículo 4 del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, Medidas extraordinarias en materia de cotización vinculadas a las medidas reguladas en el artículo 1, dispone en lo que aquí es relevante:
2. Las empresas y entidades a las que se refiere el apartado 2 del artículo 1 quedarán exoneradas del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, en los porcentajes y condiciones que se indican a continuación:
a) Respecto de las personas trabajadoras que reinicien su actividad a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada trabajados desde ese reinicio, la exención alcanzará el 85 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 70 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020. Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta, la exención alcanzará el 60 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.
b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que continúen con sus actividades suspendidas a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención alcanzará el 60 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020. Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más trabajadores, o asimilados a los mismos, en situación de alta, la exención alcanzará el 45 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 30 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020. En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.
El apartado 2 del artículo 1 dice: Se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial derivada del COVID-19, aquellas empresas y entidades que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , desde el momento en el que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020.
Estas empresas y entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.
Sigue diciendo el artículo 4:
3. Las exenciones en la cotización se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia de la empresa, previa comunicación sobre la situación de fuerza mayor total o parcial, así como de la identificación de las personas trabajadoras afectadas y periodo de la suspensión o reducción de jornada.
Para que la exoneración resulte de aplicación esta comunicación se realizará, por cada código de cuenta de cotización, mediante una declaración responsable que deberá presentarse, antes de que se solicite el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente, a través del Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social (Sistema RED), regulado en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo.
En términos equivalentes se expresa el artículo 4 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial:
Medidas extraordinarias en materia de cotización vinculadas a los expedientes de regulación temporal de empleo basados en las causas recogidas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo .
1. Las empresas y entidades que contaran con expedientes de regulación de empleo a los que se refiere el artículo 1 de este real decreto-ley quedarán exoneradas del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, en los porcentajes y condiciones que se indican a continuación:
a) Respecto de las personas trabajadoras que reinicien su actividad a partir del 1 de julio de 2020, así como de aquellas otras referidas en el artículo 4.2.a) del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo , y de los períodos y porcentajes de jornada trabajados a partir de ese momento, la exención alcanzará el 60 % de la aportación empresarial devengada en julio, agosto y septiembre de 2020, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020. Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta, la exención alcanzará el 40 % de la aportación empresarial devengada en julio, agosto y septiembre de 2020.
b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que continúen con sus actividades suspendidas a partir del 1 de julio de 2020 y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención alcanzará el 35 % de la aportación empresarial devengada en julio, agosto y septiembre de 2020, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020. Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta, la exención alcanzará el 25 % de la aportación empresarial devengada en julio, agosto y septiembre de 2020. En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.
2. Las empresas que hubieran decidido la suspensión de contratos o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, con las especialidades a las que se refiere el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, así como aquellas empresas a las que se refiere el apartado 3 del artículo 2, quedarán exoneradas del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, en los porcentajes y condiciones que se indican a continuación:
a) Respecto de las personas trabajadoras que reinicien su actividad a partir del 1 de julio de 2020 y de los períodos y porcentajes de jornada trabajados a partir de ese momento, resultarán de aplicación las exenciones en los términos y condiciones establecidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo.
b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas con sus actividades suspendidas entre el 1 de julio y el 30 de septiembre de 2020, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, resultarán de aplicación las exenciones en los términos y condiciones indicados en la letra b) del apartado 1 de este artículo.
3. Las exenciones en la cotización se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia de la empresa, previa comunicación de la identificación de las personas trabajadoras y período de la suspensión o reducción de jornada, y previa presentación de declaración responsable, respecto de cada código de cuenta de cotización y mes de devengo, sobre el mantenimiento de la vigencia de los expedientes de regulación de empleo.
Para que la exención resulte de aplicación las declaraciones responsables se deberán presentar antes de solicitarse el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente al período de devengo de cuotas sobre el que tengan efectos dichas declaraciones.
La renuncia expresa al expediente de regulación de empleo presentada ante la autoridad laboral determina la finalización de estas exenciones desde la fecha de efectos de dicha renuncia. Las empresas deberán comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social esta renuncia expresa al expediente de regulación de empleo.
La presentación de las declaraciones responsables y, en su caso, la comunicación de la renuncia al expediente de regulación de empleo, a las que se refiere este artículo, se deberán realizar a través del Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social (Sistema RED), regulado en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo.
CUARTO.-La actora reclama la aplicación de los artículos transcritos en el fundamento anterior presentando únicamente la siguiente liquidación:
MES PAGADO DEBIÓ PAGAR DIFERENCIA
Mayo 2020 8.682,50 € 8.682,50 € 0 €
Junio 2020 14.455,53 € 9.434,64 € 5.020,89 €
Julio 2020 20.441,81 € 12.486,47 € 7.955,34 €
Agosto 2020 20.013,02 € 12.110,18 € 7.902,84 €
Septiembre 2020 18.089,39 € 11.077,78 € 7.011,61 €
TOTAL 81.682,28 € 53.791,57 € 27.890,68 €
Por tanto en este supuesto subsidiario reclamamos las diferencias de cotización derivadas de esos errores y el pago indebido de ese exceso de cuantía que asciende a 27.890,68 €, así como los intereses correspondientes.
Para acreditarlo presenta las declaraciones responsables, pero sólo desde noviembre de 2020 a agosto de 2021, los recibos de las liquidaciones desde marzo a julio de 2020 y las comunicaciones de trabajadores que se iban incorporando o aumentando o reduciendo jornadas.
La Administración deniega el derecho a la devolución alegando que el artículo 4.3 dice: Las exenciones en la cotización se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia de la empresa, previa comunicación sobre la situación de fuerza mayor total o parcial, así como de la identificación de las personas trabajadoras afectadas y periodo de la suspensión o reducción de jornada.
No compartimos este criterio porque contradice el artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social:
Las personas obligadas a cotizar o al pago de otras deudas con la Seguridad Social objeto de gestión recaudatoria por la Administración de la Seguridad Social tendrán derecho, en los términos y supuestos que reglamentariamente se establezcan, a la devolución total o parcial del importe de los ingresos que por error se hubiesen realizado.
Lo mismo resulta del artículo 44.1, Derecho a la devolución de ingresos indebidos, del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, que no reconoce esa excepción:
El sujeto responsable del pago de cualquiera de los recursos que son objeto de gestión recaudatoria por la Tesorería General de la Seguridad Social, sea cual fuere el momento en que se hubiera realizado el ingreso y la causa que lo hubiera originado, tendrá derecho a la devolución total o parcial del importe de los ingresos que por error hubiese realizado, salvo que en el momento de su realización fuese deudor a la Seguridad Social o tuviese concedido un aplazamiento o moratoria; en este caso, el importe del ingreso erróneo se aplicará a la deuda pendiente de ingreso o de amortización, salvo para el caso de deuda exigible garantizada mediante el aval genérico previsto en este reglamento.
Las devoluciones de ingresos indebidos incluirán el interés de demora previsto en el artículo 28.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social desde la fecha de su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social hasta la fecha de la propuesta de pago.
La devolución está prevista para cuando se comete cualquier error en la liquidación de las cuotas, incluyendo no comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social los hechos relevantes en la forma prevista en la ley.
Más claro aún resulta, a nuestro juicio el artículo 43, Objeto de la devolución de ingresos indebidos, de la Orden Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio:
Los sujetos responsables del pago de cualquiera de los recursos que son objeto de gestión recaudatoria por la Tesorería General de la Seguridad Social tendrán derecho a la devolución total o parcial de las cantidades que hubiesen ingresado indebidamente, por error de hecho o de derecho, con ocasión del pago de dichas deudas y, en particular, en los casos de duplicidad en el pago de una misma deuda; de pagos relativos a períodos posteriores a la fecha de efectos de la baja; de pago de una cantidad superior al importe de las liquidaciones efectuadas por órgano competente o al de las autoliquidaciones realizadas por dichos sujetos responsables, incluidas aquellas en las que no se hubieran practicado deducciones por los beneficios en la cotización que pudieran proceder; de ingreso después de prescribir el derecho a efectuar la oportuna liquidación, así como de cualquier otro error material o aritmético cometido en las liquidaciones o en cualquier acto de gestión recaudatoria.
El derecho a la devolución y los conceptos que integran la cantidad a devolver estarán sujetos a las condiciones establecidas en los artículos 23.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 44.1, 3 y 4 del Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social.
No hay más condiciones, requisitos ni motivos de oposición a la devolución y la norma incluye expresamente los supuestos, como el presente, en que, por error o por omitir el procedimiento debido, no se hubieran practicado deducciones por beneficios procedentes en la cotización.
QUINTO.-El artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social dice que El importe a devolver a consecuencia de un ingreso indebido estará constituido por: a) El importe del ingreso indebidamente efectuado y reconocido como tal. b) Los recargos, intereses, en su caso, y costas que se hubieran satisfecho cuando el ingreso indebido se hubiera realizado por vía de apremio. c) El interés de demora previsto en el artículo 31.3, aplicado a las cantidades indebidamente ingresadas por el tiempo transcurrido desde la fecha de su ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social hasta la propuesta de pago. En todo caso, el tipo de interés de demora aplicable será el vigente a lo largo del período en que dicho interés se devengue.
Los Reales Decretos Leyes 8, 18 y 24 de 2020 establecen exoneraciones o descuentos distintos para cada periodo de tiempo y por conceptos diversos. Arsenio Manila no hace más liquidación que la antes recogida, que no nos parece aceptable porque omite cómo aplica las normas a cada caso, cómo opera una normativa cambiante respecto de cada contrato suspendido, reiniciado o reducido de jornada. Además no están todas las liquidaciones, faltan las de agosto y septiembre (doc 8).
Esto impide cualquier comprobación y nos impide asumir su cómputo aunque la Administración no haya puesto ningún obstáculo, pues sobre ese asunto no se pronuncia.
En consecuencia la estimación de la demanda ha de ser parcial.
SEXTO.-La imposición de costas no es procedente ( artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
