Primero.-Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 27 de noviembre de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 20 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 984/2022, en los que se venía a impugnar la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 24 de octubre de 2022, dictada en el expediente 500/2016/08263, por la que se declara la pérdida de efectos de la declaración responsable presentada por La Artesana de los Olmos, S.L. el 3 de junio de 2016 para la implantación de terraza asociada a hostelería en suelo privado con núm. de licencia 091/87/1353, en el inmueble sito en Avenida Juan Andrés nº 21, ordenando al propio tiempo el cese inmediato de la actuación objeto de la referida declaración responsable.
Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: siendo aplicable al caso la Ordenanza de Apertura de Actividades Económicas de 28 de febrero de 2014, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición transitoria primera de la Ordenanza 6/2022, de 26 de abril, de Licencias y Declaraciones Responsables Urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid, se realizó la visita de comprobación a que se refiere el artículo 19 de dicha Ordenanza, emitiéndose informe técnico en el que se hace constar que, de acuerdo con la documentación presentada, el aforo de la terraza es de 97 personas y la distancia mínima del perímetro de la terraza a los receptores de edificios de uso residencial es de 17,60 metros, por lo que, conforme al informe de impacto acústico para las terrazas en suelo de titularidad privada, realizado por el Departamento de Control Acústico, de fecha 5 de febrero de 2021, la distancia que existe entre el límite de la terraza y los receptores más próximos no garantiza que el nivel de inmisión a esos potenciales receptores no supere el valor de 50 dba, valor de referencia considerado como límite de molestia; emitido requerimiento de subsanación, fueron subsanados varios de los defectos detectados pero no la totalidad de ellos; en la resolución recurrida se recoge que se emitió nuevo informe de Medio ambiente el 17 de junio de 2022 en el que, asimismo, se concluye que los niveles sonoros producidos por la implantación de la actividad de "terraza" no respetan el límite establecido en el artículo 15 de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica, incumpliendo las determinaciones del artículo 18 de dicha Ordenanza, de acuerdo con el informe de impacto acústico que establece la correspondencia del índice de molestia de 50 db(A) con el límite establecido en el art 15 OPCAT, sin que las mediciones que se contienen en el informe pericial de parte consigan destruir los extremos que son la base de la perdida de efectos de la declaración responsable.
Segundo.-Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación La Artesana de los Olmos, S.L., a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que se ha producido una infracción del artículo 24 de la Constitución, al haberse privado a la parte de los medios probatorios que consideró necesarios a fin de combatir los hechos manifestados de contrario (documental consistente en requerir al Ayuntamiento la aportación de las mediciones acústicas realizadas en el expediente) y la pericial de D. Urbano anunciada en el escrito de demanda, que no pudo aportarse con dicho escrito, indebida denegación, sin causa justificada, que da lugar a una posterior valoración de la prueba (informe) de manera insuficiente, al no haber podido el perito responder a las preguntas de las partes y el tribunal en caso de así considerarlo cuando en el litigio se está intentando acreditar que la terraza cumple con la normativa en materia de ruido, ya que, la Administración, según informes técnicos, entiende que, por la ubicación de la misma a la primera vivienda o hueco de la misma, no cumple con la normativa de ruido sin aportar informe de medición alguno en todo el expediente administrativo; que, como se puso en conocimiento del Juzgado, la parte tuvo que buscar al técnico experto en mediciones acústicas y, una vez lo hizo, cerrar con él el encargo tal y como se acreditó con la presentación de la demanda, teniendo después el técnico que organizar la agenda para realizar la visita al lugar de la terraza, lo que debía hacerse un día de máxima actividad de la misma y meteorológicamente apto para ello, en cuanto a que no hubiera viento, lluvia y hubiera asistencia de muchos clientes, con el fin de que realmente se pudiera valorar si los ruidos emitidos por la misma, superar los dB que el Ayuntamiento supone en sus conclusiones; que, como se aprecia en el expediente administrativo (folios 1 al 59), La Artesana de los Olmos, S.L. presentó el 3 de junio de 2016 ante el Ayuntamiento Declaración responsable en virtud de lo establecido en el artículo 14 de la Ordenanza para la apertura de actividades económicas de la ciudad de Madrid vigente en ese momento, aportando el certificado de conformidad de entidad colaboradora y no es sino hasta el 5 de abril de 2021 cuando el Ayuntamiento realiza la oportuna comprobación, es decir, casi cinco años después de la solicitud inicial y, por tanto, desde la instalación de la terraza, lo que comporta una vulneración de lo establecido en el artículo 19 de la Ordenanza y los derechos consolidados del administrado, así como del principio de seguridad jurídica, debiendo operar el silencio administrativo positivo; que el informe técnico de fecha 9 de abril de 2.021, en el que se basa la Administración para denegar la terraza solicitada, no aporta dato alguno con un mínimo rigor que garantice la realidad de la situación de la terraza solicitada, no existiendo medición acústica alguna que garantice de manera objetiva el cumplimiento o incumplimiento de las normas, no habiéndose dado traslado a la recurrente del informe de impacto acústico para las terrazas en suelo de titularidad privada realizado por el Departamento de Control Acústico el 5 de febrero de 2021 a que aquel se refiere, ni informado de que tipo de cálculo ha realizado dicho informe en la terraza de la interesada, siendo un informe meramente genérico para todas las terrazas; que, por el contrario, la actora ha aportado informe pericial del ingeniero técnico de telecomunicaciones D. Urbano en el que, de manera clara, se concreta que la terraza cumple con la normativa acústica no superando los ruidos establecidos por la misma (que, por otra parte, son superados ampliamente por los ruidos de fondo de la zona), habiendo hecho el juzgador de instancia caso omiso a dicho informe y sin entrar siquiera a valorar su contenido ni sus mediciones y conclusiones, lo que genera una grave indefensión a la demandante; que, a mayor abundamiento, La Artesana de los Olmos, S.L. aportó el 23 de junio de 2021 nueva documental con el fin de subsanar, de manera definitiva, la deficiencia no esencial encontrada, con aportación de nuevos planos de terraza e informe del ingeniero Técnico Industrial D. Jeronimo en los que se reducía el número de comensales de la terraza a 76 personas, así como los horarios de la misma, y, todo ello, acompañado de un gráfico en el que se establecía que con ese número de personas y las distancia señalada a la vivienda más cercana, los ruidos generados se reducían por debajo de los 50 dBA (folios 148 a 156 de expediente); que el acto administrativo objeto del recurso, limita el derecho de la recurrente de explotar la terraza -que el Ayuntamiento ha consentido durante casi cinco años- y ha sido dictado prescindiendo en gran parte del ordenamiento jurídico vigente en la materia, sin contener motivo alguno para la pérdida de efectos de la declaración responsable ni establecer fundamento de derecho alguno en el que se basa esa decisión, como tampoco se tuvo en cuenta la nueva documental aportada en orden a la subsanación de las deficiencias detectadas.
Tercero.-A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que la apelante viene a reproducir en su escrito los argumentos que se utilizaron en la primera instancia, pero sin oponer fundamentación jurídica ninguna contra el contenido de la Sentencia impugnada, por lo que no ha lugar a la estimación de ninguno de ellos; que la Sentencia apelada es ajustada a Derecho, en cuanto a la desestimación de las pretensiones de la recurrente, realizándose por el Juzgador a quoun análisis pormenorizado y motivado de la normativa de aplicación, así como de la doctrina y jurisprudencia, valorándose y tomándose en consideración el informe pericial aportado de contrario para concluir, acertadamente, que el mismo no consigue enervar las consideraciones recogidas por los servicios técnicos municipales; que la inadmisión de la prueba por parte del Juez de instancia resulta conforme a Derecho, habiéndose motivado debida y suficientemente en los autos de 28 de abril y 11 de octubre de 2023, por lo que carece de fundamento la alegación de contrario en este sentido; que la doctrina de los actos propios no puede invocarse en el ámbito del derecho público para crear o mantener situaciones que son contrarias a nuestro ordenamiento jurídico, pues ello conduciría a implantar en este limitado ámbito jurídico público el principio de la autonomía de la voluntad en materias impregnadas y presididas por el interés general y sujetas al principio de legalidad, sin que el principio de buena fe ni el de confianza legítima pueden justificar la petrificación de criterios administrativos contrarios al ordenamiento jurídico; y que en modo alguno existe falta de motivación ni en la resolución recurrida en instancia ni en la sentencia hoy apelada, tomando éstas como fundamento los diferentes informes de los servicios técnicos municipales obrantes en el expediente administrativo que, de conformidad con consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, sirven como motivación in alliunde,figura jurídica cuanto menos asentada por parte de nuestros Tribunales de Justicia, que consideran que dicha técnica sirve de motivación al acto administrativo siempre y cuando obre en el expediente administrativo y el interesado tenga acceso a su contenido, como ocurre en el caso que nos ocupa;
Cuarto.-Comenzando con el análisis del primero de los motivos de impugnación opuestos por la parte apelante -que, frente a lo que aduce la Letrada Consistorial, no se circunscriben a los invocados por la parte actora en la instancia, combatiendo explícitamente la recurrente, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quorespecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis-, conviene recordar el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE) -cuya finalidad se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso [por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero y 88/2004, de 10 de mayo y SSTS 11 de marzo de 2015 (casación 1047/2013) y 15 abril 2015 (casación 3429/2012)]-, doctrina que puede ser resumida, con la STC 80/2011, de 6 de junio -que, a su vez, cita la STC 86/2008, de 21 de julio- en los siguientes términos:
"a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 a)].
b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas (...)",precisando al respecto el Tribunal Supremo que la declaración de pertinencia que debe adoptarse por el juzgador en el ejercicio de su función jurisdiccional, de forma precisa y motivada, ha de atender a criterios tales como su proximidad y conexión directa con lo que se decida en el correspondiente pleito; su necesidad y conveniencia, en cuanto que debe ser relevante y decisiva, y no redundante o meramente accesoria; su posibilidad y específica concreción, aludiendo a criterios racionales y lógicos; su procedencia e ineludible práctica, en cuanto a la obligada determinación y a la directa incidencia que para la resolución del litigio pudiera tener el resultado de aquella actividad probatoria; y, en fin, su concreta repercusión en el derecho de defensa de la parte que la formuló y propuso, de suerte que la ausencia de esa actividad probatoria ocasione en dicha parte, de manera real y materialmente efectiva, una objetiva situación de indefensión [ SSTS 8 julio 2011 (recurso 1587/2010), 10 mayo 2012 (casación 5855/2009) y 2 abril 2014 (casación 3065/2011)].
"(...) c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o inejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.
d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas); y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 , y 219/1998, de 16 de noviembre , FJ 3).
e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio, FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2 ; y 77/2007, de 16 de abril , FJ 3).
f) Finalmente, hemos venido señalando también que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero, FJ 4 ; 19/2001, de 29 de enero, FJ 6 ; 73/2001, de 26 de marzo, FJ 4 ; 4/2005, de 17 de enero, FJ 5 ; 308/2005, de 12 de diciembre, FJ 4 ; 42/2007, de 26 de febrero, FJ 5 y 174/2008, de 22 de diciembre , FJ 2)".
Quinto.-En el caso concreto sometido a nuestra consideración fueron propuestos como medios probatorios en el escrito de demanda, por lo que aquí interesa, la documental consistente en el requerimiento al Ayuntamiento demandado para la aportación de las mediciones acústicas realizadas en el expediente y prueba pericial cuya aportación en un momento posterior se anunciaba en el escrito rector poniendo de manifiesto que se había encargado a un ingeniero técnico de telecomunicaciones la realización de una serie de mediciones en la terraza del local para confirmar que el nivel de ruidos producidos al exterior y con el fin de acreditar el cumplimiento de la normativa vigente en la materia y que la medición de ruidos iba a realizarse en la semana del 20 al 25 de marzo de 2023, estando pendiente la parte de la emisión del correspondiente informe para su inmediata aportación a los autos, lo que se justificaba aportando, como documento núm. 2, escrito del perito fechado el 13 de marzo de 2023 poniendo de manifiesto que había recibido el encargo de medición acústica y las fechas en las que dicha medición se encontraba programada.
Los referidos medios probatorios fueron denegados por Auto de 28 de abril de 2023, sobre la consideración de que la documental aludida resultaba impertinente, al no constar la existencia del documento que se solicitaba, en tanto que, respecto a la prueba pericial, no había justificado la parte proponente la imposibilidad de su aportación con el escrito de demanda, razonamientos en los que se profundiza en el posterior Auto de 11 de octubre de 2023, desestimatorio del recurso de reposición formalizado contra el de 28 de abril por la parte actora, en el que se destaca que la recurrente tenía conocimiento de la deficiencia referida a la limitación de ruido desde el primer requerimiento de subsanación de fecha 28 de abril de 2021, casi dos años antes de la presentación del escrito de demanda, lo que constituye tiempo suficiente para realizar cualquier comprobación previa referida al nivel de ruido, necesaria para decidir sobre la presentación de una demanda y para realizar concretamente la pericial propuesta.
Sexto.-Pues bien, siendo inadmisibles, además de cualquier actividad prohibida por la Ley, aquellos medios probatorios que resulten impertinentes, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, o inútiles, por tratarse de pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, conforme a los conceptos legales de inutilidad e impertinencia que ofrece el artículo 283 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (aplicable supletoriamente en este ámbito jurisdiccional específico, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, además de la remisión que, en materia de práctica de prueba, se contiene en el artículo 60.4 de la Ley jurisdiccional), entendemos que asistía razón a la juzgadora de instancia en cuanto a los motivos que determinaron la inadmisión de los dos medios probatorios a que se refiere la queja que estamos examinando.
En primer lugar, resultaba por completo inútil, por no contribuir al esclarecimiento de hechos controvertidos relevantes, requerir a la Administración la aportación a los autos de unas mediciones que la propia parte aseveraba inexistentes en su escrito de demanda, lo que conduciría a valorar, precisamente, la incidencia de la omisión de esas concretas mediciones en el expediente al que puso término el acto administrativo impugnado pero no puede justificar la admisión de una documental como la propuesta por la actora.
En segundo lugar y respecto de la pericial de parte, claramente establece el artículo 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que los dictámenes elaborados por peritos designados por las partes y que se estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos deben aportarse con la demanda o con la contestación, puntualizando el apartado tercero del referido precepto legal que "Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen",situación de hecho que, extrapolada al caso concreto sometido a nuestra consideración, claramente no concurría, habida cuenta que la recurrente y aquí apelante tuvo conocimiento de que la causa determinante de la declaración de ineficacia contra la cual fue entablado el recurso contencioso administrativo, de fecha 24 de octubre de 2022, fue el incumplimiento de los niveles de emisión de ruido -que era, precisamente, el objeto de la pericial propuesta- desde el momento mismo en que le fue notificado dicho acto administrativo, habiendo transcurrido entre la aludida notificación y la fecha en que la demanda fue formalizada un lapso temporal más que suficiente para la emisión del dictamen pericial, por más que la pericia exigiera operaciones previas de medición y que tales actuaciones tuvieran que efectuarse en las concretas condiciones meteorológicas y de afluencia de usuarios a que hace mención la apelante.
De hecho, desde que figura efectuado el encargo (13 de marzo de 2023) hasta la aportación a los autos de la pericial en cuestión por la parte proponente (4 de abril de 2023) no transcurrió ni tan siquiera un mes, obedeciendo la dilación a que el aludido encargo, según resulta del documento núm. 2 de los aportados con la demanda, fue verificado tan solo dos días antes de aquel en que fue presentado en la instancia el escrito rector (15 de marzo de 2023), de modo que la falta de aportación del dictamen pericial de parte con el escrito de demanda obedeció a la propia negligencia de la actora por la innecesaria demora en la encomienda del informe técnico o dictamen al perito.
Séptimo.-En lo que concierne al defecto formal consistente en la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada que, denunciada en la instancia, fue desechado como vicio invalidante por la Sentencia recurrida, cabe comenzar constatando cómo existe una obligación legal de motivar las resoluciones administrativas, pues el artículo 35.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas incluye, con carácter general, entre los requisitos de los actos administrativos el de motivación, con "sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho",tratándose de actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos y de los resolutorios de recursos administrativos (en el mismo sentido artículo 88.3 del referido Cuerpo legal y artículos 54.1 y 89.3 de la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).
En principio y como destaca la STC 72/1986, de 2 de junio "es necesario decir que no es doctrina de este Tribunal imputar en todo caso indefensión a los actos administrativos no sancionadores por causa de inmotivación de los mismos, dada su naturaleza y la exigencia de operatividad y eficacia propios de aquéllos, hasta el punto de predicarse de los mismos una presunción de legitimidad. Lo que sí se ha exigido, y así la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 26/1981, de 17 de julio , es que la Administración en los supuestos de actos o disposiciones limitativos de derechos fundamentales reconocidos en la C.E. debe justificarlos suficientemente y «explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó» el derecho cuestionado".
Por su parte el Tribunal Supremo, en reiterada doctrina jurisprudencial, ha puesto de manifiesto que, con carácter general, la motivación de los actos administrativos precisa de una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos, aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa, al ser el conocimiento de los mismos la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 de la Constitución [ SSTS 5 abril 2017 (casación 1717/2015), 18 junio 2018 (casación 1161/2016) y 31 enero 2019 (casación 1306/2016), entre otras muchas].
El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, previsto en el artículo 35.1 de la Ley 39/2015 se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la severa consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado, prevista en el artículo 48.2 de la citada Ley.
Ahora bien, como puntualiza la STS 5 abril 2017 citada "esta ausencia de motivación puede ser un vicio invalidante, como hemos señalado, o bien una mera irregularidad, en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Dicho de otra forma, debe atenderse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido, o no, la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa"lo que, proyectado al caso concreto de las resoluciones administrativas denegatorias de autorizaciones o licencias, se traduce en el conocimiento suficiente por parte del interesado de las razones por las que se rechaza su solicitud, haciéndose explícita la razón de la denegación.
En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial estima la Sala que la motivación que contiene la resolución impugnada -por remisión a la contenida en el informe técnico desfavorable que en la misma se cita (motivación in alliundeque, tradicionalmente autorizada por la doctrina jurisprudencial, es posibilidad que contempla ahora el artículo 88.6 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)- posibilita a la interesada un perfecto conocimiento de las razones tomadas en consideración por la Administración apelada para adoptar semejante decisión, por cuanto contiene una específica mención a las circunstancias fácticas y jurídicas que justifican en el caso concreto la declaración de ineficacia, sustentada en la falta de subsanación de las deficiencias detectadas que en la misma se hacen constar.
Octavo.-La siguiente cuestión que debemos abordar no es otra que la concerniente a la denunciada extemporaneidad de las actuaciones de verificación o control efectuadas por la Administración municipal y acuerdo de ineficacia sustentado en el resultado de dichas actuaciones.
Debemos notar al respecto que, cualesquiera que fuera el plazo transcurrido desde que fuera presentada en el registro del órgano competente la declaración responsable y con independencia de las responsabilidades -en su caso- que resultaren exigibles por el exceso que haya podido cometerse por la Administración en la cumplimentación de los trámites que correspondan respecto a los plazos que, al efecto, contempla la normativa en cada caso aplicable, el mero incumplimiento de plazos no es determinante de nulidad de pleno derecho, por no estar incluido en ninguno de los supuestos que, con carácter tasado o taxativo, contempla el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( artículo 62 de la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre) ni constituye tampoco vicio determinante de la anulabilidad del acto administrativo si no se constata que el acto extemporáneo ha generado una situación subsumible en la que contempla el apartado tercero del artículo 48 del mismo Cuerpo legal, de conformidad con el cual "La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo",situación que claramente no tiene lugar en supuestos como el aquí examinado en los que, supuesta la imposibilidad de entenderse adquirido derecho o facultad de ninguna clase por el mecanismo del silencio administrativo [por todas Sentencia de esta misma Sala y Sección de 28 de junio de 2021 (apelación 157/2020)], el único efecto que conlleva el incumplimiento del plazo no es otro que el de permitir al interesado que continúe en el ejercicio de la actividad a que se refiere la declaración responsable sin exclusión, en modo alguno, de las facultades de comprobación, control e inspección que siempre ostenta la Administración municipal y en tanto no se acuerde, como aquí acontece, la ineficacia de la misma, tal y como hemos tenido ocasión de poner de manifiesto, por citar alguna, en nuestras Sentencias de 31 de enero de 2022 (apelación 51/2021) y de 11 de mayo de 2023 (apelación 809/2022).
En tal sentido se ha pronunciado, asimismo, el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de marzo de 2023 (cas. 8658/2021) que, tras destacar que el régimen de la comunicación previa y la declaración responsable que introdujo el artículo 71 bis de la ya derogada Ley 30/1992 -ahora reproducido casi literalmente en el actual artículo 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas- tiene la peculiaridad de que, a diferencia de las clásicas licencias o autorizaciones, no requiere un previo acto de la Administración competente tras una previa comprobación de que se reúnen las condiciones para el ejercicio del derecho o actividad, pone de manifiesto que "(...) la declaración responsable y la comunicación previa constituyen un tertium genus entre el régimen de licencia previa y la libre prestación de servicios sin requisito alguno, porque en tanto que en aquellas hasta que no se obtiene la autorización administrativa (licencia o autorización) no se puede ejercer el derecho o la actividad, y en las segundas el ejercicio no requiere formalidad alguna; en el régimen de declaración responsable o comunicación previa el ejercicio de la actividad está condicionada a que el ciudadano ponga en conocimiento de la Administración, de manera preceptiva, no solo esa intención de ejercitar el derecho o iniciar la actividad, sino que está en condiciones de ejercerlo porque reúne las exigencias que impone la normativa sectorial que regula esos derechos o actividad, estando en posesión de la documentación que lo acredita que no es necesario que entregue a la Administración con la comunicación, pero sí que la pone a su disposición",puntualizando que "(...) en ese sistema intermedio no existe acto concreto de la Administración, ni presunto ni, por supuesto, expreso, sino solo un acto de los particulares interesados en el ejercicio del derecho o la actividad. En tales supuestos, el derecho a ese ejercicio surge directamente de la norma que la regula, la cual prescinde del acto autorizatorio previo",todo ello sin perjuicio de que el propio legislador confiera a la Administración la potestad de control e inspección potestades que son consustanciales a los actos autorizatorios de actividades, a las que se añaden las potestades de comprobación a que hace asimismo mención el artículo 69 -es decir, las de "confirmar la veracidad o exactitud de algo" (Diccionario de la Lengua), confirmación que no puede sino hacer referencia a la potestad de la Administración de poder "corroborar la verdad" de la declaración responsable o de la comunicación previa- por lo que se trata, en suma, de que la Administración pueda, a posteriori, constatar que el contenido de dichos actos de parte son fiel reflejo de lo que se ha comunicado y que el ciudadano ha comenzado el ejercicio del derecho o actividad cumpliendo todas las exigencias que impone la normativa sectorial.
Así las cosas, continúa argumentando el Alto Tribunal en la Sentencia citada que "Llegados a ese punto, lo que se sostiene implícitamente por la Sala territorial en la sentencia que se revisa, es que esa potestad de control por la Administración no es indefinida, sino que está sometida a plazo. Y en esa tesitura lo que se razona es que, ante el silencio del Legislador sobre dicho plazo, debe asimilarse al acto presunto y dicho plazo, conforme al actúa artículo 21-2º de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , debe ser el de tres meses. Y para aplicar la analogía se justifica en que se vería afectada de otra forma el principio de seguridad jurídica, de donde llega a la conclusión de que en el caso de autos lo procedente habría sido acudir a la revisión de oficio.
Este Tribunal no puede compartir dicha interpretación. En primer lugar, porque desde el punto de vista estrictamente jurídico-administrativo, es evidente que, si no existe acto alguno de la Administración, tan siquiera un pretendido acto presunto, es indudable que no puede hablarse de una firmeza que requiriese acudir al procedimiento de revisión de oficio. Cuando existe un acto concediendo la licencia o la autorización, si dicho acto está viciado puede acudirse al procedimiento de revisión de oficio, en su caso. Pero ese esquema no puede aplicarse al régimen de la declaración responsable porque no haya acto.
En segundo lugar, porque es indudable que las potestades de control e inspección han de poder ejercitarse durante todo el tiempo en que dure el ejercicio de la actividad, de donde cabría concluir que, si en esa exigua regulación de estos actos de comunicación anticipada se hace referencia conjunta también a las potestades de comprobación, no hay razón alguna para, en una mera interpretación literal del artículo 69 haya de someterse la misma a un plazo que nunca impone el Legislador.
Pero es que, además de los expuesto, no puede perderse de vista que con estos instrumentos lo que se pretende es, a la vez que se facilita la libre prestación de servicios, que impone la norma comunitaria y nuestra legislación que la traspone, se establezca una gestión compartida entre la Administración y los ciudadanos, dando intervención a estos en la gestión de los servicios (el ejemplo más significativo es la gestión de los tributos en que es el propio ciudadano y obligado al pago el que ha de realizar las correspondientes liquidaciones), es indudable que le es exigible al ciudadano la buena fe que en dichas declaraciones anticipadas de que cumplen las condiciones que la normativa impone para el ejercicio de los derechos o actividades, declaración que es la que esa normativa impone para hacer efectivo ese ejercicio. Pero precisamente por ese actuar responsable, es por lo que la Administración, a la que el Legislador impone aceptar la eficacia de la simple manifestación del ciudadano, esté habilitada para que, en cualquier momento pueda comprobar la veracidad de tales manifestaciones. Es más, de esa comprobación se generarán los efectos que fuesen procedentes en cuanto a la certeza o no de lo declarado.
Esas conclusiones son las que subyacen en los razonamientos que se hacen en nuestra sentencia 1165/2022, de 20 de septiembre, dictada en el recurso de casación 7031/2021 (ECLI:ES:TS:2022:3360 ) para concluir como doctrina jurisprudencial que como en estos supuestos "no existe ya, propiamente, un procedimiento sometido al régimen de autorización (esto es, un procedimiento que deba iniciarse con una solicitud del interesado y deba finalizar con una resolución favorable de la Administración), por haber sido sustituido normativamente por el régimen de la declaración responsable y la comunicación previa, lógico será concluir que existe una dificultad conceptual -más bien, imposibilidad- para aplicar directamente a la comunicación previa las causas de suspensión del plazo para resolver, que están previstas para aquellos procedimientos. De aquí que proceda dar respuesta a la concreta cuestión de interés casacional suscitada señalando que no cabe aplicar a las comunicaciones previas a que se refiere el artículo 69.2 de la Ley 39/2015 la causa de suspensión del plazo máximo para resolver prevista en el artículo 22.1.g) de la misma ley ."
Es más, si debiera entenderse que era necesaria la actuación administrativa antes de proceder al inicio de la actividad cuando se someta a la comunicación previa o declaración responsable, nos encontraríamos con un régimen de autorización, como se razona en el fundamento 39 de la Directiva de Servicios, porque dicha "decisión implícita derivada", equivale a una previa autorización, con los efectos que ello comporta".
En base a tales razonamientos concluye el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de marzo de 2023 que "(...) las potestades de comprobación en una declaración responsable o comunicación previa, conforme a la normativa general en vigor, no está sujeta a plazo alguno y puede realizarse durante todo el tiempo de ejercicio del derecho o de la actividad a que se refieren dichos actos del ciudadano".
Noveno.-Cuestión netamente distinta es la pertinencia de acordar la ineficacia de la declaración responsable por las circunstancias expuestas en la resolución administrativa impugnada, a cuyo efecto conviene destacar que, según consta en el expediente administrativo cuya copia en formato digital obra en los autos elevados a esta Sala, en la inspección verificada en fecha 5 de abril de 2021 se realizó, en orden a la comprobación de las condiciones medio ambientales de la actividad, una medición de la distancia del borde de la terraza al hueco de uso residencial más cercano, de la que resultó que la distancia entre uno y otro punto era de 17,60 metros (folio 61 del expediente), siendo emitido el siguiente día 9 de abril informe técnico por el Director General de Sostenibilidad y Control Ambiental en el que se ponía de manifiesto que "De acuerdo con la documentación presentada, el aforo de la terraza es de 97 personas y la distancia mínima del perímetro de la terraza a los receptores de edificios de uso residencial es de 17,60 metros. Conforme con el informe de Impacto Acústico para las terrazas en suelo de titularidad privada, realizado por el Departamento de Control Acústico, de fecha 05/02/2021, la distancia que existe entre el límite de la terraza y los receptores más próximos no garantiza que el nivel de inmisión a esos potenciales receptores no supere el valor de 50 dBA, valor de referencia considerado como límite de molestia" (folio 62).
El contenido de dicho informe es reproducido en el requerimiento de subsanación de deficiencias notificado a La Artesana de los Olmos, S.L. el 19 de mayo de 2021 (folio 68), presentándose entre otros documentos que no afectan a las cuestiones aquí suscitadas, escrito en el que se ponía de manifiesto que, al objeto de dar cumplimiento a la prevenido en la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica, iba a modificarse la ocupación de la terraza solicitada, reduciendo su aforo a 76 y limitando el ejercicio de la actividad en la terraza al horario diurno, con lo que no se superaría el valor recomendado de 50 dBA considerado como valor límite de molestia, adjuntando planos justificativos y gráfico acorde con lo recomendado por el Excmo. Ayuntamiento (folios 152 al 155 del expediente).
El 15 de junio de 2022 se realiza nueva visita de inspección, constatándose una configuración de mesas y sillas de la terraza para un aforo de 98 personas (folio 242) y emitiéndose el siguiente día 17 nuevo informe técnico por el Director General de Sostenibilidad y Control Ambiental en el que se indica que "En la visita realizada, se constató que la terraza no presentaba la configuración propuesta en la nueva documentación presentada por el titular de fecha 22/06/2021 (en el escrito presentado figura por error, 22 de junio de 2014), apreciándose realmente una configuración de mesas y sillas de la terraza que permitía un aforo de 98 personas. En dichas circunstancias y conforme con el informe de Impacto Acústico para las terrazas en suelo de titularidad privada, realizado por el Departamento de Control Acústico, de fecha 05/02/2021, la distancia que existe entre el límite de la terraza y los receptores más próximos no garantiza que el nivel de inmisión a esos potenciales receptores no supere el valor de 50 dBA, valor de referencia considerado como límite de molestia" (folio 244).
En los aludidos informes de 9 de abril de 2021 y 17 de junio de 2022 se sustenta el emitido por el técnico de la Agencia de Actividades el 8 de septiembre de 2022 (folio 246) que, a su vez, cita y reproduce la resolución administrativa impugnada en la instancia como causa justificativa del acuerdo de ineficacia de la declaración responsable.
Décimo.-Así las cosas, asiste razón a la entidad actora en cuanto a la falta de justificación de la concurrencia de la causa determinante de la declaración de ineficacia (incumplimiento de la normativa aplicable en materia de inmisiones sonoras), por cuanto no consta, en absoluto, realizada en ninguna de las visitas de comprobación o inspección una medición de los ruidos que provocaba el funcionamiento de la terraza, limitándose los informes técnicos a concluir, con apoyo en un informe anterior (cuyo contenido no se reproduce y que no fue aportado al expediente ni notificado a la interesada) que, a la vista de la distancia existente entre el límite de la terraza y los receptores más próximos, no se garantizaba que el nivel de inmisión a esos potenciales receptores no superase el valor de referencia considerado como límite de molestia (50 dBA).
Esa falta de aportación en la vía administrativa previa y ulterior proceso judicial del mentado informe de Impacto Acústico para las terrazas en suelo de titularidad privada, realizado por el Departamento de Control Acústico el 5 de febrero 2021 priva a la parte y al Juez sentenciador -y, por ende, a este Tribunal- de conocer las razones de ciencia ofrecidas para alcanzar semejante conclusión, metodología utilizada para los cálculos y otros elementos que resultan esenciales, en cuya ausencia no entendemos admisible aceptar apriorísticamente que la "ratio" ofrecida en el informe en cuestión entre distancia de la terraza a los receptores más próximos y nivel de aforo resulta válida en el caso concreto, sin haberse realizado mediciones del ruido en la terraza objeto de la declaración responsable y sin tomar en consideración, además, la documentación presentada por la interesada en el trámite de subsanación de deficiencias, pues si el control horario y de aforo que se ponían de manifiesto en dicho escrito subsanaban esa posible -que no constatada- infracción de la normativa aplicable en materia de inmisiones sonoras lo que debía verificarse por la Administración no es sino garantizar que la actuación se ajustaba al aforo y horario propuestos, con adopción de las medidas correctoras y/o sancionadoras pertinentes.
Undécimo.-Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto y, con revocación de la Sentencia apelada, la estimación del recurso contencioso administrativo al que dicha resolución judicial puso término, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada ni a las de la primera instancia, que no fueron impuestas a ninguno de los litigantes en la Sentencia apelada, en pronunciamiento accesorio aquí no combatido.
Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
