Sentencia Contencioso-Administrativo 136/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 105/2024 de 21 de julio del 2025

PRIMERO.- Objeto de impugnación, resolución desestimatoria de la reclamación de la responsabilidad patrimonial y argumentos jurídicos de la demanda.

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Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, la desestimación por silencio administrativo por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por las ahora recurrentes, por el fallecimiento de Don Mariano el 11 de noviembre de 2022 por el carcinoma urotelial de vejiga y como causa inicial o fundamental, un adenocarcinoma de próstata Gleason 9 en estadio IV, todo ello conforme al certificado médico emitido por Dña. Adela, que se aporta como documento cuatro, ya que se alega conforme a lo que consta en la historia clínica, que se le diagnóstico en el 2008 un carcinoma de vejiga, del que sufrió dos recaídas, en diciembre de 2014 y en febrero de 2018 y siendo revisado en agosto de 2020 sin evidencia de recaída, pero un mes después de haber sido revisado es cuando se le diagnostica un adenocarcinoma de próstata estadio IV.

A partir de que acude al Servicio de Urgencias del HUBU el día 5 de septiembre de 2022 y 12 de septiembre se practicó estudio RMN en el que se objetivó la afectación tumoral extra vertebral epidural de D7 a D10 ingresando en el Servicio de Oncología Médica por compresión medular.

Se inició tratamiento radioterápico, hasta el 16 de septiembre, que resultó ineficaz clínicamente, siendo trasladado el día 23 de ese mismo mes y año al Hospital San Juan de Dios para tratamiento rehabilitador, siendo su empeoramiento progresivo, falleciendo el día 11 de noviembre de 2022.

Al tiempo del fallecimiento, D. Mariano convivía con su madre, que dependía económicamente del fallecido y con su hermana Dña. Rosana, así como dejó otra hermana, Dña. Inmaculada, siendo todas ellas las recurrentes.

Y se invoca como argumentos jurídicos para justificar la presente reclamación, la obligación de la medios y lex artis, considerando que en este caso concurren todos los requisitos para la declaración de responsabilidad extracontractual de la Administración, al considerar que la asistencia sanitaria prestada al fallecido, pariente de las actoras, fue incorrecta, poco diligente e inadecuada a la lex artis, dado que el error en el diagnóstico, ha propiciado un tratamiento equivocado, provocando la evolución tórpida del paciente hasta su fallecimiento.

De un lado, la causa intermedia de la muerte, esto es, el carcinoma urotelial de vejiga y sus posteriores recidivas, fueron tratados siempre de manera aislada, y no como posible síntoma o consecuencia de otra enfermedad que pudo ser preexistente o coetánea, el adenocarcinoma de próstata que, siendo la causa inicial o fundamental del fallecimiento, no fue diagnosticado hasta un momento tan tardío que su estadio resultó terminal.

Es cierto que ambas patologías son cánceres diferentes, sin una relación causal directa. Sin embargo, un cáncer de próstata avanzado puede invadir, por diseminación, estructuras vecinas, como la vejiga, lo que complicaría el cuadro clínico, aunque no pueda considerarse una causa directa del carcinoma urotelial. Pero este último, o sus recidivas, sí podrían ser un síntoma de que el cáncer de vejiga coexistía con un cáncer más avanzado que el que se venía tratando.

Pero, es más, habida cuenta de que ya era un paciente oncológico, y que presentaba otros factores de riesgo, como la edad, la diabetes y la hiperplasia prostática, existía la posibilidad cierta de que un seguimiento más exhaustivo del PSA y controles prostáticos más concienzudos y siempre previos al año 2020 que hubieran sido suficientes para detectar el cáncer de próstata en un estadio más temprano, dado que el paciente que ya era oncológico desde 2008, presentaba síntomas en la próstata desde 2014.

Ya que en la cistoscopia de 2014 se menciona que la próstata estaba algo protuyente y parcialmente oclusiva, debido a un pequeño lóbulo medio, lo que sugería una hiperplasia prostática que, entonces, se consideró benigna. No obstante, en junio de 2018 se objetivó que la próstata, aun dentro de los límites normales, se encontraba en límites superiores, igual que el resultado del PSA, que fue de 3,58 ng/ml, un valor dentro del rango de referencia, pero en el límite superior para su edad. Ya en febrero de 2019, se describió un adenoma prostático de volumen I, que no se consideró sospechoso. Y en septiembre del mismo año, la próstata mantenía características de hiperplasia que se siguió considerando benigna. Y, sin embargo, un año más tarde, en septiembre de 2020, el PSA era ya de 141 ng/ml, indicando una enfermedad metastásica que fue obviada durante largo tiempo.

Hay que concluir que un seguimiento más cercano del PSA en los años siguientes a junio de 2018 podría haber ayudado a detectar un incremento acelerado del marcador, ya que, en septiembre de 2020, el PSA era de 141 ng/ml, indicando una enfermedad metastásica. Dado que no se registran controles de PSA entre 2019 y 2020, es posible que el cáncer haya progresado de manera silenciosa, incluso con anterioridad a 2018, puesto que tampoco se consideró necesario controlar dicho marcador, que desde el primer control que obra en el evolutivo, se encontraba ya en límites superiores.

Que en el caso que nos ocupa, habiéndose diagnosticado en septiembre de 2020 un adenocarcinoma de próstata Gleason 9 en estadio IV, esto es, metastásico, resulta evidente que el diagnóstico tardío permitió la progresión silenciosa del tumor, reduciéndose drásticamente no solo la esperanza de vida, sino la posibilidad de practicar tratamientos quirúrgicos y medicamentosos para controlar o curar la enfermedad, que fue tardíamente diagnosticada al no llevarse un control urológico más concienzudo, prescindiendo de exámenes físicos y análisis químicos, a pesar de hallazgos que se remontaban a 2014 y que no fueron tomados con la suficiente consideración a pesar de que el paciente presentaba comorbilidad.

Y, además, ha existido un inadecuado manejo terapéutico, con una clara falta de cuidados médico-sanitarios exigibles, sin agotar todos los esfuerzos terapéuticos posibles y con suspensión de los ya iniciados, derivando al paciente a un centro especializado en terminales, con resultado de empeoramiento clínico progresivo hasta su fallecimiento.

Por lo que resultaba exigible al hospital la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales y frente a ello se acordó suspender el tratamiento quimioterápico activo, supeditándolo a una hipotética mejoría funcional post rehabilitación.

Y en cuanto al daño efectivo, individualizado y evaluable, se concreta en la demanda el perjuicio personal que se reclama para cada una de las recurrentes conforme a la Resolución de 18 de enero de 2024 y del Real Decreto 907/2022, justificándose porque dichas cantidades son superiores a las que se reclamaron en la vía administrativa sin que ello implique una desviación procesal.

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SEGUNDO.- Argumentos jurídicos de las contestaciones a la demanda.

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Por la Administración demandada y por la Compañía de Seguros codemandada, se rebaten los argumentos esgrimidos en la demanda, ya que se invoca, tras recoger los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, en primer lugar, por la Administración demandada, se invoca que en este caso a la vista del informe de la Inspección médica y sus conclusiones, donde se indica que no ha existido mala praxis y que en todo momento se han realizado de forma correcta y exhaustiva, los controles y actuaciones terapéuticas precisas, por lo que tras reproducir dicho informe, se alega que ni siquiera se ha planteado por la parte recurrente una supuesta pérdida de oportunidad, ya que el adenocarcinoma de próstata no puede imputarse a un funcionamiento incorrecto de la Administración.

Y además se impugna el importe de la indemnización, puesto que ahora se reclama el importe de 150.234,67 euros, difiriendo claramente de la cantidad pedida en vía administrativa de 129.405,19 euros , cuando además se considera que la Administración actúo conforme a la lex artis y de tener alguna responsabilidad quedaría en todo caso limitada a la perdida de oportunidad sufrida por el paciente, por lo que subsidiariamente se invoca que de existir alguna responsabilidad, al montante de la indemnización solicitada de contrario deberá aplicarse el porcentaje, si se entiende que existe, de perdida de oportunidad que se determine al efecto y además se opone a la valoración de unos conceptos que no han sido probados, tales como el perjuicio excepcional causado a los familiares, por importe de 20.829,48 euros, por cuidado y atención a Don Mariano, cuando estuvo hospitalizo en el Hospital San Juan de Dios, desde el 23 de septiembre de 2022 hasta el momento del fallecimiento, siendo una cantidad no pedida en vía administrativa.

Y por la entidad aseguradora igualmente se opone a la demanda, tras recoger en los hechos de su contestación, lo que obra en la historia clínica de Don Mariano y los informes de los facultativos y tras constatar los limites indemnizatorios por víctima y la franquicia aplicable en base a la póliza de seguros suscrita con la Administración demandada, así como precisar los presupuestos de las responsabilidad patrimonial, se alega la ausencia de nexo causal, entre la asistencia sanitaria prestada al Sr. Mariano y los daños que se reclaman, así como la ausencia de antijuridicidad del daño.

Ya que se discrepa de los hechos por los que se formula la reclamación puesto que a la vista de su historia clínica, informes y demás documentación obrante en el expediente administrativo, resulta concluyente que la asistencia sanitaria prestada ha sido ajustada a la lex artis ad hoc, poniendo a disposición del paciente todos los medios disponibles y una vez apreciada la evolución de la enfermedad, no siendo efectivas las líneas de tratamiento pautadas y apreciándose un deterioro general, adecuadamente, se decide derivarle a paliativos, tratando de buscar el bienestar del paciente. El fallecimiento del Sr. Mariano se produce por su propia patología, no por un retraso de diagnóstico, ni por la asistencia sanitaria prestada, como resulta de los datos de la historia clínica que se destacan en la contestación a la demanda, de lo que se considera que dicha asistencia sanitaria prestada se ajustó a la lex artis. El diagnóstico, tratamiento y seguimiento del tumor de vejiga se ajustó a las recomendaciones de la Guías Clínicas, se actuó correctamente, apreciándose recidivas que fueron debidamente tratadas, llevándose a cabo un seguimiento exhaustivo, con pruebas de imagen como UroTAC y ecografías, así como exploración física del paciente.

Tras apreciarse en diciembre 2017 la captación prostática, el paciente estuvo sometido a un riguroso seguimiento, realizándose en enero 2018 estudio de la determinación del antígeno específico prostático que fue de 2,53 ng/ml, así como el tacto rectal en marzo 2018 que se describió como no sospechoso. Posteriormente, en junio 2018 se realizó ecografía del aparato urinario apreciándose valores dentro de la normalidad, indicándose "próstata de 3 x 3,8 x 3,7 cm un volumen de 22 ml". Así mismo se repitió la determinación del PSA siendo de 3,58 ng/ml, por lo que los resultados de las diferentes pruebas estaban dentro de los rangos normales.

En consulta de urología de septiembre 2019 se realiza nuevo Tacto Rectal objetivando el adenoma prostático ya conocido que se describe como no sospechoso. Pautándose revisión en 6 meses, si bien, debido al COVID no se realizó prueba de imagen, realizándose consulta telefónica en abril 2020 y en UroTAC realizado en junio 2020 se objetivó hidronefrosis debido a probables metástasis ganglionares, siendo diagnosticado, finalmente, de adenocarcinoma de próstata muy agresivo Grado 5.

Se aprecia claramente, un riguroso seguimiento de las patologías que presentaba el Sr. Mariano, realizando controles periódicos tanto con pruebas de imagen, como exploración física, todo ello conforme a protocolos y las recomendaciones de las guías clínicas.

Una vez diagnosticado el adenocarcinoma de próstata, se somete a Comité de Tumores indicándose tratamiento sistémico para lo que se derivó a Oncología Médica, donde se pauta, adecuadamente, tratamiento con Docetaxel y los posteriores tratamientos que se reseñan y de todo lo cual se lleva a la conclusión de que el tratamiento pautado a D. Mariano, una vez diagnosticado el cáncer de próstata, en todo momento, se ajustó a la lex artis ad hoc, protocolos y las recomendaciones de las guías clínicas. Llegando a pautarse tres líneas de tratamiento para cáncer resistente a la castración, que no fueron efectivas y ante el deterioro general del paciente, debidamente, se dejaron de aplicar tratamientos antitumorales, para aplicar tratamiento paliativo, como se refiere por la Inspección Médica y resulta de los informes del Jefe del Servicio de Oncología y de Urología, por lo que se considera que no ha existido pérdida de oportunidad terapéutica y que la asistencia se ajustó a la lex artis ad hoc, que la obligación de la Administración es una obligación de medios y no de resultados y que los reproches asistenciales que se realizan en la demanda parten exclusivamente de un resultado final, lo que vulnera la doctrina del Tribunal Supremo al efecto, ya que resulta inadecuado juzgar la actuación médica realizada en el pasado, desde una perspectiva del caso a posteriori, cuando el diagnóstico ha sido ya confirmado, ya que la medicina no es una ciencia exacta que pueda garantizar un resultado.

Y en cuanto a la impugnación de la cuantía se recuerda el contenido de la Póliza de Seguros debido a los limites cuantitativos por los que podría responder la Compañía de Seguros, mostrando además su disconformidad con las cantidades reclamadas, por los conceptos que se detallan al efecto, al no estar acreditada la convivencia, ni la dependencia económica, ni ser procedente el perjuicio excepcional reclamado.

Por lo que la indemnización que pudiera corresponder debería de ajustarse a lo indicado en el informe aportado como documento nº2 realizado por la Perito Sra. Nuria, en función de los porcentajes que se recogen por pérdida de oportunidad, por lo que el importe correspondiente a cada una de las recurrentes se concreta en la cantidad de 31.023,44€ para la madre de Don Mariano y de 11.825,76€ para cada una de las hermanas recurrentes, sin que en ningún caso sea procedentes los intereses moratorios.

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TERCERO. - Hechos que resultan del expediente administrativo y pruebas practicadas en autos.

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Del expediente administrativo y de las pruebas que se han practicado en el presente recurso se pueden concretar los siguientes hechos que se consideran relevantes a los efectos de la presente resolución:

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1.- Que D. Mariano fue diagnosticado en agosto de 2008 de un carcinoma urotelial de vejiga en el Servicio de Urología del HUBU, evolucionando favorablemente, tras tratamiento quirúrgico, procediéndose a la resección transuretral e instilaciones Endo vesicales, realizándose controles periódicos.

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2.- En septiembre de 2010 se produce una primera recaída local por lo que se realiza una Resección Transuretral de varias neoformaciones papilares de pequeño tamaño repartidas por todas las caras vesicales, instilaciones vesicales y controles periódicos mediante cistoscopia cada tres meses, que se realizan en noviembre de 2011 y agosto de 2012.

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3.- En la cistoscopia efectuada el 9 de agosto de 2012, presenta mínima recidiva de 3 mm, decidiendo nueva cistoscopia en 2 meses y si es conveniente, intervención. Se realizan controles mediante cistoscopía en enero de 2013, septiembre y octubre de 2013

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4.- En diciembre de 2014 nueva resección transuretral por recidiva. La biopsia incluye capa muscular que no muestra alteraciones. Se continúa con quimioterapia intravesical y control mediante cistoscopias.

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5.- Nuevas cistoscopias en abril 2015 y en enero y mayo de 2016, se realiza ecografía de próstata presentando un volumen de 8 ml, así como una nueva cistoscopia en diciembre de 2016.

6.- En diciembre de 2017 se realiza una nueva cistoscopia con el diagnóstico de tumoración vesical no músculo invasiva de alto riesgo y estenosis uretral múltiple, uretra con varias estenosis y vejiga con tumor de 2 cm de diámetro y lesión de 0,5 cm en CA.

En Uro-tac se objetiva captación nodular en LI prostático de 18 x 12 mm, a valorar, completar estudio. En ecografía de mayo de 2016 figura próstata de 8 ml. PSA: 2,53 aglml.

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7.- Con fecha 28 de enero de 2018 se diagnostica como neoformación vesical no músculo invasiva de alto riesgo recidiva y estenosis uretral, el 8 de febrero de 2018 se procede uretrotomía interna y resección transuretral de vejiga por la recidiva tumoral. Siendo dado de alta el 9 de febrero de 2018 con controles evolutivos, que se llevan a cabo en marzo de 2018 con quimioprofilaxis intravesical.

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8.- El 17 de mayo de 2018 se realiza una citología con resultado negativo para células malignas con ligera inflamación aguda. El 1 de junio de 2018 nueva ecografía renal-vejiga, próstata de 3 x 3,8 x 3,7 cm y volumen de 22 ml. Nueva cistoscopia con citologías negativas. Se continúa con quimiohipertermia y controles PSA: 3,58 ng/ml, así como controles de cistoscopía y citología cada 3 meses.

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9.- Se realiza en octubre de 2018 una citología con diagnostico anatomopatológico con resultado negativo para células malignas y cambios uroteliales reactivos. Y una cistoscopía con citologías negativas, con controles en cuatro meses.

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10.- El 20 de febrero de 2019 se realiza una cistoscopía y citología con el mismo diagnóstico y nuevamente controles a los seis meses, por lo que se vuelven a realizar dichas pruebas, el 18 de septiembre del 2019, precisando dilataciones periódicas. Tacto rectal: Adenoma prostático de volumen 1 no sospechoso.

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11.- El 2 de abril de 2020 se realiza una consulta telefónica y se reprograman cistoscopía y citología para octubre de 2020, el 16 de junio de 2020 se realiza Uro-Tac, donde se concluye: Ureterohidronefrosis derecha grado 11/IV, varias lesiones hiperdensas en vejiga que engloban al uréter, en relación con adenopatías/implantes tumorales, que infiltran también a la vesícula seminal ipsilateral. Lesiones similares en cadena iliaca común derecha, cadena iliaca externa bilateral. Y respecto de la próstata heterogénea, ligeramente aumentada de tamaño, con áreas hipercaptantes difusas a correlaciones con PSA y exploración clínica. PSA: 141 ng/ml. TR: Próstata vol. 1 globalmente indurada.

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12.- El 22 de septiembre de 2020 se realiza gammagrafía ósea con resultado de estudio compatible con metástasis óseas múltiples, el 24 de septiembre TC de tórax: Múltiples focos metastásicos en costillas, escápulas y vértebras, destacando el cuerpo vertebral T12.

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13.- El 29 de septiembre de 2020 se procede a la realización de biopsia prostática transrectal ecodirigida, con diagnóstico anatomopatológico de adenocarcinoma prostático grado grupo 5 y acinar de próstata grado combinado de Gleason 9.

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14.- Se presenta el caso en el Comité uro-oncológico, el 15 de octubre de 2020, pasando a control por parte del Servicio de Oncología Médica, iniciándose BAC con respuesta parcial bioquímica, analítica el 23 de octubre de 2020, el resultado de PSA es total 10.30 cociente 39.3, se solicita TC abdomino-pélvico para completar estudio y se inicia la primera línea para enfermedad avanzada con Docetaxel. Resultado TAC de 11 de noviembre de 2020 de imágenes sugestivas de metástasis óseas y ureterohidronefrosis bilateral más acusada derecha provocada probablemente por la neoplasia prostática. Adenopatías en cadenas iliacas de aspecto patológico.

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15.- El 4 de marzo del 2021 consta en la Historia Clínica informe de consulta sucesiva de oncología médica en la que se recoge que tras 6 ciclos de tratamiento con Docataxel, refiere dolor progresivo en las dos últimas semanas, en región lumbar y cadera izquierda. Se realiza analítica: PSA: 48,3; TAC tórax abdomen pelvis: progresión ganglionar retroperitoneal y en cadenas iliacas externas bilaterales y gammagrafía ósea: metástasis óseas múltiples. Y se continua tratamiento indicado en el folio 342 de dicha Historia Anexo I.

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16.-El 19 de marzo de 2021 se realiza una gammagrafía ósea con la conclusión de metástasis óseas múltiples y respuesta heterogénea al tratamiento, informe de alta de oncología médica de 27 de marzo de 2021 con el diagnóstico secundario de primera neoplasia carcinoma urotelial de vejiga T1 G 2, recaída local en septiembre del 2010, en diciembre del 2014 y febrero del 2018, última revisión sin evidencia de recaída en agosto del 2020. portador del gen de hemocromatosis. Como comentario se precisa: En resumen progresión bioquímica clínica a nivel óseo y radiológica ganglionar tras la primera línea de tratamiento en el escenario de la sensibilidad a la castración con Docetaxel por 6 ciclos, habiendo alcanzado respuesta parcial bioquímica con PSA 8.94, ingresa por síncope vasovagal secundario a dolor óseo que se controla con mórfico, desde el punto de vista oncológico el 26 de marzo del 2021 se inicia primera línea de hormonoterapia para carcinoma de próstata resistente a la castración con Enzalutamida...sin incidencias, se administra la cuarta dosis de tratamiento con Zometa y se prevén consultas externas en Oncología Médica.

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17.- Se realizan consultas en el servicio de Urología en mayo de 2021. Y Gammagrafía el 23 de junio de 2021 con la conclusión de múltiples metástasis óseas se observa un aumento de intensidad y extensión de la lesión en cuello femoral derecho debido a un aumento del tamaño de la lesión y se recomienda la valoración de dicha lesión.

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18.- El 20 de agosto del 2021 en el Informe del Servicio de Oncología en el que se recoge el resultado de la nueva gammagrafía ósea, analítica y TAC toraco abdomino pélvico, en el apartado de comentarios se recoge que ante la progresión ósea que se acompaña de importante deterioro del estado general sin elevación del PSA, se sospecha posible desdiferenciación a carcinoma neuroendocrino, iniciando 2ª línea de tratamiento para enfermedad resistente a castración, con Carboplatino-Etoposido.

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19.- El 7 de diciembre de 2021 nuevo TAC torácico abdomino pélvico con respuesta favorable al tratamiento por disminución significativa de la lesión en vesícula seminal izquierda y la adenopatía de la cadena iliaca externa izquierda y aumento discreto de la enfermedad ósea.

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20.- El 24 de enero de 2022 nueva gammagrafía con resultado de múltiples metástasis óseas y progresión de la lesión en D8-D9. Informe de consulta sucesiva del Servicio de Oncología de 7 de abril de 2022 donde se recoge el resultado de las pruebas realizadas y en comentarios que, a la vista de los resultados tras alcanzar respuesta parcial mantenida, se procede a descanso terapéutico. Se realizan consultas en el Servicio de Urología.

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21.- El 22 de junio del 2022 se realiza informe de consulta sucesiva de Oncología Médica ,en el comentario se puede apreciar se ha solicitado TAC para el 9 de septiembre del 2022 y gammagrafía ósea para 7 de julio del 22 y ante los datos evidentes de progresión clínica y bioquímica se inicia la tercera línea de tratamiento sin esperar a pruebas de imagen, se solicita mediante el programa de uso expandido el tratamiento con Talazoparib, en base a mutación del BRCA 2, explicándose las razones por las que se considera la mejor opción.

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22.- Ingresa en el Servicio de Urología procedente de Urgencias por hematuria anemizante el 18 de julio de 2022, con TC y GGO: diseminación metastásica ósea. Informe de Consultas de Oncología al folio 519 y siguientes de la HCI donde se recoge nuevo ingreso el 5 de septiembre de 2022 por cuadro de debilidad en miembro inferior izquierdo que impide deambulación autónoma, que se ha acentuado los últimos días con imposibilidad para la bipedestación. Importante dolor en cintura pelviana, valorado el caso se propone tratamiento paliativo antiálgico con radioterapia externa 3 D en vértebra L5, vértebras sacras con masas de partes blancas con afectación epidural anterior, se explica en qué consiste el tratamiento y posibles efectos secundarios y se firma el consentimiento, se recoge el resultado de la RM columna cervical dorsal y se decide tratamiento con radioterapia externa paliativa en vértebras D7 a D 10 se procede a otro TAC de simulación del 12 de septiembre de 2022.

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23.-El 23 de septiembre de 2022 consta informe del Servicio de Oncología donde se recoge que iniciada la RT paliativa sobre compresión medular a nivel T7-T10 y masa de partes blandas y ante el deterioro funcional y necesidad de rehabilitación se solicita traslado a CCM, desde el punto de vista oncológico y dada la situación funcional del paciente no se le considera candidato a tratamiento activo en el momento actual, supeditado a mejoría funcional post rehabilitación.

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24.- El paciente es ingresado en Hospital de Cuidados Paliativos San Juan de Dios el 23 de septiembre de 2022, donde se inicia tratamiento rehabilitador con mala tolerancia, debiéndose suspender dado el empeoramiento clínico progresivo del paciente produciéndose su fallecimiento el 11 de noviembre de 2022.

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En los presentes autos se han llevado a cabo las pruebas propuestas por las partes, habiéndose practicado la testifical pericial de la Inspectora médica la Doctora Celia y la de los Jefes del Servicio de Urología Doctor Don Horacio y del Servicio de Oncología Don Rafael, así como las pruebas periciales consistentes en el informe del perito a instancias de la parte actora, don Cristobal y a instancias de la Compañía de Seguros demandada, de la doctora doña Nuria, especialista en valoración del daño corporal.

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CUARTO. - Sobre la normativa y jurisprudencia en materia de responsabilidad patrimonial.

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Y planteados en dichos términos el presente recurso, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está desarrollado hoy en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público y por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como lo estaba a la fecha de la reclamación que nos ocupa, en la Ley 30/1992, en sus artículos 139 y siguientes y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Y como es sabido existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, la jurisprudencia ha establecido, como bien saben las partes por la cita de las sentencias que hacen en sus respectivos escritos, una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente",insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

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QUINTO. - Determinación del título de imputación.

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Por lo que como esta Sala también viene declarado reiteradamente en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

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La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

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Centrándon os ya en el supuesto litigioso, la parte recurrente ejercita acción en reclamación de responsabilidad patrimonial en su demanda, basada en la supuesta actuación negligente, por la existencia de un diagnóstico tardío que permitió la progresión silenciosa de un tumor reduciéndose drásticamente no solo la esperanza de vida, sino también la posibilidad de practicar tratamientos quirúrgicos o farmacológicos para poder controlar o curar la enfermedad, considerando que fue tardíamente diagnosticada al no llevarse un control urológico más concienzudo, prescindiendo de exámenes físicos y análisis químicos, pese a los hallazgos que se remontaban al 2014 y que no fueron tomados con la suficiente consideración a pesar de que el paciente presentaba una comorbilidad, por lo que se considera que ha existido una inadecuado manejo terapéutico, con una falta clara de cuidados médicos sanitarios exigibles, sin agotar todos los esfuerzos terapéuticos posibles y con suspensión de los ya iniciados, derivando el paciente a un centro especializado en terminales, resultando un empeoramiento clínico progresivo que culminó en su fallecimiento.

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Por lo que, a la vista de los argumentos de la demanda, resulta claro que nos encontramos ante una responsabilidad en el ámbito sanitario, por lo que como recoge de forma detallada la sentencia de nuestra Sala homónima de este mismo TSJ de su sección 3ª, de 6 de noviembre de 2015, nº 2537/2015 y dictada en el recurso 1004/2013, de la que fue Ponente Don Francisco Javier Pardo Muñoz, en la que se razonaba que:

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008) que " la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución) al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

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Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que " Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial , rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla ".

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Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril, 3 y 13 de julio, 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008, ó 29 de junio de 2010) " que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

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Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

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La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

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Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto ". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

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La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que " Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos", la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario , exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la idoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la "lex artis ad hoc"... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 proveyó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos".

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La STS de 11 de abril de 2014 reitera la negativa a calificar la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario sin más como responsabilidad objetiva: " Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

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Dicho de otro modo, "como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria " ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 ).

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Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

También recientemente el TS en su sentencia 1217/2020, de 28 de septiembre de 2020, dictada en el recurso 123/2020 en su Fundamento de Derecho Tercero ha concluido que:

Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y su concurrencia en el caso de autos. Como se ha expuesto en los fundamentos anteriores, toda la polémica que se suscita en el presente proceso está referida a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas regulada en la actualidad y al momento de los hechos en que se funda la pretensión, en los artículos 32 a 35 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que se complementan en sus facetas procedimentales en los artículos 65 y concurrente de la coetánea a la anterior la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. (...) Reiteradamente ha declarado este Tribunal Supremo que esta responsabilidad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos con carácter de generalidad: 1º que se haya ocasionado a un ciudadano una lesión, entendida como daño antijurídico, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber de soportarlo; 2º que exista una actividad administrativa, entendida como la propia del giro o tráfico de las competencias que tiene atribuidas, que puede manifestarse por una acción o una omisión; 3º una relación causal entre aquel daño y estas prestaciones de servicios; y 4º, que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño. ...".

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En materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

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También es constante la jurisprudencia en cuanto establece que no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la "Lex Artis ad hoc", como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido.

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SEXTO. - Sobre la carga de la prueba en materia de responsabilidad patrimonial.

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Llegados a este punto, también hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ",y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ".

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La Jurisprudencia, en sentencias del TS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005, de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan, ha precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

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Pero una vez acreditado por la parte demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la "lex artis", por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la "lex artis" corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la "lex artis", sentencias del TS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004.

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Aunque de lo anterior podría llegarse a considerar que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

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De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

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Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que, se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

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SÉPTIMO.- Sobre la prueba practicada en el presente recurso, inexistencia de responsabilidad patrimonial.

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Por lo que sentado todo lo anterior y como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

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Y centrándonos ya en el supuesto litigioso, la parte recurrente ejercitaba la acción en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños, perjuicios sufridos por la asistencia sanitaria recibida por el hijo y hermano de las ahora recurrentes, ya que se considera en la demanda que existió un diagnóstico tardío del adenocarcinoma de próstata Gleason 9 en estadio IV que fue diagnosticado en septiembre de 2020 a Don Mariano, ya que dado que el mismo había tenido en el 2008 un carcinoma urotelial de vejiga con tres recaídas locales posteriores, en septiembre del 2010,diciembre del 2014 y febrero del 2008, debería de haberse llevado un seguimiento más concienzudo con mayores controles en cuanto a análisis y pruebas físicas que hubieran permitido un diagnóstico más precoz del cáncer de próstata que le fue diagnosticado en septiembre 2022, además de considerar respecto de este que no se agotaron las posibilidades terapéuticas y que hubo un abandono asistencial del paciente.

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Pero a la vista de la historia clínica y de la prueba practicada en autos, fundamentalmente de las declaraciones del Jefe del Servicio de Oncología, básicamente coincidentes con lo expuesto tanto por la Inspectora médica, como por el Jefe del Servicio de Urología, no podemos compartir las alegaciones realizadas en la demanda y que delimitan el título de imputación de la supuesta responsabilidad patrimonial de la Administración a un diagnóstico tardío y a un abandono terapéutico del paciente, ya que dichas alegaciones parten de la premisa errónea de considerar que ambos carcinomas, el vesical diagnóstico en el 2008 y el adenocarcinoma de próstata que se diagnosticó en junio de 2020 tenían relación, teniendo este causa en el previamente diagnosticado, cuando como resulta de los informes emitidos en autos y de las declaraciones de los Peritos que coinciden en afirmar que ambos tumores no tenían relación alguna, ya que como refirió el Doctor Rafael, que una vez que el tratamiento de la neoplasia de vejiga que fue curativo y hubo revisiones periódicas como consecuencia del primer tumor, en una de esas revisiones se diagnosticó el cáncer de próstata que estaba en fase avanzada, como suelo ocurrir en este tipo de neoplasias cuando son debidas a una mutación germinal por predisposición hereditaria al cáncer, neoplasias que tienen un debut en edades más jóvenes y con una presentación más agresiva en forma metastásica, correspondiendo a partir de ese momento, su seguimiento y tratamiento por el Servicio de Oncología Médica durante 18 meses, tiempo que se encuentra dentro de la tasa de supervivencia prevista para este tipo de neoplasias en los estudios científicos, habiendo sido atendido Don Mariano primero con quimioterapia y cuando progreso se recibió una segunda línea de quimioterapia y posteriormente una tercera línea de tratamiento con tratamientos hormonales de última generación e incluso recibió una cuarta línea de tratamiento dirigido a la mutación que tenía el paciente, que era un acceso expandido del empleo de un tratamiento extraordinario en aquél momento y que lo recibió durante tres meses, por lo que habiendo agotado todas las líneas de tratamiento activo, es por lo que se optó por un tratamiento en la fase final que se produjo a partir de su ingreso en urgencias por compresión medular, con una semana de evolución y por tanto su recuperación era prácticamente imposible, dándosele radioterapia y al no mejorar su situación clínica, se indicó un tratamiento paliativo con rehabilitación, siendo para ello trasladado al Hospital San Juan de Dios, dadas las características del Hospital Universitario de Burgos.

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Así como explico el Doctor Don Rafael, respecto de la mutación genética que padecía Don Mariano, que el mismo no tenía antecedentes familiares que sugirieran la presencia de dicha predisposición genética, pero no obstante ello, dada la enfermedad que presentaba, se decidió hacer una secuenciación de su tumor de próstata, aun cuando no se hacía normalmente en esos casos, posteriormente se hizo un estudio en sangre que determinó que se debía a una mutación desde el nacimiento, procediéndose a un estudio en la familia de Don Mariano con una finalidad preventiva.

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También explico las razones por las que dicho estudio genético no se hizo con respecto del cáncer de vejiga desde el 2008 hasta el 2020, ya que dicho cáncer de vejiga no está relacionado con esa mutación genética y los datos familiares tampoco determinaban dicho estudio, ni siquiera se cumplían posteriormente, salvo lo que resultaba de los criterios americanos, ni siquiera en la actualidad existe en el SACYL un estudio genético para el tumor de próstata, a diferencia de lo que ocurre con otros tumores.

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Que el seguimiento urológico que se siguió fue para evitar las recidivas del tumor de vejiga, aunque permitiera detectar otras patologías, que la prueba de PSA permite la detección precoz del cáncer de próstata, pero que se trata de un cáncer con comportamiento heterogéneo o indolente, dado que es un cáncer que se puede desarrollar en un número muy elevado de varones y no obstante no tener impacto en la supervivencia de los mismos, siendo así que dicho diagnóstico precoz puede no incidir en esa supervivencia y al revés impactar negativamente al someter al paciente a tratamientos oncológicos.

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Y que si se hizo el control del PSA en el Servicio de Urología es porque podía entrar dentro de sus rutinas, pero que el cáncer de vejiga nada tenía que ver con el de próstata, que en Don Mariano no se supo la mutación genética hasta un momento posterior y que si se hubiera conocido podía haber hecho recomendable el control del PSA.

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Y que no tenía sentido la derivación al Servicio de Oncología cuando se diagnosticó el primer cáncer de vejiga, ya que aquél no es un servicio que realice diagnóstico, sino solo el tratamiento y que todo lo acontecido es lo que ocurre con la historia natural de este tipo de enfermedades con mutaciones del BRCA-2.

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Y finalmente respecto de las líneas de tratamiento que le fueron pautadas al paciente, reitero que existieron cuatro líneas de tratamiento, no tres, que el ultimo no era experimental, sino con eficacia demostrada, pero cuando ya ingreso con la compresión medular, se consideró el tratamiento rehabilitador para ver si su mejoría permitía otros tratamientos, pero dada la evolución de la enfermedad era difícil que saliera de dicha situación y que probablemente iba haber un deterioro progresivo y que imagina que así se le explico a la familia y que la decisión fue tomada por el equipo.

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Y a la vista de dichas conclusiones que son coincidentes con lo que resulta de las declaraciones de la Inspectora médica y del Jefe del Servicio de Urología, las mismas no se ven enervadas por lo expuesto por el Doctor Cristobal, autor del informe pericial emitido a instancias de la parte recurrente, primero por que aun cuando el mismo afirmó en el acto de la vista que su especialidad era la de Neuro oncólogo, lo que le permitía la emisión de dicho informe, lo cierto es que en el presente caso estamos ante un adenocarcinoma prostático debido a una mutación genética del BRCA-2, por lo que en principio nada tiene que ver con Neurología, además si se examina el referido informe pericial resulta del mismo que tras recoger parte de lo que aparece en la historia clínica, unas consideraciones médico legales y un apartado referido a la relación de causalidad en el mismo se concluye que existió un inadecuado manejo terapéutico, lo que a todas luces se ve contradicho, no solo por la Historia Clínica donde se recogen todos los tratamientos recibidos por el paciente y que se recogen incluso en el propio informe en la página dos en los hechos, sino que además como aclaró en el acto de la vista el Jefe de Servicio de Oncología cuando se derivó al paciente al Hospital de Cuidados Paliativos no existía ningún tratamiento activo posible para la curación, frente a ello en el informe del Doctor Cristobal en el apartado de consideraciones medicas se recogen los tratamientos del cáncer de próstata y de las metástasis óseas y se termina afirmando con carácter previo a las conclusiones que el paciente en situación oncológica recibió varias líneas terapéuticas y con relativa estabilidad clínica hasta la aparición de la compresión medular y considerando que a partir de este momento en el que se suspendió el tratamiento quimioterápico hasta la mejoría funcional post rehabilitación, se produjo una suspensión inapropiada del esfuerzo terapéutico, lo que en modo alguno cabe compartir a la vista de la Historia Clínica y de las declaraciones del Doctor Rafael, es más en dicha historia se consta y aparece subrayado en el informe del Sr. Cristobal que las suspensión del tratamiento se produjo por la situación funcional del paciente, de hecho, en el acto de la vista el Doctor Rafael manifestó que tras las cuatro líneas de tratamiento recibidas no había tratamiento activo para el paciente.

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Por otro lado si bien el Doctor Cristobal en el acto de la vista que no existieron los debidos controles del paciente, no aparece en absoluto del referido informe dato alguno en el mismo permita afirmar que existió un diagnóstico tardío o un abandono terapéutico del paciente, ya que si bien en el acto de la vista dicho facultativo afirmo que debería de haberse realizado dichos controles y que debería de haberse sometido al paciente a una intervención quirúrgica para eliminar la descompresión medular, sin el abandono del tratamiento de quimioterapia, lo cierto, cabe nuevamente reiterar, es que como resulta de la Historia Clínica y de la declaración del oncólogo Doctor Rafael, es muy difícil compartir dichas afirmaciones primero porque las mismas no tienen en cuenta que se trata de un cáncer de próstata que nada tenía que ver con el cáncer previo de vejiga, que era un cáncer que debuta de forma muy agresiva con enfermedad metastásica en pacientes que tienen la mutación genética que tenía Don Mariano, pero ello no se sabía, se supo a posteriori, por lo que no se puede considerar que siendo el paciente revisado por última vez en agosto en 2020, como se afirma en la demanda sin evidencia de recaída, un mayor control por el Servicio de Urología hubiera permitido el diagnostico de esta enfermedad, primero porque con anterioridad a dicha fecha en que apareció el cáncer de próstata existieron controles como se ha reflejado en la presente sentencia, en febrero de 20 de febrero de 2019 cuando se realiza una cistoscopía y citología con resultado negativo y nuevamente controles a los seis meses, volviéndose a realizar dichas pruebas, el 18 de septiembre del 2019, con un Tacto rectal en el que consta Adenoma prostático de volumen 1 no sospechoso, el siguiente control se realiza el 2 de abril de 2020 mediante consulta telefónica y se reprograman cistoscopía y citología para octubre de 2020, que se adelante al 16 de junio de 2020 cuando se realiza un Tac que finaliza con la objetivación del carcinoma de próstata tras la biopsia de septiembre de 2020.

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Y segundo es que, si dicho cáncer hubiera estado latente con carácter previo a agosto de 2020, no sería posible que en junio del 2022 debutara de forma metastásica dicha enfermedad, cuando se trata de un cáncer de origen genético que debuta de forma agresiva y su tasa de supervivencia desde que la enfermedad se hace resistente a los tratamientos, es de 17.4 meses, como se afirmó por el Jefe del Servicio de Oncología Doctor Rafael y que esto era lo que había sucedido en el caso de Don Mariano.

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Por otro lado tampoco cabe considerar que haya existido un abandono terapéutico, es difícil compartir dicha alegación, dado lo que resulta de la Historia Clínica y como preciso el Doctor Rafael hubo cuatro líneas de tratamiento, una primera con Docetaxel, otra con Zometa, la tercera fue de Hormonoterapia de última generación y la última con Talazoparib, este último no era un tratamiento experimental, sino un tratamiento que no estaba disponible en ese momento y sin embargo si se aplicó a este paciente, por lo que es evidente que hubo todo lo contrario a un abandono terapéutico, ya que lo que se produjo fue la prescripción de todos los tratamientos disponibles, incluso el ultimo tratamiento activo fue porque el Servicio de Oncología se peleó para el acceso expandido que permitía la industria farmacológica que en ese momento su situación regulatoria no permitía un uso estándar y pese a ello se aplicó al paciente durante tres meses, pero una vez agotadas todas las líneas de tratamiento estándar e incluso esta última, incluso con evidencia científica un tratamiento extraordinario en aquel momento, lamentablemente paciente perdió toda opción de tratamiento activo y en esa fase de la enfermedad hay que buscar un tratamiento paliativo para que el paciente tenga una buena calidad de vida en las fases finales de la enfermedad, fase en la que se encontraba cuando ingreso en urgencias y se comprobó la compresión medular que dado el tiempo de instauración de una semana de evolución su recuperación era prácticamente imposible, pero aun así se le dio un tratamiento de radioterapia que no mejoró su situación clínica y se programó un tratamiento de rehabilitación, pese a que no era previsible que mejorara, para lo que se le traslado al Hospital de San Juan de Dios, donde se produjo posteriormente el fallecimiento de Don Mariano.

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Por lo que de todo ello lo que cabe considerar es que en modo alguno existió falta de atención, sino que se dispensó al paciente los tratamientos adecuados conforme a la praxis que estaba instaurada e incluso más, debiendo recordar que la asistencia sanitaria es una prestación de medios humanos y materiales que efectivamente se han prestado, no de resultados, como parece pretenderse del informe del Doctor Cristobal cuando en el apartado tercero de sus conclusiones señala que los errores no han contribuido a la curación del paciente, como si de una obligación de resultado se tratara, cuando ni están acreditados dichos errores y la curación es algo que lamentablemente la asistencia sanitaria no está en condiciones de garantizar en todos los casos y que el resultado aquí acaecido, desgraciadamente, no es el que se hubiera deseado por los equipos médicos que atendieron a Don Mariano y que pusieron todos sus esfuerzos en dispensarle los mejores tratamientos.

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Tampoco se puede compartir la afirmación realizada por el Perito Sr. Cristobal sobre la posibilidad de que al paciente se le hubiera sometido a una intervención quirúrgica para la descomprensión medular incluso sin suspensión del tratamiento de quimioterapia, ya que no solo se trataba de una comprensión medular, puesto que como resulta del informe del Servicio de Oncología del 23 de septiembre de 2022 iniciada la RT paliativa sobre compresión medular a nivel T7-T10 y masa de partes blandas, existía un deterioro funcional que no permitía considerar, por desgracia, al paciente, como candidato a tratamiento activo.

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Por lo que a la vista de todas las pruebas practicadas se puede concluir en el presente caso que no ha existido ni error de diagnóstico u omisión de medios terapéuticos o de tratamiento y que, considerar ahora cuando se conoce la existencia de la mutación genética del paciente que hubiera de haberse realizado mayores controles mediante análisis del PSA o revisiones médicas, ello supondría basar el reproche asistencial actual, exclusiva o primordialmente fundándose en un conocimiento posterior de esta mutación genética, por lo que como esta Sala ha tenido ocasión de indicar en nuestra sentencia 199/2019, de 4 de noviembre de 2019, dictada en el recurso 202/2018, de la que fue ponente la Ilma. Sra. Santiago y Antuña:

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"Como recuerda la sentencia de la Sala homónima de Valladolid de 15 de diciembre de 2014 ( Rec. 1708/11 ) con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esa Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 - doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico inicial se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban. ."

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Por lo que del examen de todos los informes y declaraciones de los Peritos en los presentes autos estamos en condiciones de concluir que no existen datos objetivos de una negligencia médica en la asistencia sanitaria prestada a Don Mariano, procediendo por todo ello la desestimación de las pretensiones articuladas en la demanda.

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ÚLTIMO.- Costas procesales.

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De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, pese a la desestimación del presente recurso, procede no hacer especial imposición de las costas procesales del presente recurso a ninguna de las partes, por la existencia de serias dudas de hecho existentes como lo revela las pruebas periciales practicadas.

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Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

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