Sentencia Contencioso-Administrativo 1187/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 968/2021 de 22 de diciembre del 2025

PRIMERO.-La Sra. Procuradora Dª Yolanda Borreguero Font en nombre y representación de D. Doroteo interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha treinta de junio de dos mil veintiuno por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Sevilla en el recurso contencioso administrativo 50/18 seguido por los tramites del procedimiento ordinario.

En el Fallo de la sentencia se acordaba desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente contra la Resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, de fecha 9 de noviembre de 2017, que se declaraba ajustada a Derecho, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.-La parte apelante alega, en síntesis, que la sentencia de instancia incurriría en un error en la valoración de la prueba en cuanto a la situación del edificio trasero, de los dos existentes en la ficha de la parcela litigiosa antes del inicio de la obra, por cuanto este no existía al momento de la presentación del proyecto en diciembre de 2014, incidiendo además de en la suficiencia de las pruebas aportadas en el informe de 18 de junio de 2015 de la Sección Técnica del Servicio de Licencias y Disciplina Urbanística de la GMU, que concluía que junto al lindero izquierdo trasero se estaba ejecutando una obra de nueva planta en edificio anejo al principal y el carácter no legalizable de las obras, sin que destacara restos de cualquier construcción anterior. Ello se evidencia asimismo de la prueba pericial aportada que realiza un estudio no de las sombras de los árboles sino de los elementos de obra verticales sobre los horizontales (patios) de lo que resultaría que desde 2009 no habría existido ningún cuerpo trasero original en el patio trasero de la Calle Progreso 14, por lo que la demolición debió preceder al comienzo de las obras de nueva planta con unas dimensiones de altura y anchura, no cumpliendo con las limitaciones edificativas de la parcela sometida a las directrices del Plan Especial de Protección del Sector 24 "El Porvenir" asumidas, según el punto 4.1 del capítulo XIII y el 6 del capítulo XIX del tomo II de la Memoria de Ordenación del Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla por éste como planeamiento incorporado, que respeta las condiciones particulares de la edificación incluidas en aquél. La finca se encontraría parcialmente fuera de ordenación al contener incompatibilidades por razón de alineaciones exteriores, según art. 1.1.13 del PGOU por lo que las obras autorizables, siempre que no generen aumento de volumen edificable, serán las de conservación y consolidación que no permiten construir nuevos elementos. Asimismo la sentencia considera que las obras realizadas pueden ser encuadradas en el grado de reforma parcial conforme a las previsiones del art. 7.1.2 del PGOU pero en el caso de autos las "condiciones de edificabilidad de la zona" no lo permiten y no caben esas obras. Que el relato de la parte (asumido por la sentencia) no sería congruente y, en última instancia, se corresponde con la alegada falta de existencia de la construcción "sustituible", sosteniéndose inicialmente un estado correcto, lo que eludía el obstáculo de no poder construirla de nueva planta, para pretender luego una situación de colapso, evitando solicitar una licencia de sustitución que habría precisado proyecto de cimentación y estructura e informe fotográfico relativo a la construcción sustituible, atendido que conforme a la ficha y el propio proyecto existían dos cuerpos edificados por lo que, frente a lo señalado en la sentencia no cabía demoler íntegramente una de ellas, la trasera. En cuanto a las referencias de la sentencia a la corrección por retranqueo y una diferencia de unos treinta cm de altura no sería esa la diferencia que alcanzaba los dos metros según resultaría de la propuesta de resolución del expediente disciplinario abierto en la Comisión de Deontología Profesional del Colegio Oficial de Arquitectos de Sevilla al arquitecto Sr. Maximino y los informes periciales aportados al expediente y suponen vulneración de las condiciones de edificabilidad - la ocupación máxima de la parcela debe ser la del 55% de la misma, equivalente a 117,15 metros cuadrados, y que la construcción debe estar separada del lindero frontal entre 3 y 5 metros, adosada a ambas medianeras y separada del lindero trasero un mínimo de 3 metros - que debían haber conllevado la denegación de la licencia. La construcción existente antes del comienzo de las obras estaba en situación de ordenación parcialmente incompatible con el ordenamiento al incumplir los parámetros de ocupación, al ser del 73% de la parcela, y de existir la edificación trasera, como se sostiene, sólo cabía o realizar obras de mantenimiento de la construcción preexistente manteniendo su configuración o, de estar en estado de colapso o similar, la demolición y sustituirla por otra que respetase las condiciones de edificabilidad previstas en la ficha del plan especial (en cuanto a retranqueos y ocupación máxima). Además la actual cota estaría muy por encima de la original y en el propio expediente disciplinario abierto al arquitecto se habría considerado probado que "falseó en su proyecto la altura de la nave trasera". El propio técnico municipal habría reconocido que con el retranqueo autorizado sólo se aproxima al cumplimiento de la normativa porque la otra exigencia sería imposible de cumplir (separarse tres metros del lindero frontal) pues habría que tirar el edificio total y que habían tirado el cuerpo segundo y aproximado al cumplimiento del Plan General de la zona trasera de la edificación. Que en la tramitación se admite una solicitud de reforma inexistente, se tramitan y aceptan sucesivos tipos de licencia sin previa solicitud, hay cambios sucesivos de criterio respecto de la legalización de las obras y se da una solución administrativa que se sabe infringe la normativa urbanística en vigor. Que además se produjeron otras infracciones como el cegamiento de una de las puertas existentes en la fachada de la calle Progreso y el cambio de diseño de la ventana de dicha fachada, la cubierta totalmente inclinada a dos aguas, en material distinto al recomendado, y acabado disonante con respecto a su entorno, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 17.2.a1) y a3) de las Ordenanzas del Plan Especial "El Porvenir" y especialmente la tala de un árbol que en proyecto inicial se señalaba se mantendría que permitió que el cierre lateral del cuerpo trasero pueda llegar donde lo hace y ser la anchura del edificio mayor que la primitiva. La licencia se habría otorgado en fraude de ley, al margen absolutamente del procedimiento establecido al efecto, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Constitución Española.

TERCERO.-La Administración demandada se opuso al recurso de apelación alegando, en síntesis, no concurrir error en la valoración de la prueba, las obras a las que se concedió licencia lo serían de reforma parcial como se señala en los informe técnicos de 20 de julio de 2016 y 5 de junio de 2017 y en su testifical el Subjefe del Servicio de Licencias e Inspección Urbanística precisó que lo era por consistir en "la adecuación del cuerpo principal a restaurante y la adaptación del cuerpo trasero preexistente a la normativa, con lo cual, incluso, se va eliminando parte de las circunstancias anteriores que hacen precisamente que el inmueble se encuentre en situación de fuera de ordenación (la separación de la edificación al lindero trasero)" y habría quedado acreditado de la prueba que las obras de reforma a las que se concede licencia están permitidas en un inmueble como el de autos, fuera de ordenación, que no está protegido patrimonialmente; que con dichas obras se implanta un uso permitido y que tales obras en absoluto conllevan un incremento del volumen y que el leve incremento de altura del cuerpo trasero realizado se ve compensando, se alega, con el retranqueo de uno de los muros de ese cuerpo trasero "que así retrocede en volumen y también en superficie de parcela ocupada". Que la preexistencia del cuerpo trasero habría quedado acreditada constando tanto en la ficha patrimonial del Plan Especial como en la ficha del catastro y las fotografías aéreas (1944, 1982 y 2009) que el Sr. Emiliano declaro que cuando inspeccionó el inmueble se estaban ejecutando obras de reforma parcial y no de nueva planta y su acta menciona sólo los concretos elementos que se han demolido y sustituido pero que no se ha realizado una demolición total del cuerpo trasero preexistente sino sólo de los concretos elementos de dicha construcción que menciona, manteniéndose en pie otros elementos de esa construcción que el Sr. Hilario cifra en 3/4 partes. Que la prueba aportada por la parte es meramente indiciaria.

CUARTO.-La parte codemandada se opuso al recurso de apelación alegando, en síntesis, que la sentencia no incurre en error pretendiendo la parte apelante hacer valer su interpretación de la prueba practicada sobre la imparcial realizada por el Juez. Como se razona en la sentencia de la prueba practicada resultó acreditada la preexistencia de un cuerpo trasero en la edificación, que consta en la ficha patrimonial del Plan Especial del Porvenir y en la ficha del catastro de la parcela y en fotografías de los años 1944, 1982 y 2009. Que en obras de reforma parcial como la solicitada no sería necesario reportaje fotográfico en el proyecto. La ordenanza reguladora de obras y actividades de Sevilla en cuanto a la documentación técnica exigida señala que "sólo demolición de edificios: reportaje fotográfico a color del edificio". Que el Jefe de Sección técnica del Servicio de Licencias y Disciplina Urbanística de la GMU explicó que las obras realizadas y al ser "superiores" a una reforma parcial quedan subsumidas en las obras de sustitución acorde con la edificación sin nivel de protección patrimonial y encuadrada en el art. 7.1.2 de las Normas del Plan General "al mantenerse el cuerpo principal original en su totalidad". Que con relación al incremento de volumen del cuerpo trasero se constató la eliminación de parte de dicho cuerpo por lo que no produce incremento de volumetría. Que el Sr. Emiliano, inspector de la Sección Técnica del Servicio de Licencias y Disciplina Urbanística, habría confirmado, con independencia del estado de conservación, la preexistencia del cuerpo construido en la zona trasera de la parcela y ratificado "el mantenimiento de dicho cuerpo original en su totalidad".

QUINTO.-En orden a que prospere en la segunda instancia una valoración de la prueba distinta de la realizada por el Juez a quo (que, al margen de otras cuestiones referidas a la aplicación de las normas que habremos de examinar a continuación, es lo que en nuestro caso pretende la parte apelante en lo referido a la preexistencia del cuerpo trasero), esta ultima debe adolecer de errores graves e irracionales. No es otro el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que manda respetar la valoración realizada por el juez a quo máxime dada la inmediación en su práctica, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre, 6 de octubre, 19 de noviembre de 1999, 22 de enero o 5 de febrero de 2000), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana critica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero, 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio y 18 de octubre de 1999, 22 de enero y 5 de mayo de 2000, etc.).

Pues bien, en el caso de autos la controversia fáctica se centra en la preexistencia del calificado como "cuerpo trasero de la edificación". A este respecto la sentencia de instancia realiza una valoración de la prueba que no puede calificarse de arbitraria o errónea pues se fundamenta en la apreciación de la documental que acredita su efectiva existencia en periodos que no son propiamente controvertidos señalando como "Frente al estudio de la pericial de parte sobre proyección de sombras de arboleda, cuyos resultados sobre inexistencia de este cuerpo deben calificarse como indiciarios por ser una deducción, está la documentación de la preexistencia del cuerpo trasero de la edificación no solo por ser observable de forma más o menos nítida en las fotografías aéreas obrantes en la Gerencia de Urbanismo de 1944, 1982 y 2009, sino también por estar recogida de forma expresa en la ficha patrimonial del Plan Especial de El Porvenir (ficha 250) y en la ficha de catastro actual de la parcela, además de identificada en la Memoria del proyecto presentado. Son pruebas sólidas, y las primeras obrantes en archivos públicos, con el valor que resulta de los documentos de tal clase, no desvirtuados por la prueba practicada de contrario. Estos documentos, que la actora califica de "obsoletos", en realidad es la prueba más fidedigna con la que se cuenta. Y es corroborada -que no lo contrario- en el acta de Inspección de fecha 12 de junio de 2015, donde se dice expresamente que "se ha sustituido la cubierta y 4 pilares del cuerpo trasero", es decir, se describe actuaciones realizadas sobre un cuerpo edificado preexistente, lo que cobra relevancia teniendo en cuenta que esta visita es la única realizada al interior (sic) de la finca durante la ejecución de las obras. La testifical a instancia de la parte recurrente, cuya credibilidad resulta enturbiada por su directo interés en el asunto al haber denunciado también esta obra, en realidad también viene a corroborar la preexistencia de lo que el califica como "chamizo de uralita" para almacenar carbón o "construcción antigua con viguetillas de madera", sin que la mantenida data de su pretendida desaparición, o su estado, pueda resultar de esta prueba de parcialidad manifiesta."

Se trata de una valoración que comporta una consideración exhaustiva de los distintos medios de prueba aportados por las partes y obrantes en el expediente, en el que se valora debidamente la ausencia de una acreditación fehaciente de una demolición total, que se pretende producida años antes a la actuación litigiosa, de la construcción documentada sin que podamos considerar esa conclusión como errónea pues si bien es evidente que la parte codemandada actuó de forma clandestina - y en este sentido ha de valorarse la llamativa ausencia de aportación con el proyecto de material fotográfico de ese elemento sobre el que la actuación (como evidencian las fotografías de la inspección y la descripción de lo apreciado y aún el propio actuar en los proyectos sucesivos aportados) es notoriamente más relevante, cuando sí se aportan de la construcción principal, incurriendo además el proyecto respecto de lo actuado en manifiestas inexactitudes - dando lugar a la actuación inspectora, y que por ello a la misma le correspondía la carga de la prueba de acreditar esa preexistencia lo cierto es que no existe prueba suficiente sobre una previa total demolición, pues las apreciaciones sobre la proyección de sombras, aunque de interés en cuanto a la incidencia en alturas, no evidencia esa desaparición total de la documentada construcción precedente.

Por lo tanto, no cabe apreciar incurra la sentencia de instancia en un error en la valoración de la prueba en los términos señalados. La cuestión a examinar es si cabe considerar conforme a derecho la resolución de la Administración, como hace la sentencia de instancia, dado que la actuación se realiza sobre una construcción fuera de ordenación, extremo no controvertido, con relación a la actuación ejecutada que la propia sentencia de instancia califica como de "reforma parcial".

SEXTO.-La sentencia de instancia considera que lo realizado es una reforma parcial conforme a las previsiones del art. 7.1.2 de las NNSS del PGOU y que el art. 32 de las Ordenanzas del Plan Especial del Porvenir permitiría demoliciones parciales, como la que resultaría del proyecto reformado, sin que exista, finalmente, un aumento de volumetría porque aún poniéndose la misma de relieve en el informe de fecha 20 de julio de 2016 se habría, en última instancia, corregido mediante el retranqueo respecto del cerramiento de forma que se situaría por debajo de la teórica máxima permitida, siendo que las Ordenanzas del Plan Especial de El Porvenir permiten las demoliciones parciales encaminadas a la disminución de la edificabilidad, así como que la - evidente e innegable, pues es apreciable visualmente - altura mayor de la cubierta no sería obstáculo a esa apreciación por cuanto se corrigió el aumento del volumen (de edificabilidad ha de entenderse) denunciado "con la única diferencia de unos 30 centímetros de altura, acomodados a los estándares actuales de las cubiertas".

Pues bien, lo que debe atenderse es que estas invocaciones sobre reforma parcial, demolición parcial y actuaciones que acomodan a "estandares actuales de las cubiertas" se realiza sobre una realidad constructiva fuera de ordenación y por lo tanto respecto de la que lo actuado se encuentra legalmente limitado a actuaciones encaminadas a su consolidación y conservación.

A este respecto no podemos desatender la doctrina del Tribunal Supremo a la que hace referencia la STS de fecha 17 de abril de 2024, rec. Casación 3642/2022 con relación al régimen de fuera de ordenación y situaciones asimilables en la que tras recordar las previsiones del art. 60 del TRLS 1976 señalaba:

""Uno. Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaren disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación.

Dos. No podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble.

Tres. Sin embargo, en casos excepcionales podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de quince años, a contar de la fecha en que se pretendiese realizarlas.

Cuatro. Cuando la disconformidad con el plan no impida la edificación en el mismo solar que ocupa el edificio, el propietario podrá demolerlo sometiéndose al Plan de ordenación, y se entenderá comprendido el caso dentro del número dos del artículo setenta y ocho, Sección tercera del Capítulo VIII de la Ley de Arrendamientos Urbanos, o normas que lo sustituyan, sin que sea exigible el compromiso de edificar una tercera parte más de las viviendas cuando lo prohíba el citado Plan".

La calificación de fuera de ordenación se enmarca en una de las funciones primordiales que cumple la planificación urbanística, que podríamos denominar de derecho transitorio retroactivo, dirigida a ordenar los usos y construcciones que ya existían con carácter previo a la aprobación del instrumento de planificación urbanística correspondiente. Edificaciones que, en caso de resultar disconformes, de forma sobrevenida, con las determinaciones del nuevo plan, serán calificadas como fuera de ordenación (artículo 60.1 TRLS 1976), lo que implicará su mantenimiento hasta su extinción.

Esta calificación, no obstante, conllevará la imposibilidad de realización sobre las mismas obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, con excepción de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble (artículo 60.2 TRLS 1976) o de obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca (artículo 60.3 TRLS 1976 ).

Sin embargo, existe la posibilidad de que la disconformidad con el planeamiento urbanístico, que afecte a algunas edificaciones, no resulte sobrevenida, sino originaria. Esto es, que se trate de edificaciones construidas contraviniendo, directamente, las determinaciones del plan, ya sean carentes de título administrativo que habilite su construcción, ya quebrantando las condiciones del mismo.

En relación con estos supuestos, nuestra doctrina interpretativa en ocasiones ha equiparado ( STS de 5 diciembre de 1987) y en otras ha asimilado ( STS de 15 de febrero de 1999, recurso de casación núm. 371/1993) la situación jurídica en la que quedan dichas edificaciones a la calificación de fuera de ordenación cuando, por el transcurso del plazo previsto en la normativa, no puedan ejercerse sobre ellas las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada. Y ello, aunque su punto de partida difiera sustancialmente pues, efectivamente, ya desde su origen han supuesto una vulneración de las determinaciones del plan, no cumpliéndose el presupuesto previsto en el artículo 60.1 TRLS 1976 (EDL 1976/979) de que esta transgresión hubiese acontecido de forma sobrevenida.

Así, tal y como ha declarado esta Sala en SSTS de 15 de febrero de 1999 (recurso de casación núm. 371/1993) y de 3 de abril de 2000 (recurso de casación núm. 6192/1994), "lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación, en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero se diferencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 TRLS n que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, por lo que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3 TRLS, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata".

(II) Sobre las obras permitidas en situación asimilable a fuera de ordenación.

En principio, dado el origen antijurídico de las obras realizadas, y a salvo de lo que prevea el legislador autonómico, competente por razón de la materia, la situación jurídica de asimilado a fuera de ordenación no puede implicar el otorgamiento al propietario de una edificación que se halla en esta situación, de las mismas facultades de las que dispone un propietario de una edificación, en situación legítima de fuera de edificación, conforme a los criterios previstos en el artículo 60.1 TRLS 1976 .

En este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial, que reafirmamos, ha precisado que en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera, aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad que en ellas se ejerza ( STS de 29 de abril de 2002, recurso de casación núm. 4065/1998). Únicamente resultará posible la realización de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble, así como de aquellas obras imprescindibles para garantizar la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, la ampliación de la anchura de la escalera de evacuación ( STS de 23 de marzo de 1999, recurso de casación núm. 1294/1993) o la mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS de 11 de diciembre de 1998, recurso de apelación núm. 8402/1992).

En consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones que se hallan en situación asimilable a fuera de ordenación, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad)."

La sentencia se pronunciaba asimismo, aunque esta cuestión no resulta relevante al recurso que nos ocupa, sobre la cuestión planteada referida al mantenimiento de la caducidad ganada en tales casos señalando:

"El transcurso del plazo legal que la normativa otorga a la Administración para ejercer la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística o restitución de la realidad física alterada impide, en consecuencia, toda reacción que persiga la desaparición de las obras no legitimadas por título administrativo suficiente. Este hecho solo implica, por sí mismo, la aceptación por la Ley de la subsistencia de dichas obras, sin que en modo alguno se pueda deducir de esta tolerancia con la persistencia de las obras la consecuencia de la legalización ex lege de las mismas. Las obras así llevadas a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable, sin que resulte admisible una sanación de la ilegalidad por el mero transcurso del tiempo" reiterando "En definitiva, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es, la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido, así como de la posibilidad, limitada, de realizar obras que no excedan de las estrictamente autorizables (insistimos, pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad). Si una vez ganada la caducidad respecto a la posibilidad de ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística y, en consecuencia, asimilarse la situación en la que se halla la edificación a la calificación de fuera de ordenación, el propietario, de forma voluntaria y libre, decide llevar a cabo la realización de obras distintas de las permitidas y admitidas en este régimen asimilable de fuera de ordenación, evidentemente sin la previa obtención de licencia que las ampare, dicha actuación deberá reputarse y calificarse, nuevamente, como infractora del ordenamiento jurídico urbanístico" y resolviendo como respuesta a la cuestión de interés casacional planteada: "La realización de obras que exceden de la mera conservación, ornato, seguridad o salubridad sobre edificaciones en situación asimilada a fuera de ordenación, por haber caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, no supone, de modo inexorable, la pérdida de la caducidad ganada."

SEPTIMO.-El art. 34.2 de la, vigente a la fecha, LOUA establecía:

"2. Fuera de ordenación.

A) A los efectos de la situación de fuera de ordenación, el instrumento de planeamiento, deberá distinguir entre:

a) Las instalaciones, construcciones, obras y edificaciones que sean totalmente incompatibles con la nueva ordenación.

Las que ocupen suelo dotacional público o, en caso del viario, impidan la efectividad de su destino son siempre incompatibles con la nueva ordenación y deben ser identificadas en el instrumento de planeamiento.

b) Las instalaciones, construcciones, obras y edificaciones que sean solo parcialmente incompatibles con la nueva ordenación.

b) El instrumento de planeamiento definirá, teniendo en cuenta la modulación anterior, los actos constructivos y los usos de los que puedan ser susceptibles las correspondientes instalaciones, construcciones, obras y edificaciones.

C) En defecto de las determinaciones a que se refiere el apartado anterior, se aplicarán a las instalaciones, construcciones, obras y edificaciones en situación de fuera de ordenación las siguientes reglas:

1.ª Con carácter general sólo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido. Salvo las autorizadas con carácter excepcional conforme a la regla siguiente, cualesquiera otras obras serán ilegales y nunca podrán dar lugar a incremento del valor de las expropiaciones.

2.ª Excepcionalmente podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación, cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas. Tampoco estas obras podrán dar lugar a incremento del valor de expropiación."

En el caso de autos nos encontramos ante obras que se encontraban parcialmente fuera de ordenación, cuestión admitida por las partes.

Ya en la memoria del proyecto se invocaba el Texto Modificado del artículo 1.1.13 del PGOU de Sevilla conforme al que: "En los edificios e instalaciones que, siendo conforme con las alineaciones exteriores, o los usos del suelo globales previstos por el Plan General fuera disconforme con las condiciones particulares de la zona en que estuvieren situados, y no esté programada su expropiación ni sean necesarios para la ejecución de ninguna de las determinaciones del Plan, se consideran parcialmente incompatibles con la ordenación y en ellos podrán realizarse, previa licencia municipal ordinaria, todos los tipos de obras tendentes a la buena conservación del edificio o de la instalación (conservación y mantenimiento, consolidación, acondicionamiento y restauración), así como las obras de reforma, siempre que no se encuentren en estado legal de ruina y que las obras no aumente el volumen edificado" que asimismo se citaba ya en el informe técnico inicial (folio 25 y ss del expediente) en el que se indicaba como "el edificio se encuentra en situación de fuera de odenación tolerada regulada por el art. 1.1.13 del Vigente PGOU, por ser disconforme con el planeamiento en los retranqueos delantero y trasero definidos por el plano de ordenación de "ocupación, alturas, alineaciones y rasantes" del P. Especial de Protección del Sector 24 "El Porvenir" pudiendo realizada en él todos los tipos de obras de conservación, consolidación y rehabilitación del edificio" y ciertamente añadía "Puede admitirse, incluso las de reforma y redistribución siempre que no generen aumento de volumen y se renuncia al incremento de su valor de expropiación".

Pues bien la licencia inicial solicitada es calificada como de reforma parcial e inicialmente informada favorablemente (folio 55 del expediente) pero en el acuerdo de fecha 1 de octubre de 2015 la propuesta desfavorable se refiere a licencia de legalización "de obras de reforma parcial del edificio existente desarrollado en una planta de altura y obras de sustitución de un cuerpo trasero de la edificación, para destinar el edificio al uso recreativo (restaurante)" (folio 135) y concluye a la vista de la documentación fotográfica que "se está realizando una sustitución en el cuerpo trasero del edificio" que "no se ajusta a las condiciones de ocupación máxima de la parcela y separación al lindero trasero".

Esta circunstancia, por cierto, resulta documentada de forma palmaria en la resolución del Colegio de Arquitectos que aportó como documento nuevo la apelante en el rollo, pero que se corresponde a la propuesta ya aportada a los autos, y que, además de sancionar al arquitecto autor del proyecto por la comisión de una infracción leve, y de afirmar que "todos los indicios apuntan a que existió una construcción en el patio trasero, desconociéndose cuando se demolió", señalaba como "El proyecto reformado contiene una única modificación con respecto al proyecto original, que consiste en la eliminación parcial del cuerpo trasero que se retranquea 3 metros del lindero de fondo. La redacción del citado documento se realiza fundamentada por dos hechos. Primero se habían iniciado las obras de reconstrucción del cuerpo trasero sin la obtención de la preceptiva licencia y segundo se había producido un recrecido en la altura de esta edificación", circunstancias estas que, en todo caso, resultaban ya acreditadas en autos al contrastar la documentación unida, dado el tenor de los sucesivos informes y del reformado presentado, así como el tenor del informe de la Gerencia, referido a previos acuerdos verbales, en el sentido de que "Examinado el proyecto reformado presentado y, en los términos establecidos por el artículo 39 de la vigente Ordenanza Reguladora de Obras y Actividades del Ayuntamiento de Sevilla, se observa que la única modificación que contiene el mismo respecto del proyecto original es la eliminación parcial del cuerpo trasero de edificación que se retranquea a tres (3) metros del lindero de fondo, para ajustar la edificación a la condición señalada a este respecto por los artículos 13, 14 y 15 de las Ordenanzas del Plan Especial del Porvenir y la Ficha de Ordenanzas particulares de la parcela incluida en dicho documento. Esta modificación permite por otra parte reducir el alcance de las obras solicitadas al de obras de reforma sin aumento de volumetría, autorizables en el presente caso de acuerdo con lo señalado en informes anteriores".

Pues bien, atendiendo a la propia descripción de lo realizado es evidente que no nos encontramos ante obras de mantenimiento, consolidación, acondicionamiento o restauración sino ante una demolición, afectante a ese elemento trasero, y por mucho que, como se señala en la propia sentencia de instancia, que ciertamente indica como "El artículo 32 de las Ordenanzas del Plan Especial del Porvenir, permite las demoliciones parciales encaminadas a la disminución de la edificabilidad, como aquí se hizo" en el caso de autos además de demolición existe una ejecución, pues pese a la referencia a "eliminación parcial" lo que se hace es reconstruir, que no meramente reformar, ese cuerpo trasero en los términos señalados, como evidencia las diferencias de altura y el retranqueo, lo que no comporta una demolición total o una sustitución (acorde a la ficha que invoca la propia sentencia de instancia) de la que resulte la corrección del estado fuera de ordenación de la finca dado que esta venía y viene asimismo determinada por la distancia a linderos de la construcción principal, además del cuerpo trasero, de forma que lo que se viene a apreciar, en los términos que vendría a sostener la Administración, es que las condiciones que determinan la situación de fuera de ordenación se habrían "reducido" pero esta circunstancia no puede amparar actuaciones que o sean estrictamente acordes al régimen que le es propio (obras de mantenimiento, conservación) o que pongan fin a esa situación y adecuación al planeamiento, que es lo que asimismo sería acorde al referirse a lo dispuesto al Plan Especial de Protección Sector 24 "El Porvenir" pues el art. 32 invocado, que establece las condiciones paras las edificaciones no protegidas, con carácter general, permite "obras de sustitución de la edificación existente o de nueva planta si no fuera un solar" y asimismo señala "si existiera una edificación sobre la parcela, sobre ésta, además de las obras de sustitución, se permiten las siguientes obras:

a) Obras de conservación y mantenimiento.

b) Sustitución del cerramiento de parcela por uno de acuerdo a los parámetros del Plan Especial.

c) Obras de demolición parcial, sin reedificación, encaminadas a la recuperación de espacios libres de la parcela o a la disminución de la edificabilidad.

d) Obras de demolición parcial, con reedificación de acuerdo a los parámetros de ocupación, posición, forma y volumen, edificabilidad y usos marcados por el Plan.

e) Obras de ampliación siempre que cumplan los parámetros urbanísticos marcados por el Plan para toda la parcela y/o la edificación existente.

f) Obras de consolidación, entendidas como aquellas obras sobre elementos estructurales encaminadas al refuerzo o sustitución de elementos dañados de la estructura portante del edificio.

g) Obras de reforma menor encaminadas a la redistribución interior de los espacios sin que afecten a los elementos estructurales.

h) Obras sobre fachadas:

h.1) Alteración o sustitución de elementos decorativos que afecten a la totalidad de la fachada, incluso su sustitución.

h.2) Apertura y cierre de huecos."

Pero estas previsiones no pueden tomarse sin desatender la situación de la parcela que nos ocupa de fuera de ordenación, al margen de que se realiza una demolición que afecta al cuerpo trasero de la edificación existente pero con reedificación que no resulta acorde a los parámetros y usos marcados por el Plan pues la situación sigue siendo de fuera de ordenación, dado que el edificio principal precisaría ser demolido para cumplir las exigencias de retranqueo y por cuanto tampoco se respeta la altura en cuanto a ese cuerpo por mucho que se alegue, desde una perspectiva de proporcionalidad, la escasa diferencias pretendida desatendiendo que se trata de una actuación de reedificación realizada inicialmente de forma clandestina y con incumplimiento mucho más notable que sería solo parcialmente corregido.

Por otra parte, atendido, además, el tenor de la ficha patrimonial correspondiente a la finca sita en Progreso 14 el nivel de obras permitido es estrictamente de obras de sustitución, de conservación y mantenimiento y de demolición total y no otras y en el caso de autos lo que se realiza es una demolición parcial y una reconstrucción que no la mera sustitución y acorde a planeamiento.

Y es que en el caso de autos se ha actuado de forma que se ha sustituido un elemento constructivo en términos que ciertamente no cabe apreciar suponga, en términos totales, aumento de la edificabilidad pero no se respeta tampoco las limitaciones legales para las obras de fuera de ordenación que excluyen lo que de hecho se ha producido que es una actuación que excede del mero mantenimiento y conservación para realizar una nueva construcción que no corrige las circunstancias que determinaban y determina nos encontremos ante una situación de fuera de ordenación, hasta el punto de que se tiene que reconocer, aunque se le pretenda quitar importancia con referencias a "estandares actuales de las cubiertas", que, tras corregir lo que inicialmente se ejecuta, en cuanto a la altura de la cubierta esta es superior en altura (30 cm).

Por lo tanto, aún aceptando que existiera previamente este cuerpo trasero y sólo fuera demolido con ocasión de las obras lo cierto es que se ha ejecutado una efectiva sustitución al levantarse un nuevo cuerpo que además, y esto es evidente por las actuaciones posteriores, no respetaba siquiera la altura de lo precedente ni de lo proyectado, que exige un reformado. Habiendo sido objeto, en los términos que ya venía a señalar la propuesta de octubre de 2015, de una sustitución en lo que se refiere al cuerpo trasero, lo que excluye podamos considerar nos encontremos ante una simple reforma ni ante una reducción del volumen de edificabilidad en cuanto actuación al amparo del invocado Plan Especial pues ni se busca ni se realiza una actuación que incidiese de forma efectiva, poniéndola fin, en la situación de fuera de ordenación. Lo efectivamente ejecutado, al margen de las circunstancias del proyecto calificadas por el propio Colegio de Arquitectos de Sevilla, no puede ser calificado con relación al cuerpo posterior, de mera reforma parcial ni se ajusta a las exigencias del PGOU y de la LOUA para los supuestos de fuera de ordenación pues únicamente cabía respecto de esa construcción trasera las obras tendentes a su conservación o mantenimiento o una sustitución pero acorde al planeamiento, lo que fue notoriamente excedido, con necesarias incluso correcciones ante el manifiesto incumplimiento.

Ello debe determinar la estimación del recurso y con anulación de la resolución que estimando el recurso de alzada de la solicitante concedió la licencia interesada dejar sin efecto la misma con los efectos que de ellos se deriven el orden al restablecimiento de la legalidad urbanística.

OCTAVO.-De conformidad con las previsiones del art. 139.2 de la LJCA no se hace especial pronunciamiento en costas en esta instancia en cuanto a las de instancia dadas las dudas de hecho que presentaba el supuesto al amparo de lo previsto en el art. 139.1 se estima procedente la no expresa condena en costas.