Sentencia Contencioso-Administrativo 162/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 49/2023 de 23 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Resolución impugnada y posiciones de las partes.

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Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional, la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada por Dª. Leonor el día 13 de junio de 2022 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la incorrecta asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Universitario de Burgos, con ocasión del procedimiento de ablación de nódulo tiroideo que le fue realizado el día 16.06.2021, a causa del cual padece el Síndrome de Bernard-Horner.

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La recurrente, tras recoger en su demanda los hechos y circunstancias concurrentes, sostiene que concurren todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar la responsabilidad patrimonial que se imputa, al haberse ocasionado unos daños y perjuicios que no tenía el deber de soportar como consecuencia de la mala praxis en la ejecución de la ablación térmica mediante radiaciones de microondas, causándole el Síndrome de Claude Bernard-Horner, solicitando se declare tal responsabilidad y se condene a la Administración demandada a indemnizar en la cantidad de 200.000 euros, que se fija provisionalmente, sin perjuicio de posterior actualización según avance de las secuelas de las que actualmente padece a causa de los daños causados y, en todo caso, incrementada dicha cuantía en los intereses legales devengados desde la reclamación hasta su completo pago, y al pago de las costas.

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Alega en apoyo de sus pretensiones que ha quedado acreditado que como consecuencia de referida intervención médica (ablación por microondas) resultó afectada por el Síndrome de Horner, habiéndose producido tal daño en el desarrollo de una actividad sanitaria en el Hospital Universitario de Burgos (HUBU). Se trata de un daño antijurídico fruto de la infracción de la Lex artis médica y de una mala praxis, concurriendo la necesaria relación de causalidad entre el hecho que se imputa y el daño producido, sin que estemos en un supuesto de causa mayor.

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Invoca insuficiencia de la información dada con ocasión del consentimiento informado, pues aun sabiendo que existe literatura médica sobre el posible riesgo o complicación del Síndrome de Horner, no fue informada del mismo, no habiendo adoptado los especialistas las medidas suficientes de seguridad para no afectar el nervio simpático cervical, añadiendo que aun en el supuesto que pudiera acreditarse que existía una alteración anatómica del trayecto del nervio, también en ese caso se habría actuado con manifiesta mala praxis, pues tal alteración debió haberse detectado con las oportunas pruebas previas, o en la misma intervención, al hacerse con visualización real, alegando que en todo caso, la pericial aportada por la codemandada, el informe de la Inspectora médica y demás pruebas practicadas en autos no han podido acreditar que la paciente padecía una alteración o variante anatómica del trayecto de referido nervio, mientras que las actuaciones habidas han evidenciado que los médicos intervinientes no aplicaron todas las medidas de seguridad pertinentes, ni siguieron el procedimiento establecido para casos como el que nos ocupa, pues estamos ante un nódulo sólido-quístico con degeneración quística, por lo que antes de la ablación debió de hacerse un vaciado o aspiración y esclerosis con alcohol, lo que no se efectuó, lo que provocó que el alto calor que introduce la aguja activa en el nódulo, con el correspondiente líquido al ser quístico, dimanó ese calor al ganglio simpático cervical, provocando así el Síndrome de Horner.

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Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario por la representación procesal de la Administración Autonómica y la aseguradora codemandada, interesándose la desestimación del recurso, alegando que el procedimiento de ablación de nódulo tiroideo se ajustó a las exigencias de la Lex artis ad hoc. Es un procedimiento eficaz , la potencia empleada fue la adecuada y se adoptaron las medidas de seguridad existentes para evitar la afectación de los nervios adyacentes, no existiendo relación de causalidad entre la praxis empleada y el Síndrome de Horner diagnosticado días después, habiendo sido suficientemente informada sobre el procedimiento y sus riesgos, sin que la mención específica del Síndrome de Horner en el consentimiento informado fuera necesaria por su carácter extraordinario, tratándose de un riesgo atípico, excepcional en la práctica médica e imprevisible, por lo que no existiendo vulneración de la Lexartis, no procede el reconocimiento cantidad indemnizatoria alguna.

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SEGUNDO.- Antecedentes de los que trae causa la resolución impugnada.

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Del expediente administrativo y pruebas practicadas en el proceso se desprenden los siguientes elementos fácticos relevantes:

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1.- La recurrente fue atendida en consultas externas de Endocrinología del Hospital Universitario de Burgos en el año 2017 por padecer un nódulo tiroideo que fue estudiado, resultando benigno, sin que posteriormente volviese a revisión.

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2.- Posteriormente en el año 2021 fue remitida a consulta de Endocrinología desde su Médico de Atención Primaria por el mismo nódulo tiroideo, siendo atendida el 02.02.2021. Refería que le molestaba al tragar, le dolía e irradiaba a oído izquierdo.

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La paciente acudía a controles del nódulo con un especialista en Endocrinología de forma privada, no quería ser operada y por ello fue remitida al HUBU para valoración de tratamiento con Radiofrecuencia. El facultativo solicitó realizar una nuevo ECO-PAAF, ya que la última fue realizada en 2017.

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3. -El 15.02.2021 se obtuvo informe de la PAAF que resultó insuficiente para el diagnóstico, por lo que se repitió la misma el 24.03.2021, siendo informada el 29 de marzo con el resultado de citología compatible con nódulo folicular benigno, con signos de degeneración quística (Categoría II de Bethesda).

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4.- El 20.04.2021 el facultativo del Servicio de Endocrinología realizó interconsulta con el Sv. De Radiología, solicitando tratamiento con Radiofrecuencia.

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5.- El 11.05.2021 se valoró a la paciente en el Sv. de Radiología Intervencionista, realizando ecografía identificando un nódulo a nivel LTI, de predominio sólido, y tamaño aproximado de 2,3x1,8x3,6cm, dejando constancia en el informe radiológico de que se informa del procedimiento, riesgos y complicaciones, firmando la Sra. Leonor el consentimiento de ablación de nódulos tiroideos, programándose el tratamiento mediante radiofrecuencia para el día 16.06.2021.

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6.- El día 16 de junio se realiza bajo sedación tratamiento ablativo por calor con microondas, con aguja de 100 mm 1 cm de forma expuesta calibre 18G. Se realizaron 6 punciones de 30W de un minuto. El protocolo dela intervención relata un procedimiento sin alteraciones.

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7.- El día 17 de junio de 2021 la recurrente acudió a Urgencias a la consulta de Endocrinología refiriendo inflamación en la cara. El facultativo del Sv. de Endocrinología en su exploración objetivó un Síndrome de Claude Bernard Horner, solicitándose una ECO al Sv. de Radiología, iniciando tratamiento con corticoides. En la ecografía realizada el 17/06/2021, únicamente se objetivan cambios postratamiento de Ia ablación.

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8.- La paciente fue remitida al Sv. de Neurooftalmología y tras valoración se confirmó Síndrome de Horner, continuando recibiendo asistencia en ese Servicio para control evolutivo.

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9.- Se realizan controles de seguimiento consulta externa en Sv. de Radiología, refiriendo mejoría de la sintomatología comprensiva. Se realizaron ecografías con fechas 28.09.2021, 14.12.2021 y 31.05.2022.

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10.- La recurrente inició seguimiento psiquiátrico en el Equipo de Salud Mental el día 16.12.2021, habiendo sido diagnosticada de Trastorno de Adaptación con síntomas de ansiedad mixta y estado de ánimo deprimido, y Trastorno de síntomas somáticos con predominio de dolor, permaneciendo en tratamiento psicofarmacológico y terapia psicológica clínica.

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11.- Desde el Sv. De Oftalmología fue remitida al Sv. de Neurología por dolor en zona parietal izquierda coincidiendo con el Síndrome de Horner, iniciándose en dicho Servicio tratamiento con Botox y bloqueo anestésico.

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12.- Con fecha 13 de junio de 2022 presentó ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la incorrecta asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Universitario de Burgos, con ocasión del procedimiento de ablación de nódulo tiroideo que le fue realizado el día 16.06.2021, a causa del cual padece el Síndrome de Bernard-Horner.

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No habiéndose dictado por la Administración resolución alguna, con fecha 9 de marzo de 2023 interpuso el presente recurso jurisdiccional contra la desestimación presunta de dicha reclamación, constituyendo la misma el objeto del presente recurso.

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13.- Significar que con fecha de 22 de febrero de 2023, se dictó resolución por la Gerencia Territorial de los Servicios Sociales de Burgos (Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León) reconociendo a la Sra. Leonor un grado de discapacidad de 47%, desde el 19 de agosto de 2022.

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TERCERO.- Normativa y jurisprudencia de aplicación a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración pública. Carga de la prueba.

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La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, subsumible en el ejercicio del derecho constitucional ( artículo 106.2 CE) a verse resarcidos de toda lesión que sufran los ciudadanos en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor, ha sido objeto de una nutrida jurisprudencia que ha definido los requisitos de prosperabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a los parámetros de:

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a) La realidad del resultado dañoso -"en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"-.

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b) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido.

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c) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad, entendiéndose la referencia al "funcionamiento de los servicios públicos" como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad; y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto lesivo; debiéndose de precisar que para la apreciación de esta imputabilidad resulta indiferente el carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o agente que lo causa.

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d) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor.

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e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad .

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En el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, como es sabido, no basta con la existencia de una actuación de ésta (funcionamiento normal o anormal de los servicios que presta la Administración) y de un daño antijurídico para que nazca la obligación de indemnizar. Es necesario y esencial un tercer presupuesto para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial que es la "relación de causalidad".

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La sentencia del TS nº 1217/2020, de 28 de septiembre de 2020 (rec. 123/2020) recuerda a propósito de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y su concurrencia en el caso, lo siguiente:

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"Como se ha expuesto en los fundamentos anteriores, toda la polémica que se suscita en el presente proceso está referida a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas regulada en la actualidad y al momento de los hechos en que se funda la pretensión, en los artículos 32 a 35 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que se complementan en sus facetas procedimentales en los artículos 65 y concurrente de la coetánea a la anterior la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. (...) Reiteradamente ha declarado este Tribunal Supremo que esta responsabilidad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos con carácter de generalidad: 1º que se haya ocasionado a un ciudadano una lesión, entendida como daño antijurídico, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber de soportarlo; 2º que exista una actividad administrativa, entendida como la propia del giro o tráfico de las competencias que tiene atribuidas, que puede manifestarse por una acción o una omisión; 3º una relación causal entre aquel daño y estas prestaciones de servicios; y 4º, que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño ....".

Atendiendo a lo anterior y si bien es cierto que no es necesario, a diferencia de lo que ocurre entre particulares que concurra cualquier género de culpa o negligencia en la actuación de la Administración, sino que es suficiente que el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, también lo es que no siendo precisa la ilicitud, el dolo y la culpa o negligencia de la Administración, se exigen los requisitos de la existencia de daño y la relación de causa a efecto entre éste y el funcionamiento de los servicios públicos, es decir, se sigue exigiendo dicha relación de causalidad, entre el daño y la prestación del servicio, se ha de estar en condiciones de considerar que existe una responsabilidad tanto de la Administración demandada, como del concesionario , cuando entre la conducta de ambos y el daño exista una relación de causalidad, una conexión de causa y efecto, ya que la Administración sólo responde de los daños verdaderamente causados por su propia actividad o por sus propios servicios, no de los daños imputables a conductas o hechos ajenas a la organización o a la actividad administrativa, pues la responsabilidad de la Administración no puede ser tan amplia que alcance a los daños derivados de actos puramente personales de otros sujetos o que no guardan relación alguna con el servicio...."

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En materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

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También es constante la jurisprudencia en cuanto establece que no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la "Lex Artis ad hoc", como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido.

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La STS de 19 de mayo de 2015 (rec. 4397/2010) (EDJ 2015/99943) recuerda que En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011, y 4 de julio (sic) de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

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En el ámbito de la responsabilidad de la Administración sanitaria entra de lleno la pérdida de oportunidad. Se concreta, sobre todo, en posibles errores o retrasos de diagnóstico y posibles errores o retrasos en el tratamiento, habitualmente consecuencia de los anteriores.

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La doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad, está caracterizada por la incertidumbre acerca de si la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente ( STS nº 1411/2018, de 24 de septiembre de 2018 -Rec. 976/2016 (EDJ 2018/586665)-). Señala la STS nº 462/2018 de 20 de marzo de 2018 (Rec. 2820/2016) (EDJ 2018/28852): "NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010): "la denominada "pérdida de oportunidad " se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo". ..."

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En la STS nº 169/2018, de 6 de febrero de 2018 (Rec. 2302/2016) (EDJ 2018/5583) se recoge: "... De lo expuesto hemos de concluir que en el presente caso se ha producido un supuesto de pérdida de oportunidad porque de haberse realizado un diagnóstico más acorde a los síntomas que ofrecía el paciente, se hubiese remitido a un Centro donde pudieran haberle detectado con más antelación el empiema ya manifestado con síntomas, ciertamente concurrentes con su enfermedad, pero evidentes, y se hubiese procedido con mayor prontitud a realizarla la intervención que finalmente fue necesario practicar, existe una alta probabilidad de que el resultado de gran invalidez no hubiese llegado a producirse. En suma, que se ha privado al recurrente de que esa pérdida de oportunidad de "otro" diagnóstico habría evitado, previsiblemente, el resultado lesivo o, cuando menos, pudo haber evitado su extremo resultado. ...".

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Y la STS de 19 de junio de 2012 (rec. 579/2011) (EDJ 2012/133283) señala: "OCTAVO.- ... Como expone la Sala de instancia tanto en el informe médico emitido a instancia de la parte recurrente como en el vertido por la Inspección médica queda claro que está establecido debía haberse practicado un ECG. La ausencia de práctica de la antedicha prueba, exigible según la Inspección Médica, privó al Sr. Jeronimo de un diagnóstico completo respecto de la enfermedad padecida. No hubo, por tanto, puesta a disposición del Sr. Jeronimo de todos los medios precisos para su mejor atención. Cuestión distinta es que, dado el estado previo del músculo cardiaco, el resultado final letal fuera evitable aunque dicha prueba no se hubiere realizado. Se observa que no se produce una certeza razonable, a partir de las opiniones médicas, sobre que la actuación de los servicios sanitarios que hubiera debido llevarse a cabo y no se hizo -realización de un ECG- hubiera evitado el resultado letal final. ...".

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Asimismo, ha de recordarse que jurisprudencialmente viene observada la prohibición del retroceso del proceso seguido, lo que impide traer hacia atrás las consecuencias de un hecho sucedido con posterioridad. Lo que ha de determinarse es si, vistas las circunstancias del caso, en el momento en que se adopta una decisión por los servicios médicos, hubiera debido lógicamente adoptarse, a la vista de las circunstancias que se presentan al médico, y en la forma que las recibe, otras decisiones.

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Finalmente, cabe recordar que este Tribunal, en la administración del principio sobre la carga de la prueba, reiteradamente ha señalado que ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra.

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Y en último término, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

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No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico-legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.

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CUARTO.- Título de imputación esgrimido.

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Como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

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La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

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Centrándonos ya en el supuesto litigioso, la recurrente ejercita acción en reclamación de responsabilidad patrimonial con base en que la atención sanitaria recibida el 16.06.2021 anteriormente descrita no ha sido adecuada, por lo que el funcionamiento del sistema de salud pública ha sido deficiente, al haberse producido un resultado dañoso (Síndrome de Horner) que no tenía obligación de soportar, ya que la actuación médica inicial no se ha ajustado a la "Lex Artis" concurriendo mala praxis, existiendo una relación causal entre la incorrecta asistencia prestada y el resultado lesivo posteriormente sufrido, argumentando que atendido el origen-causa, evolución y resultado de la patología sufrida ha quedado acreditado que la atención sanitaria recibida no ha sido adecuada.

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Invoca insuficiencia de la información dada con ocasión del consentimiento informado, no habiendo adoptado los especialistas las medidas suficientes de seguridad para no afectar el nervio simpático cervical, añadiendo quien aun en el supuesto que pudiera acreditarse que existía una alteración anatómica del trayecto del nervio, lo que no se ha efectuado, en cualquier caso también se habría actuado con manifiesta mala praxis, pues tal alteración debió haberse detectado con las oportunas pruebas previas, o en la misma intervención, al hacerse con visualización real, añadiendo que tampoco se siguió el procedimiento establecido pues estamos ante un nódulo sólido-quístico con degeneración quística, por lo que antes de la ablación debió de hacerse un vaciado o aspiración y esclerosis con alcohol, lo que no se efectuó, lo que provocó que el alto calor que introduce la aguja activa en el nódulo, con el correspondiente líquido al ser quístico, dimanó ese calor al ganglio simpático cervical, provocando así el Síndrome de Horner.

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Como recuerda la sentencia de la Sala homónima de Valladolid de 15 de diciembre de 2014 (Rec. 1708/11) con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esa Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 - doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico inicial se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007, 29 de enero de 2010, y 20 de mayo y 1 de junio de 2011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnosticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

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QUINTO.- Sobre la suficiencia del consentimiento informado.

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Invoca la recurrente insuficiencia de la información dada con ocasión del consentimiento informado, pues aun sabiendo que existe literatura médica sobre el posible riesgo o complicación del Síndrome de Horner, no fue informada del mismo

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Como recuerda la STSJ de la Rioja de 5 de diciembre de 2013 (rec. 7/2013) el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19/5/2011 afirma "La cuestión debatida ha de analizarse igualmente desde una segunda perspectiva: la del consentimiento informado. Aún admitiendo que las complicaciones derivadas de la intervención quirúrgica no fueron imputables a los facultativos que trataron a la recurrente, no puede olvidarse que conforme al art. 10.5 de la Ley 14/1986 de 25 /Abril (Ley General de Sanidad), el paciente o sus familiares tienen derecho a que, en términos comprensibles para él y sus allegados, se les dé información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento. Tal información comprenderá, para no incurrir en responsabilidad, el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y los riesgos del mismo; esta prescripción ya se contenía en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, y se contempla asimismo en el RD. 63/95, de 20/Enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, y en el Decreto del Consell, núm. 56/1988, de 25 /Abril, sobre historias clínicas. El consentimiento prestado por el enfermo o sus parientes ha de ser, pues, informado. El objeto de tal información es permitir que el enfermo pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención ( S.TS.17/Octubre/2000 ), y al propio tiempo, tal como señala la S.TS 23/Julio/2003 : "Un elemento esencial de la -lex artis ad hoc- o núcleo esencial del contrato de arrendamiento de servicios médicos es el de la obligación de informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo"; este deber informativo forma parte de las normas deontológicas de los Colegios Médicos y su observancia, además, es una elemental aplicación derivada de principios lógicos, morales y éticos indiscutibles, sin que, por tanto, la obligación informativa quepa reducirla al rango de una costumbre usual existente en el ámbito médico- hospitalario". El TS, en Ss. 1/febrero/2008 , o 23/octubre/2007 , ha afirmado que "viene estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas", añadiendo que: "Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario...".

El art. 8.1 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica establece "Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2.-El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.., en definitiva que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Por otra parte, el art. 3 de la citada Ley 41/2002 define el consentimiento informado como: la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud. Puede afirmarse, por tanto, que las personas tienen derecho a conocer el diagnóstico de su enfermedad y sus consecuencias, así como los posibles tratamientos y sus efectos, con la finalidad de que puedan decidir libremente si consienten o no someterse al tratamiento médico propuesto (en este sentido, entre otras, STS 1ª de 2 julio 2002 ). (...)

En relación con la cuestión de cuál debe ser el contenido básico de la información que el médico tiene la obligación de facilitar al paciente, el art. 10 de la Ley 41/2002 establece que es la siguiente: a) las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) las contraindicaciones".

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Ahora bien, como matiza la STS de 30 de enero de 2012 (rec. 5805/2010) no es necesario incluir en los consentimientos informados riesgos no normales, esto es, que no forman parte de la previsibilidad fundamentada en la literatura médica, pues es evidente que el deber de información no puede entenderse genérico y carente de previsibilidad real o hipotética según el paciente, ya que , como así se recoge en la sentencia, recogiendo la Jurisprudencia de esta Sala, nos encontraríamos ante un información excesiva y desproporcionada con las finalidades curativas o preventivas de la ciencia médica . En efecto, como señala la STS de 5 de junio de 2012 (rec. 2838/2010) este deber no comprende la información excesiva y desproporcionada con las finalidades curativas o preventivas de la ciencia médica, como son los riesgos no normales, que no forman parte de la previsibilidad fundamentada en la literatura médica, o que se basan en las características propias y específicas del individuo, que previamente podían no haberse manifestado como relevantes o atinentes a una valoración médica(en igual sentido Sentencias de 7 de diciembre de 2011 y 2 de enero de 2012 , recurso 6613/2009 y 6710/2010 ), tal como sucede en el caso conforme la apreciación de la sentencia impugnada. Y es que como reconoce el Alto Tribunal en sentencia de 24.05.2013 (rec. 4350/2012) no es exigible información respecto a posibles complicaciones no habituales o raras, esto es, riesgos de carácter excepcional o extraordinario.

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En el presente caso, visto el contenido del consentimiento informado firmado por la recurrente - obrante a los folios 31 y 32 del expediente - entendemos que la información facilitada fue suficiente y no supone vulneración del derecho a una información completa y detallada a la que tiene derecho todo paciente a tenor de los arts. 4.1 y 4.2 de la Ley 41/2002, 14 de noviembre .

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Téngase en cuenta que se le informó del procedimiento, contraindicaciones, efectos secundarios, complicaciones y expectativas, entre ellas la cirugía, a lo que hemos dicho se negó la recurrente desde el principio. Entre las complicaciones ( todas con frecuencia menor del 1% de los casos) se incluyen -en lo que aquí interesa - lesión en el nervio recurrente, como excepcional; lesión del nervio vago, también muy raro; y lesión en la arteria carótida o vena yugular.

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Cierto es que entre las complicaciones no se incluyó el Síndrome de Horner, más de tal circunstancia no cabe colegir las consecuencias que la recurrente pretende, pues como se ha dicho, no es exigible información respecto a posibles complicaciones no habituales o raras. A tal efecto, la extensa prueba practicada el día 6 de febrero de 2024 con intervención de las partes, ha puesto de manifiesto que el Síndrome de Horner es un riesgo excepcional en la punción ablación, y no aparece descrito en ningún documento de consentimiento informado. Y si bien es cierto que estos son confeccionados por los diferentes Servicios, lo son siguiendo las indicaciones de las Sociedades Científicas, habiendo manifestado el perito Sr. Ramón que las mismas no incluyen tal Síndrome en punciones ablaciones como la que aquí nos ocupa, recordando que el HUBU es un Centro de referencia en tales prácticas.

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Que estamos ante una complicación absolutamente extraordinaria, es algo que reconoció no solo el Dr. Ramón (perito de la aseguradora) sino también la Inspectora Médica, y los testigos-peritos Dr. Damaso y el Dr. Virgilio, habiendo manifestado este último que la lesión de ese nervio se describe como una rareza dentro de la excepcionalidad, de hecho hay que buscarla en la literatura porque es absolutamente excepcional, y no ha visto más casos.

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Con ocasión de la prueba practicada el Dr. Damaso reconoció que con posterioridad a los hechos que aquí nos ocupan, han encontrado una "única comunicación" de un caso con Horner donde no se explican porqué sucedió, apuntando como hipótesis que pudiera deberse a una anomalía anatómica, resultando irrelevante, a los efectos que aquí nos ocupan, el conocimiento de una comunicación posterior, que no otra complicación (como apunta la actora), pues pese a lo alegado seguimos estando ante una complicación extraordinaria no descrita, sin que el hecho de que el Dr. Virgilio haya afirmado dos veces que no ha visto más casos, evidencie la falsedad que la actora le imputa, pues tener posterior conocimiento de una comunicación de otro caso, no equivale a que él haya visto más casos (que es lo que se le preguntó) o haya tenido más pacientes con iguales complicaciones.

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Según informó el perito Sr. Ramón, el Síndrome de Horner se presenta en un 0,2% de los casos, esto es, un 2 por 1000, lo que corroboró la Inspectora Médica Sra. Sacramento y el Dr. Virgilio, por lo que en la línea mantenida por el TS en las sentencias anteriormente referidas, entendemos que no era exige tal información en el consentimiento informado por tratarse de una posible complicación no habitual o rara, que se produce en un 0,2 % de los casos.

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Alega la recurrente que a pesar de lo informado y declarado por el Dr. Virgilio , éste su condición de Jefe de Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Universitario de Burgos, recogió en una Ponencia en la Reunión Anual de la Sociedad Española de Neurorradiología (doc.5 adjunto a la demanda) entre los riegos de la radiofrecuencia/microondas - como complicaciones mayores- un 1,4% la afectación del "ganglio simpático cervical", lo que evidencia que tal complicación hubo de ser incluida en el consentimiento informado siendo insuficiente éste. No obstante, no compartimos tal alegación pues sin perjuicio de lo recogido en dicha ponencia, tal porcentaje se refiere a la "afectación del ganglio simpático cervical" en general y no a la afección concreta del Síndrome de Horner en particular que aquí pretende la recurrente.

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Téngase en cuenta que tal y como se desprende del doc. 3 de los aportados por la propia actora en su demanda (Informe de Evaluación: "Tratamiento de nódulos tiroideos benignos mediante ablación térmica láser o radiofrecuencia" realizado por la Unidad de Asesoramiento Científico-Técnico) la ablación térmica RF para el tratamiento de los NT benignos sintomáticos es un procedimiento seguro,añadiendo que aunque en base a los estudios analizados no se registró ningún caso, la literatura informa de la posibilidad de desarrollar el síndrome Horner (90, 92).Es una complicación grave aunque poco frecuente que puede dejar secuelas de carácter permanente.

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Consecuent emente, estando ante un riesgo atípico, infrecuente y excepcional, no había obligación de mencionarlo en el consentimiento informado de la ablación de nódulos tiroideos, ya que un exhaustivo detalle de todo riesgo imaginable típico y atípico conduciría a generar frustración, temor y ansiedad en el paciente y grave distorsión en el servicio sanitario. En este sentido es elocuente la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, que ha venido matizando que "(...) no cabe, sin embargo, olvidar que lainformación excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario ", lo que necesariamente conlleva la desestimación de tal motivo impugnatorio.

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SEXTO.- Inexistencia de nexo causal entre la praxis empleada durante el procedimiento de ablación y el Síndrome de Horner. No infracción de la Lex Artis, ni mala praxis. No antijuricidad del daño.

Partiendo de las precedentes consideraciones, que estimamos básicas, y valorando conjuntamente conforme a las reglas de la sana crítica - según lo dispuesto en el art. 348 de la L.E.C. - la totalidad de la prueba practicada, tanto la documental obrante en el expediente y la incorporada a autos, la pericial practicada a instancias de la actora por el Dr. Gregorio, las periciales practicadas a instancias de la aseguradora por el Dr. D. Ramón y la Dra. Dª. Enriqueta, así como las testificales-periciales practicadas con la Inspectora Médica Dra. Sacramento, el Dr. D. Damaso y el Dr. D. Virgilio; informes que han sido debidamente ratificados en vía judicial y sometidos a oportuna contradicción, hemos de concluir -adelantamos- que no concurre en parte la responsabilidad imputada, por cuanto la actuación médica se ajustó totalmente a la lex artis ad hoc, y ello con base en las consideraciones que seguidamente se efectúan:

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1.- El procedimiento de ablación de nódulo tiroideo fue correcto.

1.1.- El diagnóstico de la lesión de la paciente en la consulta de Endocrinología del HUBU fue correcto, según informa la inspectora Médica y refleja el Informe pericial emitido por el Dr. Ramón - Especialista en Otorrinolaringología, Jefe de Sección de Otorrinolaringología del Hospital Puerta de Hierro de Madrid (hasta octubre de 2019) - emitido a instancias de la aseguradora.

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1.2.- La "indicación" de ablación mediante radiofrecuencia del nódulo tiroideo también fue correcta. Hemos de recordar que la paciente acudió al HUBU - derivada de la sanidad privada tras negarse a ser intervenida- para ser tratada de su lesión mediante Radiofrecuencia en un Centro de referencia en la materia.

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1.3.- La prueba practicada ha evidenciado que la ablación térmica por radiofrecuencia es un procedimiento eficaz y seguro para el tratamiento de nódulos tiroideos benignos, sólidos y sintomáticos como el que presentaba la actora, pues la misma refería molestias al tragar, le dolía e irradiaba a oído izquierdo.

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Hemos de significar que no estamos ante un tratamiento de Radioterapia, como apunta el informe del perito de la actora Dr. Gregorio, sino de Radiofrecuencia. Se trata de corriente eléctrica y no radiaciones, como aclararon el Dr. Ramón (perito de la aseguradora) la Inspectora Médica, el Dr. Damaso y el Sr. Virgilio. Según dichos profesionales, en dicho procedimiento no hay radiación ionizante de ningún tipo, se calienta por fricción. No es una forma de radioterapia. Es terapia por calor aunque se llame Radiofrecuencia , aclarando el Dr. Virgilio que el perito de la actora está confundiendo la Radiofrecuencia con la Radioterapia que es una técnica diferente y no se utiliza en este tipo de tratamientos, por lo que las alegaciones vertidas con relación a tal extremo por la actora han de decaer.

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1.4.- Alega el recurrente, con base en el informe emitido a su instancia por el perito Dr. Gregorio (Médico Forense generalista, Médico de Urgencias Vitales y Cirujano General) que "se aplicó para un nódulo quístico una técnica que no le correspondía". A su juicio, "el nódulo ya había degenerado a quiste. Tenía un hueco dentro, y no lo es mismo quemar algo que es sólido, macizo, todo denso, condensado, que algo que está hueco", por lo que estando ante un nódulo sólido-quístico con degeneración quística, antes de la ablación debió de hacerse un vaciado o aspiración y esclerosis con alcohol, lo que no se efectuó, lo que provocó que el alto calor que introduce la aguja activa en el nódulo, con el correspondiente líquido al ser quístico, dimanó ese calor al ganglio simpático cervical, provocando así el Síndrome de Horner.

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No obstante, de los diversos informes obrantes en autos no cabe colegir tales apreciaciones. En efecto, los documentos que integran la historia clínica de la paciente -Anexo del expediente - impiden reputar como cierta esa afirmación, ya que en ellos el nódulo se describe como "nódulo quístico de componente sólido"(informes de consultas de Endocrinología de 27.09.2017, 03.02.2021, 24.02.2021 y ecografía del cuello de 11.05.2021) . Y si bien es cierto que en ocasiones se habla de nódulo sólido-quístico, como se evidencia de la última ECO practicada antes de la intervención, el nódulo a nivel de LTI era de predominio sólido.

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Como aclaró a presencia judicial el Dr. Damaso -Especialista en Endocrinología y Nutrición del HUBU - el nódulo era sólido, no había degenerado, no estaba quistificado. Afirmó que todos los nódulos tienen un pequeño componente quístico, prácticamente todos, pero ello no significa que estuviesen ante un quiste. Es más, especificó que si es quiste no lo queman, porque el 80% es agua, sino que lo pinchan, vacían y esclerosan con alcohol.

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En consecuencia, hemos de entender que la ablación térmica por radiofrecuencia debe considerarse en este caso un procedimiento eficaz y seguro para el tratamiento del nódulo tiroideo de predominio sólido.

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1.5.- Añade la actora - con base en el informe emitido por el mismo perito Sr. Gregorio - que en cualquier caso aunque la técnica empleada fuese adecuada para nódulos estándar, el problema que ocurrió es que el nódulo ya había degenerado a quiste; motivo por el cual, en lugar de 6 radiaciones de 30W, se deberían haber aplicado "3 pinchazos de 15 W" y al haberse aplicado demasiado calor, se produjo la lesión de los nervios más cercanos al nódulo.

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Sin embargo, tal afirmación carece de oportuno respaldo probatorio, pues sin perjuicio de lo ya dicho sobre el predominio sólido del nódulo y no quistificado, la potencia empleada durante el procedimiento de ablación fue la indicada en los protocolos de actuación, y así se recoge en el propio doc. 5 de los aportados con la demanda - "Ponencia Plenario (Ablación de Tiroides y Paratiroides) en la Reunión Anual de la Sociedad Española de Neurorradiología" - en cuanto establece que el procedimiento de ablación debe empezarse con 30W e ir subiendo 10 W cada minuto; sin pasarse en ningún momento de 60 W. A dicha potencia de 30W se refirieron también los testigos-peritos Dres. Damaso y Virgilio y la propia Inspectora Médica.

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Es más, el Dr. Virgilio - Jefe del Servicio de Radiodiagnóstico del HUBU- Especialista en la materia, a diferencia del perito Dr. Gregorio, afirmó que el cálculo de la potencia efectuado por el Dr. Gregorio (3 aplicaciones de 15 W) era resultado de un claro desconocimiento de la técnica, describiendo extensamente la misma en presencia de las partes.

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Por tanto, frente a lo alegado por la recurrente, consideramos que no puede apreciarse mala praxis por una incorrecta aplicación de la potencia, al constar acreditado que en las 6 punciones que se le realizaron a la paciente se aplicó una potencia mínima (30W) y acorde con lo establecido en los protocolos.

1.6.- Sostiene la recurrente que durante el procedimiento de ablación no se adoptaron las suficientes medidas de seguridad para no afectar el nervio simpático cervical, eso sí, sin explicitar cuales serían tales medidas.

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Pues bien, de las testificales-periciales practicadas con el Dr. Virgilio y el Dr. Damaso - que estuvieron presentes en la ablación aunque los mismos no la practicaron - se desprende que el procedimiento se realizó sin complicaciones, siguiendo las pautas habituales, habiéndose adoptado lo que se denominan "medidas de seguridad" consistentes en aplicar baja potencia; visión directa mediante ecografía; adopción de márgenes de seguridad (nunca queman todo); aplicación de la técnica de "triángulo de seguridad" mediante la cual se puede entrar en el nódulo salvaguardando su parte interior; y protección mediante hidrosección, consistente en introducir un suero alrededor del tejido tiroideo para evitar que se produzcan quemaduras, sin que sean admisibles más medidas, pues como manifestó el Dr. Ramón no había ninguna otra medida que tomar.

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En definitiva, ha quedado acreditado que durante el procedimiento de ablación se adoptaron todas las medidas de seguridad existentes para evitar la afectación de los nervios adyacentes, lo que reconoció también la Inspectora Médica, debiendo advertirse que como aclaró el Dr. Ramón el nervio simpático cervical que resultó afectado está lejos de la zona tratada, por lo que teniendo en cuenta su localización anatómica, difícilmente podían adoptarse más medidas de seguridad encaminadas a evitar su posible lesión.

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1.7.- Llegados a este punto, la prueba practicada ha evidenciado que anatómicamente los nervios más próximos son el nervio vago y el nervio recurrente.

Precisamente por este motivo, la lesión de estos dos nervios sí se describe en el documento de consentimiento informado como posibles complicaciones del tratamiento.

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Ahora bien, la Sra. Leonor no se lesionó ninguno de estos nervios; sino el nervio simpático cervical, que como aclaró el Dr. Ramón, es un nervio autónomo que corre por la fascia pervertebral, lateral en el cuello y no tiene mucha relación con el tiroides, estando lejos de la zona de actuación, por lo que como decimos, difícilmente se podían adoptar más medidas para evitar la afectación de los nervios próximos a la zona tratada .

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1.8.- Conforme se desprende del doc. 3 de los aportados con la demanda, el procedimiento de ablación de nódulos tiroideos se define como un procedimiento operador dependiente, lo que conlleva que su éxito depende del conocimiento que el profesional que realiza el procedimiento tenga sobre el mismo.

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En el presente caso, el procedimiento se realizó por un equipo de profesionales con amplia experiencia en la materia, siendo el HUBU un Hospital pionero en la realización de este tipo de tratamientos, habiéndose convertido en un Centro de referencia en Castilla y León, tal y como ha quedado acreditado en autos, por lo que nada cabe objetar al respecto.

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Consecuentemente, entendemos que el procedimiento de ablación de nódulo tiroideo fue realizado correctamente, conforme a las más estrictas exigencias de la Lex artis ad hoc, no apreciándose mala praxis médica.

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2.- Sobre la incapacidad reconocida a la recurrente.

2.1.- Con fecha de 22 de febrero de 2023, se dictó resolución por la Gerencia Territorial de los Servicios Sociales de Burgos (Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León) reconociendo a la Sra. Leonor un grado de discapacidad de 47%, desde el 19 de agosto de 2022.

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En dicha resolución se reconoce que la Sra. Leonor presenta: 1º TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD por TRASTORNO ADAPTATIVO de etiología NO FILIADA. Valoración parcial 25%. 2º ENFERMEDAD CRÓNICA por ENFERMEDAD DEL S.N.P. de etiología IATROGÉNICA. Valoración parcial 24%.

2.2.- Alega la recurrente que el segundo punto relativo a enfermedad crónica, se refiere al Síndrome de Horner, que es una enfermedad del sistema nervioso periférico (SNP) de origen o causa iatrogénica, esto es, una alteración negativa que se produce en la paciente como resultado de la terapia que se le ha aplicado, habiéndose provocado el daño por la intervención de un profesional sanitario, afirmando que el Síndrome de Horner que sufre la recurrente es consecuencia de la negligencia y mala praxis de los profesionales intervinientes.

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No obstante, no compartimos tal alegación, pues del contenido de la Resolución dictada por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos el 22.02.2023 por la que se reconoce a la aquí parte recurrente un grado de discapacidad del 47%, no cabe colegir las consecuencias que la actora aduce, pues tal Resolución en modo alguno evidencia que haya existido mala praxis médica con ocasión del tratamiento recibido. Que se haya recogido en el dictamen que se acompaña que la enfermedad del Síndrome que padece la paciente es de etiología iatrogénica, lo único que pone de manifiesto es el origen de la enfermedad, no si existe o no mala praxis, remitiéndonos en este extremo a lo precedentemente razonado.

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3.- No existencia de relación de causalidad entre la praxis empleada durante el procedimiento de ablación y el Síndrome de Horner del que fue diagnosticada posteriormente, no pudiendo imputarse tal padecimiento a una mala praxis. No antijuricidad del daño.

3.1- Como se desprende de los antecedentes reflejados en el FJ Segundo de la presente resolución, al día siguiente de la realización del procedimiento de ablación la Sra. Leonor acudió a Urgencias siendo diagnosticada del Síndrome de Horner, adoptándose en ese momento las medidas adecuadas, mediante tratamiento con corticoides.

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Dicho Síndrome es una afección que afecta la cara y el ojo de un lado del cuerpo. Se produce por afectación, interrupción o disfunción de las fibras del nervio simpático cervical. Los síntomas propios son ptosis palpebral (caída del párpado), miosis (pupila contraída), anhidrosis (sequedad facial), dilatación retardada y enotfalmos (el ojo está más introducido en la órbita).

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Como refleja el informe del perito de la aseguradora Sr. Ramón, estamos ante un efecto indeseado durante la ablación del nódulo tiroideo, refiriéndolo la Inspectora Médica como complicación postratamiento.

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3.2.- El problema radica en determinar su causa. Esto es, cómo o por qué se produjo tal lesión nerviosa, pues como se ha dicho anatómicamente los nervios más próximos son el nervio vago y el nervio recurrente, pero la recurrente resultó afectada no en éstos, sino en el nervio simpático cervical, un nervio que se encuentra lejos de la zona de actuación y por tanto de difícil afectación durante la ablación; procedimiento que como se ha razonado fue correcto y conforme a la Lex Artis.

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Sobre esta cuestión se han pronunciado tanto perito de la aseguradora Dr. Ramón como los tres testigos-peritos propuestos por la aseguradora: la Inspectora Médica, y los Dres. Damaso y Virgilio, coincidiendo todos ellos en considerar que en tanto en cuanto no es posible evidenciar ninguna actuación negligente durante la realización del procedimiento de ablación, la única causa que podría justificar la lesión del nervio simpático cervical es la existencia de una posible variante/alteración anatómica del nervio de la paciente, lo que fue ratificado a presencia judicial.

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Como reconocieron, se trata de una hipótesis no demostrada, porque a su juicio, no hay otra justificación posible habida cuenta como discurrió la ablación. El Dr. Damaso manifestó que la bibliografía recogida apunta que la única justificación de que se lesione el simpático es porque hay una anomalía anatómica y que el nervio pase por donde no tenía que pasar. Para el Dr. Virgilio, es la única explicación, aunque no demostrable. Y para la Inspectora Médica, se trataría una anomalía en el nervio que no tenía que pasar por ahí, aunque no se puede acreditar.

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Tal hipótesis - compartida por todos los profesional intervinientes, salvo por el perito de la actora Dr. Gregorio, quien apunta a una mala praxis, lo que ya hemos descartado precedentemente - pudiera ser factible, pero en modo alguno ha quedado demostrada, como de hecho reconocieron dichos profesionales.

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3.3.- Alega la recurrente que aun en el supuesto que pudiera acreditarse que existía en la alteración anatómica del trayecto del nervio, también en ese caso se habría actuado con manifiesta mala praxis, pues tal alteración debió haberse detectado con las oportunas pruebas previas, o en la misma intervención, al hacerse con visualización real, añadiendo que en todo caso, la pericial aportada por la codemandada, el informe de la Inspectora médica y demás pruebas practicadas en autos no han podido acreditar que la paciente padecía una alteración o variante anatómica del trayecto de referido nervio.

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No obstante, tales alegaciones tampoco pueden prosperar, pues como expusieron los Dres. Damaso y Virgilio y también el perito Dr. Ramón, el nervio simpático cervical es invisible a la ecografía, pues esta prueba no permite ver estructuras menores, por lo que difícilmente pudo apreciarse previamente, ni durante la intervención.

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A mayor abundamiento, difícilmente puede formar parte del protocolo habitual del procedimiento de ablación de nódulo tiroideo, la realización de pruebas diagnósticas tendentes a confirmar la existencia de cualquier alteración anatómica de los nervios, máxime si se trata de un nervio que está lejos de la zona a tratar, por lo que era imposible conocer previamente, en su caso, una posible alteración anatómica de dicho nervio.

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3.4.- Lo que sí ha quedado acreditado es que el Síndrome de Horner es una complicación absolutamente excepcional del procedimiento de ablación, siendo descrita por el Dr. Virgilio como una "excepcionalidad sobre una rareza" , es una complicación remota del tratamiento.

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Estamos ante una complicación excepcional, imprevisible e inevitable, por lo que en consonancia con lo hasta ahora expuesto, entendemos que la lesión del nervio simpático cervical, responsable del Síndrome de Horner que presenta la paciente, no es imputable a una mala praxis médica. Nos encontramos ante un riesgo atípico, excepcional e imprevisible que desgraciadamente se ha materializado, a pesar de que el procedimiento se ajustó a la Lex Artis ad hoc como extensamente hemos razonado.

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Por tanto, si bien es cierto que existe relación causal entre el procedimiento de ablación practicado y la aparición del Síndrome de Horner, sin embargo, este daño no puede ser calificado de antijurídico, pues como decimos, la atención médica recibida por la actora fue ajustada a la "lex artis" y no hubo mala praxis, y a pesar de ello, el citado daño, lamentablemente, se produjo de forma imprevisible e inevitable, según el estado de conocimientos de la ciencia médica al tiempo de los hechos litigiosos, faltando por tanto, en la acción ejercitada, el requisito de la antijuridicidad del daño por el que se reclama.

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3.5.- En definitiva, hemos de concluir que a la vista de las pruebas practicadas, todas las actuaciones seguidas por los distintos intervinientes, fueron correctas y conformes a la Lex Artis ad hoc, en cuanto supusieron la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en ese momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias concretas del mismo, lo que provoca necesariamente trasladar el deber de soportar el riesgo a la afectada, determinando que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico, lo que como hemos razonado acontece en el presente caso, lo que necesariamente conlleva la desestimación íntegra del recurso interpuesto, por cuanto estamos ante actuaciones médicas correctas, independientemente del resultado dañoso producido, pues como se ha indicado, no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud de todo paciente.

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SÉPTIMO.- Costas.

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De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA de 1998, la Sala aprecia que concurren las circunstancias previstas en el citado precepto para no hacer especial imposición de las costas procesales causadas, pese a la desestimación del presente recurso, atendida la entidad de las cuestiones suscitadas y la concurrencia de dudas de hecho que justifican la interposición del recurso.

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VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

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