Sentencia Contencioso-Administrativo 937/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 484/2022 de 24 de octubre del 2025

PRIMERO.- Constituye el objeto de esta Sentencia analizar la conformidad a Derecho del acuerdo de 13 de julio de 2022 de la Mutua Fraternidad-Muprespa Colaboradora con la Seguridad Social número 275 por el que se desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por D. Tomás en relación con la asistencia sanitaria prestada con motivo del accidente de trabajo que sufrió el 15 de noviembre de 2019.

SEGUNDO.- Refiere la parte actora en los apartados de hechos de la demanda: 1º) El día 15-11-2019 el Sr. Tomás sufrió un accidente de coche de vuelta a casa cuando después de un turno de trabajo de 24 horas y circulando por el km de la carretera A2270 en dirección Algeciras-Barbate se quedó dormido, saliéndose de la carretera. 2º) Ese mismo día acudió a urgencias del Hospital de Alta Resolución (HAR) de La Janda por fuerte dolor en la espalda, realizándosele radiografía desde la zona cervical hasta la lumbar determinándose que no había ningún daño. Posteriormente se dirigió a la Mutua Fraternidad Muprespa donde se le repitió la radiografía al calificar de mala calidad la que traía del HAR, y tras interpretar el resultado de la radiografía se le concedió la baja médica bajo tratamiento de Diazapan y Naproxeno, además de 6 sesiones de rehabilitación. El día 27 del mismo mes se le dio el alta médica pese a que continuaba bajo tratamiento, el cuál además se le amplió 10 días más, y aunque finalizado el tratamiento le aumentó el dolor le habían indicado en el momento del alta que ello entraba dentro de la normalidad siendo propio del proceso de recuperación. Tras meses de dolor incesante acudió de nuevo a la Mutua, donde se le realiza una resonancia magnética lumbosacra y de columna dorsal, observándose en ésta una lesión, por lo que se le realiza un TAC para confirmar su existencia. El 2-3-2020 se le realiza el TAC y dos días más tarde le proporcionan su resultado, confirmándose la lesión consistente en fractura acuñamiento a nivel de la vértebra T12, procediéndose a su baja médica para que realice reposo hasta que la Unidad de Columna de la Mutua determine el tratamiento a realizar. A causa del Covid 19 se suceden los siguientes partes de baja de manera telemática, y en ese interin se le indica que debe seguir en reposo hasta que el 13-4-2020 se le comunica por la Mutua que la fractura detectada en su momento debe estar curada aunque debe realizarse un TAC para confirmar su estado. Según los resultados de ese TAC que conoció el 20-4-2020 la fractura está consolidada y no es necesario tratamiento alguno ni la realización de ninguna otra prueba para confirmar el diagnóstico, pero al continuar los dolores el Sr. Tomás lo hace saber al médico de la Mutua que le contesta que su lesión es crónica y debe fortalecer la espalda, procediendo de nuevo a su alta médica con fecha 21-4-2020. No estando de acuerdo con esta decisión el Sr. Tomás acude el mismo día a la clínica de un experto en cirugía de la columna vertebral y neurocirugía para una segunda opinión, quien a la vista del estudio que realiza y de las pruebas que aportó determina que el mal tratamiento de la fractura de la vértebra T12 compromete a la biomecánica vertebral y produce una hipolordosis, no siendo ya viable una operación pues la misma debió haberse realizado dentro de los 30 días siguientes a la lesión. Como consecuencia de lo anterior le queda una pérdida de altura del muro posterior de la vértebra T12 de entre un 25% y un 30%, comprometiendo esa lesión la calidad de vida en un 60%, siendo recomendada vida normal sin esfuerzos y revisiones periódicas cada 5 meses. El 24-11-2020 la doctora de la Mutua se puso de nuevo en contacto con el Sr. Tomás para comunicarle su deseo de realizarle un nuevo TAC y ver cómo evolucionaba su lesión, y tras su realización le comunicó que la lesión estaba consolidada y que le gustaría realizar un estudio funcional de la columna en un hospital de Málaga. Las secuelas se confirman a través del informe pericial que adjunta más la exploración realizada el 31-7-2020. Y se envió asimismo un burofax para interrumpir el plazo de prescripción. 3º) Se emitió a su instancia informe pericial el 13-4-2021 acreditativo de la relación directa entre el daño sufrido por el paciente y la actuación médica recibida: al no serle diagnosticada la fractura en la Mutua, ni prescribírsele reposo absoluto, ni ser solicitado un TAC que habría diagnosticado la fractura correctamente teniendo en cuenta que en la radiografía realizada en urgencias del Hospital de la Janda se apreciaba un acuñamiento de la vértebra D12, teniendo en cuenta además al efecto que se trataba de un paciente que sufrió un accidente de tanta energía con clara sospecha de fracturas, pudiendo haber dado lugar la falta de un adecuada inmovilización a que el dolor crónico apareciera o fuera más intenso y a que el acuñamiento final hubiese aumentado. Por lo tanto, desde el 15-11-2019 hasta el 31-7-2020 (fecha de consolidación de las patologías) existe un perjuicio diario que da lugar a la indemnización por lesión temporal. Junto a lo anterior, y dada la afectación que ello le ha supuesto en el ámbito laboral (con sucesivas altas y bajas) y en su actitud psicológica al no tener mejoría y no realizársele pruebas, viéndose obligado a acudir a clínicas privadas para su correcto estudio y diagnóstico, se le ha producido un daño moral que ha de traducirse en un punto sobre las lesiones temporales y secuencias a indemnizar. En sede de Fundamentos de Derecho, tras referirse al fundamento normativo ( artículos 93 y 95.1 del Texto Articulado de la Ley de la Seguridad Social aprobado por Decreto de 21-4-1966 y artículos 126 y 127 de la LGSS 1994) y jurisprudencial de la acción ejercitada, y a los requisitos que han de concurrir para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Mutua demandada argumenta: A) Concurrencia de los anteriores requisitos en el presente supuesto. 1º) La efectiva realidad del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, daño que en este caso se concreta en las secuelas sufridas por el recurrente debido al mal diagnóstico realizado por las autoridades sanitarias. 2º) Que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran alterar el nexo causal, sin que en este caso haya la menor duda del deficiente funcionamiento de la Administración Sanitaria al no realizar una atención correcta y realizar un diagnóstico deficiente vulnerando la obligación de actuar diligentemente. 3º) Ausencia de fuerza mayor, pues la administración podría haber realizado un diagnóstico más exhaustivo con los recursos que cuenta. 4º) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportarlo, no teniendo la obligación de soportar un trato deficiente de la Mutua. En consecuencia la Mutua es responsable de las lesiones de D. Tomás debido a un fallo de diagnóstico que se podría haber evitado de haberse actuado con más diligencia, siendo obligado el recurrente a trabajar en lugar de guardar reposo hasta un correcto diagnóstico, reflejando incluso el informe final de la Mutua la mala praxis por no haber comprobado bien y estudiado en profundidad en noviembre de 2019 las lesiones del actor llegando a admitir que en principio pasó desapercibida. B) Valoración de los daños y su cuantificación. De acuerdo con el informe pericial que acompaña, y tomando en consideración el baremo de la Ley 35/2015 así como el principio de indemnidad o reparación integral del daño o perjuicio causado resulta: que ha tenido una lesión temporal durante 259 días, perjuicio temporal de grado moderado por el que le corresponde una indemnización de 52 euros/día (en total 13.468 euros) o subsidiariamente de 30 euros/día (en total 7.770 euros); y que en cuanto a las secuelas le corresponden 5.535,86 euros por las lesiones físicas (6 puntos por la fractura acuñamiento a nivel de la vértebra T12 consolidada y teniendo en cuenta sus 28 años de edad), y 6.000 euros por daños morales por pérdida de calidad de vida dado el tiempo pasado en descubrir las lesiones y el perjuicio a futuro.

La parte demandada expresa lo que sigue en los hechos de su contestación a la demanda: 1º) El demandante sufrió un accidente laboral el 15-11-2019 por el que fue atendido inicialmente en el Hospital de la Janda, ajeno a la Mutua, donde tras la realización de las pruebas oportunas le fue diagnosticado traumatismo lumbar con la recomendación de reposo relativo. El mismo día acudió a la Mutua donde fue asistido, constando en informe obrante en el expediente las exploraciones, pruebas, diagnóstico y recomendaciones pautadas. El 19 de noviembre fue citado para consulta en traumatología, donde el paciente refirió cierta mejoría con persistencia de dolor en zona lumbar, indicándose tratamiento rehabilitador (seis sesiones). La siguiente consulta tuvo lugar el 22 de noviembre, y en la posterior de 27 de noviembre el trabajador presentaba mejoría clínica con molestias a la palpación y flexión forzada en lumbar derecho, movilidad conservada y sin afectación neurológica, por lo que se cursó alta laboral. El paciente no volvió a acudir refiriendo molesta alguna hasta el 26-2-2020, esta vez al centro de Algeciras, lo que demuestra que el proceso asistencial fue correcto y que el paciente presentaba clara mejoría. En esa consulta de 26 de febrero el paciente refiere que persiste el dolor, por lo que se indica la realización de una RNM, la cual objetivó una fractura acuñamiento de T12, llevándose a cabo un TAC dorsal el 2-3-2020 que confirmó el diagnóstico anterior, motivo por el que se cursó baja laboral con fecha 4-3-2020 indicándose reposo y evitar actividad física, sin precisar analgésicos para el control del dolor. Además el 14-4-2020 se realizó un TAC de control informado concluyendo como diagnóstico la fractura acuñamiento anterior de T12 de aspecto subagudo-crónico y sin signos de complicación. Como viene reconocido en el informe de Gestión Sanitaria, tras seis meses de evolución de la fractura acuñamiento de T12 consolidada sin signos de complicación, que en principio pasó desapercibida, siendo detectada en TAC, para la que no precisaba de medicación analgésica, considerando el proceso estabilizado con fecha 20-4-2020, se procedió al alta laboral por traumatología. 2º) No es cierto que según el informe citado en demanda la atención médica prestada en la Mutua fuera incorrecta y causa de las lesiones del paciente. No concurre relación causal entre las limitaciones del paciente y la praxis médica enjuiciada. Su accidente de tráfico fue la causa de la fractura con sus consecuentes dolores y limitaciones. Y debe resaltarse el dato de que tras ser dado de alta el 27-11-2019 una vez evidenciarse su mejoría por el tratamiento rehabilitador, el demandante no volvió acudir a ningún centro médico hasta 3 meses después, el 26-2-2020. 3º) Omite la parte contraria el estudio biomecánico realizado el 23-12-2020 que pone de manifiesto que el estado funcional se encuentra dentro de la normalidad, habiendo consolidado la lesión sin producir limitaciones funcionales. La atención prestada en la Mutua fue correcta y ninguna incidencia ha tenido en la evolución de la lesión, consolidada sin secuela o limitación funcional. 4º) No procede la indemnización solicitada. 4º.1) No cabe indemnización por el periodo de incapacidad pues deriva de la propia fractura consecuencia del accidente de tráfico. Si el paciente hubiera requerido tratamientos y reposo no es por la actuación médica enjuiciada sino por la propia fractura, por lo que ninguna indemnización procede por la incapacidad. Además de la documentación incorporada al expediente resulta que el periodo de baja del demandante abarcó del 15-11-2019 (fecha del accidente) al 21-4-2020 (alta definitiva por consolidación de la lesión), lo que suma 158 días, no estando justificados los solicitados en la demanda. 4º.2) En cuanto a las secuelas físicas. Reitera que se debieron al accidente de tráfico y no a la praxis enjuiciada. Además del informe de Gestión Sanitaria y el estudio biomecánico que constan en el expediente resulta que la curación del paciente tuvo lugar sin limitaciones funcionales, encontrándose los resultados dentro de la normalidad. 4º.3) En cuanto a la indemnización por daño moral por pérdida de calidad de vida, no se dan las circunstancias previstas en el artículo 107 de la Ley 35/2015 para que proceda la indemnización por tal motivo, no estando el paciente limitado para realizar las actividades esenciales, ni presentando secuela alguna achacable a la Mutua. En la fundamentación jurídica de su contestación argumenta: A) Sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria de las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social. Falta de concurrencia de los requisitos para poder determinar la responsabilidad patrimonial. Tras aludir a que las Mutuas están sometidas al mismo régimen de responsabilidad patrimonial que las Administraciones Publicas, a la normativa que regula esta institución, y a los requisitos que de acuerdo con la jurisprudencia que cita deben concurrir para apreciar esa responsabilidad patrimonial, afirma que en este supuesto no queda acreditada infracción de la lex artis ni la necesaria relación de causalidad entre los daños reclamados y el proceso asistencial prestado al paciente. En cuanto al requisito de la causalidad, el actor sufrió el 15-11-2019 un accidente de tráfico que le causó una fractura acuñamiento en la vértebra T12, por lo que de las consecuencias de esa factura no debe responder la Mutua al ser consecuencia de ese accidente de tráfico, no concurriendo por ello el nexo causal entre los daños objeto de indemnización y el funcionamiento de la Mutua. Además se acreditará mediante el oportuno informe pericial que el proceso asistencial se ajustó a la lex artis, pues aunque es cierto que la fractura pasó desapercibida en el estudio radiográfico realizado en la Mutua no lo es menos que la clínica del paciente justificaba plenamente el diagnóstico alcanzado el 15-11-2019. El tratamiento rehabilitador fue correcto y dio lugar a la mejoría del paciente y su alta médica el 27 de noviembre, no volviendo a acudir refiriendo molestia alguna o dolor hasta tres meses después. Con todo, lo cierto es que la fractura se encuentra consolidada sin limitaciones funcionales para el demandante como acredita el estudio biomecánico realizado en diciembre de 2020. B) No procede la indemnización solicitada en el escrito de demanda. De contrario se omite un dato de importancia vital como es las consecuencias inherentes de la propia lesión consecuencia del accidente laboral, y los resultados del estudio biomecánico realizado al demandante en diciembre de 2020 que evidencian la consolidación de la fractura sin limitaciones funcionales. No concurren los requisitos de causalidad y de antijuridicidad del daño, y de serle imputable a la Mutua algún daño vendría limitado como máximo a la escasa pérdida de oportunidad que implica la reducción del quantum indemnizatorio.

TERCERO.- El punto de partida de nuestro razonamiento radica en la procedencia de que las Mutuas, como la aquí demandada, pueden ser objeto de reclamaciones como la articulada por el actor en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.

Así lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en Sentencia de su Sección 4ª de 29 de abril de 2013 dictada en recurso de casación número 4002/2012 y la que en ella se cita de 25 de mayo de 2011 recaída en recurso de casación número 6163/2006, en la que se razona lo que sigue: "El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas. Recordemos que la jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006 , 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución EDL 1978/3879, ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo. En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE EDL 1978/3879) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social".

CUARTO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".En el mismo sentido, ya en el ámbito de la legislación ordinaria general, dispone el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley"(apartado 1), y que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"(apartado 2).

De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se configura como una responsabilidad de carácter objetivo, o por el resultado, en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo concretados sus elementos constitutivos en numerosas sentencias de la Sala 3ª del Alto Tribunal, como es el caso de la de 3 de julio de 2003, que con cita de la de 7 de marzo de 2000 recuerda que dicha responsabilidad exige para su reconocimiento:

A) La efectiva realidad de un daño evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas que no tengan la obligación de soportarlo.

B) Que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia de una actuación del poder público o actividad administrativa, en desarrollo de funciones de la misma naturaleza en una relación de causa a efecto

C) Que el daño no se haya producido por fuerza mayor o culpa exclusiva de la víctima.

Es igualmente requisito "sine qua non" la concurrencia del nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, sin interferencias extrañas que pudieran anular o descartar aquél, no suponiendo el carácter objetivo de esta responsabilidad que se responda de forma "automática" por la sola constatación de la existencia de la lesión. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando "reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo que tiene declarado, en sentencia de 5 Jun. 1998 ( RJ 1998, 5169 ) (recurso 1662/94 ), que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico. Y en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 7952) (recurso 4451/1993 ) también se afirma por el Alto Tribunal que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Sala como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla".

Por tanto, para poder apreciar con carácter general la responsabilidad patrimonial de la Administración se requiere que concurran los siguientes presupuestos ( Sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de octubre de 2011 en recurso 663/2009): A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, pues la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar. La fuerza mayor entroncaría con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado, mientras que el caso fortuito haría referencia a aquellos eventos internos, intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos, producidos por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, por su mismo desgaste con causa desconocida, correspondiendo en todo caso a la Administración, tal y como reiteradamente señala el Tribunal Supremo, entre otras y por sintetizar las demás, la de 6 de febrero de 1996, probar la concurrencia de fuerza mayor, en cuanto de esa forma puede exonerarse de su responsabilidad patrimonial.

En el particular ámbito sanitario, esto es, en las reclamaciones derivadas de actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia ha establecido que no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial administrativa la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación medica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o salud del paciente. Así pues solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración sanitaria y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. En definitiva, se trata de aplicar un criterio de normalidad, es decir, el uso de las técnicas usuales de la medicina para lo cual habrán de tenerse en cuenta los protocolos o pautas de actuación al caso concreto, siendo el protocolo la norma técnica que define el modus operandi, o tratamiento terapéutico al caso concreto.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sec. 6ª, en Sentencia de 10 de diciembre de 2008 (recurso 7931/2004) "...tampoco es admisible la postura del mismo que, invocando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, pretende que la Administración sanitaria ha de responder en todos aquellos casos en que no se consiga una efectiva curación del paciente....

Como precisa aquella primera sentencia de 30 de octubre de 2007 (EDJ 2007/195021), cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente...".

Igualmente, la Sentencia de la misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 (recurso 7840/2004) señala:

"La respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes ( sentencia de 7 de julio de 2008, casación 4776/04, FJ 4º ), la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa (por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999, casación 9655/95, FJ 5º; 24 de septiembre de 2001, casación 4596/97, FJ 5º; 23 de noviembre de 2006, casación 3374/02, FJ 5º; 31 de enero de 2008, casación 4065/03, FJ 2º; y 22 de abril de 2008, casación 166/05, FJ 3º ), se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente...".

QUINTO.- Por lo que hace a la carga de probar los distintos presupuestos que conforman la responsabilidad patrimonial, la jurisprudencia tiene establecido que es el perjudicado quien debe soportar la carga de probar no sólo el daño o perjuicio sino también la relación de causalidad entre éstos y la actuación de la Administración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2003 en recurso de casación 7926/1998 y de 6 de abril de 2004 en recurso de casación 3560/1999). Debe por tanto argumentar y probar el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cuál es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente, aunque es necesario, además, que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004 en recurso de casación 6777/2000 y de 20 de diciembre de 2004 en recurso de casación 3999/2001).

La parte actora reclama una indemnización que incluye los conceptos de incapacidad temporal durante 259 días (13.468 euros a razón de 52 euros/día o subsidiariamente 7.700 euros a razón de 30 euros/día), de secuelas o lesiones físicas (5.535,86 euros correspondientes a 6 puntos por fractura acuñamiento a nivel de la vértebra T12), y de daños morales (6.000 euros teniendo en cuenta la pérdida de calidad de vida ocasionada dado el tiempo pasado en descubrir las lesiones y el perjuicio a futuro).

Todo ello con fundamento en una asistencia sanitaria que estima contraria a la lex artis consistente en la demora en la detección y tratamiento de la lesión sufrida por el demandante consistente en fractura acuñamiento a nivel de la vértebra T12.

Sucede sin embargo que, como reconoce la propia demanda, esa lesión es consecuencia de un accidente de tráfico que sufrió el día 15 de noviembre de 2019 cuando circulando por la carretera A2270 en dirección Algeciras-Barbate, procedente de su trabajo, se quedó dormido, saliéndose de la carretera.

En consecuencia, de los días de incapacidad y lesiones/secuelas físicas por las que reclama únicamente le serían imputables a la demandada en concepto de responsabilidad patrimonial aquellas que sean consecuencia (nexo causal) de la tardanza en el diagnóstico y tratamiento de la fractura por suponer bien un mayor número de días de curación bien un agravamiento de las secuelas, no así las propias de la fractura consecuencia del accidente de tráfico.

Y así las cosas, pese a corresponderle la carga de esa prueba como dijimos, no ha acreditado ante este Tribunal ese necesario nexo causal entre la asistencia sanitaria recibida de la Mutua y los días de incapacidad y lesiones/secuelas por los que pide las indemnizaciones mencionadas.

Ello queda evidenciado en los propios Informe médicos en los que basa su acción de los que, no obstante no haber sido ratificados en sede judicial pese a la citación en forma de sus autores, destacamos: en el caso del informe del Dr. Armando (a tenor del cuál por mor de la demora en el diagnóstico se le obligó al demandante a trabajar cuando en verdad debería estar en reposo con inmovilización con ortesis -corsé ortopédico-) se limita a expresar, sin cuantificarlo, que con una detección precoz de esa fractura "Probablemente habrían quedado menos secuelas",mientras que el del Dr. Leoncio recoge que de haberse observado y tratado la fractura con más rapidez la evolución de la misma "hubiese sido más favorable y la posibilidad de aparición de secuelas hubiese disminuido al menos en un 75%".Vemos que en ninguno de los dos informes se alude -ni por ende se concretan- los días de incapacidad de más atribuibles directamente a la asistencia médica negligente que se denuncia; mientras que en lo atinente a las secuelas se habla de posibilidades o probabilidades, en uno de los casos sin cuantificar, y en todo caso de manera no terminante.

Probablemente por ello el segundo de los informes mencionados concluye que "Estaríamos en un caso claro de falta de oportunidad, en la que al paciente no se le ha facilitado el tratamiento correcto de una lesión por un error diagnóstico, ya que de haber sido la fractura diagnosticada y tratada correctamente y de forma precoz, hubiese podido tener una evolución mucho más favorable, y por lo tanto o no le habrían quedado secuelas o éstas serían menores".

La falta de prueba del nexo causal entre la actuación sanitaria de la Mutua y las lesiones descritas en la demanda conduce inexorablemente al rechazo de la pretensión indemnizatoria pedida por ellas.

SEXTO.- Al hilo de lo anterior se nos plantea si cabe aplicar en este caso la figura de la pérdida de la oportunidad con las consecuencias económicas derivadas de su apreciación.

Según establece reiterada jurisprudencia (así, Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 11 de junio de 2012 dictada en recurso de casación 1211/2010, y la que en ella se cita del mismo Tribunal de 19 de octubre de 2011 dictada en recurso de casación 5893/2006) la pérdida de oportunidad «se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

Así las cosas, para nuestro caso, el debate se contrae a la demostración de si la fractura sufrida por el actor estaba presente y podía haber sido detectada (y por ende inmediatamente tratada) o no cuando fue asistido en la Mutua en noviembre de 2019. Si ello habría determinado, o no, una menor duración de la incapacidad temporal o unas menores secuelas es precisamente lo que constituye esa incertidumbre que, a tenor de la jurisprudencia referida, conforma el concepto de la pérdida de oportunidad

Y a estos efectos debe recordarse, en torno a la distribución de la carga de la prueba, que en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 y la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción (LJCA) rigen en el proceso contencioso-administrativo los principios generales que respecto a la carga de la prueba se infieren del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), y entre ellos por lo que aquí importa el de que corresponde al recurrente la carga de probar la certeza de los hechos que permanezcan inciertos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión que se deduce.

De la norma de referencia, como afirma la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 14 de abril de 2008 (recurso 673/2006), se desprende el principio general de que la carga de la prueba le corresponde a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit") así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ("ei incumbit probatio qui dicit non qui negat") y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios ("notoria non egent probatione") y los hechos negativos ("negativa no sunt probanda").

En consecuencia, y para el caso de autos, es a la parte demandante a quien corresponde la carga procesal de demostrar que -como más arriba se indicó- la fractura sufrida por el actor estaba presente y podía haber sido detectada cuando fue asistido en la Mutua en noviembre de 2019. Sólo si ello queda demostrado podrá declararse la responsabilidad patrimonial ante la pérdida de oportunidad derivada del tardío tratamiento de la fractura.

Y así las cosas consideramos que la existencia de esa lesión a noviembre de 2019 no ha quedado suficiemente demostrada. Junto a la falta de ratificación de los informes periciales aportados por la parte actora, contamos con diversa documentación médica y prueba testifical que desvirtuaría esa posibilidad. Así:

1º) El Informe de 15 de noviembre de 2019 (día del accidente de tráfico sufrido por el actor) de asistencia en Urgencias del Hospital de Alta de Resolución de La Janda (primer centro médico en el que fue asistido tras su accidente) junto a su documentación aneja recoge que se le realizan varias radiografías (cervical, dorsal y lumbar) sin que en ninguna de ellas aparezca fractura. Es más el dolor que se aprecia en el paciente es únicamente lumbar, y por ello el diagnóstico es de Traumatismo lumbar, siendo la recomendación de reposo relativo.

2º) La primera asistencia médica del demandante en la Mutua demandada tiene lugar el mismo día 15 de noviembre. A la vista del informe de Urgencias del Hospital de Alta de Resolución de La Janda, se le realiza una nueva radiografía lumbar con el resultado de que no presenta lesiones óseas agudas, y se le recomienda al paciente reposo relativo, calor seco local y continuar con el tratamiento prescrito, siendo el diagnóstico de dolor de espalda no especificado

3º) Doce días después, el 27 de noviembre de 2019, es visto de nuevo en la Mutua, cuyo informe expresa, junto a la "clara mejoría clínica"del paciente, que "actualmente solo refiere mínimas molestias con ciertos movimientos lumbares",por lo que el tratamiento a seguir es sólo farmacológico y el diagnóstico de "lumbago",expresándose que a su exploración presenta "molestias a la palpación a la flexión forzada en lumbar derecho, con movilidad de columna completa,sin afectación neurológica. Lassegue bilateral negativo". El mismo día se le da el alta laboral.

4º) No es hasta el 26 de febrero de 2020 (casi tres meses después) cuando en el curso de una RMN Dorsal efectuada por la empresa Scanner Sur a instancais de la Mutua se detecta y diagnostica la "Fractura acuñamiento anterior de T12"

Y 5º) La testigo Dra. Ramona, facultativo que asistió al demandante en la Mutua los días 15 y 27 de noviembre de 2019, declaró que todas las molestias referidas por el paciente y objetivadas eran lumbares, no de columna, que ninguna de las radiografías realizadas en el Hospital de Alta de Resolución de La Janda o en la Mutua el 15 de noviembre mostraban la existencia de fractura, y que no puede saberse si la fractura es consecuencia del traumatismo pues se diagnosticó tres meses después.

Esto es, sin perjuicio de que otras manifestaciones realizadas por esta misma testigo (como que en el 80% de los traumatismos lumbares no se detectan las fracturas, suelen pasar desapercibidas porque suelen ser asintomáticas, no dan clínicas; o que la fractura estaba ya consolidada a febrero de 2020) arrojen dudas sobre la data de la fractura anterior a esta última fecha, debemos colegir una vez valorada conjuntamente la prueba antes enunciada que el demandante no ha probado suficientemente, pese a corresponderé esa carga procesal, que a fecha 15 de noviembre de 2019 el demandante sufriera una fractura acuñamiento a nivel de la vértebra T12 como consecuencia del accidente de tráfico en el que se vió implicado el mismo día. Como hemos dicho, las radiografías realizadas (un total de cuatro) en el Hospital y en la Mutua no mostraron la existencia de fractura; las molestias que refirió en el Hospital y en la Mutua a lo largo de las asistencias recibidas en noviembre de 2019 (un total de tres) fueron lumbares, no de columna; no consta que las dos facultativas que asistieron al actor en uno y otro centro apreciaran otra sintomatología específica de una fractura a nivel vertebral; y el tratamiento recibido por el paciente para la lesión lumbar diagnosticada supuso para él una clara mejoría clínica y la consiguiente derivación al alta laboral. Con estos antecedentes era adecuado el diagnóstico relacionado con la lesión lumbar, y que los médicos de la Mutua no se plantearan los días 15 o 27 de noviembre la realización de una nueva prueba radiológica dorsal sino únicamente una radiografía lumbar.

No es óbice a lo anterior el resultado de la RMN Dorsal de 26 de febrero de 2020. En primer término porque en el informe de esa prueba nada se estudia ni dice al respecto de la data de la fractura. Y en segundo lugar porque del 27 de noviembre de 2019 al 26 de febrero de 2020 ha transcurrido un periodo de casi tres meses en el que no nos consta que haya habido seguimiento o control médico del actor en torno a las lesiones sufridas, y en el que además se ha mantenido en situación de activo en su vida laboral sin que nos conste nueva baja por tal motivo; por lo que no es posible afirmar, al igual que manifestó la Dra. Ramona, que la fractura en cuestión sea consecuencia del traumatismo padecido por el actor el 15 de noviembre de 2019.

No acreditado en consecuencia el presupuesto fáctico que sirve de fundamento a la acción ejercitada procede la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas causadas en este proceso dadas las dudas de hecho que genera el supuesto de autos de acuerdo con lo razonado en el Fundamento de Derecho precedente.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Constituye el objeto de esta Sentencia analizar la conformidad a Derecho del acuerdo de 13 de julio de 2022 de la Mutua Fraternidad-Muprespa Colaboradora con la Seguridad Social número 275 por el que se desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por D. Tomás en relación con la asistencia sanitaria prestada con motivo del accidente de trabajo que sufrió el 15 de noviembre de 2019.

SEGUNDO.- Refiere la parte actora en los apartados de hechos de la demanda: 1º) El día 15-11-2019 el Sr. Tomás sufrió un accidente de coche de vuelta a casa cuando después de un turno de trabajo de 24 horas y circulando por el km de la carretera A2270 en dirección Algeciras-Barbate se quedó dormido, saliéndose de la carretera. 2º) Ese mismo día acudió a urgencias del Hospital de Alta Resolución (HAR) de La Janda por fuerte dolor en la espalda, realizándosele radiografía desde la zona cervical hasta la lumbar determinándose que no había ningún daño. Posteriormente se dirigió a la Mutua Fraternidad Muprespa donde se le repitió la radiografía al calificar de mala calidad la que traía del HAR, y tras interpretar el resultado de la radiografía se le concedió la baja médica bajo tratamiento de Diazapan y Naproxeno, además de 6 sesiones de rehabilitación. El día 27 del mismo mes se le dio el alta médica pese a que continuaba bajo tratamiento, el cuál además se le amplió 10 días más, y aunque finalizado el tratamiento le aumentó el dolor le habían indicado en el momento del alta que ello entraba dentro de la normalidad siendo propio del proceso de recuperación. Tras meses de dolor incesante acudió de nuevo a la Mutua, donde se le realiza una resonancia magnética lumbosacra y de columna dorsal, observándose en ésta una lesión, por lo que se le realiza un TAC para confirmar su existencia. El 2-3-2020 se le realiza el TAC y dos días más tarde le proporcionan su resultado, confirmándose la lesión consistente en fractura acuñamiento a nivel de la vértebra T12, procediéndose a su baja médica para que realice reposo hasta que la Unidad de Columna de la Mutua determine el tratamiento a realizar. A causa del Covid 19 se suceden los siguientes partes de baja de manera telemática, y en ese interin se le indica que debe seguir en reposo hasta que el 13-4-2020 se le comunica por la Mutua que la fractura detectada en su momento debe estar curada aunque debe realizarse un TAC para confirmar su estado. Según los resultados de ese TAC que conoció el 20-4-2020 la fractura está consolidada y no es necesario tratamiento alguno ni la realización de ninguna otra prueba para confirmar el diagnóstico, pero al continuar los dolores el Sr. Tomás lo hace saber al médico de la Mutua que le contesta que su lesión es crónica y debe fortalecer la espalda, procediendo de nuevo a su alta médica con fecha 21-4-2020. No estando de acuerdo con esta decisión el Sr. Tomás acude el mismo día a la clínica de un experto en cirugía de la columna vertebral y neurocirugía para una segunda opinión, quien a la vista del estudio que realiza y de las pruebas que aportó determina que el mal tratamiento de la fractura de la vértebra T12 compromete a la biomecánica vertebral y produce una hipolordosis, no siendo ya viable una operación pues la misma debió haberse realizado dentro de los 30 días siguientes a la lesión. Como consecuencia de lo anterior le queda una pérdida de altura del muro posterior de la vértebra T12 de entre un 25% y un 30%, comprometiendo esa lesión la calidad de vida en un 60%, siendo recomendada vida normal sin esfuerzos y revisiones periódicas cada 5 meses. El 24-11-2020 la doctora de la Mutua se puso de nuevo en contacto con el Sr. Tomás para comunicarle su deseo de realizarle un nuevo TAC y ver cómo evolucionaba su lesión, y tras su realización le comunicó que la lesión estaba consolidada y que le gustaría realizar un estudio funcional de la columna en un hospital de Málaga. Las secuelas se confirman a través del informe pericial que adjunta más la exploración realizada el 31-7-2020. Y se envió asimismo un burofax para interrumpir el plazo de prescripción. 3º) Se emitió a su instancia informe pericial el 13-4-2021 acreditativo de la relación directa entre el daño sufrido por el paciente y la actuación médica recibida: al no serle diagnosticada la fractura en la Mutua, ni prescribírsele reposo absoluto, ni ser solicitado un TAC que habría diagnosticado la fractura correctamente teniendo en cuenta que en la radiografía realizada en urgencias del Hospital de la Janda se apreciaba un acuñamiento de la vértebra D12, teniendo en cuenta además al efecto que se trataba de un paciente que sufrió un accidente de tanta energía con clara sospecha de fracturas, pudiendo haber dado lugar la falta de un adecuada inmovilización a que el dolor crónico apareciera o fuera más intenso y a que el acuñamiento final hubiese aumentado. Por lo tanto, desde el 15-11-2019 hasta el 31-7-2020 (fecha de consolidación de las patologías) existe un perjuicio diario que da lugar a la indemnización por lesión temporal. Junto a lo anterior, y dada la afectación que ello le ha supuesto en el ámbito laboral (con sucesivas altas y bajas) y en su actitud psicológica al no tener mejoría y no realizársele pruebas, viéndose obligado a acudir a clínicas privadas para su correcto estudio y diagnóstico, se le ha producido un daño moral que ha de traducirse en un punto sobre las lesiones temporales y secuencias a indemnizar. En sede de Fundamentos de Derecho, tras referirse al fundamento normativo ( artículos 93 y 95.1 del Texto Articulado de la Ley de la Seguridad Social aprobado por Decreto de 21-4-1966 y artículos 126 y 127 de la LGSS 1994) y jurisprudencial de la acción ejercitada, y a los requisitos que han de concurrir para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Mutua demandada argumenta: A) Concurrencia de los anteriores requisitos en el presente supuesto. 1º) La efectiva realidad del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, daño que en este caso se concreta en las secuelas sufridas por el recurrente debido al mal diagnóstico realizado por las autoridades sanitarias. 2º) Que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran alterar el nexo causal, sin que en este caso haya la menor duda del deficiente funcionamiento de la Administración Sanitaria al no realizar una atención correcta y realizar un diagnóstico deficiente vulnerando la obligación de actuar diligentemente. 3º) Ausencia de fuerza mayor, pues la administración podría haber realizado un diagnóstico más exhaustivo con los recursos que cuenta. 4º) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportarlo, no teniendo la obligación de soportar un trato deficiente de la Mutua. En consecuencia la Mutua es responsable de las lesiones de D. Tomás debido a un fallo de diagnóstico que se podría haber evitado de haberse actuado con más diligencia, siendo obligado el recurrente a trabajar en lugar de guardar reposo hasta un correcto diagnóstico, reflejando incluso el informe final de la Mutua la mala praxis por no haber comprobado bien y estudiado en profundidad en noviembre de 2019 las lesiones del actor llegando a admitir que en principio pasó desapercibida. B) Valoración de los daños y su cuantificación. De acuerdo con el informe pericial que acompaña, y tomando en consideración el baremo de la Ley 35/2015 así como el principio de indemnidad o reparación integral del daño o perjuicio causado resulta: que ha tenido una lesión temporal durante 259 días, perjuicio temporal de grado moderado por el que le corresponde una indemnización de 52 euros/día (en total 13.468 euros) o subsidiariamente de 30 euros/día (en total 7.770 euros); y que en cuanto a las secuelas le corresponden 5.535,86 euros por las lesiones físicas (6 puntos por la fractura acuñamiento a nivel de la vértebra T12 consolidada y teniendo en cuenta sus 28 años de edad), y 6.000 euros por daños morales por pérdida de calidad de vida dado el tiempo pasado en descubrir las lesiones y el perjuicio a futuro.

La parte demandada expresa lo que sigue en los hechos de su contestación a la demanda: 1º) El demandante sufrió un accidente laboral el 15-11-2019 por el que fue atendido inicialmente en el Hospital de la Janda, ajeno a la Mutua, donde tras la realización de las pruebas oportunas le fue diagnosticado traumatismo lumbar con la recomendación de reposo relativo. El mismo día acudió a la Mutua donde fue asistido, constando en informe obrante en el expediente las exploraciones, pruebas, diagnóstico y recomendaciones pautadas. El 19 de noviembre fue citado para consulta en traumatología, donde el paciente refirió cierta mejoría con persistencia de dolor en zona lumbar, indicándose tratamiento rehabilitador (seis sesiones). La siguiente consulta tuvo lugar el 22 de noviembre, y en la posterior de 27 de noviembre el trabajador presentaba mejoría clínica con molestias a la palpación y flexión forzada en lumbar derecho, movilidad conservada y sin afectación neurológica, por lo que se cursó alta laboral. El paciente no volvió a acudir refiriendo molesta alguna hasta el 26-2-2020, esta vez al centro de Algeciras, lo que demuestra que el proceso asistencial fue correcto y que el paciente presentaba clara mejoría. En esa consulta de 26 de febrero el paciente refiere que persiste el dolor, por lo que se indica la realización de una RNM, la cual objetivó una fractura acuñamiento de T12, llevándose a cabo un TAC dorsal el 2-3-2020 que confirmó el diagnóstico anterior, motivo por el que se cursó baja laboral con fecha 4-3-2020 indicándose reposo y evitar actividad física, sin precisar analgésicos para el control del dolor. Además el 14-4-2020 se realizó un TAC de control informado concluyendo como diagnóstico la fractura acuñamiento anterior de T12 de aspecto subagudo-crónico y sin signos de complicación. Como viene reconocido en el informe de Gestión Sanitaria, tras seis meses de evolución de la fractura acuñamiento de T12 consolidada sin signos de complicación, que en principio pasó desapercibida, siendo detectada en TAC, para la que no precisaba de medicación analgésica, considerando el proceso estabilizado con fecha 20-4-2020, se procedió al alta laboral por traumatología. 2º) No es cierto que según el informe citado en demanda la atención médica prestada en la Mutua fuera incorrecta y causa de las lesiones del paciente. No concurre relación causal entre las limitaciones del paciente y la praxis médica enjuiciada. Su accidente de tráfico fue la causa de la fractura con sus consecuentes dolores y limitaciones. Y debe resaltarse el dato de que tras ser dado de alta el 27-11-2019 una vez evidenciarse su mejoría por el tratamiento rehabilitador, el demandante no volvió acudir a ningún centro médico hasta 3 meses después, el 26-2-2020. 3º) Omite la parte contraria el estudio biomecánico realizado el 23-12-2020 que pone de manifiesto que el estado funcional se encuentra dentro de la normalidad, habiendo consolidado la lesión sin producir limitaciones funcionales. La atención prestada en la Mutua fue correcta y ninguna incidencia ha tenido en la evolución de la lesión, consolidada sin secuela o limitación funcional. 4º) No procede la indemnización solicitada. 4º.1) No cabe indemnización por el periodo de incapacidad pues deriva de la propia fractura consecuencia del accidente de tráfico. Si el paciente hubiera requerido tratamientos y reposo no es por la actuación médica enjuiciada sino por la propia fractura, por lo que ninguna indemnización procede por la incapacidad. Además de la documentación incorporada al expediente resulta que el periodo de baja del demandante abarcó del 15-11-2019 (fecha del accidente) al 21-4-2020 (alta definitiva por consolidación de la lesión), lo que suma 158 días, no estando justificados los solicitados en la demanda. 4º.2) En cuanto a las secuelas físicas. Reitera que se debieron al accidente de tráfico y no a la praxis enjuiciada. Además del informe de Gestión Sanitaria y el estudio biomecánico que constan en el expediente resulta que la curación del paciente tuvo lugar sin limitaciones funcionales, encontrándose los resultados dentro de la normalidad. 4º.3) En cuanto a la indemnización por daño moral por pérdida de calidad de vida, no se dan las circunstancias previstas en el artículo 107 de la Ley 35/2015 para que proceda la indemnización por tal motivo, no estando el paciente limitado para realizar las actividades esenciales, ni presentando secuela alguna achacable a la Mutua. En la fundamentación jurídica de su contestación argumenta: A) Sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria de las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social. Falta de concurrencia de los requisitos para poder determinar la responsabilidad patrimonial. Tras aludir a que las Mutuas están sometidas al mismo régimen de responsabilidad patrimonial que las Administraciones Publicas, a la normativa que regula esta institución, y a los requisitos que de acuerdo con la jurisprudencia que cita deben concurrir para apreciar esa responsabilidad patrimonial, afirma que en este supuesto no queda acreditada infracción de la lex artis ni la necesaria relación de causalidad entre los daños reclamados y el proceso asistencial prestado al paciente. En cuanto al requisito de la causalidad, el actor sufrió el 15-11-2019 un accidente de tráfico que le causó una fractura acuñamiento en la vértebra T12, por lo que de las consecuencias de esa factura no debe responder la Mutua al ser consecuencia de ese accidente de tráfico, no concurriendo por ello el nexo causal entre los daños objeto de indemnización y el funcionamiento de la Mutua. Además se acreditará mediante el oportuno informe pericial que el proceso asistencial se ajustó a la lex artis, pues aunque es cierto que la fractura pasó desapercibida en el estudio radiográfico realizado en la Mutua no lo es menos que la clínica del paciente justificaba plenamente el diagnóstico alcanzado el 15-11-2019. El tratamiento rehabilitador fue correcto y dio lugar a la mejoría del paciente y su alta médica el 27 de noviembre, no volviendo a acudir refiriendo molestia alguna o dolor hasta tres meses después. Con todo, lo cierto es que la fractura se encuentra consolidada sin limitaciones funcionales para el demandante como acredita el estudio biomecánico realizado en diciembre de 2020. B) No procede la indemnización solicitada en el escrito de demanda. De contrario se omite un dato de importancia vital como es las consecuencias inherentes de la propia lesión consecuencia del accidente laboral, y los resultados del estudio biomecánico realizado al demandante en diciembre de 2020 que evidencian la consolidación de la fractura sin limitaciones funcionales. No concurren los requisitos de causalidad y de antijuridicidad del daño, y de serle imputable a la Mutua algún daño vendría limitado como máximo a la escasa pérdida de oportunidad que implica la reducción del quantum indemnizatorio.

TERCERO.- El punto de partida de nuestro razonamiento radica en la procedencia de que las Mutuas, como la aquí demandada, pueden ser objeto de reclamaciones como la articulada por el actor en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.

Así lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en Sentencia de su Sección 4ª de 29 de abril de 2013 dictada en recurso de casación número 4002/2012 y la que en ella se cita de 25 de mayo de 2011 recaída en recurso de casación número 6163/2006, en la que se razona lo que sigue: "El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas. Recordemos que la jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006 , 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución EDL 1978/3879, ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo. En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE EDL 1978/3879) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social".

CUARTO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".En el mismo sentido, ya en el ámbito de la legislación ordinaria general, dispone el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley"(apartado 1), y que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"(apartado 2).

De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se configura como una responsabilidad de carácter objetivo, o por el resultado, en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo concretados sus elementos constitutivos en numerosas sentencias de la Sala 3ª del Alto Tribunal, como es el caso de la de 3 de julio de 2003, que con cita de la de 7 de marzo de 2000 recuerda que dicha responsabilidad exige para su reconocimiento:

A) La efectiva realidad de un daño evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas que no tengan la obligación de soportarlo.

B) Que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia de una actuación del poder público o actividad administrativa, en desarrollo de funciones de la misma naturaleza en una relación de causa a efecto

C) Que el daño no se haya producido por fuerza mayor o culpa exclusiva de la víctima.

Es igualmente requisito "sine qua non" la concurrencia del nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, sin interferencias extrañas que pudieran anular o descartar aquél, no suponiendo el carácter objetivo de esta responsabilidad que se responda de forma "automática" por la sola constatación de la existencia de la lesión. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando "reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo que tiene declarado, en sentencia de 5 Jun. 1998 ( RJ 1998, 5169 ) (recurso 1662/94 ), que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico. Y en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 7952) (recurso 4451/1993 ) también se afirma por el Alto Tribunal que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Sala como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla".

Por tanto, para poder apreciar con carácter general la responsabilidad patrimonial de la Administración se requiere que concurran los siguientes presupuestos ( Sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de octubre de 2011 en recurso 663/2009): A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, pues la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar. La fuerza mayor entroncaría con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado, mientras que el caso fortuito haría referencia a aquellos eventos internos, intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos, producidos por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, por su mismo desgaste con causa desconocida, correspondiendo en todo caso a la Administración, tal y como reiteradamente señala el Tribunal Supremo, entre otras y por sintetizar las demás, la de 6 de febrero de 1996, probar la concurrencia de fuerza mayor, en cuanto de esa forma puede exonerarse de su responsabilidad patrimonial.

En el particular ámbito sanitario, esto es, en las reclamaciones derivadas de actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia ha establecido que no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial administrativa la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación medica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o salud del paciente. Así pues solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración sanitaria y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. En definitiva, se trata de aplicar un criterio de normalidad, es decir, el uso de las técnicas usuales de la medicina para lo cual habrán de tenerse en cuenta los protocolos o pautas de actuación al caso concreto, siendo el protocolo la norma técnica que define el modus operandi, o tratamiento terapéutico al caso concreto.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sec. 6ª, en Sentencia de 10 de diciembre de 2008 (recurso 7931/2004) "...tampoco es admisible la postura del mismo que, invocando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, pretende que la Administración sanitaria ha de responder en todos aquellos casos en que no se consiga una efectiva curación del paciente....

Como precisa aquella primera sentencia de 30 de octubre de 2007 (EDJ 2007/195021), cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente...".

Igualmente, la Sentencia de la misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 (recurso 7840/2004) señala:

"La respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes ( sentencia de 7 de julio de 2008, casación 4776/04, FJ 4º ), la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa (por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999, casación 9655/95, FJ 5º; 24 de septiembre de 2001, casación 4596/97, FJ 5º; 23 de noviembre de 2006, casación 3374/02, FJ 5º; 31 de enero de 2008, casación 4065/03, FJ 2º; y 22 de abril de 2008, casación 166/05, FJ 3º ), se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente...".

QUINTO.- Por lo que hace a la carga de probar los distintos presupuestos que conforman la responsabilidad patrimonial, la jurisprudencia tiene establecido que es el perjudicado quien debe soportar la carga de probar no sólo el daño o perjuicio sino también la relación de causalidad entre éstos y la actuación de la Administración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2003 en recurso de casación 7926/1998 y de 6 de abril de 2004 en recurso de casación 3560/1999). Debe por tanto argumentar y probar el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cuál es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente, aunque es necesario, además, que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004 en recurso de casación 6777/2000 y de 20 de diciembre de 2004 en recurso de casación 3999/2001).

La parte actora reclama una indemnización que incluye los conceptos de incapacidad temporal durante 259 días (13.468 euros a razón de 52 euros/día o subsidiariamente 7.700 euros a razón de 30 euros/día), de secuelas o lesiones físicas (5.535,86 euros correspondientes a 6 puntos por fractura acuñamiento a nivel de la vértebra T12), y de daños morales (6.000 euros teniendo en cuenta la pérdida de calidad de vida ocasionada dado el tiempo pasado en descubrir las lesiones y el perjuicio a futuro).

Todo ello con fundamento en una asistencia sanitaria que estima contraria a la lex artis consistente en la demora en la detección y tratamiento de la lesión sufrida por el demandante consistente en fractura acuñamiento a nivel de la vértebra T12.

Sucede sin embargo que, como reconoce la propia demanda, esa lesión es consecuencia de un accidente de tráfico que sufrió el día 15 de noviembre de 2019 cuando circulando por la carretera A2270 en dirección Algeciras-Barbate, procedente de su trabajo, se quedó dormido, saliéndose de la carretera.

En consecuencia, de los días de incapacidad y lesiones/secuelas físicas por las que reclama únicamente le serían imputables a la demandada en concepto de responsabilidad patrimonial aquellas que sean consecuencia (nexo causal) de la tardanza en el diagnóstico y tratamiento de la fractura por suponer bien un mayor número de días de curación bien un agravamiento de las secuelas, no así las propias de la fractura consecuencia del accidente de tráfico.

Y así las cosas, pese a corresponderle la carga de esa prueba como dijimos, no ha acreditado ante este Tribunal ese necesario nexo causal entre la asistencia sanitaria recibida de la Mutua y los días de incapacidad y lesiones/secuelas por los que pide las indemnizaciones mencionadas.

Ello queda evidenciado en los propios Informe médicos en los que basa su acción de los que, no obstante no haber sido ratificados en sede judicial pese a la citación en forma de sus autores, destacamos: en el caso del informe del Dr. Armando (a tenor del cuál por mor de la demora en el diagnóstico se le obligó al demandante a trabajar cuando en verdad debería estar en reposo con inmovilización con ortesis -corsé ortopédico-) se limita a expresar, sin cuantificarlo, que con una detección precoz de esa fractura "Probablemente habrían quedado menos secuelas",mientras que el del Dr. Leoncio recoge que de haberse observado y tratado la fractura con más rapidez la evolución de la misma "hubiese sido más favorable y la posibilidad de aparición de secuelas hubiese disminuido al menos en un 75%".Vemos que en ninguno de los dos informes se alude -ni por ende se concretan- los días de incapacidad de más atribuibles directamente a la asistencia médica negligente que se denuncia; mientras que en lo atinente a las secuelas se habla de posibilidades o probabilidades, en uno de los casos sin cuantificar, y en todo caso de manera no terminante.

Probablemente por ello el segundo de los informes mencionados concluye que "Estaríamos en un caso claro de falta de oportunidad, en la que al paciente no se le ha facilitado el tratamiento correcto de una lesión por un error diagnóstico, ya que de haber sido la fractura diagnosticada y tratada correctamente y de forma precoz, hubiese podido tener una evolución mucho más favorable, y por lo tanto o no le habrían quedado secuelas o éstas serían menores".

La falta de prueba del nexo causal entre la actuación sanitaria de la Mutua y las lesiones descritas en la demanda conduce inexorablemente al rechazo de la pretensión indemnizatoria pedida por ellas.

SEXTO.- Al hilo de lo anterior se nos plantea si cabe aplicar en este caso la figura de la pérdida de la oportunidad con las consecuencias económicas derivadas de su apreciación.

Según establece reiterada jurisprudencia (así, Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 11 de junio de 2012 dictada en recurso de casación 1211/2010, y la que en ella se cita del mismo Tribunal de 19 de octubre de 2011 dictada en recurso de casación 5893/2006) la pérdida de oportunidad «se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

Así las cosas, para nuestro caso, el debate se contrae a la demostración de si la fractura sufrida por el actor estaba presente y podía haber sido detectada (y por ende inmediatamente tratada) o no cuando fue asistido en la Mutua en noviembre de 2019. Si ello habría determinado, o no, una menor duración de la incapacidad temporal o unas menores secuelas es precisamente lo que constituye esa incertidumbre que, a tenor de la jurisprudencia referida, conforma el concepto de la pérdida de oportunidad

Y a estos efectos debe recordarse, en torno a la distribución de la carga de la prueba, que en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 y la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción (LJCA) rigen en el proceso contencioso-administrativo los principios generales que respecto a la carga de la prueba se infieren del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), y entre ellos por lo que aquí importa el de que corresponde al recurrente la carga de probar la certeza de los hechos que permanezcan inciertos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión que se deduce.

De la norma de referencia, como afirma la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 14 de abril de 2008 (recurso 673/2006), se desprende el principio general de que la carga de la prueba le corresponde a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit") así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ("ei incumbit probatio qui dicit non qui negat") y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios ("notoria non egent probatione") y los hechos negativos ("negativa no sunt probanda").

En consecuencia, y para el caso de autos, es a la parte demandante a quien corresponde la carga procesal de demostrar que -como más arriba se indicó- la fractura sufrida por el actor estaba presente y podía haber sido detectada cuando fue asistido en la Mutua en noviembre de 2019. Sólo si ello queda demostrado podrá declararse la responsabilidad patrimonial ante la pérdida de oportunidad derivada del tardío tratamiento de la fractura.

Y así las cosas consideramos que la existencia de esa lesión a noviembre de 2019 no ha quedado suficiemente demostrada. Junto a la falta de ratificación de los informes periciales aportados por la parte actora, contamos con diversa documentación médica y prueba testifical que desvirtuaría esa posibilidad. Así:

1º) El Informe de 15 de noviembre de 2019 (día del accidente de tráfico sufrido por el actor) de asistencia en Urgencias del Hospital de Alta de Resolución de La Janda (primer centro médico en el que fue asistido tras su accidente) junto a su documentación aneja recoge que se le realizan varias radiografías (cervical, dorsal y lumbar) sin que en ninguna de ellas aparezca fractura. Es más el dolor que se aprecia en el paciente es únicamente lumbar, y por ello el diagnóstico es de Traumatismo lumbar, siendo la recomendación de reposo relativo.

2º) La primera asistencia médica del demandante en la Mutua demandada tiene lugar el mismo día 15 de noviembre. A la vista del informe de Urgencias del Hospital de Alta de Resolución de La Janda, se le realiza una nueva radiografía lumbar con el resultado de que no presenta lesiones óseas agudas, y se le recomienda al paciente reposo relativo, calor seco local y continuar con el tratamiento prescrito, siendo el diagnóstico de dolor de espalda no especificado

3º) Doce días después, el 27 de noviembre de 2019, es visto de nuevo en la Mutua, cuyo informe expresa, junto a la "clara mejoría clínica"del paciente, que "actualmente solo refiere mínimas molestias con ciertos movimientos lumbares",por lo que el tratamiento a seguir es sólo farmacológico y el diagnóstico de "lumbago",expresándose que a su exploración presenta "molestias a la palpación a la flexión forzada en lumbar derecho, con movilidad de columna completa,sin afectación neurológica. Lassegue bilateral negativo". El mismo día se le da el alta laboral.

4º) No es hasta el 26 de febrero de 2020 (casi tres meses después) cuando en el curso de una RMN Dorsal efectuada por la empresa Scanner Sur a instancais de la Mutua se detecta y diagnostica la "Fractura acuñamiento anterior de T12"

Y 5º) La testigo Dra. Ramona, facultativo que asistió al demandante en la Mutua los días 15 y 27 de noviembre de 2019, declaró que todas las molestias referidas por el paciente y objetivadas eran lumbares, no de columna, que ninguna de las radiografías realizadas en el Hospital de Alta de Resolución de La Janda o en la Mutua el 15 de noviembre mostraban la existencia de fractura, y que no puede saberse si la fractura es consecuencia del traumatismo pues se diagnosticó tres meses después.

Esto es, sin perjuicio de que otras manifestaciones realizadas por esta misma testigo (como que en el 80% de los traumatismos lumbares no se detectan las fracturas, suelen pasar desapercibidas porque suelen ser asintomáticas, no dan clínicas; o que la fractura estaba ya consolidada a febrero de 2020) arrojen dudas sobre la data de la fractura anterior a esta última fecha, debemos colegir una vez valorada conjuntamente la prueba antes enunciada que el demandante no ha probado suficientemente, pese a corresponderé esa carga procesal, que a fecha 15 de noviembre de 2019 el demandante sufriera una fractura acuñamiento a nivel de la vértebra T12 como consecuencia del accidente de tráfico en el que se vió implicado el mismo día. Como hemos dicho, las radiografías realizadas (un total de cuatro) en el Hospital y en la Mutua no mostraron la existencia de fractura; las molestias que refirió en el Hospital y en la Mutua a lo largo de las asistencias recibidas en noviembre de 2019 (un total de tres) fueron lumbares, no de columna; no consta que las dos facultativas que asistieron al actor en uno y otro centro apreciaran otra sintomatología específica de una fractura a nivel vertebral; y el tratamiento recibido por el paciente para la lesión lumbar diagnosticada supuso para él una clara mejoría clínica y la consiguiente derivación al alta laboral. Con estos antecedentes era adecuado el diagnóstico relacionado con la lesión lumbar, y que los médicos de la Mutua no se plantearan los días 15 o 27 de noviembre la realización de una nueva prueba radiológica dorsal sino únicamente una radiografía lumbar.

No es óbice a lo anterior el resultado de la RMN Dorsal de 26 de febrero de 2020. En primer término porque en el informe de esa prueba nada se estudia ni dice al respecto de la data de la fractura. Y en segundo lugar porque del 27 de noviembre de 2019 al 26 de febrero de 2020 ha transcurrido un periodo de casi tres meses en el que no nos consta que haya habido seguimiento o control médico del actor en torno a las lesiones sufridas, y en el que además se ha mantenido en situación de activo en su vida laboral sin que nos conste nueva baja por tal motivo; por lo que no es posible afirmar, al igual que manifestó la Dra. Ramona, que la fractura en cuestión sea consecuencia del traumatismo padecido por el actor el 15 de noviembre de 2019.

No acreditado en consecuencia el presupuesto fáctico que sirve de fundamento a la acción ejercitada procede la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas causadas en este proceso dadas las dudas de hecho que genera el supuesto de autos de acuerdo con lo razonado en el Fundamento de Derecho precedente.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Constituye el objeto de esta Sentencia analizar la conformidad a Derecho del acuerdo de 13 de julio de 2022 de la Mutua Fraternidad-Muprespa Colaboradora con la Seguridad Social número 275 por el que se desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por D. Tomás en relación con la asistencia sanitaria prestada con motivo del accidente de trabajo que sufrió el 15 de noviembre de 2019.

SEGUNDO.- Refiere la parte actora en los apartados de hechos de la demanda: 1º) El día 15-11-2019 el Sr. Tomás sufrió un accidente de coche de vuelta a casa cuando después de un turno de trabajo de 24 horas y circulando por el km de la carretera A2270 en dirección Algeciras-Barbate se quedó dormido, saliéndose de la carretera. 2º) Ese mismo día acudió a urgencias del Hospital de Alta Resolución (HAR) de La Janda por fuerte dolor en la espalda, realizándosele radiografía desde la zona cervical hasta la lumbar determinándose que no había ningún daño. Posteriormente se dirigió a la Mutua Fraternidad Muprespa donde se le repitió la radiografía al calificar de mala calidad la que traía del HAR, y tras interpretar el resultado de la radiografía se le concedió la baja médica bajo tratamiento de Diazapan y Naproxeno, además de 6 sesiones de rehabilitación. El día 27 del mismo mes se le dio el alta médica pese a que continuaba bajo tratamiento, el cuál además se le amplió 10 días más, y aunque finalizado el tratamiento le aumentó el dolor le habían indicado en el momento del alta que ello entraba dentro de la normalidad siendo propio del proceso de recuperación. Tras meses de dolor incesante acudió de nuevo a la Mutua, donde se le realiza una resonancia magnética lumbosacra y de columna dorsal, observándose en ésta una lesión, por lo que se le realiza un TAC para confirmar su existencia. El 2-3-2020 se le realiza el TAC y dos días más tarde le proporcionan su resultado, confirmándose la lesión consistente en fractura acuñamiento a nivel de la vértebra T12, procediéndose a su baja médica para que realice reposo hasta que la Unidad de Columna de la Mutua determine el tratamiento a realizar. A causa del Covid 19 se suceden los siguientes partes de baja de manera telemática, y en ese interin se le indica que debe seguir en reposo hasta que el 13-4-2020 se le comunica por la Mutua que la fractura detectada en su momento debe estar curada aunque debe realizarse un TAC para confirmar su estado. Según los resultados de ese TAC que conoció el 20-4-2020 la fractura está consolidada y no es necesario tratamiento alguno ni la realización de ninguna otra prueba para confirmar el diagnóstico, pero al continuar los dolores el Sr. Tomás lo hace saber al médico de la Mutua que le contesta que su lesión es crónica y debe fortalecer la espalda, procediendo de nuevo a su alta médica con fecha 21-4-2020. No estando de acuerdo con esta decisión el Sr. Tomás acude el mismo día a la clínica de un experto en cirugía de la columna vertebral y neurocirugía para una segunda opinión, quien a la vista del estudio que realiza y de las pruebas que aportó determina que el mal tratamiento de la fractura de la vértebra T12 compromete a la biomecánica vertebral y produce una hipolordosis, no siendo ya viable una operación pues la misma debió haberse realizado dentro de los 30 días siguientes a la lesión. Como consecuencia de lo anterior le queda una pérdida de altura del muro posterior de la vértebra T12 de entre un 25% y un 30%, comprometiendo esa lesión la calidad de vida en un 60%, siendo recomendada vida normal sin esfuerzos y revisiones periódicas cada 5 meses. El 24-11-2020 la doctora de la Mutua se puso de nuevo en contacto con el Sr. Tomás para comunicarle su deseo de realizarle un nuevo TAC y ver cómo evolucionaba su lesión, y tras su realización le comunicó que la lesión estaba consolidada y que le gustaría realizar un estudio funcional de la columna en un hospital de Málaga. Las secuelas se confirman a través del informe pericial que adjunta más la exploración realizada el 31-7-2020. Y se envió asimismo un burofax para interrumpir el plazo de prescripción. 3º) Se emitió a su instancia informe pericial el 13-4-2021 acreditativo de la relación directa entre el daño sufrido por el paciente y la actuación médica recibida: al no serle diagnosticada la fractura en la Mutua, ni prescribírsele reposo absoluto, ni ser solicitado un TAC que habría diagnosticado la fractura correctamente teniendo en cuenta que en la radiografía realizada en urgencias del Hospital de la Janda se apreciaba un acuñamiento de la vértebra D12, teniendo en cuenta además al efecto que se trataba de un paciente que sufrió un accidente de tanta energía con clara sospecha de fracturas, pudiendo haber dado lugar la falta de un adecuada inmovilización a que el dolor crónico apareciera o fuera más intenso y a que el acuñamiento final hubiese aumentado. Por lo tanto, desde el 15-11-2019 hasta el 31-7-2020 (fecha de consolidación de las patologías) existe un perjuicio diario que da lugar a la indemnización por lesión temporal. Junto a lo anterior, y dada la afectación que ello le ha supuesto en el ámbito laboral (con sucesivas altas y bajas) y en su actitud psicológica al no tener mejoría y no realizársele pruebas, viéndose obligado a acudir a clínicas privadas para su correcto estudio y diagnóstico, se le ha producido un daño moral que ha de traducirse en un punto sobre las lesiones temporales y secuencias a indemnizar. En sede de Fundamentos de Derecho, tras referirse al fundamento normativo ( artículos 93 y 95.1 del Texto Articulado de la Ley de la Seguridad Social aprobado por Decreto de 21-4-1966 y artículos 126 y 127 de la LGSS 1994) y jurisprudencial de la acción ejercitada, y a los requisitos que han de concurrir para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Mutua demandada argumenta: A) Concurrencia de los anteriores requisitos en el presente supuesto. 1º) La efectiva realidad del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, daño que en este caso se concreta en las secuelas sufridas por el recurrente debido al mal diagnóstico realizado por las autoridades sanitarias. 2º) Que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran alterar el nexo causal, sin que en este caso haya la menor duda del deficiente funcionamiento de la Administración Sanitaria al no realizar una atención correcta y realizar un diagnóstico deficiente vulnerando la obligación de actuar diligentemente. 3º) Ausencia de fuerza mayor, pues la administración podría haber realizado un diagnóstico más exhaustivo con los recursos que cuenta. 4º) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportarlo, no teniendo la obligación de soportar un trato deficiente de la Mutua. En consecuencia la Mutua es responsable de las lesiones de D. Tomás debido a un fallo de diagnóstico que se podría haber evitado de haberse actuado con más diligencia, siendo obligado el recurrente a trabajar en lugar de guardar reposo hasta un correcto diagnóstico, reflejando incluso el informe final de la Mutua la mala praxis por no haber comprobado bien y estudiado en profundidad en noviembre de 2019 las lesiones del actor llegando a admitir que en principio pasó desapercibida. B) Valoración de los daños y su cuantificación. De acuerdo con el informe pericial que acompaña, y tomando en consideración el baremo de la Ley 35/2015 así como el principio de indemnidad o reparación integral del daño o perjuicio causado resulta: que ha tenido una lesión temporal durante 259 días, perjuicio temporal de grado moderado por el que le corresponde una indemnización de 52 euros/día (en total 13.468 euros) o subsidiariamente de 30 euros/día (en total 7.770 euros); y que en cuanto a las secuelas le corresponden 5.535,86 euros por las lesiones físicas (6 puntos por la fractura acuñamiento a nivel de la vértebra T12 consolidada y teniendo en cuenta sus 28 años de edad), y 6.000 euros por daños morales por pérdida de calidad de vida dado el tiempo pasado en descubrir las lesiones y el perjuicio a futuro.

La parte demandada expresa lo que sigue en los hechos de su contestación a la demanda: 1º) El demandante sufrió un accidente laboral el 15-11-2019 por el que fue atendido inicialmente en el Hospital de la Janda, ajeno a la Mutua, donde tras la realización de las pruebas oportunas le fue diagnosticado traumatismo lumbar con la recomendación de reposo relativo. El mismo día acudió a la Mutua donde fue asistido, constando en informe obrante en el expediente las exploraciones, pruebas, diagnóstico y recomendaciones pautadas. El 19 de noviembre fue citado para consulta en traumatología, donde el paciente refirió cierta mejoría con persistencia de dolor en zona lumbar, indicándose tratamiento rehabilitador (seis sesiones). La siguiente consulta tuvo lugar el 22 de noviembre, y en la posterior de 27 de noviembre el trabajador presentaba mejoría clínica con molestias a la palpación y flexión forzada en lumbar derecho, movilidad conservada y sin afectación neurológica, por lo que se cursó alta laboral. El paciente no volvió a acudir refiriendo molesta alguna hasta el 26-2-2020, esta vez al centro de Algeciras, lo que demuestra que el proceso asistencial fue correcto y que el paciente presentaba clara mejoría. En esa consulta de 26 de febrero el paciente refiere que persiste el dolor, por lo que se indica la realización de una RNM, la cual objetivó una fractura acuñamiento de T12, llevándose a cabo un TAC dorsal el 2-3-2020 que confirmó el diagnóstico anterior, motivo por el que se cursó baja laboral con fecha 4-3-2020 indicándose reposo y evitar actividad física, sin precisar analgésicos para el control del dolor. Además el 14-4-2020 se realizó un TAC de control informado concluyendo como diagnóstico la fractura acuñamiento anterior de T12 de aspecto subagudo-crónico y sin signos de complicación. Como viene reconocido en el informe de Gestión Sanitaria, tras seis meses de evolución de la fractura acuñamiento de T12 consolidada sin signos de complicación, que en principio pasó desapercibida, siendo detectada en TAC, para la que no precisaba de medicación analgésica, considerando el proceso estabilizado con fecha 20-4-2020, se procedió al alta laboral por traumatología. 2º) No es cierto que según el informe citado en demanda la atención médica prestada en la Mutua fuera incorrecta y causa de las lesiones del paciente. No concurre relación causal entre las limitaciones del paciente y la praxis médica enjuiciada. Su accidente de tráfico fue la causa de la fractura con sus consecuentes dolores y limitaciones. Y debe resaltarse el dato de que tras ser dado de alta el 27-11-2019 una vez evidenciarse su mejoría por el tratamiento rehabilitador, el demandante no volvió acudir a ningún centro médico hasta 3 meses después, el 26-2-2020. 3º) Omite la parte contraria el estudio biomecánico realizado el 23-12-2020 que pone de manifiesto que el estado funcional se encuentra dentro de la normalidad, habiendo consolidado la lesión sin producir limitaciones funcionales. La atención prestada en la Mutua fue correcta y ninguna incidencia ha tenido en la evolución de la lesión, consolidada sin secuela o limitación funcional. 4º) No procede la indemnización solicitada. 4º.1) No cabe indemnización por el periodo de incapacidad pues deriva de la propia fractura consecuencia del accidente de tráfico. Si el paciente hubiera requerido tratamientos y reposo no es por la actuación médica enjuiciada sino por la propia fractura, por lo que ninguna indemnización procede por la incapacidad. Además de la documentación incorporada al expediente resulta que el periodo de baja del demandante abarcó del 15-11-2019 (fecha del accidente) al 21-4-2020 (alta definitiva por consolidación de la lesión), lo que suma 158 días, no estando justificados los solicitados en la demanda. 4º.2) En cuanto a las secuelas físicas. Reitera que se debieron al accidente de tráfico y no a la praxis enjuiciada. Además del informe de Gestión Sanitaria y el estudio biomecánico que constan en el expediente resulta que la curación del paciente tuvo lugar sin limitaciones funcionales, encontrándose los resultados dentro de la normalidad. 4º.3) En cuanto a la indemnización por daño moral por pérdida de calidad de vida, no se dan las circunstancias previstas en el artículo 107 de la Ley 35/2015 para que proceda la indemnización por tal motivo, no estando el paciente limitado para realizar las actividades esenciales, ni presentando secuela alguna achacable a la Mutua. En la fundamentación jurídica de su contestación argumenta: A) Sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria de las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social. Falta de concurrencia de los requisitos para poder determinar la responsabilidad patrimonial. Tras aludir a que las Mutuas están sometidas al mismo régimen de responsabilidad patrimonial que las Administraciones Publicas, a la normativa que regula esta institución, y a los requisitos que de acuerdo con la jurisprudencia que cita deben concurrir para apreciar esa responsabilidad patrimonial, afirma que en este supuesto no queda acreditada infracción de la lex artis ni la necesaria relación de causalidad entre los daños reclamados y el proceso asistencial prestado al paciente. En cuanto al requisito de la causalidad, el actor sufrió el 15-11-2019 un accidente de tráfico que le causó una fractura acuñamiento en la vértebra T12, por lo que de las consecuencias de esa factura no debe responder la Mutua al ser consecuencia de ese accidente de tráfico, no concurriendo por ello el nexo causal entre los daños objeto de indemnización y el funcionamiento de la Mutua. Además se acreditará mediante el oportuno informe pericial que el proceso asistencial se ajustó a la lex artis, pues aunque es cierto que la fractura pasó desapercibida en el estudio radiográfico realizado en la Mutua no lo es menos que la clínica del paciente justificaba plenamente el diagnóstico alcanzado el 15-11-2019. El tratamiento rehabilitador fue correcto y dio lugar a la mejoría del paciente y su alta médica el 27 de noviembre, no volviendo a acudir refiriendo molestia alguna o dolor hasta tres meses después. Con todo, lo cierto es que la fractura se encuentra consolidada sin limitaciones funcionales para el demandante como acredita el estudio biomecánico realizado en diciembre de 2020. B) No procede la indemnización solicitada en el escrito de demanda. De contrario se omite un dato de importancia vital como es las consecuencias inherentes de la propia lesión consecuencia del accidente laboral, y los resultados del estudio biomecánico realizado al demandante en diciembre de 2020 que evidencian la consolidación de la fractura sin limitaciones funcionales. No concurren los requisitos de causalidad y de antijuridicidad del daño, y de serle imputable a la Mutua algún daño vendría limitado como máximo a la escasa pérdida de oportunidad que implica la reducción del quantum indemnizatorio.

TERCERO.- El punto de partida de nuestro razonamiento radica en la procedencia de que las Mutuas, como la aquí demandada, pueden ser objeto de reclamaciones como la articulada por el actor en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.

Así lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en Sentencia de su Sección 4ª de 29 de abril de 2013 dictada en recurso de casación número 4002/2012 y la que en ella se cita de 25 de mayo de 2011 recaída en recurso de casación número 6163/2006, en la que se razona lo que sigue: "El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas. Recordemos que la jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006 , 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución EDL 1978/3879, ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo. En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE EDL 1978/3879) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social".

CUARTO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".En el mismo sentido, ya en el ámbito de la legislación ordinaria general, dispone el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley"(apartado 1), y que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"(apartado 2).

De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se configura como una responsabilidad de carácter objetivo, o por el resultado, en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo concretados sus elementos constitutivos en numerosas sentencias de la Sala 3ª del Alto Tribunal, como es el caso de la de 3 de julio de 2003, que con cita de la de 7 de marzo de 2000 recuerda que dicha responsabilidad exige para su reconocimiento:

A) La efectiva realidad de un daño evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas que no tengan la obligación de soportarlo.

B) Que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia de una actuación del poder público o actividad administrativa, en desarrollo de funciones de la misma naturaleza en una relación de causa a efecto

C) Que el daño no se haya producido por fuerza mayor o culpa exclusiva de la víctima.

Es igualmente requisito "sine qua non" la concurrencia del nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, sin interferencias extrañas que pudieran anular o descartar aquél, no suponiendo el carácter objetivo de esta responsabilidad que se responda de forma "automática" por la sola constatación de la existencia de la lesión. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando "reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo que tiene declarado, en sentencia de 5 Jun. 1998 ( RJ 1998, 5169 ) (recurso 1662/94 ), que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico. Y en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 7952) (recurso 4451/1993 ) también se afirma por el Alto Tribunal que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Sala como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla".

Por tanto, para poder apreciar con carácter general la responsabilidad patrimonial de la Administración se requiere que concurran los siguientes presupuestos ( Sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de octubre de 2011 en recurso 663/2009): A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, pues la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar. La fuerza mayor entroncaría con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado, mientras que el caso fortuito haría referencia a aquellos eventos internos, intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos, producidos por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, por su mismo desgaste con causa desconocida, correspondiendo en todo caso a la Administración, tal y como reiteradamente señala el Tribunal Supremo, entre otras y por sintetizar las demás, la de 6 de febrero de 1996, probar la concurrencia de fuerza mayor, en cuanto de esa forma puede exonerarse de su responsabilidad patrimonial.

En el particular ámbito sanitario, esto es, en las reclamaciones derivadas de actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia ha establecido que no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial administrativa la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación medica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o salud del paciente. Así pues solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración sanitaria y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. En definitiva, se trata de aplicar un criterio de normalidad, es decir, el uso de las técnicas usuales de la medicina para lo cual habrán de tenerse en cuenta los protocolos o pautas de actuación al caso concreto, siendo el protocolo la norma técnica que define el modus operandi, o tratamiento terapéutico al caso concreto.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sec. 6ª, en Sentencia de 10 de diciembre de 2008 (recurso 7931/2004) "...tampoco es admisible la postura del mismo que, invocando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, pretende que la Administración sanitaria ha de responder en todos aquellos casos en que no se consiga una efectiva curación del paciente....

Como precisa aquella primera sentencia de 30 de octubre de 2007 (EDJ 2007/195021), cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente...".

Igualmente, la Sentencia de la misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 (recurso 7840/2004) señala:

"La respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes ( sentencia de 7 de julio de 2008, casación 4776/04, FJ 4º ), la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa (por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999, casación 9655/95, FJ 5º; 24 de septiembre de 2001, casación 4596/97, FJ 5º; 23 de noviembre de 2006, casación 3374/02, FJ 5º; 31 de enero de 2008, casación 4065/03, FJ 2º; y 22 de abril de 2008, casación 166/05, FJ 3º ), se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente...".

QUINTO.- Por lo que hace a la carga de probar los distintos presupuestos que conforman la responsabilidad patrimonial, la jurisprudencia tiene establecido que es el perjudicado quien debe soportar la carga de probar no sólo el daño o perjuicio sino también la relación de causalidad entre éstos y la actuación de la Administración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2003 en recurso de casación 7926/1998 y de 6 de abril de 2004 en recurso de casación 3560/1999). Debe por tanto argumentar y probar el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cuál es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente, aunque es necesario, además, que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004 en recurso de casación 6777/2000 y de 20 de diciembre de 2004 en recurso de casación 3999/2001).

La parte actora reclama una indemnización que incluye los conceptos de incapacidad temporal durante 259 días (13.468 euros a razón de 52 euros/día o subsidiariamente 7.700 euros a razón de 30 euros/día), de secuelas o lesiones físicas (5.535,86 euros correspondientes a 6 puntos por fractura acuñamiento a nivel de la vértebra T12), y de daños morales (6.000 euros teniendo en cuenta la pérdida de calidad de vida ocasionada dado el tiempo pasado en descubrir las lesiones y el perjuicio a futuro).

Todo ello con fundamento en una asistencia sanitaria que estima contraria a la lex artis consistente en la demora en la detección y tratamiento de la lesión sufrida por el demandante consistente en fractura acuñamiento a nivel de la vértebra T12.

Sucede sin embargo que, como reconoce la propia demanda, esa lesión es consecuencia de un accidente de tráfico que sufrió el día 15 de noviembre de 2019 cuando circulando por la carretera A2270 en dirección Algeciras-Barbate, procedente de su trabajo, se quedó dormido, saliéndose de la carretera.

En consecuencia, de los días de incapacidad y lesiones/secuelas físicas por las que reclama únicamente le serían imputables a la demandada en concepto de responsabilidad patrimonial aquellas que sean consecuencia (nexo causal) de la tardanza en el diagnóstico y tratamiento de la fractura por suponer bien un mayor número de días de curación bien un agravamiento de las secuelas, no así las propias de la fractura consecuencia del accidente de tráfico.

Y así las cosas, pese a corresponderle la carga de esa prueba como dijimos, no ha acreditado ante este Tribunal ese necesario nexo causal entre la asistencia sanitaria recibida de la Mutua y los días de incapacidad y lesiones/secuelas por los que pide las indemnizaciones mencionadas.

Ello queda evidenciado en los propios Informe médicos en los que basa su acción de los que, no obstante no haber sido ratificados en sede judicial pese a la citación en forma de sus autores, destacamos: en el caso del informe del Dr. Armando (a tenor del cuál por mor de la demora en el diagnóstico se le obligó al demandante a trabajar cuando en verdad debería estar en reposo con inmovilización con ortesis -corsé ortopédico-) se limita a expresar, sin cuantificarlo, que con una detección precoz de esa fractura "Probablemente habrían quedado menos secuelas",mientras que el del Dr. Leoncio recoge que de haberse observado y tratado la fractura con más rapidez la evolución de la misma "hubiese sido más favorable y la posibilidad de aparición de secuelas hubiese disminuido al menos en un 75%".Vemos que en ninguno de los dos informes se alude -ni por ende se concretan- los días de incapacidad de más atribuibles directamente a la asistencia médica negligente que se denuncia; mientras que en lo atinente a las secuelas se habla de posibilidades o probabilidades, en uno de los casos sin cuantificar, y en todo caso de manera no terminante.

Probablemente por ello el segundo de los informes mencionados concluye que "Estaríamos en un caso claro de falta de oportunidad, en la que al paciente no se le ha facilitado el tratamiento correcto de una lesión por un error diagnóstico, ya que de haber sido la fractura diagnosticada y tratada correctamente y de forma precoz, hubiese podido tener una evolución mucho más favorable, y por lo tanto o no le habrían quedado secuelas o éstas serían menores".

La falta de prueba del nexo causal entre la actuación sanitaria de la Mutua y las lesiones descritas en la demanda conduce inexorablemente al rechazo de la pretensión indemnizatoria pedida por ellas.

SEXTO.- Al hilo de lo anterior se nos plantea si cabe aplicar en este caso la figura de la pérdida de la oportunidad con las consecuencias económicas derivadas de su apreciación.

Según establece reiterada jurisprudencia (así, Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 11 de junio de 2012 dictada en recurso de casación 1211/2010, y la que en ella se cita del mismo Tribunal de 19 de octubre de 2011 dictada en recurso de casación 5893/2006) la pérdida de oportunidad «se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo».

Así las cosas, para nuestro caso, el debate se contrae a la demostración de si la fractura sufrida por el actor estaba presente y podía haber sido detectada (y por ende inmediatamente tratada) o no cuando fue asistido en la Mutua en noviembre de 2019. Si ello habría determinado, o no, una menor duración de la incapacidad temporal o unas menores secuelas es precisamente lo que constituye esa incertidumbre que, a tenor de la jurisprudencia referida, conforma el concepto de la pérdida de oportunidad

Y a estos efectos debe recordarse, en torno a la distribución de la carga de la prueba, que en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 y la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción (LJCA) rigen en el proceso contencioso-administrativo los principios generales que respecto a la carga de la prueba se infieren del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), y entre ellos por lo que aquí importa el de que corresponde al recurrente la carga de probar la certeza de los hechos que permanezcan inciertos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión que se deduce.

De la norma de referencia, como afirma la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 14 de abril de 2008 (recurso 673/2006), se desprende el principio general de que la carga de la prueba le corresponde a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit") así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega ("ei incumbit probatio qui dicit non qui negat") y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios ("notoria non egent probatione") y los hechos negativos ("negativa no sunt probanda").

En consecuencia, y para el caso de autos, es a la parte demandante a quien corresponde la carga procesal de demostrar que -como más arriba se indicó- la fractura sufrida por el actor estaba presente y podía haber sido detectada cuando fue asistido en la Mutua en noviembre de 2019. Sólo si ello queda demostrado podrá declararse la responsabilidad patrimonial ante la pérdida de oportunidad derivada del tardío tratamiento de la fractura.

Y así las cosas consideramos que la existencia de esa lesión a noviembre de 2019 no ha quedado suficiemente demostrada. Junto a la falta de ratificación de los informes periciales aportados por la parte actora, contamos con diversa documentación médica y prueba testifical que desvirtuaría esa posibilidad. Así:

1º) El Informe de 15 de noviembre de 2019 (día del accidente de tráfico sufrido por el actor) de asistencia en Urgencias del Hospital de Alta de Resolución de La Janda (primer centro médico en el que fue asistido tras su accidente) junto a su documentación aneja recoge que se le realizan varias radiografías (cervical, dorsal y lumbar) sin que en ninguna de ellas aparezca fractura. Es más el dolor que se aprecia en el paciente es únicamente lumbar, y por ello el diagnóstico es de Traumatismo lumbar, siendo la recomendación de reposo relativo.

2º) La primera asistencia médica del demandante en la Mutua demandada tiene lugar el mismo día 15 de noviembre. A la vista del informe de Urgencias del Hospital de Alta de Resolución de La Janda, se le realiza una nueva radiografía lumbar con el resultado de que no presenta lesiones óseas agudas, y se le recomienda al paciente reposo relativo, calor seco local y continuar con el tratamiento prescrito, siendo el diagnóstico de dolor de espalda no especificado

3º) Doce días después, el 27 de noviembre de 2019, es visto de nuevo en la Mutua, cuyo informe expresa, junto a la "clara mejoría clínica"del paciente, que "actualmente solo refiere mínimas molestias con ciertos movimientos lumbares",por lo que el tratamiento a seguir es sólo farmacológico y el diagnóstico de "lumbago",expresándose que a su exploración presenta "molestias a la palpación a la flexión forzada en lumbar derecho, con movilidad de columna completa,sin afectación neurológica. Lassegue bilateral negativo". El mismo día se le da el alta laboral.

4º) No es hasta el 26 de febrero de 2020 (casi tres meses después) cuando en el curso de una RMN Dorsal efectuada por la empresa Scanner Sur a instancais de la Mutua se detecta y diagnostica la "Fractura acuñamiento anterior de T12"

Y 5º) La testigo Dra. Ramona, facultativo que asistió al demandante en la Mutua los días 15 y 27 de noviembre de 2019, declaró que todas las molestias referidas por el paciente y objetivadas eran lumbares, no de columna, que ninguna de las radiografías realizadas en el Hospital de Alta de Resolución de La Janda o en la Mutua el 15 de noviembre mostraban la existencia de fractura, y que no puede saberse si la fractura es consecuencia del traumatismo pues se diagnosticó tres meses después.

Esto es, sin perjuicio de que otras manifestaciones realizadas por esta misma testigo (como que en el 80% de los traumatismos lumbares no se detectan las fracturas, suelen pasar desapercibidas porque suelen ser asintomáticas, no dan clínicas; o que la fractura estaba ya consolidada a febrero de 2020) arrojen dudas sobre la data de la fractura anterior a esta última fecha, debemos colegir una vez valorada conjuntamente la prueba antes enunciada que el demandante no ha probado suficientemente, pese a corresponderé esa carga procesal, que a fecha 15 de noviembre de 2019 el demandante sufriera una fractura acuñamiento a nivel de la vértebra T12 como consecuencia del accidente de tráfico en el que se vió implicado el mismo día. Como hemos dicho, las radiografías realizadas (un total de cuatro) en el Hospital y en la Mutua no mostraron la existencia de fractura; las molestias que refirió en el Hospital y en la Mutua a lo largo de las asistencias recibidas en noviembre de 2019 (un total de tres) fueron lumbares, no de columna; no consta que las dos facultativas que asistieron al actor en uno y otro centro apreciaran otra sintomatología específica de una fractura a nivel vertebral; y el tratamiento recibido por el paciente para la lesión lumbar diagnosticada supuso para él una clara mejoría clínica y la consiguiente derivación al alta laboral. Con estos antecedentes era adecuado el diagnóstico relacionado con la lesión lumbar, y que los médicos de la Mutua no se plantearan los días 15 o 27 de noviembre la realización de una nueva prueba radiológica dorsal sino únicamente una radiografía lumbar.

No es óbice a lo anterior el resultado de la RMN Dorsal de 26 de febrero de 2020. En primer término porque en el informe de esa prueba nada se estudia ni dice al respecto de la data de la fractura. Y en segundo lugar porque del 27 de noviembre de 2019 al 26 de febrero de 2020 ha transcurrido un periodo de casi tres meses en el que no nos consta que haya habido seguimiento o control médico del actor en torno a las lesiones sufridas, y en el que además se ha mantenido en situación de activo en su vida laboral sin que nos conste nueva baja por tal motivo; por lo que no es posible afirmar, al igual que manifestó la Dra. Ramona, que la fractura en cuestión sea consecuencia del traumatismo padecido por el actor el 15 de noviembre de 2019.

No acreditado en consecuencia el presupuesto fáctico que sirve de fundamento a la acción ejercitada procede la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas causadas en este proceso dadas las dudas de hecho que genera el supuesto de autos de acuerdo con lo razonado en el Fundamento de Derecho precedente.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación