Sentencia Contencioso-Administrativo 1469/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 725/2024 de 25 de abril del 2025

PRIMERO.- Objeto de la apelación y posiciones de las partes.

El objeto de la presente apelación es el Auto nº 179/2023 de 6 de junio de 2023, del JCA nº 1 de Barcelona, autos de Procedimiento de autorización de entrada en domicilio nº 262/2023-D, autorizando tal solicitud de entrada cursada por el Ayuntamiento de Barcelona, a fin de proceder al precinto de la actividad de vivienda de uso turístico (anunciada en la plataforma Airbnb) sin autorización, sita en Barcelona, DIRECCION000, en cumplimiento de la resolución dictada por el Gerent del Distrito de Ciutat Vella, de fecha 04/04/2023. Tras el auto en cuestión, hubo un intento de precinto por la Administración solicitante de la entrada, en fecha de 18.7.23, siendo que el precinto se hace efectivo, al día siguiente, 19.7.23.

La autorización de entrada se solicitó por el Ayuntamiento de Barcelona en fecha 31-5-23, en los siguientes términos:

"...s'autoritzi a l'EXCM. AJUNTAMENT DE BARCELONA mitjançant el personal funcionari designat pel Districte de Ciutat Vella a l'entrada en la finca de la DIRECCION000, per tal de procedir amb l'auxili de la GUB si escau, a l'accés a dita finca per verificar que es troba desocupada i precintar-la en execució de la resolució de la gerent del Districte de Ciutat Vella de 4 d'abril de 2023 tota vegada que el dia assenyalat per a dita diligència executiva, aquesta no va poder ser practicada. De no obrir ningú de manera voluntària la porta exterior del pis es demana igualment poder accedir-hi mitjançant espanyament de la porta amb manyà, si escau, tot aplicant les mesures necessàries per al reallotjament dels turistes que puguin estar sojornant al pis en el moment de la diligència, de ser necessari."

Nótese que el Ministerio Público en su informe de fecha 2.6.23 se opuso a la autorización de entrada, dando por reproducido en esta sede en aras a la celeridad procesal, su extenso dictamen, si bien en suma, concluye que la medida de autorización judicial de entrada en domicilio es desproporcionada.

La parte recurrente en apelación interesa en su escrito de 21.7.23 complementado con el de 28.12.23, sentencia estimatoria de sus pretensiones y anulatoria (nulidad) del auto recurrido, en base a errónea valoración de la prueba del auto de instancia y error de Derecho, con infracción de jurisprudencia; manifiesta que, la vivienda litigiosa de autos constituye el domicilio habitual del recurrente; que se ha de estar al principio del "favor libertatis"; que se debería haber instruido un expediente con todas las garantías; que se ha prescindido del trámite de audiència, con vulneración del derecho de defensa y del principio de contradicción; añade que se ha conculcado el principio de proporcionalidad y que no se ha cumplido el procedimiento legalmente establecido, lo que ha generado indefensión en tal parte procesal, ya que, no ha habido un requerimiento previo de subsanación dirigido al recurrente para el cumplimiento voluntario de la normativa vigente; considera que no ha habido una comunicación previa y formal al interesado para en su caso emitir consentimiento a la entrada de referencia y por último, indica que, nos encontramos ante una expropiación indefinida no recogida en el TRLUC (Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña aprobada por Decret Legislatiu 1/2010 de 3 de agosto).

Textualmente afirma que:

"El auto del Juzgado se refiere a la ejecución forzosa, sin acreditar por sí solas la ejecutividad del acto que se pretende y que dependen de la notificación a la interesada de la orden de entrada. Que no consta ni existe."

La parte apelada se opone asimismo al recurso de apelación planteado de contrario, interesando la íntegra desestimación de tal recurso, y, por ende, la plena confirmación del auto recurrido, por los propios fundamentos jurídicos contenidos en el mismo, afirmando que, no ha habido ninguna indefensión al recurrente, ya que, "no hi ha una previsió específica ni una regulació positiva del procediment per atorgar o no atorgar la sol·licitud realitzada per l'Administració pública (...) la notificació de l'ordre de cessament (veure foli 45 EA) i la presentació del senyor Esteban de la instància de data 13 de gener de 2023 (pàgina 51 EA) de petició d'aquell i la facilitació per part de l'òrgan gestor, per tant, tenia coneixement de la seva existència. També la resolució de precinte (pàgina 57 i següents EA) que es va intentar notificar al domicili (el qual el particular identifica com a habitual però sense que se l'hagi pogut trobar en aquell i sí a d'altres persones que han confirmat que no hi resideix) i posterior publicació al BOE.

A l'informe signat el 4 de maig de 2023 pels Serveis jurídics del Districte de Ciutat Vella i aportat al seu dia al Jutjat juntament amb l'expedient administratiu es pot comprovar que recull que:

"L'interessat no presenta al·legacions en aquest procediment, però consta instància d'al·legacions formulada en el procediment sancionador SOR389644764, en el que no nega els fets, si no que al·lega defectes formals en les notificacions allí efectuades."

Adicionalmente, se nos indica por la propia parte apelada que:

...el propi TS ens indica que no cal donar audiència prèvia als titulars dels domicilis i restants llocs en tots els casos (...)

no s'ha adreçat al Districte cap petició sobre el desprecintat ni la reconducció de l'ús de l'immoble (...)

En definitiva, la possibilitat d'accedir a un habitatge / domicili/ immoble mitjançant autorització judicial és un dels supòsits de limitació al dret fonamental a la inviolabilitat domiciliària".

El auto recurrido en apelación establece, en esencia la siguiente fundamentación jurídica:

"En este caso no procede, en este momento y a los solos efectos de conceder o denegar la solicitud requerida, efectuar un control sobre el fondo de la actuación administrativa, debiendo limitarse esta Juzgadora a comprobar si la entrada en el domicilio es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la intervención administrativa, y no se ha incurrido en una eventual situación de vía de hecho. De la lectura de la resolución cuya ejecución se pretende y del expediente administrativo es posible acceder, en este momento, a autorizar la entrada pretendida, por entender que el acto cuya ejecución se interesa cumple con los presupuestos legales a tal fin.

Con carácter previo a analizar la petición de entrada, conviene exponer los antecedentes contenidos en la petición y que conviene reproducir para una mejor comprensión de los hechos:

-Consta acta de inspección de 21/05/2021 de los agentes de la GU número NUM000 de 21/05/2021, conforme a la cual efectuaron inspección en la vivienda sita en la DIRECCION000, propiedad de Esteban, a fin de comprobar si se ejercía una actividad de vivienda de uso turístico, detectando el alojamiento de 4 turistas que alquilaron el inmueble entero del 21/05/2021 al 24/05/2021;

-En los archivos municipales se comprueba que esta vivienda no cuenta con la preceptiva habilitación previa para dar un uso turístico al inmueble, no contando con licencia, comunicación previa o declaración responsable. Así se recoge en el informe de inspección de 13/07/2022;

-En fecha 14/09/2022, la Gerente del Distrito de Ciutat Vella incoó expediente de protección de la legalidad vulnerada ( NUM001), contra Esteban, como propietario del inmueble sito en Barcelona, DIRECCION000 y se le requirió para el cese voluntario, en el termino de un mes, en el ejercicio de la actividad de vivienda de uso turístico;

-En fecha 05/12/2022 se acordó ordenar al Sr. Esteban, propietario del inmueble, el cese de la actividad de vivienda de uso turístico, en el término de 48 horas y se le advertía de la imposición de multas coercitivas reiteradas y de laejecución subsidiaria mediante el precinto de la actividad;

-Posteriormente se hizo nueva inspección, el 04/04/2023, que acreditó que en el inmueble se ejercía una actividad de vivienda de uso turístico;

-Por resolución de la Gerente, de fecha 04/04/2023, se acordó precintar la vivienda el 04/05/2023 a las 09:00 horas.

-Consta informe de inspección que prueba que, a pesar del precinto, se sigue publicitando la actividad de vivienda de uso turístico en el inmueble.

-Por último, indicar que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador, sino ante un procedimiento de restauración de la legalidad (artículo 197 TRLUC), concretado en la orden de cese de la actividad de 05/12/2022. (...)

Cabe predicar de la actuación administrativa una apariencia de legalidad que colma el control prima facie que este órgano jurisdiccional puede realizar en esta sede jurisdiccional contenciosa-administrativa, al encontrar dichas actuaciones su causa en el cumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas, en base a lo dispuesto en el artículo 642-1 del Decreto 75/2020, de 4 de agosto , de turismo de Catalunya, artículo 97 de la Ley 13/2022, de 21 de junio , de turismo de Catalunya; precepto que autoriza, en los procedimientos de restauración de la legalidad, la adopción de los medios de ejecución forzosa que pueden ser empleados, en el supuesto de que no se cumpla la obligación impuesta, como acontece en el caso examinado, donde el incumplimiento de la orden de cese consta suficientemente acreditada en el expediente administrativo.

En base a lo anteriormente expuesto, la diligencia interesada resulta necesaria para dar cumplimiento a la resolución acordada por la Administración. En este sentido, la solicitud recoge tanto los hechos como los motivos que justifican la petición de autorización de entrada respecto a la ejecución del acto administrativo dictado por la corporación y que no ha sido cumplido por la persona titular. De la petición y documentación aportada, se estiman bastantes los indicios, así como la necesidad de practicar la entrada solicitada, sin que el fin pretendido pudiera obtenerse por otros medios. (...)

Por lo que, a la luz de la doctrina expuesta de la Sala del TSJ de Cataluña y con respaldo en la jurisprudencia constitucional referida, debe concluirse que la solicitud colma los requisitos expuestos para la concesión de la autorización, por cuanto consta el título dictado en el procedimiento administrativo para cuya ejecución se solicita la entrada, el órgano administrativo que lo dicta, así como el obligado por el referido acto, sin que quepa apreciar vicio procedimental o de competencia alguno.

De lo actuado resulta que la entrada es en el caso de autos una diligencia necesaria y proporcional para la consecución del fin pretendido. Así las cosas, del informe emitido en fecha 04/05/2023, se constata el incumplimiento por no disponer de licencia y la necesidad de acceder al inmueble a fin de llevar a cabo la diligencia de precinto de la actividad, ya que de las comprobaciones realizadas se ha detectado que la actividad continua en funcionamiento, incumpliendo la orden de cese y de precinto de la actividad, dictadas y notificadas, e impidiendo el interesado la entrada al inmueble a los agentes de la autoridad, al encontrarse ocupado por terceras personas.

De igual modo, debe apreciarse que se respeta el principio de proporcionalidad, habida cuenta de las circunstancias concurrentes, de forma que el sacrificio del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio aparece justificado por los fines perseguidos, que no consta pudieran ser alcanzados por otros medios menos gravosos. En concreto, el interesado, a pesar de haber sido requerido en diversas ocasiones para el cumplimiento de cese de la actividad, no lo ha verificado.

En definitiva, se está ante una actuación que trata de ejecutar la resolución ante el incumplimiento de los interesados, por todos los argumentos expuestos ad supra, se desvela la necesidad de la medida resulta de los elementos de hecho antes citados, reseñados en el informe del consistorio y recogidos en la solicitud, por lo que, dada la concurrencia de todos los requisitos exigidos, se debe estimar que la medida interesada -autorización de entrada domiciliaria- cumple los parámetros de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, con apariencia de legalidad del acto, para cuya ejecución se solicita el sacrificio del citado derecho fundamental.

En consecuencia, procede conceder la autorización interesada. No obstante, dado que la entrada puede afectar a personas que en el momento del precinto estén habitando en el inmueble, y que verían afectado su derecho a la inviolabilidad del domicilio sin haberles sido previamente notificado ningún acto administrativo, el precinto deberá llevarse a cabo cuando éstas hayan finalizado su estancia y por tanto ya no exista ninguna persona que resida, siquiera temporalmente, en el inmueble, salvo que sea el propio titular de la actividad."

En este punto de la exposición es obligado transcribir lo que preceptúa el art 50 bis de la Ley 13/2002 de 21 de junio de Turismo de Cataluña, a cuya virtud:

"Artículo 50 bis. Concepto.

1. Las viviendas de uso turístico son viviendas que son cedidas por su propietario, directa o indirectamente, a terceros, a cambio de contraprestación económica, para una estancia de temporada, en condiciones de inmediata disponibilidad y con las características establecidas por reglamento. No se permite la cesión por estancias de las viviendas de uso turístico, que deben cederse enteras.

2. Las viviendas de uso turístico requieren el correspondiente título habilitante exigido por la normativa vigente para iniciar la actividad. Para ofrecer y comercializar el servicio turístico de alojamiento en la vivienda, o para hacer publicidad del mismo, debe disponerse del título habilitante mencionado. La prestación de los servicios de alojamiento se inicia cuando se realiza la publicidad o la comercialización del alojamiento, directamente o a través de un intermediario.»

3. Los ayuntamientos pueden establecer procedimientos de control periódico de la actividad de vivienda de uso turístico en los términos, los plazos y las condiciones que establezcan en las respectivas ordenanzas. En el supuesto de que resulten desfavorables, los controles periódicos pueden comportar la extinción del título habilitante."

SEGUNDO.- Precedentes judiciales de la Sección

Respecto de la temática que nos ocupa, recientemente se ha dictado por nuestra Sección, la Sentencia no firme nº 4006/2024 de 22.11.24 recaída en recurso de apelación nº 845/2023, a cuya virtud, en esencia, se estatuía lo siguiente:

"El Auto recurrido (JCA nº 3 de Barcelona) basa la denegación de la solicitud en defecto en las notificaciones efectuadas, en tanto que la propietaria-afectada no consta que haya tenido la posibilidad de llevar a cabo voluntariamente la orden municipal (...)

El art. 18.2 C.E establece que "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo el caso de flagrante delito".

El Tribunal Constitucional en el Auto 179/2002 afirma:

"De acuerdo con una reiterada doctrina constitucional aplicable al art 8.5 LJCA (actual art 8.6 LJCA ), la intervención del Juzgado tiene por objeto garantizar la inviolabilidad del domicilio y se limita a autorizar a la Administración a que entre en él, debiendo asegurarse de que tal entrada resulta efectivamente requerida para la ejecución de un acto que, prima facie, aparece dictado por autoridad competente en ejercicio de facultades propias; al mismo tiempo ha de garantizar que esa irrupción en el ámbito de la intimidad se produzca sin más limitaciones de ésta (o de otros derechos fundamentales de los ocupantes) que aquéllas que sean estrictamente indispensables para ejecutar la resolución administrativa.

Por tanto la actuación judicial, que exige un análisis motivado de las circunstancias mencionadas, no es meramente automática, pues no están ausentes determinadas posibilidades de formación de juicio por parte del titular del órgano jurisdiccional, juicio conducente al otorgamiento o denegación de lo instado, pudiendo el Juez, en consecuencia, examinar, controlar y, en su caso, no autorizar la entrada en el domicilio sin el consentimiento del interesado. Sin embargo el ejercicio de esa atribución no otorga al Juzgado el control de legalidad de la actuación administrativa que sirve de soporte a la ejecución para la que se autoriza la entrada en un domicilio, que corresponderá al órgano del orden contencioso- administrativo que determinen las reglas de competencia establecidas en los arts 8 y ss LJCA ".

Respecto de la autorización de entrada en el domicilio de las personas jurídicas, en la sentencia de 26 de abril de 1999, afirma el Tribunal Constitucional :

"cabe entender que el núcleo esencial de domicilio constitucionalmente protegido es el domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar. Si bien existen otros ámbitos que gozan de una intensidad menor de protección, como ocurre en el caso de las personas jurídicas.... precisamente por faltar esa estrecha vinculación con un ámbito de intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar, sólo predicable de las personas físicas. De suerte que, en atención a la naturaleza y la especificidad de los fines de los entes aquí considerados, ha de entenderse que en este ámbito la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en lo que aquí importa, de las sociedades mercantiles, sólo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o, de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros... será justamente en este juicio de proporcionalidad en el que será posible integrar, las matizaciones que respecto a la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas acabamos de recoger... como afirmara la STC 171/1997 , fundamento jurídico 3º, la intensidad del control a realizar por el Juez de la licitud de la entrada domiciliar requerida por la Administración para ejecutar el acto será tanto mayor cuanto mayor sea la incidencia de dicho acto "en los derechos de libertad de los ciudadanos, en tanto en cuanto pudieran verse de tal modo restringidos o menoscabados mediante la efectiva realización por la Administración pública del acto que la entrada domiciliaria viene a permitir".

Y también tiene declarado el Tribunal Constitucional, Auto de 16 de abril de 2007 :

"Respecto del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art 18.2 CE 78, en relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, este Tribunal ha señalado que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse, sino que simplemente "debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art 18.2 CE 78, que las estrictamente necesarias...precisando aspectos temporales de la entrada ".

De todo lo dicho, podemos extraer que el control judicial debe comprender los siguientes aspectos:

1º Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, "graves y manifiestas". Se trata de que se cerciore de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho -básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades-.

2º Control de proporcionalidad e idoneidad. La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse por no existir «necesidad justificada de penetrar» en aquél ( STC 22/1984 ,FJ 3º) También se requiere que la entrada solicitada ha de ser efectivamente necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido, lo que descarta su aplicación cuando sea posible prever su escaso éxito.

3º Es necesario que la autorización judicial se conceda con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo, FJ 3.a ; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre, FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; 136/2000, de 29 de mayo ,FFJJ 3 y 4).

4º No puede consistir en un mero formalismo que conceda la autorización de forma automatizada.

5º Por último, al tiempo de ejercer este control, el órgano judicial debe cerciorarse de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no está siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso-administrativo, pues en tal caso no podría inmiscuirse en su ejecución sin lesionar la tutela judicial efectiva que corresponde ejercer al órgano judicial que conoce o ha conocido del asunto, tal y como se ha tenido ocasión de razonar anteriormente.

El ejercicio efectivo de este control tiene que exteriorizarse mediante una motivación expresa que huya de estereotipos y formulaciones genéricas susceptibles de ser aplicados a diferentes supuestos. Desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio debe encontrarse debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo.

La decisión de la Sala.

No cuestionándose en el caso concreto sometido a nuestra consideración que las notificaciones sí se realizaron en la dirección situada en la DIRECCION001 de Barcelona, dirigiéndose al Sr. Raúl, representante designado por la interesada, determina que se centre la controversia en si la autorización para la entrada en el domicilio/vivienda situada en la DIRECCION002 de Barcelona con la finalidad de precintar el inmueble/vivienda/vivienda de uso turístico es proporcionada, procedente y necesaria.

Recientemente, como exponíamos en nuestra Sentencia de 9-5-2024 (rec. 1812/2023 )para proceder a un precinto, a fin de garantizar que no se siguiera con un uso no permitido de dicha vivienda, no resultaba necesario la entrada en la misma.

Lo expuesto justifica la denegación de la entrada solicitada y confirmación del fallo de la resolución recurrida."

La citada sentencia firme de 9.5.24 dictada en recurso de Sala nº 1812/2023 y de Sección nº 721/2023, establecía lo siguiente:

"El Juzgado Contencioso Administrativo 4 Barcelona dictó en el Autorización entrada en domicilio nº 91/2023 , el de fecha , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: NO HABER LUGAR a la autorización de entrada en domicilio solicitada. (...).

En el presente caso, y tal y como pone de manifiesta el Auto recurrido, el precinto inicialmente acordado había sido quebrantado por el recurrente, así consta expresamente en el acta de inspección que obra en el expediente administrativo, lo que hacía necesario proceder a un nuevo precinto, para garantizar que no se siguiera con un uso no permitido de dicha vivienda, sin que para ello sea necesario la entrada en la misma.

Por otro lado, añadir que la fecha para la que estaba fijado el referido precinto ya había transcurrido cuando se formula la solicitud y que no consta además que la misma se notificada personalmente al interesado.

Lo expuesto justifica la desestimación del recurso de apelación interpuesto."

Asimismo, en materia de audiencia al interesado en este tipo de entradas para materialización de una orden de precinto, nuestra Sentencia firme nº 3802/2024 de 11.11.24 recaída en recurso de apelación nº 850/2023, recoge la siguiente argumentación jurídica:

"Es el objeto de este rollo de apelación el Auto número 239/2023, de 19 de febrero, dictado en las actuaciones de autorización de ejecución forzosa de actos de la Administración Pública 345/2023 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Barcelona, que autorizó al Ayuntamiento de Barcelona a la entrada en el inmueble sito en la DIRECCION002, de la ciudad de Barcelona, propiedad de Joaquín, a fin de proceder al precinto de la actividad de vivienda de uso turístico sin autorización, en ejecución de las resoluciones de 5 de diciembre de 2022 y de 18 de abril de 2023 del Gerente del Distrito de Ciutat Vella. (...)

La resolución del motivo de la apelación aconseja tener en consideración las siguientes precisiones:

i) La CE78 en su art 18.2 consagra la inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental que sólo puede verse limitado por el consentimiento de su titular o por resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito, atribuyéndose por la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al Juez de lo Contencioso-administrativo la competencia para la limitación de ese derecho fundamental relativo, mediante resolución motivada, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de los actos de la Administración.

Aunque de una interpretación literal del art 91.2 LOPJ, podría parecer que la resolución judicial que autoriza la entrada en los lugares dependientes cuyo acceso requiere del consentimiento del titular debe regirse por un mero automatismo en su concesión, sin embargo, como resulta de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Constitucional números 22/1984 , 137/1985 , 44/1987 , 37/1989 , 50/1995 , 171/1997 y 199/1998 ,ésta se inserta en un "procedimiento administrativo de ejecución forzosa, sin que se hallen ausentes determinadas posibilidades de formación de juicio por parte del titular del órgano jurisdiccional, juicio conducente al otorgamiento o denegación de lo instado, por plurales causa o motivos, como es examinar la necesidad justificada de la perpetración en el domicilio de una persona. Lo único que ha de asegurarse es que requiere efectivamente la entrada en él (el lugar cuyo acceso requiere del consentimiento del titular) la ejecución de un acto que prima facie parece dictado por autoridad competente en el ejercicio de facultades propias, garantizando al tiempo que esa irrupción en el ámbito de la intimidad se produzca sin más limitaciones de esta que aquellas que sean estrictamente indispensables para ejecutar la resolución administrativa".

ii) El referido juicio de control y garantía a que se refiere la autorización no llega al extremo de enjuiciar la corrección de la decisión administrativa en orden la necesidad del restablecimiento de la legalidad urbanística, pues todo esto se refiere a un juicio revisor de la legalidad del título jurídico de la actividad administrativa que ha de realizar mediante la interposición de los recursos administrativos o contencioso-administrativos que contra ésa existiera en Derecho.

Si bien la autorización no puede hacer un control plenario de la legalidad administrativa, si ha de apreciar la necesidad de la medida solicitada y proporcionalidad de la misma, juicio revisor que ha de limitarse a comprobar que del escrito y expediente que antecede se desprende que, en virtud un expediente en materia de licencias e inspección municipal del Distrito de Ciutat Vella, de Barcelona, se ordenó al titular del inmueble el cese de la actividad de vivienda de uso turístico. También que consta el incumplimiento de la orden de cese, por lo que se acordó, en ejecución de la anterior resolución administrativa, la orden de precinto de la actividad no autorizada, a pesar de lo cual, por parte del personal al cuidado del inmueble no se permitió el precinto de la actividad.

iii) También es consecuencia del principio de proporcionalidad que el Juez de la autorización de la entrada administrativa prevea controles para que la inmisión no exceda de lo estrictamente necesario para la finalidad de la actuación administrativa; control en la ejecución que ha de abarcar tanto al número de personas que al amparo de la autorización pueda entrar en el lugar, extensión temporal que comprende la autorización, así como requerir informe de las incidencias acaecidas en el transcurso de la ejecución con el fin de comprobar su adecuación con la habilitación, tal como se ha efectuado en la ocasión.

iv) En lo que hace referencia a la audiencia que echa en falta la parte, con anterioridad a la notificación del auto que autoriza al entrada domiciliaria con el fin de la ejecución administrativa, resulta conveniente, de nuevo, la consulta de la jurisprudencia constitucional sobre la ponderación del derecho fundamental en debate, para poder concluir que el ejercicio de esta función de control, preventivo, no requiere que necesariamente y en todo caso el órgano judicial se pronuncie después de conocer los motivos de oposición del morador, como si se tratase de un proceso, salvo que la Ley así lo dispusiera ( AATC 129/1990 y 85/1992 ).

2.-En definitiva, la autorización para la entrada en lugar dependiente del consentimiento del morador no constituye un proceso judicial con sustantividad autónoma, sino que se inserta en una ejecución administrativa para comprobar que la entrada es realmente necesaria para la efectividad de la ejecución forzosa de la decisión administrativa, así como que se adoptan las medidas precautorias imprescindibles a fin de garantizar que la irrupción se produzca sin más menoscabo de la inviolabilidad que el estrictamente conducente a su finalidad.

Dicho esto, ni la legislación urbanística aplicada exige conocer los posibles motivos del opositor a la autorización con carácter previo a su otorgamiento, ni este es el trámite oportuno para que suscite cuestiones de legalidad de las que razone ostentar legitimación activa.

El recurso de apelación afirma que es consecuencia de la doctrina constitucional "Que la entrada se lleva a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias: En el presente caso mi representado no ha recibido ninguna notificación", si bien, al hacerlo, parece confundir dos planos distintos: el de que la entrada domiciliaria se produzca sin exceso, que es a lo que nos referimos en el párrafo "iii)" del anterior ordinal, con el de la audiencia del interesado con carácter previo a la autorización.

Si el recurrente era o no titular de un haz de derechos y de facultades en el inmueble con ocasión de un contrato de arrendamiento, que resultó afectado por la actuación de la Administración, esto podrá ser el motivo para que, en su caso, pueda cuestionar la legalidad de las resoluciones administrativas de cese de la actividad y de ejecución subsidiaria del precinto de la misma, siendo aquél el momento y lugar en el que pueda justificar la prueba de la existencia del derecho que le otorga legitimación, y por ello de la necesidad de su emplazamiento (intervención que aquí no consta haya intentado el recurrente, a pesar de tener conocimiento de las resoluciones de cese de la actividad y de precinto con ocasión de su comparecencia en este trámite procedimental).

Pero no en el presente incidente, cuyo ámbito es que la ejecución forzosa de un acto que requiere de la entrada en un lugar dependiente del consentimiento del titular se produzca en los términos expuestos, y en el que no se requiere de la previa audiencia del interesado.

Por ello, procede la desestimación del recurso de apelación".

TERCERO.- Decisión de la Sala

Este Tribunal entiende que, examinadas las alegaciones de las respectivas partes litigantes, así como el contenido concreto del auto de instancia, amén del propio expediente administrativo, el referido auto apelado no es incongruente, ni contradictorio, ni ilógico, ni irrazonable, ni existe error de Derecho, puesto que se ha basado en la doctrina jurisprudencial del TS y TC acerca de los principios de proporcionalidad y necesidad. Así, el Auto impugnado, analiza correctamente la concurrencia de requerimiento previo administrativo de cese de la actividad, y la existencia de resolución dictada por órgano prima facie competente, no habiendo sido posible la ejecución por otros medios.

Del examen del expediente administrativo se desprenden los siguientes hechos, relevantes en la resolución del presente recurso contencioso administrativo:

1.- Se incoa procedimiento de legalidad urbanística vulnerada en fecha 14.9.22 (resolución contenida en folios 18-19 EA), a raíz del acta de inspección municipal de 13.7.22 (en el que se constata la existencia de turistas en el inmueble de referencia, sin que se acredite la licencia o habilitación para ejercer la actividad litigiosa de autos), requiriendo de un mes al aquí recurrente para el cese inmediato voluntarioen el ejercicio de la actividad de vivienda de uso turístico, de conformidad con el art 50 bis de la Ley 13/2002 de 21 de junio, de Turismo de Cataluña, confiriendo un trámite de audiencia de 15 días hábilesal aquí apelante, al amparo del art 82 de la Ley 39/2015, con las dos siguientes advertencias:

a) de no efectuarse el cese voluntario (provisional) de la actividad se ordenarà el cesede la actividad, para restablecer la legalidad vigente de acuerdo con el art 642-1-7 del Decret 75/2020 de 4 de agosto de turismo de Cataluña.

b) todo ello, sin perjuicio de incoar el correspondiente procedimiento sancionador.

La citada resolución municipal de 14.9.22 fue notificada a la parte recurrente en fecha 29.9.22, folio 24 EA.

2.- En fecha 28.11.22 (folios 31 y ss EA) la parte recurrente efectúa alegaciones al respecto, manifestando defectos notificativos.

3.- En fecha 5.12.22 (folios 43 y ss EA) se ordena el cese (definitivo) de la citada actividad en la referida vivienda en un plazo de 48h, con la advertencia de PRECINTO SUBSIDIARIO de conformidad con lo establecido en los arts 99 y ss Ley 39/2015 e imposición de multas coercitivas, resolución administrativa aquélla debidamente notificada tal y como consta en folio 49 EA. Asimismo, ante la solicitud de la parte recurrente de 13.1.23 de entrega de copia del expediente administrativo, se envía la misma en fecha 3.2.23.

4.- En fecha 4.4.23 se efectúa acta de inspección en donde se comprueba que el piso en cuestión está alquilado para turista por 6 días, lo que conlleva el informe de la Inspección actuante del mismo día, 4.4.23, que concluye con la propuesta de incumplimiento por el Sr. Esteban de la resolución citada de 5.12.22.

5.- Tal y como es de ver en folio 57 EA, se dicta en fecha 4.4.23 resolución municipal acordando el precinto de la vivienda referida para el 4.5.23, acto administrativo éste que fue notificado a la parte recurrente en fecha 2.5.23, folio 71 EA. El día del precinto, 4.5.23, folio 72 EA continúa anunciado el susodicho inmueble en el portal Airbnb, y cuando se va a proceder tal día al precinto indicado, se observa (folio 78 EA) que el piso litigioso está ocupado por tres personas turistas, las cuales indica que el propietario no ha dormido ninguna noche allí, valorando la Administración actuante en ese acto el no precinto del inmueble y la petición de orden judicial para no verse afectado el derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

Peticiona tal autorización judicial de entrada, el JCA nº 1 de Barcelona accede a tal solicitud por Auto de 6.6.23, aquí apelado.

La necesidad de autorización judicial para que la Administración pueda hacer entrada en un inmueble al objeto de ejecutar forzosamente un acto administrativo o para realizar las correspondientes actuaciones administrativas se plantea como una excepción al principio de la autotutela ejecutiva reconocida por nuestro Ordenamiento jurídico en favor de la Administración por razón de la efectividad del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio constitucionalmente reconocido ( artículo 18.2 de la Constitución española ), que alcanza no sólo a los domicilios stricto sensu, como pudiera desprenderse del tenor de dicho precepto constitucional, sino también a otros inmuebles, edificados o no, en los que se de la circunstancia de que persona determinada o determinable, y en virtud de un derecho cierto, pueda ejercitar legítimas facultades de exclusión, como parece desprenderse de la referencia que el artículo 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , hace a "los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular", y de la extensión del concepto de domicilio a que alude la sentencia del Tribunal Constitucional 50/1995, de 23 de febrero .

En cualquier caso, a falta de una regulación legal más pormenorizada de la materia, el Tribunal Constitucional ha establecido una sólida doctrina que atiende a los diversos aspectos que ha de considerar la autorización judicial de entrada y que se contiene, básicamente, en sus sentencias números 22/1984, de 17 de febrero , 137/1985, de 15 de octubre , 144/1987, de 23 de septiembre , 160/1991, de 18 de julio , 76/1992, de 14 de mayo , 211/1992, de 30 de noviembre , 174/1993, de 27 de mayo , 50/1995, de 23 de febrero , 171/1997, de 14 de octubre , 199/1998, de 13 de octubre , 69/1999, de 1 de junio , 283/2000, de 27 de noviembre , 92/2002, de 22 de abril , o 139/2004, de 13 de septiembre ; así como también en diversos autos como los números 129/1990, de 26 de marzo , 258/1990, de 18 de junio , 198/1991, de 1 de julio , 85/1992, de 30 de marzo , o 217/2000, de 27 de septiembre , entre otras. Esta doctrina puede condensarse en lo que ahora interesa, además del marco de los supuestos en los que es necesaria la autorización judicial de entrada que se ha definido más arriba, en los extremos siguientes:

Primero. La competencia para adoptar la resolución de autorización corresponde al órgano judicial determinado por la Ley ( artículo 91.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 8.6 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ). Sin embargo, la eventual pendencia jurisdiccional de un proceso contencioso administrativo en el que estuviera en cuestión la ejecutividad del acto administrativo, por haber sido o poder ser solicitada su suspensión, obligaría a que sólo el órgano que conozca de dicho recurso pueda autorizar la entrada ( sentencias del Tribunal Constitucional 199/1998, de 13 de octubre , y 92/2002, de 22 de abril ).

Segundo. Fuera de la matización que supone la anterior afirmación, la autorización de entrada no exige la firmeza del acto que se quiere ejecutar mediante la entrada ( sentencias del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 de febrero , y 137/1985, de 15 de octubre , y muy señaladamente 144/1987, de 23 de septiembre , y 199/1998 de 13 de octubre ).

Tercero. No resulta necesaria, en principio, la audiencia a los titulares de los domicilios e inmuebles afectados, habida cuenta que la posible autorización de entrada no es el resultado de un proceso jurisdiccional ( autos del Tribunal Constitucional 129/1990, de 26 de marzo , y 85/1992, de 30 de marzo ; y sentencia del Tribunal Constitucional 174/1993, de 27 de mayo ).

Cuarto. La autorización habrá de considerar, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo a ejecutar, que, en principio, habrá de ser un acto resolutorio aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite o de instrucción procedimental (como las inspecciones), cuando la naturaleza de las mismas lo imponga y concurra el resto de requisitos ( sentencia del Tribunal Constitucional 50/1995, de 23 de febrero ).

Quinto. No rige en esta materia un principio de subsidiariedad en relación a la posible negativa expresada por parte del titular del inmueble de cuya voluntad dependa la posibilidad de entrada, de manera que ni la autorización de entrada ni su solicitud tienen porqué ser siempre y en todo caso posteriores al previo requerimiento del consentimiento de su titular y la subsiguiente negativa de éste. La autorización puede ser solicitada con carácter previo, sin perjuicio de que, naturalmente, su efectividad sólo se pondrá de manifiesto ante la negativa del titular o ante la imposibilidad de conseguir su consentimiento ( auto del Tribunal Constitucional 129/1990, de 26 de marzo ).

Sexto. En cuanto al ámbito cognitivo del órgano judicial autorizador de la entrada, que no es el Juez de la legalidad del acto administrativo sino el Juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental de referencia ( sentencias del Tribunal Constitucional 160/1991, de 18 de julio, F.J. 8 , y 136/2000, de 29 de mayo , F.J. 3), como señala la jurisprudencia constitucional nada autoriza a pesar que el Juez a quien el permiso se pide y que es el competente para darlo deba funcionar con un especie de "automatismo formal" ( sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 de febrero ) o sin llevar a cabo ningún tipo de control ( sentencia del Tribunal Constitucional 139/2004, de 13 de septiembre , F.J. 2), sino que debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el artículo 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( sentencias del Tribunal Constitucional 76/1992, de 14 de mayo, F.J. 3.a , 50/1995, de 23 de febrero, F.J. 5 , 171/1997, de 14 de octubre, F.J. 3 , 69/1999, de 26 de abril , 136/2000, de 29 de mayo , FF.JJ. 3 y 4).

Séptimo. Respeto y vigencia, en esta materia, del principio de proporcionalidad ( sentencia del Tribunal Constitucional 50/1995, de 23 de febrero , y sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke ), que se desenvuelve en dos niveles: a) en el nivel de la decisión, lo que supone que la autorización sólo pueda concederse, primero, cuando la actuación administrativa que motive la entrada tenga amparo en un fin legítimo tutelado por el Ordenamiento jurídico y, segundo, cuando la entrada se plantee como un medio necesario para la consecución de ese legítimo fin, lo que sucederá cuando no pueda ser logrado el mismo (el acto no pueda ser ejecutado) por otra vía menos lesiva o constrictiva del derecho afectado; b) en el nivel de la ejecución de la entrada, lo que obliga a que la resolución adopte las necesarias cautelas para que, sin interferir la acción administrativa, asegure que el derecho constreñido no lo sea más de lo imprescindible.

Partiendo de las bases normativas y jurisprudenciales detalladas en el anterior razonamiento, debe atenderse a la petición de entrada realizada por la Administración solicitante, siendo de advertir que la concreción del objeto que se realiza y del contenido de actuaciones integrantes en el expediente administrativo, revela que la entrada es una diligencia necesaria para la consecución del fin pretendido, y siendo incuestionable que ese fin tiene amparo en nuestro Ordenamiento jurídico al tratarse de una actuación de cese de actividad que requiere de Licencia de la que carece el recurrente, siendo competente para la resolución dictada el Gerente del Distrito de Ciutat Vella de Barcelona.

Exponer lo anterior resulta en extremo relevante, pues el análisis de legalidad que la recurrente pretende, supera ampliamente el marco de la previsión del Art. 8.6, de la LJCA , como medida que ha de ponderar en la medida de lo posible la eficacia de las resoluciones administrativas con el derecho fundamental en ese caso a la inviolabilidad domiciliaria.

Desde esta perspectiva, vemos que las resoluciones administrativas "ut supra" refernciadas devinieron firmes, fueron dictadas por el órgano competente, y sin que se haya acreditado la omisión de trámites exigidos legalmente, por lo que se conforma en los presentes autos, apariencia de legalidad suficiente.

Sentado lo anterior, en virtud del principio de carga de la prueba del art 217 LEC, la parte recurrente no ha acreditado que pernocte en la vivienda litigiosa de autos, antes al contrario, en todas las actas de la Inspección actuante, se ha preguntado a los diversos turistas habidos en el mismo, que nunca ha dormido en ese lugar el propietario de la vivienda, por lo que no queda probado que sea su vivienda habitual, no siendo suficiente a estos efectos un mero volante de empadronamiento en tal lugar. Igualmente, queda constancia fehaciente que el recurrente ha tenido perfecto conocimiento del expediente administrativo en cuestión, con todas sus vicisitudes, habiendo efectuado en el mismo las alegaciones que ha estimado oportunas, por lo que en ningún caso podemos hablar de indefensión material en el recurrente ni de vulneración procedimental constitutiva de nulidad de pleno derecho del art 47.1.e) de la Ley 39/2015, habiéndose cumplimentado pues el trámite de audiencia.

Por todo lo descrito, se alcanza a concluir que cabe apreciar de la actuación administrativa una apariencia de legalidad que colma el control prima facie que este órgano jurisdiccional puede realizar en esta sede procesal, conforme a la jurisprudencia constitucional antes citada. Todo ello sin que ni la ejecutividad de la actuación administrativa ni la competencia del Juzgado resolutor puedan ser puestas en cuestión al no constar, cuanto menos a partir de la información proporcionada, la existencia de recurso contencioso administrativo interpuesto contra la actuación administrativa que se ejecuta mediante la entrada cuya autorización se solicita, sin que meras alegaciones genéricas de incumplimiento de trámites o de indefensiones inconcretas y en todo caso palmariamente contrarias a lo expuesto en los Fundamentos jurídicos de la presente sentencia, permitan desvirtuar el Auto recurrido.

De igual manera, ha de concluirse la proporcionalidad de la medida, por cuanto no existe otra menos injerente que permita dar eficaz cumplimiento a lo acordado, y sin que conste la colaboración del recurrente a los efectos de permitir dicha ejecución.

Así las cosas, en el presente caso, se solicitó la autorización de entrada con la voluntad de ejecutar una orden de precinto que había sido acordada y era ejecutiva, respecto a una vivienda de uso turístico que no tenía autorización alguna. También es sustancial indicar que, la última orden de precinto, tal y como consta en estas actuaciones y en el expediente administrativo, se suspendió por entender necesaria la autorización de entrada en domicilio, por parte de la autoridad jurisdiccional competente, al constatar la Inspección actuante (presunción de veracidad de lo por ella narrado vía art 77.5 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre) la existencia de varios turistas ocupando la vivienda en cuestión, por lo que podía resultar afectado el derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

Asimismo, no se comparte por este Tribunal la alegación de falta de proporcionalidad de un precinto de una actividad carente de las autorizaciones correspondientes, máxime cuando ha sido previamente ordenado el cese, y no se ha cumplido anteriormente el precinto acordado. Según se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2003 (rec. 82/2002 ),con remisión a la del mismo Alto Tribunal de 28 de abril de 2000 (rec. 369/1995), "el principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo". Asimismo, la Sentencia de este Tribunal de 26 de julio de 2013 (rec. 239/2012 ),señaló, también sobre la alegación de falta de proporcionalidad:

"Ese principio opera con carácter ordinario en los casos en los que el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables y sólo con carácter excepcional, y en conexión con los principios de buena fe y equidad, en los supuestos en los que, aun existiendo en principio un único medio, éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado".

Y, en nuestro supuesto al igual que en los casos de actividades desarrolladas sin la previa obtención de licencia, la Administración resulta obligada a adoptar las medidas necesarias para restaurar la legalidad, no teniendo posibilidad de optar entre dos o más medios distintos, por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad, pues la vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley obliga a ésta a respetarla, es decir, como en el caso de autos, a adoptar las medidas necesarias para impedir el desarrollo de una actividad sin licencia y sin comunicacion previa de inicio de actividad.

Sentado lo anterior, el recurrente ha tenido pleno conocimiento del procedimiento administrativo en todos sus trámites, de modo que ha podido ejercitar contra el mismo todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento contempla, sin que haya formulado oposición judicial alguna contra los referidos actos administrativos, y habiendo devenido firme las resoluciones dictadas y notificadas. En esta situación, la actuación de la Administración ha quedado pendiente de poder entrar en la vivienda de referencia en autos para proceder a la ejecución de lo por ella acordado, máxime cuando la resolución administrativa para cuya ejecución forzosa se peticionó la entrada judicial consta debidamente notificada a la persona afectada como exige el art 44 de la Ley 39/2015, y dado que la Administración ha intentado ejecutar lo por ella acordado con resultado infructuoso.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado

CUARTO.- Costas procesales

Conforme al art 139.2 LJCA, procede la imposición de costas a la parte apelante en el presente caso por mor del criterio del vencimiento objetivo, y al no haberse generado serias dudas de Derecho para la resolución de este litigio. No obstante, atendida la entidad de lo judicado, es dable la limitación en cuanto a la imposición de costas, a la suma total por todos los conceptos de 500,00 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso que nos ocupa,