Sentencia Contencioso-Administrativo 496/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 228/2024 de 25 de junio del 2025

PRIMERO. -Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el ahora demandante por mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PÚBLICA.

SEGUNDO. -Los fundamentos de la pretensión de la parte demandante hijos y viuda de D. Cayetano, son los siguientes:

A) "Hechos".

1. Se resumen los fundamentos de la demanda diciendo que se plantea "en reclamación de indemnización derivada de la falta de pruebas necesarias para el seguimiento de la enfermedad de neumonitis intersticial usual en grado leve, que provocó el retraso de más de 3 años y medio del diagnóstico de carcinoma de pulmón, que impidió su tratamiento y por tanto su posibilidad de curación. Dicho retraso ha supuesto una privación de expectativas de curación consistente en el 100% de pérdida de oportunidad, frente al porcentaje establecido en la propuesta de resolución correspondiente a la pérdida de oportunidad de 13%, que, se aduce, no encuentra justificación alguna en la bibliografía médica y por tanto no es ajustado, resultando irrisoria para el perjuicio sufrido por la familia de D. Cayetano, que ha perdido a su padre y marido."

2º. Se dice que en cuanto al relato de los hechos

1.En marzo de 2018, durante un preoperatorio por un tumor vesical, al Sr. Cayetano se le realizó una radiografía de tórax que mostró signos de posible enfermedad pulmonar intersticial, recomendándose una TAC torácica. Paralelamente, fue diagnosticado de un carcinoma urotelial papilar de bajo grado, no infiltrante, que fue tratado con éxito. En noviembre de ese mismo año se confirmó mediante TAC una fibrosis pulmonar en fase inicial, tipo Neumonitis Intersticial Usual (NIU), iniciándose seguimiento en Neumología, donde las pruebas funcionales respiratorias iniciales resultaron normales.

2.A lo largo de 2019, el paciente fue sometido a broncofibroscopia, poligrafía respiratoria y comenzó tratamiento antifibrótico con Nintenadib. Aunque en octubre de ese año se detectó una leve disminución de la función pulmonar (descenso del FVC del 6%), no se realizaron estudios radiológicos adicionales, limitándose el seguimiento a espirometrías periódicas. El tratamiento se mantuvo sin cambios y las revisiones se programaron con intervalos de varios meses.

3.En la revisión de octubre de 2020, un año después, las pruebas mostraron una clara progresión de la enfermedad: una caída del 34% en la Capacidad Vital Forzada (FVC) y del 10% en la capacidad de difusión del CO, respecto a pruebas anteriores. A pesar de este deterioro evidente, no se solicitó ninguna prueba de imagen torácica, como una nueva TAC, lo cual habría sido recomendable según los protocolos clínicos, dado el riesgo potencial de evolución hacia otras patologías pulmonares graves.

4.El empeoramiento continuó en las visitas posteriores. En mayo de 2021, el paciente presentó disnea intensa durante una caminata de prueba, y en febrero de 2022, dicha disnea se acompañó de desaturación de oxígeno y dolor en las extremidades. No obstante, no se realizaron exploraciones radiológicas específicas hasta julio de 2022, cuando ingresó por síntomas neurológicos (visión doble y mareos). Durante ese ingreso, se le practicó una TAC torácica que reveló una masa pulmonar; el diagnóstico fue carcinoma pulmonar en estadio IV, falleciendo 15 días después.

5.La reclamación se fundamenta en que, pese al diagnóstico inicial de fibrosis pulmonar en fase leve en 2018, el seguimiento realizado a partir de 2020 fue insuficiente, especialmente ante signos de progresión. La falta de pruebas de imagen durante más de tres años impidió una detección precoz del carcinoma pulmonar. Si se hubieran realizado TACs o pruebas similares tras la evidencia del deterioro funcional en 2020, el tumor podría haberse identificado en un estadio curable, evitando así el fatal desenlace. Esta omisión representa, según se alega, una negligencia médica evitable.

3º. Se apoya la reclamación en el informe pericial aportado (documento 1), emitido por el Dr. D. Lucio, especialista en neumología, cuyas conclusiones reproduce y que habrían sido corroboradas por el informe de la Inspección Médica y por el de PROMEDE,

4. Los daños y perjuicios:

Se parte de una mala praxis pero, se alega, la pérdida de oportunidad es cifrada por la Comisión de Valoración del Daño Corporal en un 13%, ante lo que se manifiesta su disconformidad absoluta. Se aduce "que existen pruebas de que D. Cayetano tenía elevadas probabilidades de haber sobrevivido, como mínimo, otros cinco años más, ya que los datos médicos indican que estaba evolucionando bien de su enfermedad, y por tanto, como reconoce el propio perito de PROMEDE, teniendo en cuenta que la fibrosis pulmonar era de GRADO LEVE INCIPIENTE y que en el TAC del año 2022 NO SE OBSERVÓ PROGESIÓN RADIOLÓGICA DE LA ENFERMEDAD, CABE CONCLUIR QUE DE HABERSE DETECTADO A TIEMPO EL TUMOR ÉSTE HUBIERA SIDO RESECABLE QUIRÚRGICAMENTE. El tumor resecable aumenta considerablemente las posibilidades de Supervivencia del Paciente"

Se aporta valoración al respecto del Dr. Lucio cuyas conclusiones se reproducen (documento 2).

Se señala que ha habido una mala praxis causada por un retraso inaceptable en el diagnóstico del cáncer de pulmón; la práctica de un TAC torácico estaba indicada en octubre de 2020 cuando el paciente experimentó un deterioro significativo que se traducía también en un deterioro funcional, fecha en la que el tumor hubiera sido resecarle lo que hubiera aumentado la vida del paciente.

También se alega la teoría de la facilidad probatoria.

B) En los fundamentos de Derecho:

- Se razona acerca de la concurrencia de los requisitos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial imputable a la demanda.

- Manifiesta su discrepancia en la valoración del daño por parte de la CVDC y recuerda que la misma ha aplicado el baremo de accidentes de tráfico.

Teniendo en cuenta los años que Dña. Coro estuvo casada con el Sr. Cayetano, la edad de las hijas y la convivencia con el fallecido la indemnización correspondiente es de 137.740,87 € para la esposa y 22.379,01 € para cada hijo.

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la procedencia de la desestimación del recurso.

En concreto, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras reseñar el resumen de los hechos del informe de PROMEDE (folio 335 y siguientes) y del régimen legal y la jurisprudencia que estima que lo interpreta en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria, y a pesar de la propuesta de resolución que obra en el procedimiento, sostiene que no ha existido infracción de la Lex artis remitiéndose al informe de la Dra. Claudia, Jefa del servicio de Neumología del hospital Dr. Peset (folios 330 y 331). Asimismo, impugna la cuantía de lo reclamado, teniendo en cuenta que la enfermedad pulmonar intersticial crónica es una enfermedad progresiva y de mal pronóstico tal como se dice en el informe de la Dra. Candelaria (PROMEDE), al margen del carácter orientativo del baremo, y señalando que los recurrentes son la esposa y los hijos del fallecido, todos ellos mayores de edad y sin que conviviesen con el fallecido, que pueden reclamar solo por los daños ocasionados por la pérdida de su padre y esposo pero no por los daños físicos o morales del fallecido. Finalmente se remite el informe de la CVDC.

CUARTO. -Conforme a lo dispuesto en el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP) , "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Pero ni las Administraciones Públicas son aseguradoras universales, a la que quepa demandar responsabilidad por el solo hecho de la producción de un resultado dañoso ( STS de 23 de febrero de 2009, recurso 7840/2004) pues "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley"( art. 34.1 LRJSP) ni los ciudadanos están exonerados de todas sus responsabilidades sociales.

En la Sentencia de Sala y Sección del TSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de abril de 2010, se resume esa doctrina en los términos siguientes, "la jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que ésta sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; asimismo, que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( SsTS. 3/marzo/2000 , 9/noviembre/2004 , o 9/mayo/2005 ), por terceros o imputable a la conducta del propio perjudicado.

Por ello, pese al carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, resulta imprescindible, como señala la STS de 7/febrero/2006 , que exista un nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss.TS 14/octubre/2003 , o 13/noviembre/1997 )."

El objetivo es la reparación de la totalidad de los daños y perjuicios causados y que resulten acreditados, para conseguir la indemnidad del perjudicado, indemnización que ha de responder al principio de reparación integral del daño, incluido el daño moral.

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, STS de 23 de febrero de 2009, recurso 7840/2004 "se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.... Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis...".

Esto es, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria.

Avanzando un paso más, sólo cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis. En la STS de la Sección 4ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo, de 09 de octubre de 2012, recurso 40/2021, se explicitan con claridad ambos elementos de juicio.

La cláusula referida al estándar de conocimientos, al estado de la ciencia, está contemplada en el art. 34 de la LRJSP al prever que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos".

El título de imputación es la infracción de la lex artis, infracción que ha de ser acreditada y que ha de verificarse desde dos niveles: lex artis genéricamente considerada que viene dada por el estado de la ciencia en un momento determinado y la lex artis ad hoc que contempla las circunstancias de lugar y tiempo concurrentes, lo que incluye la disponibilidad de medios y recursos donde se presta el servicio sanitario y la consideración de la complejidad de la situación del paciente.

El primer nivel para detectar esa infracción de la lex artis, y presupuesto para entrar en la valoración de la situación concreta, en la apreciación de si estamos ante una vulneración de la lex artis ad hoc, esto es, en las sintéticas palabras contenidas en la reciente STS 92/2021, de 28/enero, recurso 5467/2019, de la Sección 5ª, "reglas del oficio según las circunstancias del caso".

En cuanto al daño, el art. 32.2 LRJSP establece que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas."Es, además, la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Sobre la relación de causalidad, la Jurisprudencia se ha venido inclinando por una causalidad adecuada o por la llamada imputación objetiva, tratando de determinar en qué medida el hecho en que se funda la reclamación ante la Administración ha contribuido al resultado dañoso -ante "concausas" o condiciones concurrentes-. La cuestión es si es causa eficiente o adecuada para producir el daño, porque resulte normalmente idónea para producir un determinado resultado, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En todo caso, no está de más recalcar con la STS de 10 de noviembre de 2011, recurso 3919/2009, que la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración, con matizaciones. En efecto, en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis.

QUINTO. -Pues bien, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Si bien no llegó a recaer resolución expresa sí hubo propuesta de la misma, por lo que nos remitimos a los distintos informes emitidos y aportados que en aquélla se reflejan.

La propuesta reconoce una pérdida de oportunidad diagnóstica

Propuesta que está apoyada en el informe de la CVDC.

Vamos a partir de aquella propuesta como mínimo y valorar si en el presente caso la indemnización por pérdida de oportunidad puede llegar a alcanzar un 100 % dadas las circunstancias que entiende acreditadas la parte actora o si puede establecerse un porcentaje mayor o igual al que contempla la propuesta de resolución.

En efecto, el TS en su sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso de casación 579/2011, ROJ: STS 4530/2012 - ECLI:ES:TS:2012:4530 ) declara:

< Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse "los medios precisos para la mejor atención".

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23/enero/2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre quela "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño,aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción "como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Sobre esas bases, destacamos ahora los elementos de juicio siguientes:

- Del informe médico-pericial de orientación, las conclusiones:

5.- CONCLUSIONES

Primera:Que Don Cayetano, de 73 años de edad, fumador de muy larga evolución (desde los 7 años) y dosis muy elevadas (60 cigarrillos/día), el día 26/11/2018es diagnosticado de una enfermedad pulmonar intersticial fibrosante incipiente.

Segunda:Que el día 09/04/2019se inició de forma correcta el tratamiento antifibrótico con Nintenadib que es un fármaco que reduce la progresión de la enfermedad.

Tercera:Que la respuesta a la terapia debe evaluarse mediante pruebas funcionales (espirometría, capacidad de difusión de monóxido de carbono, oximetría, prueba de caminata de seis minutos), tal y como se realizó en este paciente.

Cuarta:Que en la actualidad las recomendaciones de las guías clínicas de las principales sociedades científicas no incluyen la realización de pruebas de imagen como screening para el diagnóstico de Carcinoma de pulmón en este tipo de pacientes.

Quinta:Que se le hicieron las correspondientes recomendaciones y se pusieron a disposición del paciente todos los medios para abandonar el hábito tabáquico sin conseguirlo.

Sexta:Que el tabaquismo es la causa principal de desarrollo de neoplasia pulmonar, y el riesgo acumulado de cáncer de pulmón entre los fumadores empedernidos puede llegar al 30 %.

Séptima:Que las estimaciones de reducción del riesgo al dejar de fumar varían del 20 al 90 por ciento, y la reducción del riesgo se hace evidente dentro de los cinco años con una disminución progresiva asociada con una mayor duración de la abstinencia.

Octava: Que el 26/07/2022fue ingresado por presentar importante deterioro del estado general y aumento de la disnea, realizándose una TAC de tórax que objetivó una masa pulmonar de 31 mm en LSD, siendo diagnosticado finalmente de adenocarcinoma de pulmón metastásico.

Novena: Que la tomografía computarizada de alta resolución (TCAR) de intervalo se realiza cuando los cambios en la evaluación clínica y/o las pruebas de función pulmonar sugieren un empeoramiento de la enfermedad o un proceso intercurrente.

Décima:Que el día 14/10/2020,el paciente experimentó un empeoramiento significativo ya que las pruebas funcionales respiratorias demostraban una importante pérdida de la Capacidad Vital Forzada FVC con descenso de un 34% con respeto a la del año anterior, con un descenso de la capacidad de difusión del CO con una caída del 10% con relación a la del año 2018.

Undécima:Que en ese momento estaba indicado la realización de un TAC de tórax para descartar la presencia de complicaciones asociadas a la enfermedad.

Duodécima:Que esta demora en la realización de la TAC supuso un retraso en el diagnóstico del carcinoma de pulmón, y por tanto una pérdida de oportunidad, ya que de haberse realizado el diagnóstico en estadíos iniciales el paciente podría haber tenido más opciones de tratamiento, entre ellos la opción quirúrgica dado que en ese momento sus pruebas funcionales así lo permitirían.

Decimotercera:Que el paciente falleció en pocos días tras el diagnóstico, lo que indica el mal pronóstico de la enfermedad que padecía, y que se debió en un elevado porcentaje al no abandono del hábito tabáquico y a la enfermedad pulmonar de base que padecía.

Decimocuarta:Que la asistencia y tratamientos dispensados a Doña Elisa (sic) en el Hospital Dr. Peset, desde el día 14/10/2020 hasta el día 26/07/2022, no fueron correctos y adecuados.

Conclusión final:Por lo expuesto, se concluye que puede establecerse un mal funcionamiento de los servicios médicos de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública."

-- En el informe de la CVDC se recoge el informe del Inspector médico de 22 de junio de 2023 y dice:

"En su informe del 12/6/2023 el médico inspector, Teodosio, concluye:

Que el día 14/10/2020,el paciente experimentó un empeoramiento significativo ya que las pruebas funcionales respiratorias demostraban una importante pérdida de la Capacidad Vital Forzada FVC con descenso de un 34% con respeto a la del año anterior, con un descenso de la capacidad de difusión del CO con una caída del 10% con relación a la del año 2018.

_ Que en ese momento estaba indicado la realización de un TAC de tórax para descartar la presencia de complicaciones asociadas a la enfermedad."

Las consideraciones de la propia CVDC:

"Paciente fumador desde los 7 años (> 60 c/día) y DM II, diagnosticado de carcinoma urotelial de vejiga resecado y enfermedad pulmonar intersticial fibrótica (Neumonitis intersticial) en 2018

(H. Dr. Peset) y tratado con Nintedanib desde abril del 2019.

Actualmente las guías clínicas, en este tipo de pacientes, no recomiendan la realización de pruebas de imagen como screening para el diagnóstico de cáncer de pulmón y solo se realizan (como también admite el informe de funcionamiento de Neumología) si existe sospecha de complicaciones o una progresión de la enfermedad no esperable.

No obstante, cuando en las pruebas de control de octubre de 2020 aparece un empeoramiento significativo de los parámetros funcionales (disminución de un 34% del FVC, y un 8% en el DLCO), sí parece estar indicado realizar pruebas de imagen (TAC) para descartar complicaciones asociadas a esta patología, pero solo se solicitó analítica de control, espirometría, DLCO y test de los 6 minutos de marcha, planteando la retirada del tratamiento en caso de no dejar de fumar.

Por otra parte cabe mencionar el hecho que 9 meses mas tarde (31/5/21) se comprueba una importante mejoría de la FVC, recuperando un 23%, sin haberse alterado el tratamiento, y sin haber abandonado el hábito tabáquico.

Se continuaron los controles hasta que en agosto de 2022 ingresó en Neurología y fue diagnosticado de parálisis del III par, mielopatía cervical, Neoplasia pulmonar metastática y carcinomatosis meningea, falleciendo el 2/9/2022.

Por lo tanto, en noviembre de 2018 es diagnosticado de Fibrosis pulmonar idiopática, que cuenta con una supervivencia de 2-5 años. En 2020 presenta un empeoramiento de los parámetros funcionales respiratorios sin realizar pruebas de imagen, que en 2021 habían mejorado notablemente sin alterar el tratamiento, y sin que hubiera dejado de fumar.

Es en agosto de 2022 cuando sufre un empeoramiento global y cuando es diagnosticado entre otros de una neoplasia pulmonar en estadío IV, falleciendo el 2/9/2022, 4 años después del diagnóstico de la FPI.

Tasas de supervivencia de la fibrosis pulmonar idiopática

De 2 a 5 años

Del 20 al 40% en 5 años (Sociedad Torácica Americana 2017)

Tasas relativas de supervivencia a 5 años del cáncer de pulmón no microcítico

Cifras basadas en personas diagnosticadas con cáncer de pulmón no microcítico entre 2012 y 2018.

Etapa SEER Tasa relativa de supervivencia a 5 años

Localizado 65%

Regional 37%

Distante 9%

Todas las etapas SEER combinadas

28%

Otros factores también pueden afectar el pronóstico, como el subtipo de cáncer de pulmón no microcítico, los cambios genéticos en las células cancerosas, la edad, la salud en general de la persona, y la respuesta al tratamiento.

Para la ponderación del valor del punto, de acuerdo a la TABLA 2.A.2("Baremo económico") se hace constar que la edad del paciente cuando se produjeron los hechos era de 73 años(fecha de nacimiento NUM000/1948).

Por lo tanto, se considera responsabilidad de la administración sanitaria, dado que la demora en la realización de la TAC en 2020 supuso un retraso en el diagnóstico del carcinoma de pulmón, y por tanto una pérdida de oportunidad.

Esta pérdida de oportunidadpodría considerarse teóricamente como el 65% (tasa supervivencia N. Pulmonar localizado) del 20% (tasa supervivencia de la FPI, en este caso en un gran fumador), resultando un 13%."

- Finalmente, en la pericial aportada por la parte actora

- En las "CONSIDERACIONES FORENSES" se dice (la "negrita" es nuestra):.

"- En base a la documentación aportada cabe hacer los siguientes comentarios por los que considero que SI hubo negligencia de los servicios sanitarios y que por tanto SI prosperaría la demanda judicial si finalmente se interpone :

1.- El Sr. Cayetano se diagnosticó el 16 de Noviembre del 2018 de una Fibrosis Pulmonar (FPI) en su variante anatómica de NIU (neumonitis intersticial usual) de grado incipiente/leve. El Servicio de Neumología del Hospital Dr. Peset de Valencia asumió el seguimiento clínico del paciente desde esa misma fecha. Se trata de una enfermedad de evolución y pronóstico heterogéneos y que exige de unos controles periódicos estrictos con el fin de identificar tendencias para el inicio de tratamientos tan dispares como fármacos antifibróticos, oxígeno o derivación a trasplante pulmonar. Además, dichos controles permiten emitir información pronóstica al paciente y a los familiares.

2- La FPI puede tener diferentes velocidades de progresión: puede tener un curso rápido desde un principio, puede tener una o varias exacerbaciones que aceleren el deterioro funcional y lleven a una insuficiencia respiratoria o bien tener una evolución lenta a través de años. En el caso del Sr. Cayetano el curso evolutivo de la enfermedad fue en su inicio tórpido con una disnea a esfuerzos tolerable. Aún así, pocos meses después del diagnóstico (Febrero 2019), se había prescrito tratamiento antifibrótico con Nintenadib. Fue a partir del segundo año del diagnóstico, el 14 de Octubre del 2020, cuando las pruebas funcionales respiratorias (espirometría, difusión y prueba de la caminata) objetivaron un FRANCO deterioro que, clínicamente, se traducía en un aumento de su disnea a los esfuerzos. En estas circunstancias era preceptiva la práctica de técnicas de imagen de pulmón para valorar la existencia de una progresión radiológica de la enfermedad o bien como pesquisa de conocidas complicaciones de la enfermedad, en especial del cáncer de pulmón.

3.- Los pacientes con fibrosis pulmonar idiopática tienen un mayor riesgo de cáncer de pulmón, incluso después de tener en cuenta los factores de riesgo comunes, como la edad avanzada y los antecedentes de tabaquismo. Aproximadamente, tendrían un riesgo cinco veces superior de padecer un cáncer de pulmón, y en especial la variante de Carcinoma escamoso.Esta mayor incidencia probablemente se deba a las consecuencias de los procesos inflamatorios y fibróticos locales, así como al impacto del tratamiento de la FPI con medicamentos inmunomoduladores (Nintenadib) que atenúan los mecanismos de defensa antineoplásicos. El severo deterioro clínico y funcional que sufrió el peritado a partir del segundo año de diagnóstico, aún con tratamiento antifibrótico, exigía la práctica de técnicas de imagen para determinar cuál era la causa real del mismo. Las enfermedades intersticiales fibróticas llevan implícitas complicaciones graves que pueden alterar el curso evolutivo y pronóstico de la enfermedad y acabar con la vida del paciente si no se pone tratamiento inmediato: el cáncer de pulmón, el tromboembolismo pulmonar, las infecciones oportunistas, muchas veces secundarias a la medicación inmunodepresora. En definitiva, si bien no hay unos protocolos que señalen la periodicidad en la realización de técnicas de imagen pulmonar (en especial de la TAC TORACICA) la medicina basada en la evidencia y la buena práctica médica contemplan su realización delante de un empeoramiento clínico y/o funcional (por lo demás, como para cualquier proceso respiratorio).En el caso de D. Cayetano se puede entender que, por la estabilidad clínica en el primer año y medio del diagnóstico, se abstuvieran de estudios de imagen radiológica pulmonar pero resulta del todo sorprendente e inaceptable que no se practicara una TAC torácica en la visita del día 14 de Octubre del 2020, casi dos año después del diagnóstico de la FPI. Tampoco constan estudios de imagen radiológica pulmonar en meses posteriores, hasta que a mediados del 2022(casi tres años y medio después) inició síntomas constitucionales (anorexia, pérdida de peso, falta de fuerza muscular) y visión doble. A mi entender, como especialista neumólogo, constituye una falta de responsabilidad profesional el seguimiento médico prestado en el proceso del peritado. La fibrosis pulmonar idiopática es una enfermedad grave que tiene un tratamiento antifibrótico muy caro, que limita la progresión funcional de la enfermedad. La realización de pruebas de imagen pulmonares, en especial la TAC torácica, se justificaba especialmente para detectar complicaciones graves.

4.- La operabilidad de un Ca de Pulmón en estos casos queda supeditada a que la FPI no fuera demasiado extensa como para impedir la técnica quirúrgica. Teniendo en cuenta que la FPI era de grado leve/incipiente y que el segundo TAC torácico de 19 de Agosto del 2022 no observaba progresión radiológica de la FPI, cabe concluir que de haberse diagnosticado el Cáncer de Pulmón en un estadío inicial permitía su resección quirúrgica y elevar así la esperanza de vida del enfermo (en la actualidad, con un pronóstico infausto y tratamiento paliativo). El cáncer pulmonar se situaba en el Lóbulo Superior Derecho, localización muy poco afectada por fenómenos fibróticos y no hubiera habido impedimentos técnicos o funcionales para su remoción de haberse diagnosticacado en fases tempranas. La práctica de la TAC torácica era preceptiva a partir del segundo año de diagnóstico, cuando sufrió un deterioro clínico-funcional.Según lo anteriormente expuesto, podemos concluir que la atención médica y sociosanitaria recibida por el Informado SI es constitutiva de negligencia médica."

-- En su "Ampliación" dice, entre otras cosas:

"Como bien recogen el Informe de la Inspección de Servicios Sanitarios (Dr. Teodosio) y el informe pericial de la empresa PROMEDE (Dra. Candelaria) hubo una pérdida de oportunidad achacable a un retraso inaceptable en el diagnóstico de cáncer de pulmón. Estaba indicada la práctica de una TAC torácica con antelación a la fecha de dicho diagnóstico el 26 de Julio del 2022. En concreto, en fecha 14 de Octubre del 2020el paciente había experimentado un deterioro clínico significativo que se traducía también en un deterioro funcional en la CVF (capacidad vital forzada con descenso de un 34% con respecto a anterior) y en la prueba de difusión de CO. En base a estos resultados, cabía la sospecha de alguna complicación intercurrente y la necesidad de practicarse una TAC torácica. A partir de esta evidencia cabe resaltar lo siguiente:

1.- Esta exacerbación clínica y funcional de 14 Octubre 2020, NO era imputable a la progresión de la fibrosis pulmonar, más bien cabe pensar en la aparición de una complicación, muy posiblemente por el cáncer de pulmón.

2.- El 31 de Mayo del 2021 se observó una normalización de la CVF (92%) que no se explica por una fibrosis pulmonar que esté en proceso de evolucionar mal. No había progresión clínica ni funcional aparentemente significativa a partir de la propia enfermedad: la fibrosis pulmonar idiopática.

3.- El inicio del tratamiento antifibrótico (09 de Abril 2019) con Nintenadib (Ofev) tenía como objetivo limitar la progresión de la enfermedad y conseguir una mayor supervivencia. Se puede considerar que el nintenadib estaba actuando bien, la enfermedad no había progresado de forma significativa. De hecho, en base a dichos resultados se puede afirmar que tenía una LEVE RESTRICCIÓN PULMONAR. Las imágenes por TAC en el año 2022, año del diagnóstico del cáncer, no mostraron progresión de la fibrosis pulmonar. Tampoco, como digo, había una progresión en las pruebas funcionales respiratorias.

4.- Por lo comentado, resulta incoherente afirmar con rotundidad que D. Cayetano hubiera tenido un curso evolutivo malo en el corto plazo (uno o dos años). No podemos estar de acuerdo con dicha apreciación y recortar la valoración de la pérdida de oportunidad a un 13% y MUCHO MENOS imputando un 20% de tasa de supervivencia por la fibrosis pulmonar. El paciente estaba evolucionando muy bien de no ser por la presencia del cáncer de pulmón: pruebas funcionales con leve restricción, TAC torácico sin progresión fibrótica. En definitiva, cabía esperar una supervivencia mucho mayor a la considerada por el técnico de valoración de daños.

CONCLUSIÓN: En mi opinión, había suficiente base científica para considerar que el paciente hubiera sobrevivido al menos otros cinco año más si tenemos en cuenta los parámetros funcionales y la estabilidad radiologica."

Pues bien, la parte actora en conclusiones se hace eco de ese planteamiento, y se sostiene que el paciente estaba evolucionando muy bien de no ser por la presencia del cáncer de pulmón: pruebas funcionales con leve restricción, TAC torácico sin progresión fibrótica. En definitiva, cabía esperar una supervivencia mucho mayor a la considerada por el técnico de valoración de daños.

También se recuerda que el paciente fallece por el cáncer pulmonar.

En lo que respecta a la cuantificación, dice que la propuesta de resolución de fecha 3 de Junio de 2023, que cuantifica la valoración en un 13% de pérdida de oportunidad, toma como barra de medir las tablas del Baremo Anexo a la Ley 35/2015, es decir, calculan el 13% de 227.256 €. Añade que la resta está mal realizada: "La Comisión de Valoración primero resta un 65% (por tasa de supervivencia pulmonarl localizado), y luego resta otro 20% (por tasa de supervivencia de la Fibrosis Pulmonar Isquemica en este caso en un gran fumador) resultando, según ellos un 13%. La resta es incorrecta para empezar. 100% - 65% - 20% = 15% El paciente no fallece por la Fibrosis, fallece por el cáncer de pulmón no diagnosticado, por lo tanto, no debe reducirse el porcentaje de fallecimiento por FPI cuando ésta no fue la causa del fallecimiento. Y respecto al cáncer, si no hubiera existido el retraso que aquí nos trae, se hubiera podido tratar, incluso operar, por lo que hubiera tenido posibilidad de curación, por lo que entendemos que la pérdida de oportunidad debe ser del 100%. No obstante, subsidiariamente entendemos que, en todo caso, solo puede restarse el porcentaje de tasa de supervivencia de cáncer pulmonar localizado, por tanto un 60%. Estableciéndose la pérdida de oportunidad en un 40%."

Partiendo de lo anterior, concluye: "tratándose del fallecimiento de una persona de 73 años de edad, con la que, según acredita el Libro de Familia llevaba casado y en convivencia 49 años, y tenía 4 hijos, todos ellos mayores de 30 años , que ya no convivían con sus padres, corresponde una indemnización de DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL DOS CIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS (227.256,91€) de conformidad con el siguiente detalle:

A Dª Coro----------- 137.740,87€

A D. Inocencio-------------- 22.379,01€

A Dª Belinda------------- 22.379,01€

A Dª Caridad------------ 22.379,01€

A Dª Piedad------------------- 22.379,01€

Subsidiariamente, entendemos que debería estimarse la demanda en la cantidad de 90.902,4 Euros, correspondiente al 40% de pérdida de oportunidad, conforme manifestó el perito de esta parte en la prueba pericial practicada."

A partir de todo ello, se reitera, se considera que procede declarar la existencia de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración demandada por pérdida de oportunidad terapéutica, tal como se reconoce, además, en la propuesta de resolución y en el informe del Consell.

En cuanto al porcentaje de pérdida de oportunidad, se descarta el 100 %. La gravedad de la enfermedad básica pulmonar y la propia aparición del cáncer por muy inicial que hubiera sido el estadio en el que hubiera sido diagnosticado en octubre de 2020, si se hubiera realizado la prueba de imagen, lleva a entender que estamos ante un caso de oportunidad en el que no se justifica reconocer el total de la indemnización en su caso procedente. En términos generales, ante un caso de pérdida de oportunidad solo procedería reconocer un porcentaje de la indemnización que sería procedente en un caso de mala praxis "ordinaria".

Pues bien, la pérdida de oportunidad se produce en octubre de 2020, cuando según se dice en el informe de orientación, "cuando en las pruebas de control aparece un empeoramiento significativo de los parámetros funcionales (disminución de un 34% del FVC, y un 8% en el DLCO), sí parece estar indicado realizar pruebas de imagen (TAC) para descartar complicaciones asociadas a esta patología, pero solo se solicitó analítica de control, espirometría, DLCO y test de los 6 minutos de marcha, planteando la retirada del tratamiento en caso de no dejar de fumar."

El diagnóstico del cáncer se produjo en agosto de 2022. Falleció el 2 de septiembre de 2022.

Se dice en el informe de la CVDC que la Fibrosis pulmonar idiopática (FPI) cuenta con una supervivencia de 2-5 años. Pero no tiene en cuenta de forma específica que el paciente estaba tomando Nintadanib desde abril de 2019 y que llevaba una buena evolución en 2021. Esto es, la respuesta al tratamiento de la FPI no es valorada por la CVDC.

El tratamiento de Nintedanib no hace mejorar al paciente pero la evidencia que se tiene es que puede ralentizar el proceso. De hecho, en el presente caso, no está privada de fundamento ni se ha desvirtuado la apreciación que se recoge en el informe del Dr. Lucio conforme a la que "Se puede considerar que el nintenadib estaba actuando bien, la enfermedad no había progresado de forma significativa. De hecho, en base a dichos resultados se puede afirmar que tenía una LEVE RESTRICCIÓN PULMONAR. Las imágenes por TAC en el año 2022, año del diagnóstico del cáncer, no mostraron progresión de la fibrosis pulmonar. Tampoco, como digo, había una progresión en las pruebas funcionales respiratorias"

Siendo propia de la "pérdida de oportunidad" la incertidumbre, ello no obstante, salvo la influencia del medicamento antifibrótico en un posible alargamiento de la esperanza de vida del paciente, se considera que la proyección de los demás parámetros que se contemplan por la CVDC -tasa de supervivencia por el cáncer de pulmón no microcítico, el tabaquismo que no abandonó, su edad pues nació el NUM000 de 1948- no se han visto técnicamente desplazados por la prueba practicada a instancia de la parte actora -el perito Dr. Lucio es neumólogo-. En esas condiciones estima la Sala que la valoración de la pérdida de oportunidad debe ser elevada ligeramente teniendo en cuenta el factor anterior y establecerla en un 18 %, por tanto, en un 5 % más del que consta en el informe de la CVDC y en la propuesta de resolución, porcentaje a calcular sobre las bases que propone la parte actora y que son admitidas en la propuesta de resolución en los términos siguientes:

"En el informe de la Comisión de Valoración del Daño Corporal, tal y como se ha señalado en el fundamento precedente, se valora el daño ocasionado, procediéndose a la valoración económica del siguiente modo y cuantías, conforme a las tablas 1 de indemnizaciones por causa de muerte de la Ley 35/2015, considerando que el finado, D. Cayetano, tenía 73 años (fecha de nacimiento NUM000/1948) en la fecha de fallecimiento. (01/09/2022):

1) Dña. Coro, cónyuge del finado, con 49 años, 8 meses y 6 días de convivencia:

Base de indemnización de 129.726,16€.

Pérdida de oportunidad del 13%.

Total indemnización: 16.864,40€

2) D. Inocencio, hijo del finado, con una edad de 42 años:

Base de indemnización de 24.709,72€.

Pérdida de oportunidad del 13%.

Total indemnización: 3.212,26€.

3) Dña. Caridad, hija del finado, con una edad de 44 años:

Base de indemnización de 24.709,72€.

Pérdida de oportunidad del 13%.

Total indemnización: 3.212,26€.

4) Dña. Belinda, hija del finado, con una edad de 48 años:

Base de indemnización de 24.709,72€.

Pérdida de oportunidad del 13%.

Total indemnización: 3.212,26€.

5) Dña. Piedad, hija del finado, con una edad de 33 años:

Base de indemnización de 24.709,72€.

Pérdida de oportunidad de! 13%.

Total indemnización: 3.212,26€.

En consecuencia, el montante indemnizatorio de la presente resolución de responsabilidad patrimonial asciende a la cantidad total de 29.713,44€".

Ello supone que procede la estimación parcial del recurso, anulando la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho, reconociendo el derecho de los demandantes a ser indemnizados por la Administración demandada en las cantidades siguientes: DÑA. Coro la cantidad de veintitrés mil trescientos cincuenta euros con setenta céntimos (23.350,70 €), a D. Inocencio, cuatro mil cuatrocientos cuarenta y siete euros con setenta y cuatro céntimos (4.447,74 €); a DÑA. Caridad, cuatro mil cuatrocientos cuarenta y siete euros con setenta y cuatro céntimos (4.447,74 €); a Dña. Belinda, cuatro mil cuatrocientos cuarenta y siete euros con setenta y cuatro céntimos (4.447,74 €); y a DÑA. Piedad, cuatro mil cuatrocientos cuarenta y siete euros con setenta y cuatro céntimos (4.447,74 €), más intereses legales desde la reclamación inicial.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, en los términos indicados.

SEXTO. --En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas