Sentencia Contencioso-Administrativo 628/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 518/2022 de 26 de junio del 2024

PRIMERO. -Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por D. Alberto por mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente a LA CONSELLERÍA DE SANIDAD UNIVERSAL Y SALUD PÚBLICA.

SEGUNDO. -Los fundamentos de la pretensión de la parte demandante son en resumen los siguientes:

A) "Hechos".

1. Tras relatar el proceso asistencial sufrido por D. Alberto, de 39 años de edad a su inicio, desde el 23/julio/2014 cuando acude al servicio de urgencias del Hospital de Alcoy por dolor "abdominal difuso periumbilical con náuseas, después de haber vomitado contenido alimentario y deposiciones diarreicas y malestar general desde hace días"hasta su fallecimiento el 28/febrero/2020, señala los hitos del mismo para establecer la que considera fue la conducta negligente que observa y de la que derivó " su fallecimiento tras el avance importante de un proceso neoplásico como consecuencia de un error o retraso en el diagnóstico del carcinoma de colon, y por tanto, la no adopción de medidas terapéuticas en fases más precoces".En el escrito de conclusiones se sintetiza el planteamiento de la demanda diciendo que había "resultado sobradamente acreditado que el retraso en el diagnóstico de la enfermedad del Sr. Alberto fue el causante de:

1. la agravación del cáncer;

2. de que alcanzara el estadio IV;

3. del proceso metastásico que padeció;

4. de la reducción de su supervivencia y, finalmente,

5. de su muerte, ya que, de haberse diagnosticado a tiempo, los servicios médicos hubieran podido aplicar el tratamiento adecuado, evitando su progresiva agravación y salvando, de este modo, su vida. "

2. En concreto, se señala lo que se resume a continuación (el destacado en "negrita" es nuestro):

1) Tras la asistencia indicada del día 23/julio/2014, fue a partir del 25/abril/2015cuando don Alberto acudió en numerosas ocasiones al servicio de urgencias o al médico de atención continuada por dolor abdominal agudo en ocasiones acompañado de estreñimiento; en esas asistencias se le prescribió tratamiento sintomático y nunca se le realizaron pruebas diagnósticas complementarias como una colonoscopia o pruebas de imagen; se identifica el día 13/octubre/2015cuando acudió al Médico de Atención Continuada de Centro Sanitario de Ibi II y el 16/octubre, a Urgencias del Hospital de Alcoy al persistir dolor abdominal "acompañado de náuseas y vómitos y deposiciones líquidas. En la exploración física destaca el abdomen doloroso a la palpación en meso epigastrio y no hace mención a la presencia de masa o megalias".

2) El 03/febrero/2016 pasada la medianoche acude nuevamente al Médico de atención continuada, por dolor abdominal y nuevamente se le diagnostica como "enteritis y gastroenteritis de origen presumiblemente infeccioso". Se le remite a domicilio de nuevo con motilium© y spasmoctyl© añadiéndole buscapina© IM.

Se añade: <El día 22 de febrero de 2016 se le vuelve a atender en la misma consulta y el paciente manifiesta que al dolor abdominal se acompaña una pérdida de 10-12 kg de peso en los últimos 15 días.Es en este momento cuando se le remite a Urgencias del Hospital de Alcoy para que sea valorado en Medicina Interna."

En el Centro hospitalario se anota que es remitido por dolor abdominal, pérdida de peso y deposiciones oscuras (como café) esporádicamente, que han sido motivo de consulta en otras ocasiones. Se le realiza una exploración física y no se solicita ninguna otra prueba complementaria (colonoscopia o pruebas de imagen).El paciente se niega a que se le realice un tacto rectal. Finalmente, con el mismo tratamiento el paciente es remitido a las consultas externas de digestivo. El día 25 de febrero acude sin cita a Medicina Digestiva por dolor abdominal y pérdida de peso y en el plan de actuación se anota: "recomendamos continuar con tratamiento prescrito y realizar estudio desde la consulta de su médico de atención primaria, valorando indicación de endoscopia alta y/o colonoscopia".Es en la consulta de Medicina Familiar del Centro Sanitario Integrado de Ibis II donde lo vuelven a atender y se solicita interconsulta a Medicina Interna, el día 29 de febrero>>.

3) El día 8/ marzo/ 2016es atendido en Consulta de Medicina Interna y se solicita "colonoscopia, ecografía y helycobacter pylori en heces".

Agrega que acude a partir de esta fecha en diferentes ocasiones a Medicina Familiar del Centro Sanitario Integrado de Ibis II con la misma sintomatología.

4) El 11/abril es remitido por el Centro Sanitario de Ibi al Servicio de Urgencias del Hospital. Ahí "se anota en la historia clínica la existencia de un dolor abdominal de aproximadamente un año de evolución, que desde hace 2-3 meses se asocia a pérdida de peso, que en ningún momento fue objeto de estudio para conocer su origen y que fue objeto de un tratamiento consistente en protectores gástricos y/o antieméticos".

Se señala que el dolor abdominal es un síntoma y que conforme a los protocolos existentes hay que conocer el proceso que lo ocasiona, hecho que nunca se hizo con anterioridad; que es "en este momento, cuando al fin se realiza un estudio complementario que consiste en una colonoscopia y un TAC que evidencian la tumoración que se ha venido desarrollando durante este tiempo y que tras la biopsia demuestra ser una neoplasia parcialmente estenosante que ha infiltrado el tejido intestinal y metastatiza a ganglios linfáticos e hígado. El estudio anatomopatológico de la lesión tumoral evidencia un adenocarcinoma de colon que infiltra hasta tejido adiposo y metastatiza en 4 de los 20 ganglios resecados y las dos lesiones metastásicas antes reseñadas. Por tanto, se trata de una neoplasia muy avanzada que según el grado de invasión alcanzado se trata de un tipo pT4 N1 (4 de 20) M1, según la clasificación TNM, estadío D (según la clasificación de Dukes) y de un tipo IV A, según el reciente sistema AJCC (American Joint Committee on Cancer).

Es intervenido de esta neoplasia y tratado con quimioterapia ...".

5) A partir de enero/2019 se constata un agravamiento del proceso neoplásico, con nueva recidiva y nuevas metástasis, se le pauta nueva quimioterapia paliativa, descartándose intervención quirúrgica; se estabiliza el proceso pero el 15/abril/2019 se observa una nueva progresión tumoral, pulmonar y hepática. Entra en fase terminar en febrero/2020 y fallece el 28/febrero.

3. Se reproducen las conclusiones del informe pericial aportado por esta parte -que se reproducirán en el fundamento de Derecho tercero- y sobre su base se termina diciendo que con ello se puede afirmar que "el retraso en el diagnóstico causó una pérdida de oportunidad de impedir el agravamiento del cáncer, así como para la realización del tratamiento que le hubiese podido salvar la vida y causar menores padecimientos durante el mismo."

4. En relación con los daños y perjuicios:

1) El 02/marzo/2018 se le declaró en situación de incapacidad permanente absoluta "por Carcinoma de colon intervenido en abril de 2016. Metástasis hepática, lobectomía izquierda (Segmentos II Y III Heptáticos) en octubre de 2016."

2) Se le causó daño moral a D. Alberto por los dolores sufridos durante más de un año sin saber la causa y una vez conocida por el proceso que sufrió. Era una persona joven; sus capacidades motoras se vieron muy mermadas (folio 90 expediente administrativo); y también a su mujer, Dña. Sacramento, la ahora actora, "el dolor, la angustia, la aflicción espiritual y, en definitiva, los padecimientos infligidos a los familiares por la pérdida de calidad de vida, de la independencia y finalmente de la vida de D. Alberto.".

3) Los ingresos de D. Alberto no superaban los 11.690 €/año.

5. Se valoran los informes emitidos en el expediente administrativo. De todo ello se destaca aquí las valoraciones siguientes:

1) En relación con el de la Inspección Médica, señala la referencia a la visita del 25/abril/2015, cuando, se aduce, ya se daban todas las señales para que se sospechase la existencia de un cáncer colorrectal "y se procediese sin más dilación a las pruebas de diagnóstico que no se hicieron hasta pasado un año y quince visitas más, en el periodo del 11 al 15 de abril de 2016, siendo diagnosticado de dicho cáncer en estadio IV con metástasis, privándole con este retraso de diagnóstico de casi un año de posibilidades, oportunidades o expectativas d éxito sobre la supervivencia en estos casos, ya que, los pacientes con dicho diagnóstico tienen una supervivencia a los 5 años del 5%.".

2) Respecto al dictamen de orientación y ante lo que se dice en el último párrafo de la página 5 del mismo, se arguye que cuando el 25/abril/2015 D. Alberto se presentó con síntomas de << dolor abdominal inespecífico: hace mención a cambio de hábito intestinal así como antecedentes familiares de cx digestivos" ya padecía cáncer colorrectal en un estado relativamente avanzado>>.Se precisa también que el 13/octubre/2015 también presentaba el paciente náuseas y vómitos y en abril, cambios intestinales. Se subraya la afirmación "De haberse iniciado estudios en Octubre puede que sí se viera modificado el estadio tumoral y su tratamiento"y la referencia a los antecedentes familiares de D. Alberto tema sobre el que informó el paciente el 25/abril/2014, dato que debió ser tenido en cuenta junto a los síntomas que ya presentaba de dolor abdominal y cambio de hábito intestinal, para su correcto diagnóstico. Se cuestiona a continuación las conclusiones.

3) Ante el informe de funcionamiento del Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de los Lirios de Alcoy (folios 914 a 917), señala que evita hacer constar que el Sr. Alberto había dicho en su visita del 25/abril/2015 que tenía antecedentes familiares con cáncer digestivo.

4) A propósito del informe de la Comisión de Valoración del Daño Corporal (CVDC), se apunta:

-- Error en la fecha en la que el Sr. Alberto acude a su médico de atención primaria, que fue el 25/abril/2015.

-- Manipulación en los datos, pues se dice que << "Existe un retraso desde la reaparición del paciente 3/02/2016 hasta su derivación al especialista 29/02/2016 y posterior solicitud de pruebas complementarias 8/03/2016 las cuales no se realizan hasta el periodo entre los días 11 y 15/04/2016 y posterior intervención quirúrgica el 19/04/2016", cuando lo cierto es que sí que existe el retraso desde la reaparición del paciente hasta su derivación, pero la fecha de reaparición no es la que refleja la Comisión en este informe, sino la que obra en los demás informes y que como se ha probado es la del 25/04/2015."

O sea, desde la sospecha diagnóstica en abril de 2015 -cuando ya comunicó sus antecedentes familiares - hasta el diagnóstico transcurrieron 360 días, exactamente.

Frente a todo ello, se aduce que debe prevalecer el informe aportado del Dr. Carlos José.

6. Se reclama la cantidad total de 707.256,29 € por los daños y perjuicios: secuelas fisiológicas por la evolución del carcinoma y por el tratamiento sufrido, daños morales personales y de los familiares cercanos, por la situación de incapacidad permanente absoluta que le fue declarada y por la muerte.

B) En los fundamentos de Derecho: Se razona acerca de la concurrencia de los requisitos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial imputable a la demanda. Se aduce pérdida de oportunidad.

CUARTO. -Conforme a lo dispuesto en el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP) , "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

Pero ni las Administraciones Públicas son aseguradoras universales, a la que quepa demandar responsabilidad por el solo hecho de la producción de un resultado dañoso ( STS de 23 de febrero de 2009, recurso 7840/2004) pues "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley"( art. 34.1 LRJSP) ni los ciudadanos están exonerados de todas sus responsabilidades sociales.

En la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, del TSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de abril de 2010, se resume esa doctrina en los términos siguientes, "la jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que ésta sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; asimismo, que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( SsTS. 3/marzo/2000 , 9/noviembre/2004 , o 9/mayo/2005 ), por terceros o imputable a la conducta del propio perjudicado.

Por ello, pese al carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, resulta imprescindible, como señala la STS de 7/febrero/2006 , que exista un nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss.TS 14/octubre/2003 , o 13/noviembre/1997 )."

El objetivo es la reparación de la totalidad de los daños y perjuicios causados y que resulten acreditados, para conseguir la indemnidad del perjudicado, indemnización que ha de responder al principio de reparación integral del daño, incluido el daño moral.

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, STS de 23 de febrero de 2009, recurso 7840/2004 1 "se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.... Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis...".

Esto es, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria.

Avanzando un paso más, sólo cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis. En la STS de la Sección 4ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo, de 09 de octubre de 2012, recurso 40/2021, se explicitan con claridad ambos elementos de juicio.

La cláusula referida al estándar de conocimientos, al estado de la ciencia, está contemplada en el art. 34 de la LRJSP al prever que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos".

El título de imputación es la infracción de la lex artis, infracción que ha de ser acreditada y que ha de verificarse desde dos niveles: lex artis genéricamente considerada que viene dada por el estado de la ciencia en un momento determinado y la lex artis ad hoc que contempla las circunstancias de lugar y tiempo concurrentes, lo que incluye la disponibilidad de medios y recursos donde se presta el servicio sanitario y la consideración de la complejidad de la situación del paciente.

El primer nivel para detectar esa infracción de la lex artis, y presupuesto para entrar en la valoración de la situación concreta, en la apreciación de si estamos ante una vulneración de la lex artis ad hoc, esto es, en las sintéticas palabras contenidas en la reciente STS 92/2021, de 28/enero, recurso 5467/2019, de la Sección 5ª, "reglas del oficio según las circunstancias del caso".

En cuanto al daño, el art. 32.2 LRJSP establece que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas."Es, además, la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

Sobre la relación de causalidad, la Jurisprudencia se ha venido inclinando por una causalidad adecuada o por la llamada imputación objetiva, tratando de determinar en qué medida el hecho en que se funda la reclamación ante la Administración ha contribuido al resultado dañoso -ante "concausas" o condiciones concurrentes-. La cuestión es si es causa eficiente o adecuada para producir el daño, porque resulte normalmente idónea para producir un determinado resultado, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En todo caso, no está de más recalcar con la STS de 10 de noviembre de 2011, recurso 3919/2009, que la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración, con matizaciones. En efecto, en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis.

Pues bien, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Pues bien, en ese orden de cosas, se destacan los elementos de juicio siguientes:

--Del informe pericial que se aporta del Dr. D. Carlos José (págs. 20 a 23) (el destacado en "negrita" es nuestro), sus conclusiones:

"Primera: D. Alberto acude por primera vez el 25 de abril de 2015por unos síntomas de origen gástrico. Se le prescribe un tratamiento sintomático y ante la reiteración y persistencia de la sintomatología solicita atención médica en numerosas ocasiones. Finalmente, el 8 de marzo del año siguiente se le solicita una "colonoscopia, ecografía y helycobacter pylori en heces", que no se le realiza hasta el día 11 de abril de 2016 cuando acude urgentemente ante la intensidad y agravamiento de los síntomas.

Segunda: El dolor abdominal, acompañado o no de náuseas y vómitos constituye un motivo muy frecuente de consulta en el ámbito de la atención primaria de salud, en los servicios de urgencias y en las consultas de gastroenterología y uno de los objetivos fundamentales del médico es identificar la causa que lo motiva.

Tercera: Hasta el día 11 de abril, es decir, después de llevar con la sintomatología más de un año y casi un año después de acudir por primera vez a urgencias por el dolor abdominal, no se le realiza una colonoscopia y un TAC que evidencian un adenocarcinoma en fase muy avanzada y con metástasis, por lo que nos encontramos ante un evidente retraso en el diagnóstico.

Cuarta: El retraso en el diagnóstico del adenocarcinoma está privando al paciente de posibilidades, oportunidades o expectativas de éxito, como se demuestra en estudios epidemiológicos que sobre la curación y supervivencia del cáncer de colon se han publicado.

Quinta: Es evidente que cuanto más avanzado esté el cáncer, menos posibilidades de éxito tiene el tratamiento. Este hecho está siendo determinante en el caso que nos ocupa, ya que el retraso en el diagnóstico se traduce en un avance y desarrollo del carcinoma, con el consiguiente agravamiento de la enfermedad y un pronóstico desfavorable.

Sexta: Desde el inicio de los primeros síntomas D. Alberto ha tenido un agravamiento progresivo de la enfermedad, que se ha manifestado en la persistencia y empeoramiento del cuadro, por lo que han sido numerosas las veces que ha acudido a centros sanitarios solicitando el diagnóstico de la afección y el tratamiento de la misma.

Como consecuencia del retraso en el diagnóstico el avance del carcinoma ha sido importante, lo que ha tenido como consecuencia un tratamiento más agresivo, no sólo para la resección del tumor sino de las metástasis, con el lógico sufrimiento no sólo físico, sino también psicológico y la necesidad de cuidados por parte de terceras personas, debido a su precario estado de salud.

Séptima: La supervivencia global de los pacientes con cáncer colorrectal tras una resección quirúrgica radical es aproximadamente del 40% a los cinco años, siendo el estadio tumoral el principal factor que condiciona su pronóstico. En el caso que nos ocupa, en el momento del diagnóstico, según la clasificación de Dukes, el estadío del tumor era D, con una supervivencia a los cinco años inferior al 5%. La última recidiva metastásica de la enfermedad a nivel ganglionar, hepático y pulmonar ha condicionado la evolución de la enfermedad y el fallecimiento del paciente.

Octava: Como consecuencia de la situación en que se encuentraba el paciente se le reconoció una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo que le inhabilitaba por completo para cualquier oficio o profesión."

- Del informe médico-pericial de orientación (folio 947 y siguientes) la opinión de que "El posible retraso diagnóstico de la no solicitud de las pruebas desde las consultas de Digestivo probablemente no condicionara dicho retraso puesto que el paciente empeora antes de poder realizárselas y además 2 meses posiblemente no hubieran cambiado el estadiaje del tumor."

Reproducimos parte del "Análisis de la práctica médica" y las conclusiones (de nuevo, el destacado en "negrita" es nuestro):

".....Hasta Abril de 2015 no vuelve a presentar ningún síntoma. Esto hace pensar que posiblemente el cuadro de 2014 ni siquiera esté relacionado con su enfermedad tumoral posterior. En esa fecha es valorado por su MAP que le deriva al Servicio de Urgencias por dolor focalizado en hipogastrio y estreñimiento desde hacía algunas semanas. Nuevamente en urgencias realizan una exploración física y analítica que descarta patología urgente. El paciente refería escaso consumo de vegetales y frutas y se sospechó que el cambio de hábito intestinal pudiera ser producido por ello.No es el Servicio de Urgencias el lugar donde se estudian las patologías leves por lo que es derivado nuevamente a su médico tras descartar algo agudo.

Nuevamente la actuación en Urgencias es correcta.

Seis meses después vuelve a consultar por nuevo episodio. Si el paciente no consulta a su Médico de Atención Primaria no se pueden realizar más estudios y además supondremos que no padecía síntomas o se controlaron con esa medicación y no hacía sospechar que se estuviera engendrando ninguna enfermedad oncológica. El motivo de la nueva consulta en Atención Continuada fue dolor abdominal, esta vez asociado a náuseas y vómitos. Con una exploración física normal lo habitual es que se trate de una Gastroenteritis aguda o una intoxicación alimentaria. Por ello se pautó tratamiento sintomático y se dio de alta de manera correcta.

6 días después acudió al hospital de Alcoy por persistir dichos síntomas y además asociar diarrea líquida desde hacía 4 días y fiebre. Todo ello compatible con el diagnóstico de Gastroentiritis aguda de origen infeccioso,además la analítica y la exploración física descartaron síntomas de alarma por lo que estas dos consultas muy probablemente no guarden tampoco ninguna relación con el proceso tumoral que posteriormente se diagnostica.

El 13/10/2015 (4 meses después) acude al médico de Atención Continuada por dolor abdominal sin otra sintomatología asociada. La exploración física no muestra signos de alarma y se pauta tratamiento sintomático. Sólo la presencia de dolor abdominal no puede hacer sospechar que exista lesión tumoral, pero quizás éste fuera el inicio de los síntomas. En ningún protocolo se exige que se realicen más pruebas más que control domiciliario y por su Médico de Atención Primaria puesto que el dolor abdominal por sí solo es un síntoma inespecífico que en la mayoría de los casos se produce por procesos banales y autolimitados. Por tanto, la atención es correcta, aunque debería haberse añadido una derivación a las consultas de Digestivo por haber padecido los síntomas digestivos tan repetitivos en el tiempo.

De haberse iniciado estudios en Octubre puede que sí se viera modificado el estadio tumoral y su tratamiento. Pero posiblemente no se habrían solicitado las pruebas con carácter urgente y habrían tardado más tiempo en realizarse, por lo que lo más probable es que no se hubiera modificado la fecha final de diagnóstico.

Nuevamente consulta el día 8 y el día 22 de ese mes por mantenimiento/empeoramiento sintomático y sobre todo, en la consulta del día 22 a su Médico refiere pérdida importante de peso. Motivo por el cual es derivado a Urgencias. En urgencias el paciente refiere que ha tenido sangre en heces, pero se niega a realizarse un tacto rectal. El resto de la exploración física y analítica no muestra alteraciones. Se le deriva a consultas de Digestivo como es protocolario.

El día 25 de Febrero de 2015 acude sin cita a consultas de Digestivo donde remiten nuevamente a su médico de cabecera para que solicite las pruebas.

Deberían haberse solicitado dichas pruebas en esa misma consulta para no demorar

más el diagnóstico.

El día 29 que acude a su Médico, éste le deriva a Medicina Interna para acelerar la solicitud de pruebas y la obtención de los resultados y el diagnóstico. Es citado rápidamente en Medicina Interna (el 8 de marzo) y se le solicitan dichas pruebas, pero el paciente empeora el 11 de Abril y acude sin cita a Medicina Interna donde se deriva a Urgencias para que el paciente ingrese y se realicen las pruebas ingresado. Es durante el ingreso que se confirma el diagnóstico de ADENOCARCINOMA DE COLON y tras la cirugía se detalla el estadio pT4N1(4 de 20) M1.

De haberse solicitado las pruebas el 25 de Febrero en la consulta de Digestivo es probable que tampoco se hubieran podido realizar en el plazo de los dos meses que transcurrieron hasta el diagnóstico y también es poco probable que hubiera cambiado el estadiaje tumoral al diagnóstico.

Con respecto al comentario que hizo de tener antecedentes familiares de cáncer digestivo es importante reseñar que cuando fue visto en oncología no se consideraron significativos sus antecedentes familiares para establecer un inicio de estudio por sospecha de cáncer hereditario. De hecho, en ningún momento se cumplieron los requisitos necesarios para iniciar estudios por Unidad de Consejo Genético establecidos por el Plan Contra el Cáncer de la Comunicad Valenciana. Dicho lo cual es claro que no hay antecedente familiar alguno en fechas anteriores al diagnóstico que constituyese un dato de sospecha alguna.

Por otro lado, las secuelas de neurotoxicidad que también reclama son secundarias al uso del Oxaliplantinoy son dependientes del diagnóstico, del uso del fármaco (dosis y número de ciclos), de la susceptibilidad individual de cada paciente y se puede afirmar, sin lugar a dudas, que la neurotoxicidad referida como secuela no es secundaria al estadio de la enfermedad. Este fármaco se hubiese empleado de igual forma si el paciente hubiera sido diagnosticado en un estadio menos avanzado, en cuyo caso se habría empleado el esquema FOLFOX de la misma manera, aunque con intención adyuvante. La irreversibilidad de sus secuelas la marca el hecho de los 18 meses transcurridos desde el fin del tratamiento sin mejoría alguna y nos basamos para cuantificarla en la referencia subjetiva que hace el paciente de ella. No hay refrendo objetivo alguno de tal neurotoxicidad.

V.-CONCLUSIONES GENERALES

1. Las visitas del 23/07/14, 25/04/2015 y 13 y 16/10/2015 a Urgencias, MAP y médico de Atención Continuada son correctas, ajustadas a lex artis y difíciles de relacionar con la patología tumoral diagnosticada después.

2. Posiblemente desde Octubre de 2015 hubiera debido derivarse a consultas de Digestivo por persistencia de síntomas digestivos, pero el paciente no acude a su MAP, que es quien debe derivarle, no el médico de Atención Continuada.

De haberse realizado el estudio en Octubre es posible que el estadio de la enfermedad fuese distinto, pero en esa fecha no había síntomas de gravedad por lo que no se hubiera pedido urgente y lo más probable es que no se viera modificada la fecha del diagnóstico.

3. En las siguientes visitas del mes de Febrero de 2016, primero a atención continuada y posteriormente a su MAP fue cuando se evidenció el signo de alarma de la pérdida de peso, motivo por el cual fue correctamente derivado a Urgencias. En urgencias se derivó para estudio a consultas de Digestivo tras descartar patología Urgente.

4. En la consulta de Digestivo, a la que acudió sin cita el día 25/02/2016 se remitió nuevamente su médico para que solicitara las pruebas. Esta actuación no es del todo correcta puesto que demora el diagnóstico, pero es cierto que son pruebas que se pueden solicitar desde atención Primaria.

5. El 29 de ese mismo mes su Médico le deriva a Medicina Interna, donde le valoran el 8 de Marzo y solicitan las pruebas pertinentes, pero antes de podérselas realizar el paciente empeora y con fecha 11 de Abril se le ingresa para estudio que revela un ADENOCARCINOMA DE COLON.

6. El posible retraso diagnóstico de la no solicitud de las pruebas desde las consultas de Digestivo probablemente no condicionara dicho retraso puesto que el paciente empeora antes de poder realizárselas y además 2 meses posiblemente no hubieran cambiado el estadiaje del tumor."

- Del informe de la Inspección de Servicios, se reproduce a continuación parte sustancial del mismo a fin de precisar debidamente los elementos de juicio que concurren en el presente caso:

Del "JUICIO CRÍTICO DE LOS HECHOS", la "RELACIÓN VISITAS AL SPS POR PROBLEMAS DIGESTIVOS:

23/07/2014: HOSPITAL: dolor abdominal inespecifico

25/04/2015 HOSPITAL dolor abdominal inespecifico: hace mención a cambio de habito intestinal así como antecedentes familiares de cx digestivos. A destacar de la exploración reflejada: palidez cutánea

13/10/2015: MAC: Gea nauseas y vómitos.

16/10/2015: HOSPITAL nauseas vómitos y heces liquidas. dolor tipo retortijón y fiebre pruebas a destacar " abdomen doloroso a la palpación " " puño percusión positiva". Analítica: normal. (no anemia, no leucocitosis, ni neutrofilia ni otra alteración)

3/02/2016: MAC: GEA solo vómitos. Exploración anodina. Buscapina im

8/02/2016 MAP:dolor epigastico y duodenal. Diagnostico: solo vómitos, dispepsia, epigastralgia, ulcus gastroduadenal, enteritis y gastroenteritis de origen presumiblemente infecciosa. No derivación ni pruebas. ni exploración.

22/02/2016 MAP: dolor abdominal y perdida de 10-12 kgs en 15 díasSe deriva a urgencias

22/02/2016: HOSPITAL:Refería haber presentado DEPOSICIONES OSCURAS ( COMO CAFÉ) esporadicamente. refiere episodios similares en otras ocasiones..exploración:en la actualidad ha presentado deposiciones con sangre roja y con mucosidad, pérdida de peso( 10kg) en 15 días. Consta que se niega a tacto rectal y se remite a consultas externas de digestivo solo figura: Pruebas complementarias: A sangre se adjunta : normal

24/02/2016 MAP: dig solo vómitos, no consta exploración. mismo tratamiento

25/02/2016: acude sin cita a medicina digestiva: dolor abdominal y perdida de peso "sin objetivarse signos de alarma en analítica ni en exploración" se le deriva al map para endoscopia y/o colonoscopia y continuar con el mismo tratamiento.

29/02/2016 MAP: realiza interconsulta a Medicina Interna.

703/2016: dolor abdominal parte de confirmación.

8/03/2016 MEDICINA INTERNA Especialista solicita ecografía, colonoscopia, analítica helycobacter en heces..

14/03/2016: dolor abdominal parte de confirmación

23/03/2016 MAP: dolor y retortijones constantes que le impiden dormir por la noche. No

exploración. medicación

1/04/2016 MAP: refiere diarrea y le pauta tiorfan. No consta exploracion. 11/04/2016: acude sin cita a medicina interna "viene a buscarme al hospital, persiste el dolor y perdida de peso". Se le ingresa para estudio.donde reflejan: existencia de dolor abdominal de 2-3 meses asociado a perdida de peso....

De la valoración de los informes que constan en el expediente, se han de destacar los siguientes hechos:

1.- las consultas de 23/07/2014 y 25/04/2015 aun cuando relataba síntomas digestivos el paciente nunca acudió con posterioridad al médico de atención primaria por persistencia de los síntomas. Por lo que se deduce que bien el cuadro se autolimitó o con la medicación mejoró o que no tuvo mas síntomas en ese tiempo. (Ya en abril de 2015 relató cambio de hábitos intestinales a pesar de exploraciones normales que bien pudieron determinar el estudio a través de su map...pero el paciente no volvió a acudir a su medico de atención primaria ).

2.- El 13/10/2015 acude al medico de atención continuada por nauseas y vómitos siendo diagnosticado de enteritis y gastroenteritis de origen presumiblemente infeccioso, 3 días después (16/10/2015) acude a urgencias por ademas de la persistencia de las nauseas, presentar heces liquidas sin haber abandonado el tratamiento.Dolor tipo retortijón exploración abdominal dolorosa...pero analíticas normales. En este punto hubiera sido recomendable la continuación de estudios y derivación a especialista pero el paciente no acude a su map después de esta actuación.

3.- febrero de 2016 día 3 a partir de dicha fecha comienza una peregrinación constante en ocasiones diaria por el sps solicitando solución para el dolor abdominal vómitos, diarrea y demás síntomas no siendo hasta el 29/02/2016 cuando se realiza la interconsulta a medicina interna y no solicitando prueba ninguna hasta el 8/03/2016 (remarcar que ya estaba constatada perdida de peso desde el 22/02/2016 y deposiciones oscuras ocasionales). las cuales no llegaron a realizarse ya que el paciente por la persistencia de síntomas decide acudir sin cita (el 11/04/2016) mas de un mes de la derivación, fecha en la que finalmente se le ingresa e inician estudio del proceso siendo diagnosticado de adenocarcinoma de colon estadio IV: pT4aN2aM1a(Hep)G0R2.Tras estudio ap, a pesar de que inicialmente las imágenes del tac hacian sospechar un estadio T2N2aM1a

A partir de dicha fecha consideramos por tanto, adecuados las actuaciones y controles seguidos en el proceso, por los diversos servicios que estuvieron implicados en su seguimiento posterior.

SEXTO. CONCLUSIONES

Existe un retraso desde la reaparición del paciente 3/02/2016 hasta su derivación al especialista 29/02/2016 y posterior solicitud de pruebas complementarias 8/03/2016las cuales no se realizan hasta el periodo entre los días 11 y 15/04/2016 y posteriorintervención quirúrgica el 19/04/2016.

Dicho retraso difícilmente habría supuesto una modificación sustancial de la evolución de la enfermedad que en el momento diagnostico era ya: pT4a N2a M1a".

- Del informe de la CVDC lo siguiente:

"Podemos considerar que desde el 8/02/16 en que D. Alberto visita a su médico de familia con sintomatología susceptible de diagnóstico diferencial con un proceso oncológico, hasta el 29/02/16 en que es remitido por interconsulta a medicina interna, pasa menos de un mes. Es entonces cuando se inicia el estudio, practicando pruebas complementarias hasta el diagnóstico de certeza que se produce en el ingreso hospitalario del 11/4/16 y el 19/04/16 es intervenido. Por tanto, desde la sospecha diagnóstica hasta el inicio de tratamiento, transcurren 71 días (intervalo necesario para realizar pruebas complementarias) lo cual no es significativo en la perdida de oportunidad, dado además, el estadio de la enfermedad tumoral a su diagnóstico:

ESTADIO IV.

VALORACION DEL DAÑO CORPORAL:

Se concluye que: El retraso diagnóstico no supuso modificación relevante en la evolución de la enfermedad y en su tasa de supervivencia".

QUINTO. -Como ya se ha indicado, conforme a lo previsto en el art. 34 de la LRJSP al prever que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos",el título de imputación es la infracción de la lex artis, infracción que ha de ser acreditada y que ha de verificarse desde dos niveles: lex artis genéricamente considerada que viene dada por el estado de la ciencia en un momento determinado y la lex artis ad hoc que contempla las circunstancias de lugar y tiempo concurrentes, lo que incluye la disponibilidad de medios y recursos donde se presta el servicio sanitario y la consideración de la complejidad de la situación del paciente.

Esto es, la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Debiéndose acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula.

En el presente caso, se aduce una pérdida de oportunidad que se estima que sí concurrió si bien con el limitado alcance que se va a expresar. En efecto, a partir de la documentación examinada, cabe extraer las conclusiones siguientes:

-- En las consultas de 23/julio/2014 y 25/abril/2015 el paciente relataba síntomas digestivos, pero, como se ha puesto de manifiesto en el informe de la Inspección Médica, "nunca acudió con posterioridad al médico de atención primaria por persistencia de los síntomas".A la vista de los tratamientos que se le prescribieron (que se reflejan en el informe de funcionamiento del Servicio de urgencias del Hospital Virgen de los Lirios de Alcoy, folios 914 a 916), se constata lo que se afirma en los distintos informes a propósito de ambas visitas. Es significativo que en la consulta del 25/ abril cuando acude con dolor a nivel de hipogastrio, refiriendo que le pasaba hacía tiempo y que estaba preocupado porque suele ir estreñido pero últimamente no era así, tras el examen que se le realiza hoy se le remite a su domicilio para con el tratamiento y control por su médico de cabeceraprescribiendo una dieta rica en fibra y una correcta ingesta de líquidos. No se justifica que en ese momento se adoptara una actitud terapéutica incorrecta.

-- En relación con la visita del 16/ octubre/ 2015 consta que el paciente acudía por náuseas y vómitos y heces líquidas sin productos patológicos de aproximadamente 4 días de evolución, dolor abdominal tipo retortijón, fiebre, molestias al orinar (quemazón); en su examen se constata una ligera palidez cutánea y también que el abdomen aparece blando, y doloroso a la palpación en meso epigastrio. Se diagnostica gastroenteritis aguda escribiéndole determinado tratamiento y su control por el médico de cabecera.

En el dictamen de orientación, a propósito de esta cuestión se dice que el dato del dolor abdominal no es suficiente conforme a los protocolos existentes para el inicio de más pruebas de control cuando se le recomienda el domiciliario y por su médico de atención primaria; la constatación de la "ligera palidez cutánea" no se justifica desde el punto de vista técnico que junto con los síntomas que presentaba fuera elemento de juicio suficiente como para considerar recomendable otra actuación terapéutica que incluyera la realización de otras pruebas.

Es cierto que se dice en el informe de la Inspección Médica que, en efecto, si se hubiera iniciado en octubre el estudio del caso se hubiera modificado el estadio tumoral y que en el momento en que acudió D. Alberto al médico de atención continuada y al servicio de urgencias, el día 13 de octubre y luego el 16 respectivamente, habría sido recomendable la continuación de estudios y derivación a especialista; es valoración es clara a la vista del desafortunado proceso que padeció D. Alberto pero es retrospectiva pero también se dice que el paciente no acudió a su médico de atención primaria y ya no se tiene ningún contacto con el servicio público de salud hasta febrero del año siguiente.

Para que esos elementos de juicio sean relevantes desde el punto de vista de lo que puede ser una pérdida de oportunidad diagnóstica susceptible de integrar la responsabilidad patrimonial sanitaria sería preciso, se reitera, que en esa ocasión se hubieran inadecuadamente omitido la realización de otras pruebas. Y dados los términos en que se produjeron las asistencias, de nuevo se considera que no es así. De hecho, se le pauta control por el Médico de cabecera.

-- Sin embargo, con toda claridad, cuestión de retraso diagnóstico se fija realmente a partir de los primeros días de febrero de 2016, pues es en ese momento cuando se anota en la historia clínica no solamente el dolor abdominal sino la pérdida de 10 a 12 kg de peso en los últimos 15 días siendo remitido para ser valorado en Medicina Interna. Se señala también que en ese momento no se ordena una prueba complementaria, de imagen o colonoscopia, que se solicita el día 08/ marzo 2016. Desde entonces hasta que se produce el diagnóstico, el 11/abril/2016, se observa que han pasado dos meses.

Ahora bien, lo que se afirma en la documentación que obra en el expediente de reclamación patrimonial es que aunque se hubieran realizado de forma inmediata las pruebas necesarias así como su diagnóstico es poco probable que hubiera cambiado el estadiaje tumoral del diagnóstico. Así se señala en los distintos informes como hemos visto. En el informe de la parte actora, ratificado ante el tribunal, de hecho, se describe una pérdida de oportunidad sobre la base de considerar que la presencia del dolor abdominal, que valora como crónico, debió realizarse una cuidadosa historia clínica y practicar otras pruebas señalando que se produjo durante varios meses, desde abril de 2015 hasta que se produjo su diagnóstico en abril de 2016. Sin embargo ya hemos visto que la actitud terapéutica seguida con anterioridad a febrero de 2016 no se presenta como contraria a la lex artis ad hoc.

Finalmente, en cuanto a la existencia de antecedentes familiares del paciente, dada la edad del paciente en el momento que se inician los síntomas, en los informes emitidos en el expediente administrativo se estima que no le hacía tributario de una atención específica hoy ante la sospecha de un posible cáncer hereditario, dato no contrarrestado con prueba técnica que permita alcanzar otra conclusión.

En suma, aunque el diagnóstico se hubiera realizado en fechas próximas a su contacto el 03/febrero/2016 (el primero desde octubre del año anterior), por desgracia, el pronóstico de D. Alberto no habría variado dado el estadio de la enfermedad, y en todo caso, otra valoración no cuenta con respaldo técnico.

Por tanto, el retraso en el diagnóstico no implicó como tal una pérdida de oportunidad diagnóstica pues no cabe afirmar que implicara un daño añadido en relación con la posibilidad de tratamiento y recuperación en mejores condiciones de D. Alberto.

SEXTO. -Sin embargo, como hemos dicho en otras ocasiones ante supuestos semejantes, sí se aprecia un daño moral como consecuencia de la incertidumbre sufrida por el paciente durante ese tiempo, daño moral que sí debe ser indemnizado.

Daño moral causado a D. Alberto y a su entorno familiar, por la demora injustificada de aproximadamente dos meses.

Ese daño se considera indemnizable y se fija la indemnización, al prudente arbitrio del tribunal, en la cantidad de 3.000 €, más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa, procediendo la estimación parcial del recurso.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, anulando las resoluciones recurridas por no ser ajustadas a Derecho, debiendo reconocerse el derecho de la demandante a ser indemnizada en la cantidad total de tres mil euros ( 3.000 €), cantidad a cuyo abono es condenada la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, más intereses legales desde la reclamación en vía administrativa.

SÉPTIMO. -En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas.