Última revisión
06/06/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 274/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 310/2024 de 27 de marzo del 2025
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Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Marzo de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
Ponente: JOSE MANUEL RUIZ FERNANDEZ
Nº de sentencia: 274/2025
Núm. Cendoj: 28079330022025100295
Núm. Ecli: ES:TSJM:2025:4349
Núm. Roj: STSJ M 4349:2025
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010280
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Manuel Ruiz Fernández
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
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En la villa de Madrid, a 27 de marzo de 2025
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, los autos de recurso de apelación nº 310/2024, interpuesto por la procuradora Dña. María Aránzazu López Orejas, en representación de D. Juan María, contra la sentencia nº 441/2023, de 16 de noviembre de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de Madrid, que acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo tramitado en sus autos de P.O. nº 720/2022, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Arganda del Rey, representado por la letrada municipal.
Antecedentes
Fundamentos
La sentencia apelada considera que:
-La referencia que la resolución administrativa impugnada hace de los artículos 193 y 194 de la Ley del Suelo de la CAM es errónea, ya que los citados preceptos no son aplicables al supuesto controvertido, pues aunque hagan referencia a actos de uso del suelo ejercitados sin ajustarse a las condiciones a la licencia concedida, se refieren a la licencia urbanística y a las condiciones urbanísticas de la licencia y no a las condiciones de ejercicio de la actividad; pero el error de calificación y de fundamentación jurídica de la resolución impugnada, no constituye sino una mera irregularidad procedimental, no invalidante del acto administrativo definitivo dictado, dado que el mismo no adolece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, ni su dictado ha causado indefensión alguna a la recurrente, de conformidad con el art. 48.2 de la Ley 39/2015.
- La audiencia previa al interesado se produce cuando mediante Resolución 2022002826 de fecha 6 de mayo de 2022 del Concejal Delegado de Empleo, Industria, Desarrollo Local, Turismo, Innovación, Consumo y Medio Rural, por la que se le concede al interesado el plazo de 2 meses para que legalice la actividad de bar. Por ello, no concurre caducidad del expediente, puesto que fechada la Resolución de inicio el 6 de mayo de 2022 y la de cese del 22 de junio de 2022 no han transcurrido tres meses.
- La no obtención de la licencia de apertura y/o funcionamiento no permite el ejercicio de la actividad en el local o establecimiento. La consecuencia jurídica de su falta no puede ser otra que la clausura de actividad.
- En el caso concreto que nos ocupa resulta que ha quedado debidamente acreditado que la actora venía desarrollando la actividad de bar sin licencia de primera ocupación y funcionamiento para ello, como se infiere de las actas levantadas a las que se adjuntan sendos reportajes fotográficos. Ningún valor probatorio cabe extraer de las testificales practicadas a instancias de la actora, ya que todos los testigos propuestos, que se declararon socios del establecimiento, afirmaron actuar guiados por el interés en que el demandante gane el pleito, o incluso la relación de amistad que les une con el recurrente.
La parte apelante solicita la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de nueva sentencia que estime el recurso contencioso-administrativo y anule la resolución recurrida. Alega, en síntesis:
1.- La sentencia yerra en la valoración de la prueba sobre la concurrencia de caducidad del procedimiento, porque bastaba con mirar la primera hoja del expediente administrativo (índice) para concluir sin ningún género de dudas que la fecha de inicio del expediente es el 23 de marzo de 2022, por el simple hecho de que es la fecha reconocida por la Administración en el expediente administrativo; y porque equipara el requerimiento de legalización al trámite de audiencia previa del artículo 82.1 de la LPAC para fijarlo como día inicial del cómputo, cuando el requerimiento de legalización es una consecuencia de la aplicación del artículo 195.1 de la LSCM, lo que quiere decir que es jurídicamente imposible fijar como día inicial del cómputo de caducidad el del requerimiento de legalización porque se trata de una resolución que nunca debió dictarse porque está prevista para un procedimiento administrativo que no es el aplicable al supuesto concreto. El día inicial del cómputo es el 23 de marzo de 2022 la Administración Pública tenía hasta el 23 de junio de 2022 para notificar la orden de cese de la actividad, y como quiera que se notificó el 4 de julio de 2022.
2 - Contra lo que sostiene la sentencia apelada, la indebida aplicación de los artículos 193 y 195 de la Ley del Suelo de la CAM sí que se ha causado un perjuicio o indefensión, al haber hecho uso de un procedimiento que no es el correcto, lo que ha supuesto una extensión artificial de la duración del procedimiento y del plazo de caducidad, pasando de 3 meses a 5 meses; y ello porque decidió dictar un requerimiento de legalización que nunca debió existir, porque está regulado para un procedimiento que no es el aplicable al caso y fijarlo como día inicial.
3 - La sentencia de instancia yerra cuando concluye que sí se estaba realizando una actividad de bar conforme a las dos actas de inspección levantadas por la policía, restando valor probatorio a las testificales practicadas a instancia de esta parte porque considera que no son imparciales.
La administración apelada solicita la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación del recurso de apelación. Opone que:
- El recurso de apelación es inadmisible, porque que el apelante no formula argumento o motivo de impugnación contra la sentencia diferente al contenido en sus escritos de demanda o conclusiones.
- A la vista de las sentencias judiciales aportadas al procedimiento, queda claro que por el recurrente se está realizando, y así lo ha reconocido, una actividad de hípica para la que no tiene licencia en un espacio protegido y que no está permitida ni por el ordenamiento jurídico ni por el planeamiento territorial y municipal ya que se trata de un suelo no urbanizable de protección. Dado que el establecimiento donde se desarrolla la actividad de bar se encuentra en la Hípica las Lagunas, siendo ésta la actividad principal, por lo que podemos igualmente concluir que la actividad de Bar, que se lleva a cabo dentro de la misma, es accesoria. El propio carácter accesorio hace que, por definición, deba tener la misma calificación y destino que la actividad principal.
- Ha quedado probado que hay una barra de bar, mostrador de bar donde se muestran productos, se ven sillas y mesas, una nevera, además de cafetera, vasos, productos para la venta... Imágenes que obran en el expediente; y que se encuentra abierto al público, en cuanto que los socios que tienen interés en acudir al mismo ya son público en sí. Consta igualmente que de la misma no se ha solicitado licencia alguna, reconocido de contrario. Es también de aplicación la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, por una sencilla razón: porque la misma regula los usos del suelo, como es el caso.
- Que las actas policiales no hayan sido ratificadas no les resta su valor probatorio. Por el contrario, sí que esta representación se ve en la obligación de poner de manifiesto el nulo valor probatorio de las testificales practicadas.
- En cuanto a la alegación de caducidad del procedimiento, de produce alegación de hechos nuevos y que no fueron introducidos en ningún momento en la fase de instancia, como son las alegaciones relativas a la fecha de inicio del expediente el 23 de marzo de 2022. De otro lado, es de aplicación la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, por una sencilla razón: porque la misma regula los usos del suelo, como es el caso. El acta de inspección es un simple requerimiento de documentación, no tiene naturaleza de trámite de audiencia. El "dies a quo" del plazo de caducidad es la Resolución de inicio fechada el 6 de mayo de 2022. Con lo que, siendo la Resolución de inicio la del 6 de mayo de 2022 y la de cese del 22 de junio de 2022 no hay caducidad.
- El error de calificación no es un error invalidante. Incluso en el escrito de apelación se reconoce no haber sufrido indefensión en ningún momento; y esta representación entiende que se ha tramitado el procedimiento con todas las garantías, de modo real y efectivo, en atención al administrado, sin vulnerar su derecho de defensa, por lo que no estaríamos ante tal vicio invalidante en ningún caso.
Empezando, pues, con la primera de las cuestiones enunciadas, debemos decir que, efectivamente, la resolución originariamente impugnada, esto es, la Resolución 2022004287, de 22-06-2022, que resuelve declarar el cese definitivo de la actividad de bar, incurre en un error de fundamentación jurídica, que se arrastra durante todo el procedimiento, desde su inicio, pues ya el acto de incoación introduce referencias a la normativa urbanística, pese a que su objeto es el ejercicio de la actividad de bar sin licencia; y que termina en la propia resolución del procedimiento, como se hace explícito por la lectura de su contenido. Baste leer el encabezamiento de la resolución, para comprobar que la misma identifica perfectamente la naturaleza del expediente y lo que se está resolviendo en la misma, cuando dice que el expediente que se tramita en la Concejalía de Empleo, Industria, Desarrollo Local, Turismo, Innovación, Consumo y Medio Rural núm. NUM000, y cuyo interesado es Juan María, se sigue
La sentencia de instancia es consciente de todo lo que acabamos de decir y lo explica con absoluta corrección. Con cita de una sentencia de esta Sala y sección ilustra perfectamente la (no poco frecuente) confusión entre los "usos urbanísticos" que afectan a la calificación del suelo, conforme a las determinaciones del planeamiento, tales como el residencial, el industrial, el comercial o terciario, el dotacional; con respecto de las "actividades" que se ejercen sobre algunos de tales usos, de modo que la aplicación de los mencionados artículos 193 y 195 de la Ley 9/2001 de 17 julio 2001 del Suelo de Madrid, está acotada a los supuestos en que la actividad es contraria al uso urbanístico, pero no a los supuestos, de ejercicio de una actividad no licenciada (cfr. nuestra sentencia nº 92/2013, de 30 de enero de 2013, recurso de apelación nº 552/2011). La juzgadora a quo concluye que el error de calificación y de fundamentación jurídica de la resolución originariamente impugnada es una mera
Debemos convalidar el criterio de la juzgadora de instancia. Como venimos explicando desde el principio de este fundamento jurídico, no hay duda alguna de que el procedimiento administrativo se ha iniciado, seguido y concluido por el ejercicio de una actividad de bar sin disponer de licencia para ello. Ya la denuncia de la Policía Local se refiere a la carencia de licencias de apertura y funcionamiento y describe la actividad que se ejerce. Por su parte, el acto de incoación (Resolución 20222002826, de 6 de mayo de 2022) deja claro que el expediente se incoa por el ejercicio de la actividad sin disponer de licencia, exigible
En definitiva, la sentencia de instancia acierta cuando determina la naturaleza y fin del procedimiento administrativo que nos ocupa y el alcance de los actos administrativos impugnados, recordando nuestra doctrina según la cual la licencia de apertura y/o funcionamiento se encuentra prevista en el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL), así como en determinada legislación sectorial, como es el caso prototipo y fundamental del régimen de actividades clasificadas. La licencia de apertura se exige para todos aquellos establecimientos comerciales, mercantiles, industriales y los de prestación de servicios en los que se vaya a realizar algún tipo de actividad. El objeto de la licencia no es otro que asegurar que los locales, establecimientos, e instalaciones donde se pretende llevar a cabo una actividad reúnen las debidas condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, en particular la protección contra incendios y la salud y seguridad laboral, así como las demás exigidas en las normas, planes de urbanismo y ordenanzas municipales. La no obtención de la licencia de apertura y/o funcionamiento no permite el ejercicio de la actividad en el local o establecimiento. La consecuencia jurídica de su falta no puede ser otra que la clausura de la actividad pues como manifiestan las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de Junio y 24 de Abril de 1.987 , la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales, o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1961, (hoy la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid) obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de suspender la continuación de las obras, clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible trasgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, más apropiada para impedir la continuidad de una actividad clandestina, que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.
Es por todo lo dicho que este primer motivo de apelación debe ser desestimado.
El apelante pretende indebidamente situar el "dia a quo", o día inicial del plazo en la fecha 23 de marzo de 2023 que indica la portada del expediente administrativo remitido, pero esa fecha es meramente referencial del inicio del "expediente", originado por la recepción de la denuncia policial, o la aportación de informes, todo ello integrante del "expediente" que se remite al órgano judicial, en cuanto es una actividad tendente a determinar la procedencia de iniciar un "procedimiento" administrativo. Y, efectivamente, toda esa actividad previa da lugar a la iniciación de un procedimiento en forma, que se produce mediante el dictado de la Resolución nº 2022002826 del Concejal Delegado de Empleo, Industria, Desarrollo Local, Consumo, Turismo, Innovación y Medio Rural de 6.05.2022, por la que se requiere a D. Juan María DNI NUM001 legalizar la actividad de Bar que desarrolla sin la preceptiva licencia. Este es el acto iniciador del procedimiento que nos ocupa y el que marca el inicio del plazo de caducidad del expediente, en la medida en que a través de la misma se requiere la legalización y sirve como trámite de audiencia al interesado, que efectivamente evacúa el trámite efectuando alegaciones, como consta en el expediente. Por lo tanto, conforme al cómputo correcto que acabamos de explicar, no se ha superado el plazo de caducidad de tres meses y debemos rechazar también este segundo argumento del recurso de apelación
No compartimos que la juzgadora
Recordar, en fin, que es reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992), la que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990), añadiendo la Sentencia comentada que " ...
Vistas las disposiciones legales citadas
Fallo
Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. María Aránzazu López Orejas, en representación de D. Juan María, contra la sentencia nº 441/2023, de 16 de noviembre de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de Madrid.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante, que se fijan en la suma de DOS MIL SEISCIENTOS EUROS (2.600 €) por todos los conceptos, más IVA.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0310-24 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
