Sentencia Contencioso-Administrativo 241/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 623/2023 de 27 de mayo del 2026

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia n.º 157/2023, de 17 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de San Sebastián en el procedimiento ordinario n.º 493/2020, que desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Albiztur n.º 80/2020, de 9 de septiembre.

El objeto del recurso es el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Albiztur nº 80/2020 de 9 de septiembre de 2020, por el que, en primer lugar, se desestiman las alegaciones formuladas y se confirma el Decreto de Alcaldía n.º 70/2020, de 8 de julio, por el que se incoaba un expediente de disciplina urbanística por actos consistentes en la "construcción de un elemento con estructura de madera en la fachada suroeste de la edificación", en segundo lugar, se declara no legalizable el referido elemento, en tercer lugar, se dicta orden de derribo contra el mismo apercibiéndose con la imposición de multas coercitivas y ejecución subsidiaria, y en cuarto lugar, se concede una audiencia de 15 días a los efectos previstos en el artículo 224.3 de la Ley 2/2006.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por entender que la cubierta era un elemento de nueva construcción no reflejado en el proyecto básico y de ejecución y, por tanto, clandestina (art. 219 de la LSU); y que, además, no era legalizable al contravenir la ordenanza de 17 de marzo de 2020 sobre construcción de leñeras y porches (con sus 8,4 metros, sobrepasaba la distancia máxima de 4 metros), generando un nuevo volumen de sótano y una nueva configuración; por lo que sólo cabía ordenar la demolición (art. 221.6.a) de la LSU). La sentencia descarta que fuera preciso el requerimiento de legalización (art. 221.1 de la LSU) dado que, desde el principio, se verificó que las obras no eran legalizables.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, D.ª Angustia, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día, revocando el acto recurrido.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) Las obras no eran clandestinas. Es cierto que la cubierta, en principio, iba a demolerse, pero finalmente la arquitecta optó por reconstruirla y esta modificación, junto con otras tres modificaciones del proyecto inicial, fue comunicada al Ayuntamiento, que no obstante optó, más de un año y dos meses después, por incoar expediente respecto de ésta y no respecto del resto. La comunicación se hizo el 13 de mayo de 2019 (documento n.º 1 de la demanda) y se reiteró posteriormente (folio 69 del expediente y documento n.º 2). El cambio de criterio fue que se advirtió que la cubierta era un elemento estructuralmente unido al caserío y ejecutado con los mismos materiales y técnicas que éste y que, en definitiva, no era un elemento degradante sino que formaba parte del caserío original. Esto se confirmó por el informe pericial de parte (documento n.º 3). La cubierta, además, está incluida en el catastro de Gipuzkoa; aparece en imágenes aéreas de la Diputación desde tiempos inmemorables; aparece en escrituras de principios del siglo XX y aparece recogida en el propio PGOU de Albiztur. De hecho, el Sr. Indalecio (autor del PGOU) refirió que la cubierta es un elemento tradicional del caserío vasco, que lo grafiaron y no lo consideraron como un elemento degradante sino consolidado como parte del caserío. La grafía del PGOU y la construcción ahora discutida son iguales (documentos n.º 5 y 6).

2º) Las obras son legalizables. La ordenanza de leñeras no es de aplicación ni por razones de derecho sustantivo (aquí se está ante un elemento preexistente) ni por razones temporales (se aprobó definitivamente en el B.O.G. de 4 de octubre de 2019, transcurrido el plazo de resolución de la licencia que el Ayuntamiento mantiene que es necesaria y la recurrente que no lo es, y que sería de tres meses desde la comunicación de la modificación del proyecto, el 13 de mayo de 2019). La cubierta era un elemento adosado preexistente, existía edificabilidad disponible y se estaba dentro de los usos admitidos. Al menos, debió haberse conferido trámite de legalización (art. 221 de la LSU).

3º) La cuestión de si lo construido no es lo mismo que existía (según el Ayuntamiento, genera un nuevo volumen de sótano, la cota ya no es la misma y genera una nueva configuración) es una cuestión nueva suscitada en vía judicial, a través de informe del Sr. Mariano, respecto del que la ahora apelante formuló tacha que, además, no ha sido resuelta. No se valoró, además, debidamente la prueba, sobre todo la propuesta por la demandante, que no son documentales sino informes periciales en toda regla. No se genera nuevo volumen de sótano, pues el sótano es el que estaba autorizado, y la cota es la que se autorizó (36 cm más alta que la inicial).

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, AYUNTAMIENTO DE ALBIZTUR, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto y se confirmara la sentencia recurrida.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) La cubierta no venía amparada por la licencia de obras; para la ejecución de la misma era precisa tal licencia según el propio articulado de la licencia concedida; la obra no era legalizable porque lo realmente construido era un nuevo porche que, por sus características y dimensiones, contravenía la normativa de aplicación. Las obras eran clandestinas porque no se solicitó licencia, siendo preceptivo, no pudiendo entenderse que la mera comunicación realizada implicara solicitud de licencia, sin que además cumpliera los requisitos para ello. Por Decreto de Alcaldía 94/2020, de 28 de octubre, se le impuso multa por razón de las obras aquí enjuiciadas y esta Resolución quedó consentida y firme (documento n.º 6 de la contestación a la demanda).

2º) Las obras no eran legalizables. La Ordenanza reguladora de la construcción de leñeras y porches era aplicable al caso, pues se publicó en el B.O.G. de 4 de octubre de 2019 y la licencia de obras no se solicitó hasta el 7 de julio de 2020 (alegaciones contra el Decreto 54/2020, folio 30 del expediente administrativo). El nuevo elemento es un porche y no un cobertizo, que era lo preexistente. No era preciso dar trámite de legalización (art. 221 de la LSU).

3º) La nueva construcción no es igual que lo que había, pues se trata de un porche, construcción abierta por todos sus lados; y el elemento preexistente era un cobertizo, construcción cerrada y compacta, con sus eminentemente prácticos, que ya no subsisten. Además, el nuevo porche parte de una cota situada en el forjado superior del semisótano destinado a usos agropecuarios, lo que modifica la configuración volumétrica del conjunto. La propia Arquitecta, al tiempo de calcular la edificabilidad, atribuye al cobertizo el 100% de la misma (propia de construcciones cerradas) y al nuevo elemento el 50% (propia de los porches, según art. 46 del Documento Normativa General del PGOU de Albiztur). Los informes periciales han sido valorados según las reglas de la sana crítica y la tacha no podía prosperar.

CUARTO. Cuestión previa. El recurso no es inadmisible por razón de la cuantía.

La Sala, mediante providencia y al amparo del art. 33.2 de la LJCA, suscitó la cuestión de la posible inadmisibilidad del recurso de apelación por no alcanzar el pleito de instancia la cuantía de 30.000 euros, ex art. 81.1.a) de la LJCA.

El art. 81 de la LJCA, en su apartado primero, establece que "las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros. [...]"

Como ya hemos señalado en supuestos similares, "la cuantía, en la medida en que condiciona el procedimiento y la competencia es materia de orden público, indisponible a los litigantes y sujeta a la valoración del órgano jurisdiccional en cualquier momento, incluso de oficio y sin vinculación a lo que se haya resuelto con anterioridad en el pleito al respecto por los órganos que hayan actuado en él en tanto que se trata de materia improrrogable ex art. 8 de la LJCA "( auto n.º 106/2020, de 18 de noviembre de 2020, dictado por la Sección 2ª de esta Sala en el recurso de apelación n.º 837/2020, y que cita auto del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2015 en el recurso n.º 1590/2013 y sentencias del mismo Tribunal de 16 de julio de 2015 dictadas en los recursos n.º 2551/2014 y 182/2015).

Igualmente, "el hecho de que se hubiese fijado en su momento por el Juzgado de instancia una determinada cuantía carece de mayor relevancia ya que el art. 40.4 de la LJ permite cuestionarla para determinar la admisibilidad de los recursos. Y además, como terminamos de manifestar, la Sala no queda vinculada por la resolución del Juzgado en orden a la determinación de la cuantía ya que esto implicaría que es tal Órgano el que resuelve en definitiva sobre la competencia de la propia Sala; es esta la que debe examinar a priori su propia competencia para revisar lo resuelto en la instancia, y ha de hacerlo tanto si se hubiese planteado por alguna de las partes como si no se hubiese cuestionado y se suscitase de oficio, tal y como se desprende sin mayor dificultad de los arts. 7 y 85.5 de la LJCA "(mismo auto n.º 106/2020, de 18 de noviembre de 2020, dictado por la Sección 2ª de esta Sala en el recurso de apelación n.º 837/2020).

Por tanto, no resulta vinculante para la Sala el hecho de que la cuantía pudiera haberse fijado en indeterminada o en cuantía superior a 30.000 euros, ni que la sentencia de instancia diera en su pie de recurso la posibilidad de interponer recurso de apelación, en su caso.

En el caso de autos, el objeto del recurso es una Resolución por la que se incoaba un expediente de disciplina urbanística por actos consistentes en la "construcción de un elemento con estructura de madera en la fachada suroeste de la edificación", en segundo lugar, se declaraba no legalizable el referido elemento, en tercer lugar, se dictaba orden de derribo contra el mismo apercibiéndose con la imposición de multas coercitivas y ejecución subsidiaria, y en cuarto lugar, se concedía una audiencia de 15 días a los efectos previstos en el artículo 224.3 de la Ley 2/2006.

La pretensión es, pues, determinable, y la cuantía debe ser el valor de la construcción a demoler, gastos de demolición y de reposición al estado originario; como ha venido señalado abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Sala.

Así, cabe citar el auto del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2001 (recurso de queja n.º 2551/2000), en el que dicho Tribunal refiere que la fijación de la cuantía en instancia como indeterminada no impide considerar como correcta la ulterior denegación, en aquel caso de la preparación del recurso de casación, atendiendo al valor de la construcción a demoler, señalando también que a efectos de determinación de la cuantía no pueden tomarse en consideración las situaciones de futuro como las que allí se planteaban relativas a la valoración económica del negocio, lo que dejaba de ganar por la demolición. En idénticos términos se pronunció posteriormente el auto del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2005 (recurso de casación n.º 8156/2000).

Esta Sala ha seguido la estela de la doctrina anteriormente citada, entre otras, en nuestra sentencia de 27 de febrero de 2019 (recurso n.º 746/2018), que razonaba lo siguiente:

"En primer lugar, debemos señalar que tratándose de una orden de demolición de una construcción no puede considerarse como de "cuantía indeterminada", siendo de cuantía determinada y/o determinable en todo caso. La cuantía viene constituida por el valor económico de la pretensión.

En segundo lugar, el ATS de 3.12.2015 (rec. 3209/2014) señala que: "lo cierto es que dicha cuantía es determinable -ex artículo 41.1 de la LRCA- y viene dada por el valor de las construcciones cuya demolición se notificó a través de los actos administrativos impugnados en la instancia, más el importe de los gastos de demolición y consiguiente reposición del terreno a su estado inicial (en este sentido, STS de 23 de octubre de 2009, RC 3617/2007 , y AATS de 19 de noviembre de 2003, RC 1111/2001 , 27 de noviembre de 2008, RC 806/2008 , y 5 de marzo de 2009, RC 1118/2008 , entre otros)."

El ATS de 2.10.2010 (rec. 1264/2010)-Pte. Sr. Oro Pulido considera que el criterio para fijar la cuantía es que "el valor de la pretensión objeto del recurso está constituido por el de la construcción cuya demolición ordenó el acto administrativo impugnado en la instancia -ex artículo 41.1 de la LRCA -"

El ATS de 16 de junio de 2016 (rec. 3605/2015), lo fija en el valor de las obras litigiosas.

La STSJPV de 25 de mayo de 2016 (rec.258/2015), entre otras, viene considerando que la cuantía se fija considerando el valor de la construcción más los gastos de demolición, siguiendo el criterio fijado en el ATS de 3.12.2015 (rec. 3209/2014)."

En este caso, la apelante aportó informe pericial de valoración económica "del coste de lo ya construido del aterpe adosado al caserío" y "de los costes de la demolición, retirada del aterpe y reposición al estado previo del caserío una vez retirado el aterpe" (página 2 del informe obrante al elemento n.º 20 del índice judicial electrónico). El informe describe el aterpe, incluye fotografías, detalla las actuaciones que habrían de realizarse y valora los costes referidos en cuantía superior a 30.000 euros. Adjunta presupuesto de demolición de la empresa constructora del caserío, desglosado en sus distintos elementos.

La anterior valoración no se discute de contrario ni presenta elementos que hagan dudar a la Sala de que la cuantía del procedimiento es superior a 30.000 euros; lo que conlleva la desestimación de la cuestión previa solicitada por la Sala.

El recurso de apelación, en fin, debe reputarse admisible.

QUINTO. Cuestión previa. La aportación documental realizada al amparo del art. 271 de la LEC .

La representación procesal del Ayuntamiento aportó, al amparo del art. 271 de la LEC, auto n.º 79/2024, de 6 de marzo de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de San Sebastián en el recurso ordinario n.º 418/2020, por el que se puso fin al procedimiento por desistimiento de la actora (misma recurrente ahora actuante). En dicho procedimiento se recurría Decreto que ordenaba la paralización de las obras de ejecución del porche que aquí nos ocupa. Considera el Ayuntamiento que este desistimiento confirmaría que la recurrente consiente que la obra fuera calificada de clandestina.

Dado traslado a la recurrente, la misma se opuso a la admisión de la documental aportada por entender que no era condicionante ni decisiva para la resolución del recurso, y expresó sus discrepancias en torno a la valoración que el Ayuntamiento realizaba de dicho auto. Refiere la recurrente que los dos procedimientos traían causa de una misma actuación administrativa, que solicitó la acumulación en la instancia y le fue denegada. Cuando recayó sentencia en el procedimiento que ahora nos ocupa, como dicha sentencia ya establecía la clandestinidad de la mismas y la recurrente actuó contra la misma por vía de recurso de apelación, consideró que, por principio de economía procesal, no tenía sentido combatir la misma conclusión en el otro procedimiento, por lo que desistió del mismo a fin de que todo se dilucidara en el proceso que ahora nos ocupa.

El art. 271 de la LEC, aplicable supletoriamente en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo en virtud de la Disposición Final 1ª de la LJCA, dispone lo siguiente:

"1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia."

En el caso de autos, se aporta resolución judicial notificada en fecha no anterior al momento de exponer las partes sus respectivas posiciones procesales que puede resultar condicionante para resolver el recurso. No se declara que así sea, pero es evidente que su íntima conexión con el proceso, reconocida por ambas partes, justifica su incorporación al mismo, sin perjuicio de la valoración probatoria que se le dé a la hora de analizar el fondo del asunto.

Por tanto, el documento aportado debe admitirse.

SEXTO. Resolución del recurso. Las obras eran clandestinas.

Las partes discuten si las obras consistentes en rehabilitación de la cubierta serían o no clandestinas.

Son actuaciones clandestinas "cuantas actuaciones objeto de licencia se realicen o hayan realizado sin contar con los correspondientes títulos administrativos legitimantes requeridos en la presente Ley o al margen o en contravención de los mismos"(art. 219 de la LSU).

En el presente caso, las obras de rehabilitación de la cubierta se hicieron en el marco de otras obras más amplias de rehabilitación del caserío para las cuales se solicitó la preceptiva licencia. No obstante, al solicitarse dicha licencia, la cubierta o cobertizo se consideró "elemento degradante" y, conforme a lo previsto en el PGOU, se interesó su derribo, constando tal cosa en el Proyecto de Derribo. Por ende, en los planos del Proyecto Básico y de Ejecución presentados y por los cuales se obtuvo licencia, no constaba ninguna cubierta. Lógicamente, la licencia hizo constar que sólo abarcaba las obras mencionadas en el presupuesto del Proyecto Básico y de Ejecución y que "toda obra a realizar que no se halle reflejada en la documentación aportada deberá ser canalizada previa obtención de la respectiva licencia."

Ambas partes coinciden en lo ya manifestado. No obstante, la recurrente defiende que la cubierta que rehabilitaron no puede considerarse clandestina precisamente porque ya existía con anterioridad; esto es, era parte del caserío. Al parecer, no era un elemento degradante, como inicialmente fue calificado, y se optó por recuperarla, cosa que fue comunicada al Ayuntamiento el 13 de mayo de 2019 (documento n.º 1 de la demanda) y se reiteró posteriormente (folio 69 del expediente y documento n.º 2).

El Ayuntamiento no niega que la cubierta o cobertizo existía con anterioridad y no entra a discutir si era o no un elemento degradante; simplemente manifiesta que su rehabilitación o modificación requería de licencia y que se actuó en ausencia de la misma, lo que por sí solo conlleva la declaración de actuación clandestina ex art. 219 de la LSU.

Analicemos las comunicaciones que realizó la recurrente al Ayuntamiento respecto de la cubierta cuya rehabilitación aquí se discute.

En el escrito fechado el 29 de abril de 2019, calificado de "informe sobre el proyecto de rehabilitación del caserío DIRECCION000", se hace constar, respecto de la cubierta y muros del antiguo agropecuario adosados al caserío, que "su mantenimiento ayuda a la preservación y restauración del caserío en las condiciones adecuadas por lo que no se considera elemento degradante. Para que así sea, se plantea su adecuación mediante la rehabilitación de los soportes, la estructura de madera, el canalón, las bajantes y la teja como materiales similares a los planteados en el proyecto, para integrarlo mejorado en el conjunto del caserío" (elemento n.º 20 del índice judicial electrónico).

En el escrito fechado el 15 de mayo de 2020, calificado de "anexo sobre las especificaciones de la cubierta adosada al caserío", se hace constar que en el informe anterior (el de 29 de abril de 2019) "se hace constar una modificación respecto al proyecto básico y de ejecución de la rehabilitación del caserío DIRECCION000 en relación al mantenimiento y adecuación de la cubierta adosada al caserío". Se efectúa justificación urbanística de por qué la cubierta no se considera añadido en precario ni elemento degradante y se indica que se procede a su mantenimiento y adecuación de acuerdo con los parámetros del planeamiento urbanístico vigente y con los materiales y sistemas estructurales ya utilizados en el caserío. Se efectúa remisión al proyecto fin de obra respecto de los detalles y terminaciones de la rehabilitación (elemento n.º 18 del índice judicial electrónico).

La recurrente y ahora apelante no solicitó licencia en ninguna de estas comunicaciones. La licencia concedida no amparaba la rehabilitación o modificación de la cubierta y es claro que la misma era exigible (art. 207.1, apartados c), d), e) de la LSU). No bastaba, por tanto, con "informar" sobre modificaciones del Proyecto Básico y de Ejecución porque las modificaciones pretendidas eran de la entidad suficiente como para solicitar nueva licencia o ampliar la ya concedida.

No habiéndose solicitado licencia, las obras devienen automáticamente clandestinas, como así se calificaron por la Administración demandada y por la sentencia recurrida.

A esto no obsta que la recurrente, en otro procedimiento judicial en que se recurría Resolución administrativa con contenido semejante a la aquí enjuiciada, desistiera del mismo, y ello porque dicho desistimiento no implicaba conformidad con la declaración de obras clandestinas, que era motivo de apelación en esta causa y requería un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, como así se ha efectuado.

Este motivo de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO. Resolución del recurso. Las obras no eran legalizables. Lo construido no es lo mismo que lo preexistente.

Las partes discuten si las obras, siendo clandestinas, eran o no legalizables y, por tanto, si procedió efectuar requerimiento de legalización.

El art. 221 de la LSU establece lo siguiente:

"2. Conocida por el ayuntamiento la existencia o realización de un acto o una actuación clandestina, el alcalde dictará la orden de suspensión, que será notificada a los propietarios del inmueble, emplazándoles, previo procedimiento, para que, si la actuación fuera en principio legalizable, en el plazo máximo de un mes presenten solicitud de legalización del acto o la actuación de que se trate, acompañada, en su caso, del proyecto técnico suficiente al efecto. A tal fin, se adjuntará a la notificación la información urbanística que deba tenerse en cuenta para la legalización.

[...]

6. Cuando se declare no legalizable la actuación o no se hubiera presentado en plazo solicitud de legalización, se ordenará en el mismo acuerdo, con independencia de las sanciones que pudieran imponerse:

a) La demolición, a costa del interesado, de las obras de construcción, edificación o instalación realizadas, con reposición del terreno a su estado original, cuando se trate de obras nuevas.

b) El cese definitivo del uso o los usos, en su caso.

c) La reconstrucción de lo indebidamente demolido, cuando se trate de la demolición de una construcción, edificación o instalación catalogada o declarada monumento o inserta en un área protegida."

Por tanto, la actuación del Ayuntamiento dependía de si la actuación se consideraba o no, en principio, legalizable.

El Ayuntamiento no consideró que fuera legalizable dado que reputó la obra realizada "un porche" (folio 1 del expediente administrativo) y, visto que la Ordenanza de 17 de marzo de 2020, de regulación de construcción de leñeras y porches en el municipio, fijaba una distancia máxima respecto a la fachada de 4,00 metros y la nueva construcción tenía una distancia de 8,40 metros, concluyó que la misma era manifiestamente ilegalizable (folios 8 y 9).

La recurrente, en vía administrativa, manifestó que la obra era mera rehabilitación de la cubierta existente, que se preservaba, y solicitó su legalización (folio 36 del expediente administrativo). En otro escrito de alegaciones, solicitó licencia para la rehabilitación (folio 56). En vía judicial, defiende la inaplicabilidad de la Ordenanza de 17 de marzo de 2020, dado que considera que debe tenerse por solicitada licencia en la fecha de la primera comunicación de la rehabilitación, y que habrían transcurrido los tres meses para el otorgamiento antes del dictado de dicha Ordenanza.

Esta última pretensión no puede prosperar, y hemos de adelantarlo en este momento, dado que ya hemos razonado que la licencia no se solicitó con la primera, y tampoco con la segunda, comunicaciones de la recurrente. Por ende, al tiempo de solicitar licencia (folio 56 del expediente administrativo), la Ordenanza ya estaría en vigor.

Dicho esto, la discusión en torno a la posibilidad de legalización depende de si se considera que la nueva cubierta es un porche y se le aplica la Ordenanza de 17 de marzo de 2020; o si se considera que la nueva cubierta es lo mismo que lo construido anteriormente, escapando de aquella calificación y de la aplicación de aquella Ordenanza.

Esto nos lleva a examinar conjuntamente con este motivo de apelación el que se formula en siguiente lugar, esto es, si la construcción actual es la misma que la anterior.

El informe pericial de la actora indica lo siguiente (elemento n.º 19 del índice judicial electrónico):

"El pequeño aterpe adosado al [...] caserío, en su día, se utilizaba para facilitar el acopio de ciemo, la guarda de herramientas de labranza y la realización de labores agropecuarias con luz natural y a cobijo de la lluvia. Se trata de una construcción de planta rectangular de 35 m2, en semisótano y baja, de una única crujía, cuyo lado mayor se alinea con la fachada sur del caserío, con el que tiene una vinculación estructural por empotrarse su jácena delantera de cubierta en la mampostería de su muro oeste.

Valiéndose de los muros de contención de mampostería trasero y lateral, el aterpe se coloca a media ladera en la pronunciada pendiente del emplazamiento, al igual que el caserío DIRECCION000. La sencilla tejavana a un agua, cerrada posterior y lateralmente por dichos muros de contención y sus recrecidos de albañilería, donde tres aberturas traseras permitían el acarreo del ciemo desde la cuadra próxima, se abre hacia el sur, hacia el camino de acceso, mediante un amplio vano con parteluz central."

Se adjuntan fotografías a los folios 5 y 6 del informe.

El informe pericial de la demandada incluye fotografías de antes de la rehabilitación de la cubierta y de después (elemento n.º 28 del índice judicial electrónico) y razona lo siguiente (páginas 20 y 21):

"Se puede observar como hay una gran diferencia entre las características del primer espacio agropecuario cerrado por tres de sus lados e incluso adaptado y empotrado en la topografía del entorno, siendo mínimo su impacto en el entorno. Pero no es así como se pretende "reconstruir" ese volumen. Incluso se puede comprobar, observando el alzado de la fachada oeste en su estado original, como la parte más elevada de la cubierta del cobertizo es menor a la que se muestra en la primera imagen de obra mostrada."

Además, consigna fotografía sin el elemento de cubierta y razona lo siguiente (páginas 22 y 23):

"En la foto tomada en la visita a la obra con fecha del 13 de enero de 2020, se comprueba como la fachada oeste de la edificación no tiene ningún tipo de elemento de sustentación exterior como puedan ser puntales o apeos, una vez retirado el volumen denominado en ocasiones como "cobertizo". Lo que demuestra, que sin el elemento de cubierta adosada, no existen problemas de sustentación ni falta de arriostramiento. Es cierto, que las vigas perpendiculares a la alineación de la fachada se apoyan mediante empotramiento en ésta. Lo que hace, incluso que aumenten las cargas del propio muro, y así, solicitar aún más esfuerzos al mismo, yendo en contra de su propia estabilidad. Es por ello, que se defiende una vinculación entre el muro y las vigas, pero no una relación entre ellos como elemento de arriostramiento, ni necesario para la estabilidad del mismo, como bien se puede mostrar en la imagen previa presentada."

El informe constata que el denominado "cobertizo" original era un elemento agropecuario, sirviendo para la guarda de aperos de labranza. Este espacio, en el Proyecto de Ejecución, se ubica en la planta sótano y en dimensiones similares, por lo que la cubierta rehabilitada no se destinaría a este fin. Igualmente, la actual cubierta reuniría las condiciones para ser calificada de porche, pues se entiende por el mismo "toda cubierta soportada por pilares en su perímetro, no cerrada por los lados, ya sea adosada a una edificación o exenta"(art. 45 del Capítulo 1 del PGOU del municipio). Su edificabilidad computa al 50% de su superficie (art. 46 del PGOU). El perito hace constar que en el proyecto de derribo se establecía una superficie computada al 100% y, en cambio, en el informe en el que se propone rehabilitar la cubierta, la superficie se computa al 50% (folios 29 y 30 del informe), lo que evidenciaría la calidad de porche. Realiza el informe pericial la siguiente apreciación (páginas 30 y 31):

"[...] en la propuesta presentada, se habla de una cubierta adosada, en la cual se utilizan dos pilares y dos vigas empotradas en el muro de fachada oeste, sobre la cual se pretende cubrirlo con una cubierta de acabado cerámico. No se muestra en ningún momento, recuperar el cerramiento previo del cobertizo, e incluso de los ejemplos destacados."

Además, el perito constata una diferencia de posición de la antigua cubierta con la nueva que muestra "una elevación considerable respecto a la original, debido al incremento de cota del sótano",lo que "genera la necesidad de elevar la cubierta para poder llevarlo a cabo",pero "no se respeta la altura de la cual y según el proyecto de derribo presentado constaba el espacio a analizar por este informe"(folio 33).

Las conclusiones de este perito son las siguientes (folios 40 y 41):

"Una vez que se estudia la evolución con toda la documentación fotográfica y técnica, se observa la falta de características parecidas entre lo que existía inicialmente. Siendo este, un espacio cerrado por sus tres lados e integrado en la diferencia de cotas existente en el entorno. En cambio, hoy día se pretende construir un espacio abierto en tres de sus lados e incluso situado a mayor altura. No existe la misma relación integral del volumen, entre el entorno y su particular topografía, se encuentra retirado de todo contacto con la misma.

Por otro parte, en un principio, se defiende la necesidad de ejecutar de nuevo, lo que sería el "cobertizo" debido a ser un elemento necesario para la estabilidad del muro que conforma la fachada oeste. Pero, lo único que se puede afirmar, es la conexión entre la fachada y las vigas de la cubierta anexa, por su empotramiento, haciendo incluso que parte de las cargas de dicha construcción las deba sustentar el propio muro. Aumentando de esta manera, las cargas a soportar por éste. Aparte de todo ello, en obra se ha mostrado la falta de necesidad de este elemento anexo para su estabilidad, ya que una vez derribado, el muro no ha sido de algún modo sustentado por un sistema auxiliar, sino que el propio muro por sí mismo se mantenía estable.

Teniendo en cuenta lo analizado de la información obtenida, se muestran muchos indicios que llevan a demostrar el uso del elemento de cubierta adosada como un porche y no un espacio agropecuario [...]."

Aunque este perito fue objeto de tacha por la recurrente, la misma carece de fundamento en el sentido de que el propio perito, y la parte que lo proponen, reconocen su condición y vinculación con el Ayuntamiento, y la sentencia de instancia valora su informe conociendo tal circunstancia y de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Una vez expongamos todos los informes técnicos sobre la materia, razonaremos si compartimos o no la valoración probatoria que realiza dicha sentencia.

A raíz de la contestación a la demanda, la recurrente presentó nuevo informe pericial (elemento n.º 38 del índice judicial electrónico) que concluyó lo siguiente:

"En relación a la composición volumétrica del "aterpe" y el conjunto edificatorio en el que se integra cabe afirmar que la propuesta respeta la composición volumétrica original, y que con la propuesta de reconstrucción se obtiene una imagen de conjunto similar al original.

En relación a los criterios de integración del "aterpe" cabe afirmar que la propuesta de reconstrucción llevada a cabo se ha ejecutado siguiendo los criterios originales de adaptación a la realidad física existente y a la integración en el lugar del elemento en cuestión.

En relación a las dimensiones del "aterpe" cabe afirmar que, analizada la documentación, las medidas en planta del aterpe original corresponden con las de la reconstrucción planteada y que las alturas resultantes son también equivalentes al original.

En relación a la composición arquitectónica del conjunto edificatorio cabe afirmar que, si tomamos como referencia la composición arquitectónica del conjunto original, es evidente que el "aterpe" forma parte indisoluble de la misma y por lo tanto, el hecho de no reconstruir este elemento dejaría incompleta dicha composición.

En relación a las características constructivas cabe afirmar que la propuesta de reconstrucción del "aterpe" se ha realizado con los materiales y técnicas constructivas actuales como no podría ser de otra manera, al igual que la rehabilitación llevada a cabo en el caserío.

En relación al Informe Pericial redactado por el arquitecto municipal cabe manifestar que, en cuanto a las dimensiones del "aterpe", las medidas en planta del aterpe original corresponden con las de la reconstrucción planteada y que las alturas resultantes son también equivalentes al original."

Expuestos los criterios técnicos anteriores, debemos confirmar la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia. Así, anteriormente el caserío tenía anexo un cobertizo o elemento agropecuario cuyo objeto era la guarda de aperos de labranza y, a tal fin, era cerrado por tres de sus lados. La nueva cubierta no tiene esa finalidad de servir a usos agropecuarios y es abierta por tres de sus lados, lo que no puede más que calificarse como porche, lo que conlleva la aplicación de la Ordenanza de porches y, por tanto, la imposibilidad de legalizar las obras visto que sobrepasan sobradamente la distancia máxima a fachada prevista en la normativa.

El hecho de que la construcción actual haya tratado de replicar en lo posible la anterior no evita lo que se evidencia de las fotografías y los informes periciales, esto es, que se pasa de un cobertizo o elemento agropecuario cerrado a un porche abierto; construcciones que no son iguales la una a la otra y que conllevan la aplicación a la actual de la Ordenanza de porches, como no puede ser de otra manera, al ser éste el fin al que sirve.

Por todo ello, este motivo de apelación debe ser desestimado y, con él, el recurso de apelación en su integridad.

OCTAVO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer las costas a la apelante.

No obstante, puesto que a tenor del art. 139.4 de la LJCA, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima",la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar hasta una cifra máxima total de mil quinientos euros (1.500,00 euros) la cantidad que, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia n.º 157/2023, de 17 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de San Sebastián en el procedimiento ordinario n.º 493/2020, que desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Albiztur n.º 80/2020, de 9 de septiembre.

El objeto del recurso es el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Albiztur nº 80/2020 de 9 de septiembre de 2020, por el que, en primer lugar, se desestiman las alegaciones formuladas y se confirma el Decreto de Alcaldía n.º 70/2020, de 8 de julio, por el que se incoaba un expediente de disciplina urbanística por actos consistentes en la "construcción de un elemento con estructura de madera en la fachada suroeste de la edificación", en segundo lugar, se declara no legalizable el referido elemento, en tercer lugar, se dicta orden de derribo contra el mismo apercibiéndose con la imposición de multas coercitivas y ejecución subsidiaria, y en cuarto lugar, se concede una audiencia de 15 días a los efectos previstos en el artículo 224.3 de la Ley 2/2006.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por entender que la cubierta era un elemento de nueva construcción no reflejado en el proyecto básico y de ejecución y, por tanto, clandestina (art. 219 de la LSU); y que, además, no era legalizable al contravenir la ordenanza de 17 de marzo de 2020 sobre construcción de leñeras y porches (con sus 8,4 metros, sobrepasaba la distancia máxima de 4 metros), generando un nuevo volumen de sótano y una nueva configuración; por lo que sólo cabía ordenar la demolición (art. 221.6.a) de la LSU). La sentencia descarta que fuera preciso el requerimiento de legalización (art. 221.1 de la LSU) dado que, desde el principio, se verificó que las obras no eran legalizables.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, D.ª Angustia, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día, revocando el acto recurrido.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) Las obras no eran clandestinas. Es cierto que la cubierta, en principio, iba a demolerse, pero finalmente la arquitecta optó por reconstruirla y esta modificación, junto con otras tres modificaciones del proyecto inicial, fue comunicada al Ayuntamiento, que no obstante optó, más de un año y dos meses después, por incoar expediente respecto de ésta y no respecto del resto. La comunicación se hizo el 13 de mayo de 2019 (documento n.º 1 de la demanda) y se reiteró posteriormente (folio 69 del expediente y documento n.º 2). El cambio de criterio fue que se advirtió que la cubierta era un elemento estructuralmente unido al caserío y ejecutado con los mismos materiales y técnicas que éste y que, en definitiva, no era un elemento degradante sino que formaba parte del caserío original. Esto se confirmó por el informe pericial de parte (documento n.º 3). La cubierta, además, está incluida en el catastro de Gipuzkoa; aparece en imágenes aéreas de la Diputación desde tiempos inmemorables; aparece en escrituras de principios del siglo XX y aparece recogida en el propio PGOU de Albiztur. De hecho, el Sr. Indalecio (autor del PGOU) refirió que la cubierta es un elemento tradicional del caserío vasco, que lo grafiaron y no lo consideraron como un elemento degradante sino consolidado como parte del caserío. La grafía del PGOU y la construcción ahora discutida son iguales (documentos n.º 5 y 6).

2º) Las obras son legalizables. La ordenanza de leñeras no es de aplicación ni por razones de derecho sustantivo (aquí se está ante un elemento preexistente) ni por razones temporales (se aprobó definitivamente en el B.O.G. de 4 de octubre de 2019, transcurrido el plazo de resolución de la licencia que el Ayuntamiento mantiene que es necesaria y la recurrente que no lo es, y que sería de tres meses desde la comunicación de la modificación del proyecto, el 13 de mayo de 2019). La cubierta era un elemento adosado preexistente, existía edificabilidad disponible y se estaba dentro de los usos admitidos. Al menos, debió haberse conferido trámite de legalización (art. 221 de la LSU).

3º) La cuestión de si lo construido no es lo mismo que existía (según el Ayuntamiento, genera un nuevo volumen de sótano, la cota ya no es la misma y genera una nueva configuración) es una cuestión nueva suscitada en vía judicial, a través de informe del Sr. Mariano, respecto del que la ahora apelante formuló tacha que, además, no ha sido resuelta. No se valoró, además, debidamente la prueba, sobre todo la propuesta por la demandante, que no son documentales sino informes periciales en toda regla. No se genera nuevo volumen de sótano, pues el sótano es el que estaba autorizado, y la cota es la que se autorizó (36 cm más alta que la inicial).

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, AYUNTAMIENTO DE ALBIZTUR, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto y se confirmara la sentencia recurrida.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) La cubierta no venía amparada por la licencia de obras; para la ejecución de la misma era precisa tal licencia según el propio articulado de la licencia concedida; la obra no era legalizable porque lo realmente construido era un nuevo porche que, por sus características y dimensiones, contravenía la normativa de aplicación. Las obras eran clandestinas porque no se solicitó licencia, siendo preceptivo, no pudiendo entenderse que la mera comunicación realizada implicara solicitud de licencia, sin que además cumpliera los requisitos para ello. Por Decreto de Alcaldía 94/2020, de 28 de octubre, se le impuso multa por razón de las obras aquí enjuiciadas y esta Resolución quedó consentida y firme (documento n.º 6 de la contestación a la demanda).

2º) Las obras no eran legalizables. La Ordenanza reguladora de la construcción de leñeras y porches era aplicable al caso, pues se publicó en el B.O.G. de 4 de octubre de 2019 y la licencia de obras no se solicitó hasta el 7 de julio de 2020 (alegaciones contra el Decreto 54/2020, folio 30 del expediente administrativo). El nuevo elemento es un porche y no un cobertizo, que era lo preexistente. No era preciso dar trámite de legalización (art. 221 de la LSU).

3º) La nueva construcción no es igual que lo que había, pues se trata de un porche, construcción abierta por todos sus lados; y el elemento preexistente era un cobertizo, construcción cerrada y compacta, con sus eminentemente prácticos, que ya no subsisten. Además, el nuevo porche parte de una cota situada en el forjado superior del semisótano destinado a usos agropecuarios, lo que modifica la configuración volumétrica del conjunto. La propia Arquitecta, al tiempo de calcular la edificabilidad, atribuye al cobertizo el 100% de la misma (propia de construcciones cerradas) y al nuevo elemento el 50% (propia de los porches, según art. 46 del Documento Normativa General del PGOU de Albiztur). Los informes periciales han sido valorados según las reglas de la sana crítica y la tacha no podía prosperar.

CUARTO. Cuestión previa. El recurso no es inadmisible por razón de la cuantía.

La Sala, mediante providencia y al amparo del art. 33.2 de la LJCA, suscitó la cuestión de la posible inadmisibilidad del recurso de apelación por no alcanzar el pleito de instancia la cuantía de 30.000 euros, ex art. 81.1.a) de la LJCA.

El art. 81 de la LJCA, en su apartado primero, establece que "las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros. [...]"

Como ya hemos señalado en supuestos similares, "la cuantía, en la medida en que condiciona el procedimiento y la competencia es materia de orden público, indisponible a los litigantes y sujeta a la valoración del órgano jurisdiccional en cualquier momento, incluso de oficio y sin vinculación a lo que se haya resuelto con anterioridad en el pleito al respecto por los órganos que hayan actuado en él en tanto que se trata de materia improrrogable ex art. 8 de la LJCA "( auto n.º 106/2020, de 18 de noviembre de 2020, dictado por la Sección 2ª de esta Sala en el recurso de apelación n.º 837/2020, y que cita auto del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2015 en el recurso n.º 1590/2013 y sentencias del mismo Tribunal de 16 de julio de 2015 dictadas en los recursos n.º 2551/2014 y 182/2015).

Igualmente, "el hecho de que se hubiese fijado en su momento por el Juzgado de instancia una determinada cuantía carece de mayor relevancia ya que el art. 40.4 de la LJ permite cuestionarla para determinar la admisibilidad de los recursos. Y además, como terminamos de manifestar, la Sala no queda vinculada por la resolución del Juzgado en orden a la determinación de la cuantía ya que esto implicaría que es tal Órgano el que resuelve en definitiva sobre la competencia de la propia Sala; es esta la que debe examinar a priori su propia competencia para revisar lo resuelto en la instancia, y ha de hacerlo tanto si se hubiese planteado por alguna de las partes como si no se hubiese cuestionado y se suscitase de oficio, tal y como se desprende sin mayor dificultad de los arts. 7 y 85.5 de la LJCA "(mismo auto n.º 106/2020, de 18 de noviembre de 2020, dictado por la Sección 2ª de esta Sala en el recurso de apelación n.º 837/2020).

Por tanto, no resulta vinculante para la Sala el hecho de que la cuantía pudiera haberse fijado en indeterminada o en cuantía superior a 30.000 euros, ni que la sentencia de instancia diera en su pie de recurso la posibilidad de interponer recurso de apelación, en su caso.

En el caso de autos, el objeto del recurso es una Resolución por la que se incoaba un expediente de disciplina urbanística por actos consistentes en la "construcción de un elemento con estructura de madera en la fachada suroeste de la edificación", en segundo lugar, se declaraba no legalizable el referido elemento, en tercer lugar, se dictaba orden de derribo contra el mismo apercibiéndose con la imposición de multas coercitivas y ejecución subsidiaria, y en cuarto lugar, se concedía una audiencia de 15 días a los efectos previstos en el artículo 224.3 de la Ley 2/2006.

La pretensión es, pues, determinable, y la cuantía debe ser el valor de la construcción a demoler, gastos de demolición y de reposición al estado originario; como ha venido señalado abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Sala.

Así, cabe citar el auto del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2001 (recurso de queja n.º 2551/2000), en el que dicho Tribunal refiere que la fijación de la cuantía en instancia como indeterminada no impide considerar como correcta la ulterior denegación, en aquel caso de la preparación del recurso de casación, atendiendo al valor de la construcción a demoler, señalando también que a efectos de determinación de la cuantía no pueden tomarse en consideración las situaciones de futuro como las que allí se planteaban relativas a la valoración económica del negocio, lo que dejaba de ganar por la demolición. En idénticos términos se pronunció posteriormente el auto del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2005 (recurso de casación n.º 8156/2000).

Esta Sala ha seguido la estela de la doctrina anteriormente citada, entre otras, en nuestra sentencia de 27 de febrero de 2019 (recurso n.º 746/2018), que razonaba lo siguiente:

"En primer lugar, debemos señalar que tratándose de una orden de demolición de una construcción no puede considerarse como de "cuantía indeterminada", siendo de cuantía determinada y/o determinable en todo caso. La cuantía viene constituida por el valor económico de la pretensión.

En segundo lugar, el ATS de 3.12.2015 (rec. 3209/2014) señala que: "lo cierto es que dicha cuantía es determinable -ex artículo 41.1 de la LRCA- y viene dada por el valor de las construcciones cuya demolición se notificó a través de los actos administrativos impugnados en la instancia, más el importe de los gastos de demolición y consiguiente reposición del terreno a su estado inicial (en este sentido, STS de 23 de octubre de 2009, RC 3617/2007 , y AATS de 19 de noviembre de 2003, RC 1111/2001 , 27 de noviembre de 2008, RC 806/2008 , y 5 de marzo de 2009, RC 1118/2008 , entre otros)."

El ATS de 2.10.2010 (rec. 1264/2010)-Pte. Sr. Oro Pulido considera que el criterio para fijar la cuantía es que "el valor de la pretensión objeto del recurso está constituido por el de la construcción cuya demolición ordenó el acto administrativo impugnado en la instancia -ex artículo 41.1 de la LRCA -"

El ATS de 16 de junio de 2016 (rec. 3605/2015), lo fija en el valor de las obras litigiosas.

La STSJPV de 25 de mayo de 2016 (rec.258/2015), entre otras, viene considerando que la cuantía se fija considerando el valor de la construcción más los gastos de demolición, siguiendo el criterio fijado en el ATS de 3.12.2015 (rec. 3209/2014)."

En este caso, la apelante aportó informe pericial de valoración económica "del coste de lo ya construido del aterpe adosado al caserío" y "de los costes de la demolición, retirada del aterpe y reposición al estado previo del caserío una vez retirado el aterpe" (página 2 del informe obrante al elemento n.º 20 del índice judicial electrónico). El informe describe el aterpe, incluye fotografías, detalla las actuaciones que habrían de realizarse y valora los costes referidos en cuantía superior a 30.000 euros. Adjunta presupuesto de demolición de la empresa constructora del caserío, desglosado en sus distintos elementos.

La anterior valoración no se discute de contrario ni presenta elementos que hagan dudar a la Sala de que la cuantía del procedimiento es superior a 30.000 euros; lo que conlleva la desestimación de la cuestión previa solicitada por la Sala.

El recurso de apelación, en fin, debe reputarse admisible.

QUINTO. Cuestión previa. La aportación documental realizada al amparo del art. 271 de la LEC .

La representación procesal del Ayuntamiento aportó, al amparo del art. 271 de la LEC, auto n.º 79/2024, de 6 de marzo de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de San Sebastián en el recurso ordinario n.º 418/2020, por el que se puso fin al procedimiento por desistimiento de la actora (misma recurrente ahora actuante). En dicho procedimiento se recurría Decreto que ordenaba la paralización de las obras de ejecución del porche que aquí nos ocupa. Considera el Ayuntamiento que este desistimiento confirmaría que la recurrente consiente que la obra fuera calificada de clandestina.

Dado traslado a la recurrente, la misma se opuso a la admisión de la documental aportada por entender que no era condicionante ni decisiva para la resolución del recurso, y expresó sus discrepancias en torno a la valoración que el Ayuntamiento realizaba de dicho auto. Refiere la recurrente que los dos procedimientos traían causa de una misma actuación administrativa, que solicitó la acumulación en la instancia y le fue denegada. Cuando recayó sentencia en el procedimiento que ahora nos ocupa, como dicha sentencia ya establecía la clandestinidad de la mismas y la recurrente actuó contra la misma por vía de recurso de apelación, consideró que, por principio de economía procesal, no tenía sentido combatir la misma conclusión en el otro procedimiento, por lo que desistió del mismo a fin de que todo se dilucidara en el proceso que ahora nos ocupa.

El art. 271 de la LEC, aplicable supletoriamente en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo en virtud de la Disposición Final 1ª de la LJCA, dispone lo siguiente:

"1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia."

En el caso de autos, se aporta resolución judicial notificada en fecha no anterior al momento de exponer las partes sus respectivas posiciones procesales que puede resultar condicionante para resolver el recurso. No se declara que así sea, pero es evidente que su íntima conexión con el proceso, reconocida por ambas partes, justifica su incorporación al mismo, sin perjuicio de la valoración probatoria que se le dé a la hora de analizar el fondo del asunto.

Por tanto, el documento aportado debe admitirse.

SEXTO. Resolución del recurso. Las obras eran clandestinas.

Las partes discuten si las obras consistentes en rehabilitación de la cubierta serían o no clandestinas.

Son actuaciones clandestinas "cuantas actuaciones objeto de licencia se realicen o hayan realizado sin contar con los correspondientes títulos administrativos legitimantes requeridos en la presente Ley o al margen o en contravención de los mismos"(art. 219 de la LSU).

En el presente caso, las obras de rehabilitación de la cubierta se hicieron en el marco de otras obras más amplias de rehabilitación del caserío para las cuales se solicitó la preceptiva licencia. No obstante, al solicitarse dicha licencia, la cubierta o cobertizo se consideró "elemento degradante" y, conforme a lo previsto en el PGOU, se interesó su derribo, constando tal cosa en el Proyecto de Derribo. Por ende, en los planos del Proyecto Básico y de Ejecución presentados y por los cuales se obtuvo licencia, no constaba ninguna cubierta. Lógicamente, la licencia hizo constar que sólo abarcaba las obras mencionadas en el presupuesto del Proyecto Básico y de Ejecución y que "toda obra a realizar que no se halle reflejada en la documentación aportada deberá ser canalizada previa obtención de la respectiva licencia."

Ambas partes coinciden en lo ya manifestado. No obstante, la recurrente defiende que la cubierta que rehabilitaron no puede considerarse clandestina precisamente porque ya existía con anterioridad; esto es, era parte del caserío. Al parecer, no era un elemento degradante, como inicialmente fue calificado, y se optó por recuperarla, cosa que fue comunicada al Ayuntamiento el 13 de mayo de 2019 (documento n.º 1 de la demanda) y se reiteró posteriormente (folio 69 del expediente y documento n.º 2).

El Ayuntamiento no niega que la cubierta o cobertizo existía con anterioridad y no entra a discutir si era o no un elemento degradante; simplemente manifiesta que su rehabilitación o modificación requería de licencia y que se actuó en ausencia de la misma, lo que por sí solo conlleva la declaración de actuación clandestina ex art. 219 de la LSU.

Analicemos las comunicaciones que realizó la recurrente al Ayuntamiento respecto de la cubierta cuya rehabilitación aquí se discute.

En el escrito fechado el 29 de abril de 2019, calificado de "informe sobre el proyecto de rehabilitación del caserío DIRECCION000", se hace constar, respecto de la cubierta y muros del antiguo agropecuario adosados al caserío, que "su mantenimiento ayuda a la preservación y restauración del caserío en las condiciones adecuadas por lo que no se considera elemento degradante. Para que así sea, se plantea su adecuación mediante la rehabilitación de los soportes, la estructura de madera, el canalón, las bajantes y la teja como materiales similares a los planteados en el proyecto, para integrarlo mejorado en el conjunto del caserío" (elemento n.º 20 del índice judicial electrónico).

En el escrito fechado el 15 de mayo de 2020, calificado de "anexo sobre las especificaciones de la cubierta adosada al caserío", se hace constar que en el informe anterior (el de 29 de abril de 2019) "se hace constar una modificación respecto al proyecto básico y de ejecución de la rehabilitación del caserío DIRECCION000 en relación al mantenimiento y adecuación de la cubierta adosada al caserío". Se efectúa justificación urbanística de por qué la cubierta no se considera añadido en precario ni elemento degradante y se indica que se procede a su mantenimiento y adecuación de acuerdo con los parámetros del planeamiento urbanístico vigente y con los materiales y sistemas estructurales ya utilizados en el caserío. Se efectúa remisión al proyecto fin de obra respecto de los detalles y terminaciones de la rehabilitación (elemento n.º 18 del índice judicial electrónico).

La recurrente y ahora apelante no solicitó licencia en ninguna de estas comunicaciones. La licencia concedida no amparaba la rehabilitación o modificación de la cubierta y es claro que la misma era exigible (art. 207.1, apartados c), d), e) de la LSU). No bastaba, por tanto, con "informar" sobre modificaciones del Proyecto Básico y de Ejecución porque las modificaciones pretendidas eran de la entidad suficiente como para solicitar nueva licencia o ampliar la ya concedida.

No habiéndose solicitado licencia, las obras devienen automáticamente clandestinas, como así se calificaron por la Administración demandada y por la sentencia recurrida.

A esto no obsta que la recurrente, en otro procedimiento judicial en que se recurría Resolución administrativa con contenido semejante a la aquí enjuiciada, desistiera del mismo, y ello porque dicho desistimiento no implicaba conformidad con la declaración de obras clandestinas, que era motivo de apelación en esta causa y requería un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, como así se ha efectuado.

Este motivo de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO. Resolución del recurso. Las obras no eran legalizables. Lo construido no es lo mismo que lo preexistente.

Las partes discuten si las obras, siendo clandestinas, eran o no legalizables y, por tanto, si procedió efectuar requerimiento de legalización.

El art. 221 de la LSU establece lo siguiente:

"2. Conocida por el ayuntamiento la existencia o realización de un acto o una actuación clandestina, el alcalde dictará la orden de suspensión, que será notificada a los propietarios del inmueble, emplazándoles, previo procedimiento, para que, si la actuación fuera en principio legalizable, en el plazo máximo de un mes presenten solicitud de legalización del acto o la actuación de que se trate, acompañada, en su caso, del proyecto técnico suficiente al efecto. A tal fin, se adjuntará a la notificación la información urbanística que deba tenerse en cuenta para la legalización.

[...]

6. Cuando se declare no legalizable la actuación o no se hubiera presentado en plazo solicitud de legalización, se ordenará en el mismo acuerdo, con independencia de las sanciones que pudieran imponerse:

a) La demolición, a costa del interesado, de las obras de construcción, edificación o instalación realizadas, con reposición del terreno a su estado original, cuando se trate de obras nuevas.

b) El cese definitivo del uso o los usos, en su caso.

c) La reconstrucción de lo indebidamente demolido, cuando se trate de la demolición de una construcción, edificación o instalación catalogada o declarada monumento o inserta en un área protegida."

Por tanto, la actuación del Ayuntamiento dependía de si la actuación se consideraba o no, en principio, legalizable.

El Ayuntamiento no consideró que fuera legalizable dado que reputó la obra realizada "un porche" (folio 1 del expediente administrativo) y, visto que la Ordenanza de 17 de marzo de 2020, de regulación de construcción de leñeras y porches en el municipio, fijaba una distancia máxima respecto a la fachada de 4,00 metros y la nueva construcción tenía una distancia de 8,40 metros, concluyó que la misma era manifiestamente ilegalizable (folios 8 y 9).

La recurrente, en vía administrativa, manifestó que la obra era mera rehabilitación de la cubierta existente, que se preservaba, y solicitó su legalización (folio 36 del expediente administrativo). En otro escrito de alegaciones, solicitó licencia para la rehabilitación (folio 56). En vía judicial, defiende la inaplicabilidad de la Ordenanza de 17 de marzo de 2020, dado que considera que debe tenerse por solicitada licencia en la fecha de la primera comunicación de la rehabilitación, y que habrían transcurrido los tres meses para el otorgamiento antes del dictado de dicha Ordenanza.

Esta última pretensión no puede prosperar, y hemos de adelantarlo en este momento, dado que ya hemos razonado que la licencia no se solicitó con la primera, y tampoco con la segunda, comunicaciones de la recurrente. Por ende, al tiempo de solicitar licencia (folio 56 del expediente administrativo), la Ordenanza ya estaría en vigor.

Dicho esto, la discusión en torno a la posibilidad de legalización depende de si se considera que la nueva cubierta es un porche y se le aplica la Ordenanza de 17 de marzo de 2020; o si se considera que la nueva cubierta es lo mismo que lo construido anteriormente, escapando de aquella calificación y de la aplicación de aquella Ordenanza.

Esto nos lleva a examinar conjuntamente con este motivo de apelación el que se formula en siguiente lugar, esto es, si la construcción actual es la misma que la anterior.

El informe pericial de la actora indica lo siguiente (elemento n.º 19 del índice judicial electrónico):

"El pequeño aterpe adosado al [...] caserío, en su día, se utilizaba para facilitar el acopio de ciemo, la guarda de herramientas de labranza y la realización de labores agropecuarias con luz natural y a cobijo de la lluvia. Se trata de una construcción de planta rectangular de 35 m2, en semisótano y baja, de una única crujía, cuyo lado mayor se alinea con la fachada sur del caserío, con el que tiene una vinculación estructural por empotrarse su jácena delantera de cubierta en la mampostería de su muro oeste.

Valiéndose de los muros de contención de mampostería trasero y lateral, el aterpe se coloca a media ladera en la pronunciada pendiente del emplazamiento, al igual que el caserío DIRECCION000. La sencilla tejavana a un agua, cerrada posterior y lateralmente por dichos muros de contención y sus recrecidos de albañilería, donde tres aberturas traseras permitían el acarreo del ciemo desde la cuadra próxima, se abre hacia el sur, hacia el camino de acceso, mediante un amplio vano con parteluz central."

Se adjuntan fotografías a los folios 5 y 6 del informe.

El informe pericial de la demandada incluye fotografías de antes de la rehabilitación de la cubierta y de después (elemento n.º 28 del índice judicial electrónico) y razona lo siguiente (páginas 20 y 21):

"Se puede observar como hay una gran diferencia entre las características del primer espacio agropecuario cerrado por tres de sus lados e incluso adaptado y empotrado en la topografía del entorno, siendo mínimo su impacto en el entorno. Pero no es así como se pretende "reconstruir" ese volumen. Incluso se puede comprobar, observando el alzado de la fachada oeste en su estado original, como la parte más elevada de la cubierta del cobertizo es menor a la que se muestra en la primera imagen de obra mostrada."

Además, consigna fotografía sin el elemento de cubierta y razona lo siguiente (páginas 22 y 23):

"En la foto tomada en la visita a la obra con fecha del 13 de enero de 2020, se comprueba como la fachada oeste de la edificación no tiene ningún tipo de elemento de sustentación exterior como puedan ser puntales o apeos, una vez retirado el volumen denominado en ocasiones como "cobertizo". Lo que demuestra, que sin el elemento de cubierta adosada, no existen problemas de sustentación ni falta de arriostramiento. Es cierto, que las vigas perpendiculares a la alineación de la fachada se apoyan mediante empotramiento en ésta. Lo que hace, incluso que aumenten las cargas del propio muro, y así, solicitar aún más esfuerzos al mismo, yendo en contra de su propia estabilidad. Es por ello, que se defiende una vinculación entre el muro y las vigas, pero no una relación entre ellos como elemento de arriostramiento, ni necesario para la estabilidad del mismo, como bien se puede mostrar en la imagen previa presentada."

El informe constata que el denominado "cobertizo" original era un elemento agropecuario, sirviendo para la guarda de aperos de labranza. Este espacio, en el Proyecto de Ejecución, se ubica en la planta sótano y en dimensiones similares, por lo que la cubierta rehabilitada no se destinaría a este fin. Igualmente, la actual cubierta reuniría las condiciones para ser calificada de porche, pues se entiende por el mismo "toda cubierta soportada por pilares en su perímetro, no cerrada por los lados, ya sea adosada a una edificación o exenta"(art. 45 del Capítulo 1 del PGOU del municipio). Su edificabilidad computa al 50% de su superficie (art. 46 del PGOU). El perito hace constar que en el proyecto de derribo se establecía una superficie computada al 100% y, en cambio, en el informe en el que se propone rehabilitar la cubierta, la superficie se computa al 50% (folios 29 y 30 del informe), lo que evidenciaría la calidad de porche. Realiza el informe pericial la siguiente apreciación (páginas 30 y 31):

"[...] en la propuesta presentada, se habla de una cubierta adosada, en la cual se utilizan dos pilares y dos vigas empotradas en el muro de fachada oeste, sobre la cual se pretende cubrirlo con una cubierta de acabado cerámico. No se muestra en ningún momento, recuperar el cerramiento previo del cobertizo, e incluso de los ejemplos destacados."

Además, el perito constata una diferencia de posición de la antigua cubierta con la nueva que muestra "una elevación considerable respecto a la original, debido al incremento de cota del sótano",lo que "genera la necesidad de elevar la cubierta para poder llevarlo a cabo",pero "no se respeta la altura de la cual y según el proyecto de derribo presentado constaba el espacio a analizar por este informe"(folio 33).

Las conclusiones de este perito son las siguientes (folios 40 y 41):

"Una vez que se estudia la evolución con toda la documentación fotográfica y técnica, se observa la falta de características parecidas entre lo que existía inicialmente. Siendo este, un espacio cerrado por sus tres lados e integrado en la diferencia de cotas existente en el entorno. En cambio, hoy día se pretende construir un espacio abierto en tres de sus lados e incluso situado a mayor altura. No existe la misma relación integral del volumen, entre el entorno y su particular topografía, se encuentra retirado de todo contacto con la misma.

Por otro parte, en un principio, se defiende la necesidad de ejecutar de nuevo, lo que sería el "cobertizo" debido a ser un elemento necesario para la estabilidad del muro que conforma la fachada oeste. Pero, lo único que se puede afirmar, es la conexión entre la fachada y las vigas de la cubierta anexa, por su empotramiento, haciendo incluso que parte de las cargas de dicha construcción las deba sustentar el propio muro. Aumentando de esta manera, las cargas a soportar por éste. Aparte de todo ello, en obra se ha mostrado la falta de necesidad de este elemento anexo para su estabilidad, ya que una vez derribado, el muro no ha sido de algún modo sustentado por un sistema auxiliar, sino que el propio muro por sí mismo se mantenía estable.

Teniendo en cuenta lo analizado de la información obtenida, se muestran muchos indicios que llevan a demostrar el uso del elemento de cubierta adosada como un porche y no un espacio agropecuario [...]."

Aunque este perito fue objeto de tacha por la recurrente, la misma carece de fundamento en el sentido de que el propio perito, y la parte que lo proponen, reconocen su condición y vinculación con el Ayuntamiento, y la sentencia de instancia valora su informe conociendo tal circunstancia y de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Una vez expongamos todos los informes técnicos sobre la materia, razonaremos si compartimos o no la valoración probatoria que realiza dicha sentencia.

A raíz de la contestación a la demanda, la recurrente presentó nuevo informe pericial (elemento n.º 38 del índice judicial electrónico) que concluyó lo siguiente:

"En relación a la composición volumétrica del "aterpe" y el conjunto edificatorio en el que se integra cabe afirmar que la propuesta respeta la composición volumétrica original, y que con la propuesta de reconstrucción se obtiene una imagen de conjunto similar al original.

En relación a los criterios de integración del "aterpe" cabe afirmar que la propuesta de reconstrucción llevada a cabo se ha ejecutado siguiendo los criterios originales de adaptación a la realidad física existente y a la integración en el lugar del elemento en cuestión.

En relación a las dimensiones del "aterpe" cabe afirmar que, analizada la documentación, las medidas en planta del aterpe original corresponden con las de la reconstrucción planteada y que las alturas resultantes son también equivalentes al original.

En relación a la composición arquitectónica del conjunto edificatorio cabe afirmar que, si tomamos como referencia la composición arquitectónica del conjunto original, es evidente que el "aterpe" forma parte indisoluble de la misma y por lo tanto, el hecho de no reconstruir este elemento dejaría incompleta dicha composición.

En relación a las características constructivas cabe afirmar que la propuesta de reconstrucción del "aterpe" se ha realizado con los materiales y técnicas constructivas actuales como no podría ser de otra manera, al igual que la rehabilitación llevada a cabo en el caserío.

En relación al Informe Pericial redactado por el arquitecto municipal cabe manifestar que, en cuanto a las dimensiones del "aterpe", las medidas en planta del aterpe original corresponden con las de la reconstrucción planteada y que las alturas resultantes son también equivalentes al original."

Expuestos los criterios técnicos anteriores, debemos confirmar la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia. Así, anteriormente el caserío tenía anexo un cobertizo o elemento agropecuario cuyo objeto era la guarda de aperos de labranza y, a tal fin, era cerrado por tres de sus lados. La nueva cubierta no tiene esa finalidad de servir a usos agropecuarios y es abierta por tres de sus lados, lo que no puede más que calificarse como porche, lo que conlleva la aplicación de la Ordenanza de porches y, por tanto, la imposibilidad de legalizar las obras visto que sobrepasan sobradamente la distancia máxima a fachada prevista en la normativa.

El hecho de que la construcción actual haya tratado de replicar en lo posible la anterior no evita lo que se evidencia de las fotografías y los informes periciales, esto es, que se pasa de un cobertizo o elemento agropecuario cerrado a un porche abierto; construcciones que no son iguales la una a la otra y que conllevan la aplicación a la actual de la Ordenanza de porches, como no puede ser de otra manera, al ser éste el fin al que sirve.

Por todo ello, este motivo de apelación debe ser desestimado y, con él, el recurso de apelación en su integridad.

OCTAVO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer las costas a la apelante.

No obstante, puesto que a tenor del art. 139.4 de la LJCA, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima",la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar hasta una cifra máxima total de mil quinientos euros (1.500,00 euros) la cantidad que, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la sentencia n.º 157/2023, de 17 de septiembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de San Sebastián en el procedimiento ordinario n.º 493/2020, que desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Albiztur n.º 80/2020, de 9 de septiembre.

El objeto del recurso es el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Albiztur nº 80/2020 de 9 de septiembre de 2020, por el que, en primer lugar, se desestiman las alegaciones formuladas y se confirma el Decreto de Alcaldía n.º 70/2020, de 8 de julio, por el que se incoaba un expediente de disciplina urbanística por actos consistentes en la "construcción de un elemento con estructura de madera en la fachada suroeste de la edificación", en segundo lugar, se declara no legalizable el referido elemento, en tercer lugar, se dicta orden de derribo contra el mismo apercibiéndose con la imposición de multas coercitivas y ejecución subsidiaria, y en cuarto lugar, se concede una audiencia de 15 días a los efectos previstos en el artículo 224.3 de la Ley 2/2006.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por entender que la cubierta era un elemento de nueva construcción no reflejado en el proyecto básico y de ejecución y, por tanto, clandestina (art. 219 de la LSU); y que, además, no era legalizable al contravenir la ordenanza de 17 de marzo de 2020 sobre construcción de leñeras y porches (con sus 8,4 metros, sobrepasaba la distancia máxima de 4 metros), generando un nuevo volumen de sótano y una nueva configuración; por lo que sólo cabía ordenar la demolición (art. 221.6.a) de la LSU). La sentencia descarta que fuera preciso el requerimiento de legalización (art. 221.1 de la LSU) dado que, desde el principio, se verificó que las obras no eran legalizables.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, D.ª Angustia, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día, revocando el acto recurrido.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) Las obras no eran clandestinas. Es cierto que la cubierta, en principio, iba a demolerse, pero finalmente la arquitecta optó por reconstruirla y esta modificación, junto con otras tres modificaciones del proyecto inicial, fue comunicada al Ayuntamiento, que no obstante optó, más de un año y dos meses después, por incoar expediente respecto de ésta y no respecto del resto. La comunicación se hizo el 13 de mayo de 2019 (documento n.º 1 de la demanda) y se reiteró posteriormente (folio 69 del expediente y documento n.º 2). El cambio de criterio fue que se advirtió que la cubierta era un elemento estructuralmente unido al caserío y ejecutado con los mismos materiales y técnicas que éste y que, en definitiva, no era un elemento degradante sino que formaba parte del caserío original. Esto se confirmó por el informe pericial de parte (documento n.º 3). La cubierta, además, está incluida en el catastro de Gipuzkoa; aparece en imágenes aéreas de la Diputación desde tiempos inmemorables; aparece en escrituras de principios del siglo XX y aparece recogida en el propio PGOU de Albiztur. De hecho, el Sr. Indalecio (autor del PGOU) refirió que la cubierta es un elemento tradicional del caserío vasco, que lo grafiaron y no lo consideraron como un elemento degradante sino consolidado como parte del caserío. La grafía del PGOU y la construcción ahora discutida son iguales (documentos n.º 5 y 6).

2º) Las obras son legalizables. La ordenanza de leñeras no es de aplicación ni por razones de derecho sustantivo (aquí se está ante un elemento preexistente) ni por razones temporales (se aprobó definitivamente en el B.O.G. de 4 de octubre de 2019, transcurrido el plazo de resolución de la licencia que el Ayuntamiento mantiene que es necesaria y la recurrente que no lo es, y que sería de tres meses desde la comunicación de la modificación del proyecto, el 13 de mayo de 2019). La cubierta era un elemento adosado preexistente, existía edificabilidad disponible y se estaba dentro de los usos admitidos. Al menos, debió haberse conferido trámite de legalización (art. 221 de la LSU).

3º) La cuestión de si lo construido no es lo mismo que existía (según el Ayuntamiento, genera un nuevo volumen de sótano, la cota ya no es la misma y genera una nueva configuración) es una cuestión nueva suscitada en vía judicial, a través de informe del Sr. Mariano, respecto del que la ahora apelante formuló tacha que, además, no ha sido resuelta. No se valoró, además, debidamente la prueba, sobre todo la propuesta por la demandante, que no son documentales sino informes periciales en toda regla. No se genera nuevo volumen de sótano, pues el sótano es el que estaba autorizado, y la cota es la que se autorizó (36 cm más alta que la inicial).

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, AYUNTAMIENTO DE ALBIZTUR, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto y se confirmara la sentencia recurrida.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) La cubierta no venía amparada por la licencia de obras; para la ejecución de la misma era precisa tal licencia según el propio articulado de la licencia concedida; la obra no era legalizable porque lo realmente construido era un nuevo porche que, por sus características y dimensiones, contravenía la normativa de aplicación. Las obras eran clandestinas porque no se solicitó licencia, siendo preceptivo, no pudiendo entenderse que la mera comunicación realizada implicara solicitud de licencia, sin que además cumpliera los requisitos para ello. Por Decreto de Alcaldía 94/2020, de 28 de octubre, se le impuso multa por razón de las obras aquí enjuiciadas y esta Resolución quedó consentida y firme (documento n.º 6 de la contestación a la demanda).

2º) Las obras no eran legalizables. La Ordenanza reguladora de la construcción de leñeras y porches era aplicable al caso, pues se publicó en el B.O.G. de 4 de octubre de 2019 y la licencia de obras no se solicitó hasta el 7 de julio de 2020 (alegaciones contra el Decreto 54/2020, folio 30 del expediente administrativo). El nuevo elemento es un porche y no un cobertizo, que era lo preexistente. No era preciso dar trámite de legalización (art. 221 de la LSU).

3º) La nueva construcción no es igual que lo que había, pues se trata de un porche, construcción abierta por todos sus lados; y el elemento preexistente era un cobertizo, construcción cerrada y compacta, con sus eminentemente prácticos, que ya no subsisten. Además, el nuevo porche parte de una cota situada en el forjado superior del semisótano destinado a usos agropecuarios, lo que modifica la configuración volumétrica del conjunto. La propia Arquitecta, al tiempo de calcular la edificabilidad, atribuye al cobertizo el 100% de la misma (propia de construcciones cerradas) y al nuevo elemento el 50% (propia de los porches, según art. 46 del Documento Normativa General del PGOU de Albiztur). Los informes periciales han sido valorados según las reglas de la sana crítica y la tacha no podía prosperar.

CUARTO. Cuestión previa. El recurso no es inadmisible por razón de la cuantía.

La Sala, mediante providencia y al amparo del art. 33.2 de la LJCA, suscitó la cuestión de la posible inadmisibilidad del recurso de apelación por no alcanzar el pleito de instancia la cuantía de 30.000 euros, ex art. 81.1.a) de la LJCA.

El art. 81 de la LJCA, en su apartado primero, establece que "las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros. [...]"

Como ya hemos señalado en supuestos similares, "la cuantía, en la medida en que condiciona el procedimiento y la competencia es materia de orden público, indisponible a los litigantes y sujeta a la valoración del órgano jurisdiccional en cualquier momento, incluso de oficio y sin vinculación a lo que se haya resuelto con anterioridad en el pleito al respecto por los órganos que hayan actuado en él en tanto que se trata de materia improrrogable ex art. 8 de la LJCA "( auto n.º 106/2020, de 18 de noviembre de 2020, dictado por la Sección 2ª de esta Sala en el recurso de apelación n.º 837/2020, y que cita auto del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2015 en el recurso n.º 1590/2013 y sentencias del mismo Tribunal de 16 de julio de 2015 dictadas en los recursos n.º 2551/2014 y 182/2015).

Igualmente, "el hecho de que se hubiese fijado en su momento por el Juzgado de instancia una determinada cuantía carece de mayor relevancia ya que el art. 40.4 de la LJ permite cuestionarla para determinar la admisibilidad de los recursos. Y además, como terminamos de manifestar, la Sala no queda vinculada por la resolución del Juzgado en orden a la determinación de la cuantía ya que esto implicaría que es tal Órgano el que resuelve en definitiva sobre la competencia de la propia Sala; es esta la que debe examinar a priori su propia competencia para revisar lo resuelto en la instancia, y ha de hacerlo tanto si se hubiese planteado por alguna de las partes como si no se hubiese cuestionado y se suscitase de oficio, tal y como se desprende sin mayor dificultad de los arts. 7 y 85.5 de la LJCA "(mismo auto n.º 106/2020, de 18 de noviembre de 2020, dictado por la Sección 2ª de esta Sala en el recurso de apelación n.º 837/2020).

Por tanto, no resulta vinculante para la Sala el hecho de que la cuantía pudiera haberse fijado en indeterminada o en cuantía superior a 30.000 euros, ni que la sentencia de instancia diera en su pie de recurso la posibilidad de interponer recurso de apelación, en su caso.

En el caso de autos, el objeto del recurso es una Resolución por la que se incoaba un expediente de disciplina urbanística por actos consistentes en la "construcción de un elemento con estructura de madera en la fachada suroeste de la edificación", en segundo lugar, se declaraba no legalizable el referido elemento, en tercer lugar, se dictaba orden de derribo contra el mismo apercibiéndose con la imposición de multas coercitivas y ejecución subsidiaria, y en cuarto lugar, se concedía una audiencia de 15 días a los efectos previstos en el artículo 224.3 de la Ley 2/2006.

La pretensión es, pues, determinable, y la cuantía debe ser el valor de la construcción a demoler, gastos de demolición y de reposición al estado originario; como ha venido señalado abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Sala.

Así, cabe citar el auto del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2001 (recurso de queja n.º 2551/2000), en el que dicho Tribunal refiere que la fijación de la cuantía en instancia como indeterminada no impide considerar como correcta la ulterior denegación, en aquel caso de la preparación del recurso de casación, atendiendo al valor de la construcción a demoler, señalando también que a efectos de determinación de la cuantía no pueden tomarse en consideración las situaciones de futuro como las que allí se planteaban relativas a la valoración económica del negocio, lo que dejaba de ganar por la demolición. En idénticos términos se pronunció posteriormente el auto del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2005 (recurso de casación n.º 8156/2000).

Esta Sala ha seguido la estela de la doctrina anteriormente citada, entre otras, en nuestra sentencia de 27 de febrero de 2019 (recurso n.º 746/2018), que razonaba lo siguiente:

"En primer lugar, debemos señalar que tratándose de una orden de demolición de una construcción no puede considerarse como de "cuantía indeterminada", siendo de cuantía determinada y/o determinable en todo caso. La cuantía viene constituida por el valor económico de la pretensión.

En segundo lugar, el ATS de 3.12.2015 (rec. 3209/2014) señala que: "lo cierto es que dicha cuantía es determinable -ex artículo 41.1 de la LRCA- y viene dada por el valor de las construcciones cuya demolición se notificó a través de los actos administrativos impugnados en la instancia, más el importe de los gastos de demolición y consiguiente reposición del terreno a su estado inicial (en este sentido, STS de 23 de octubre de 2009, RC 3617/2007 , y AATS de 19 de noviembre de 2003, RC 1111/2001 , 27 de noviembre de 2008, RC 806/2008 , y 5 de marzo de 2009, RC 1118/2008 , entre otros)."

El ATS de 2.10.2010 (rec. 1264/2010)-Pte. Sr. Oro Pulido considera que el criterio para fijar la cuantía es que "el valor de la pretensión objeto del recurso está constituido por el de la construcción cuya demolición ordenó el acto administrativo impugnado en la instancia -ex artículo 41.1 de la LRCA -"

El ATS de 16 de junio de 2016 (rec. 3605/2015), lo fija en el valor de las obras litigiosas.

La STSJPV de 25 de mayo de 2016 (rec.258/2015), entre otras, viene considerando que la cuantía se fija considerando el valor de la construcción más los gastos de demolición, siguiendo el criterio fijado en el ATS de 3.12.2015 (rec. 3209/2014)."

En este caso, la apelante aportó informe pericial de valoración económica "del coste de lo ya construido del aterpe adosado al caserío" y "de los costes de la demolición, retirada del aterpe y reposición al estado previo del caserío una vez retirado el aterpe" (página 2 del informe obrante al elemento n.º 20 del índice judicial electrónico). El informe describe el aterpe, incluye fotografías, detalla las actuaciones que habrían de realizarse y valora los costes referidos en cuantía superior a 30.000 euros. Adjunta presupuesto de demolición de la empresa constructora del caserío, desglosado en sus distintos elementos.

La anterior valoración no se discute de contrario ni presenta elementos que hagan dudar a la Sala de que la cuantía del procedimiento es superior a 30.000 euros; lo que conlleva la desestimación de la cuestión previa solicitada por la Sala.

El recurso de apelación, en fin, debe reputarse admisible.

QUINTO. Cuestión previa. La aportación documental realizada al amparo del art. 271 de la LEC .

La representación procesal del Ayuntamiento aportó, al amparo del art. 271 de la LEC, auto n.º 79/2024, de 6 de marzo de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de San Sebastián en el recurso ordinario n.º 418/2020, por el que se puso fin al procedimiento por desistimiento de la actora (misma recurrente ahora actuante). En dicho procedimiento se recurría Decreto que ordenaba la paralización de las obras de ejecución del porche que aquí nos ocupa. Considera el Ayuntamiento que este desistimiento confirmaría que la recurrente consiente que la obra fuera calificada de clandestina.

Dado traslado a la recurrente, la misma se opuso a la admisión de la documental aportada por entender que no era condicionante ni decisiva para la resolución del recurso, y expresó sus discrepancias en torno a la valoración que el Ayuntamiento realizaba de dicho auto. Refiere la recurrente que los dos procedimientos traían causa de una misma actuación administrativa, que solicitó la acumulación en la instancia y le fue denegada. Cuando recayó sentencia en el procedimiento que ahora nos ocupa, como dicha sentencia ya establecía la clandestinidad de la mismas y la recurrente actuó contra la misma por vía de recurso de apelación, consideró que, por principio de economía procesal, no tenía sentido combatir la misma conclusión en el otro procedimiento, por lo que desistió del mismo a fin de que todo se dilucidara en el proceso que ahora nos ocupa.

El art. 271 de la LEC, aplicable supletoriamente en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo en virtud de la Disposición Final 1ª de la LJCA, dispone lo siguiente:

"1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia."

En el caso de autos, se aporta resolución judicial notificada en fecha no anterior al momento de exponer las partes sus respectivas posiciones procesales que puede resultar condicionante para resolver el recurso. No se declara que así sea, pero es evidente que su íntima conexión con el proceso, reconocida por ambas partes, justifica su incorporación al mismo, sin perjuicio de la valoración probatoria que se le dé a la hora de analizar el fondo del asunto.

Por tanto, el documento aportado debe admitirse.

SEXTO. Resolución del recurso. Las obras eran clandestinas.

Las partes discuten si las obras consistentes en rehabilitación de la cubierta serían o no clandestinas.

Son actuaciones clandestinas "cuantas actuaciones objeto de licencia se realicen o hayan realizado sin contar con los correspondientes títulos administrativos legitimantes requeridos en la presente Ley o al margen o en contravención de los mismos"(art. 219 de la LSU).

En el presente caso, las obras de rehabilitación de la cubierta se hicieron en el marco de otras obras más amplias de rehabilitación del caserío para las cuales se solicitó la preceptiva licencia. No obstante, al solicitarse dicha licencia, la cubierta o cobertizo se consideró "elemento degradante" y, conforme a lo previsto en el PGOU, se interesó su derribo, constando tal cosa en el Proyecto de Derribo. Por ende, en los planos del Proyecto Básico y de Ejecución presentados y por los cuales se obtuvo licencia, no constaba ninguna cubierta. Lógicamente, la licencia hizo constar que sólo abarcaba las obras mencionadas en el presupuesto del Proyecto Básico y de Ejecución y que "toda obra a realizar que no se halle reflejada en la documentación aportada deberá ser canalizada previa obtención de la respectiva licencia."

Ambas partes coinciden en lo ya manifestado. No obstante, la recurrente defiende que la cubierta que rehabilitaron no puede considerarse clandestina precisamente porque ya existía con anterioridad; esto es, era parte del caserío. Al parecer, no era un elemento degradante, como inicialmente fue calificado, y se optó por recuperarla, cosa que fue comunicada al Ayuntamiento el 13 de mayo de 2019 (documento n.º 1 de la demanda) y se reiteró posteriormente (folio 69 del expediente y documento n.º 2).

El Ayuntamiento no niega que la cubierta o cobertizo existía con anterioridad y no entra a discutir si era o no un elemento degradante; simplemente manifiesta que su rehabilitación o modificación requería de licencia y que se actuó en ausencia de la misma, lo que por sí solo conlleva la declaración de actuación clandestina ex art. 219 de la LSU.

Analicemos las comunicaciones que realizó la recurrente al Ayuntamiento respecto de la cubierta cuya rehabilitación aquí se discute.

En el escrito fechado el 29 de abril de 2019, calificado de "informe sobre el proyecto de rehabilitación del caserío DIRECCION000", se hace constar, respecto de la cubierta y muros del antiguo agropecuario adosados al caserío, que "su mantenimiento ayuda a la preservación y restauración del caserío en las condiciones adecuadas por lo que no se considera elemento degradante. Para que así sea, se plantea su adecuación mediante la rehabilitación de los soportes, la estructura de madera, el canalón, las bajantes y la teja como materiales similares a los planteados en el proyecto, para integrarlo mejorado en el conjunto del caserío" (elemento n.º 20 del índice judicial electrónico).

En el escrito fechado el 15 de mayo de 2020, calificado de "anexo sobre las especificaciones de la cubierta adosada al caserío", se hace constar que en el informe anterior (el de 29 de abril de 2019) "se hace constar una modificación respecto al proyecto básico y de ejecución de la rehabilitación del caserío DIRECCION000 en relación al mantenimiento y adecuación de la cubierta adosada al caserío". Se efectúa justificación urbanística de por qué la cubierta no se considera añadido en precario ni elemento degradante y se indica que se procede a su mantenimiento y adecuación de acuerdo con los parámetros del planeamiento urbanístico vigente y con los materiales y sistemas estructurales ya utilizados en el caserío. Se efectúa remisión al proyecto fin de obra respecto de los detalles y terminaciones de la rehabilitación (elemento n.º 18 del índice judicial electrónico).

La recurrente y ahora apelante no solicitó licencia en ninguna de estas comunicaciones. La licencia concedida no amparaba la rehabilitación o modificación de la cubierta y es claro que la misma era exigible (art. 207.1, apartados c), d), e) de la LSU). No bastaba, por tanto, con "informar" sobre modificaciones del Proyecto Básico y de Ejecución porque las modificaciones pretendidas eran de la entidad suficiente como para solicitar nueva licencia o ampliar la ya concedida.

No habiéndose solicitado licencia, las obras devienen automáticamente clandestinas, como así se calificaron por la Administración demandada y por la sentencia recurrida.

A esto no obsta que la recurrente, en otro procedimiento judicial en que se recurría Resolución administrativa con contenido semejante a la aquí enjuiciada, desistiera del mismo, y ello porque dicho desistimiento no implicaba conformidad con la declaración de obras clandestinas, que era motivo de apelación en esta causa y requería un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, como así se ha efectuado.

Este motivo de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO. Resolución del recurso. Las obras no eran legalizables. Lo construido no es lo mismo que lo preexistente.

Las partes discuten si las obras, siendo clandestinas, eran o no legalizables y, por tanto, si procedió efectuar requerimiento de legalización.

El art. 221 de la LSU establece lo siguiente:

"2. Conocida por el ayuntamiento la existencia o realización de un acto o una actuación clandestina, el alcalde dictará la orden de suspensión, que será notificada a los propietarios del inmueble, emplazándoles, previo procedimiento, para que, si la actuación fuera en principio legalizable, en el plazo máximo de un mes presenten solicitud de legalización del acto o la actuación de que se trate, acompañada, en su caso, del proyecto técnico suficiente al efecto. A tal fin, se adjuntará a la notificación la información urbanística que deba tenerse en cuenta para la legalización.

[...]

6. Cuando se declare no legalizable la actuación o no se hubiera presentado en plazo solicitud de legalización, se ordenará en el mismo acuerdo, con independencia de las sanciones que pudieran imponerse:

a) La demolición, a costa del interesado, de las obras de construcción, edificación o instalación realizadas, con reposición del terreno a su estado original, cuando se trate de obras nuevas.

b) El cese definitivo del uso o los usos, en su caso.

c) La reconstrucción de lo indebidamente demolido, cuando se trate de la demolición de una construcción, edificación o instalación catalogada o declarada monumento o inserta en un área protegida."

Por tanto, la actuación del Ayuntamiento dependía de si la actuación se consideraba o no, en principio, legalizable.

El Ayuntamiento no consideró que fuera legalizable dado que reputó la obra realizada "un porche" (folio 1 del expediente administrativo) y, visto que la Ordenanza de 17 de marzo de 2020, de regulación de construcción de leñeras y porches en el municipio, fijaba una distancia máxima respecto a la fachada de 4,00 metros y la nueva construcción tenía una distancia de 8,40 metros, concluyó que la misma era manifiestamente ilegalizable (folios 8 y 9).

La recurrente, en vía administrativa, manifestó que la obra era mera rehabilitación de la cubierta existente, que se preservaba, y solicitó su legalización (folio 36 del expediente administrativo). En otro escrito de alegaciones, solicitó licencia para la rehabilitación (folio 56). En vía judicial, defiende la inaplicabilidad de la Ordenanza de 17 de marzo de 2020, dado que considera que debe tenerse por solicitada licencia en la fecha de la primera comunicación de la rehabilitación, y que habrían transcurrido los tres meses para el otorgamiento antes del dictado de dicha Ordenanza.

Esta última pretensión no puede prosperar, y hemos de adelantarlo en este momento, dado que ya hemos razonado que la licencia no se solicitó con la primera, y tampoco con la segunda, comunicaciones de la recurrente. Por ende, al tiempo de solicitar licencia (folio 56 del expediente administrativo), la Ordenanza ya estaría en vigor.

Dicho esto, la discusión en torno a la posibilidad de legalización depende de si se considera que la nueva cubierta es un porche y se le aplica la Ordenanza de 17 de marzo de 2020; o si se considera que la nueva cubierta es lo mismo que lo construido anteriormente, escapando de aquella calificación y de la aplicación de aquella Ordenanza.

Esto nos lleva a examinar conjuntamente con este motivo de apelación el que se formula en siguiente lugar, esto es, si la construcción actual es la misma que la anterior.

El informe pericial de la actora indica lo siguiente (elemento n.º 19 del índice judicial electrónico):

"El pequeño aterpe adosado al [...] caserío, en su día, se utilizaba para facilitar el acopio de ciemo, la guarda de herramientas de labranza y la realización de labores agropecuarias con luz natural y a cobijo de la lluvia. Se trata de una construcción de planta rectangular de 35 m2, en semisótano y baja, de una única crujía, cuyo lado mayor se alinea con la fachada sur del caserío, con el que tiene una vinculación estructural por empotrarse su jácena delantera de cubierta en la mampostería de su muro oeste.

Valiéndose de los muros de contención de mampostería trasero y lateral, el aterpe se coloca a media ladera en la pronunciada pendiente del emplazamiento, al igual que el caserío DIRECCION000. La sencilla tejavana a un agua, cerrada posterior y lateralmente por dichos muros de contención y sus recrecidos de albañilería, donde tres aberturas traseras permitían el acarreo del ciemo desde la cuadra próxima, se abre hacia el sur, hacia el camino de acceso, mediante un amplio vano con parteluz central."

Se adjuntan fotografías a los folios 5 y 6 del informe.

El informe pericial de la demandada incluye fotografías de antes de la rehabilitación de la cubierta y de después (elemento n.º 28 del índice judicial electrónico) y razona lo siguiente (páginas 20 y 21):

"Se puede observar como hay una gran diferencia entre las características del primer espacio agropecuario cerrado por tres de sus lados e incluso adaptado y empotrado en la topografía del entorno, siendo mínimo su impacto en el entorno. Pero no es así como se pretende "reconstruir" ese volumen. Incluso se puede comprobar, observando el alzado de la fachada oeste en su estado original, como la parte más elevada de la cubierta del cobertizo es menor a la que se muestra en la primera imagen de obra mostrada."

Además, consigna fotografía sin el elemento de cubierta y razona lo siguiente (páginas 22 y 23):

"En la foto tomada en la visita a la obra con fecha del 13 de enero de 2020, se comprueba como la fachada oeste de la edificación no tiene ningún tipo de elemento de sustentación exterior como puedan ser puntales o apeos, una vez retirado el volumen denominado en ocasiones como "cobertizo". Lo que demuestra, que sin el elemento de cubierta adosada, no existen problemas de sustentación ni falta de arriostramiento. Es cierto, que las vigas perpendiculares a la alineación de la fachada se apoyan mediante empotramiento en ésta. Lo que hace, incluso que aumenten las cargas del propio muro, y así, solicitar aún más esfuerzos al mismo, yendo en contra de su propia estabilidad. Es por ello, que se defiende una vinculación entre el muro y las vigas, pero no una relación entre ellos como elemento de arriostramiento, ni necesario para la estabilidad del mismo, como bien se puede mostrar en la imagen previa presentada."

El informe constata que el denominado "cobertizo" original era un elemento agropecuario, sirviendo para la guarda de aperos de labranza. Este espacio, en el Proyecto de Ejecución, se ubica en la planta sótano y en dimensiones similares, por lo que la cubierta rehabilitada no se destinaría a este fin. Igualmente, la actual cubierta reuniría las condiciones para ser calificada de porche, pues se entiende por el mismo "toda cubierta soportada por pilares en su perímetro, no cerrada por los lados, ya sea adosada a una edificación o exenta"(art. 45 del Capítulo 1 del PGOU del municipio). Su edificabilidad computa al 50% de su superficie (art. 46 del PGOU). El perito hace constar que en el proyecto de derribo se establecía una superficie computada al 100% y, en cambio, en el informe en el que se propone rehabilitar la cubierta, la superficie se computa al 50% (folios 29 y 30 del informe), lo que evidenciaría la calidad de porche. Realiza el informe pericial la siguiente apreciación (páginas 30 y 31):

"[...] en la propuesta presentada, se habla de una cubierta adosada, en la cual se utilizan dos pilares y dos vigas empotradas en el muro de fachada oeste, sobre la cual se pretende cubrirlo con una cubierta de acabado cerámico. No se muestra en ningún momento, recuperar el cerramiento previo del cobertizo, e incluso de los ejemplos destacados."

Además, el perito constata una diferencia de posición de la antigua cubierta con la nueva que muestra "una elevación considerable respecto a la original, debido al incremento de cota del sótano",lo que "genera la necesidad de elevar la cubierta para poder llevarlo a cabo",pero "no se respeta la altura de la cual y según el proyecto de derribo presentado constaba el espacio a analizar por este informe"(folio 33).

Las conclusiones de este perito son las siguientes (folios 40 y 41):

"Una vez que se estudia la evolución con toda la documentación fotográfica y técnica, se observa la falta de características parecidas entre lo que existía inicialmente. Siendo este, un espacio cerrado por sus tres lados e integrado en la diferencia de cotas existente en el entorno. En cambio, hoy día se pretende construir un espacio abierto en tres de sus lados e incluso situado a mayor altura. No existe la misma relación integral del volumen, entre el entorno y su particular topografía, se encuentra retirado de todo contacto con la misma.

Por otro parte, en un principio, se defiende la necesidad de ejecutar de nuevo, lo que sería el "cobertizo" debido a ser un elemento necesario para la estabilidad del muro que conforma la fachada oeste. Pero, lo único que se puede afirmar, es la conexión entre la fachada y las vigas de la cubierta anexa, por su empotramiento, haciendo incluso que parte de las cargas de dicha construcción las deba sustentar el propio muro. Aumentando de esta manera, las cargas a soportar por éste. Aparte de todo ello, en obra se ha mostrado la falta de necesidad de este elemento anexo para su estabilidad, ya que una vez derribado, el muro no ha sido de algún modo sustentado por un sistema auxiliar, sino que el propio muro por sí mismo se mantenía estable.

Teniendo en cuenta lo analizado de la información obtenida, se muestran muchos indicios que llevan a demostrar el uso del elemento de cubierta adosada como un porche y no un espacio agropecuario [...]."

Aunque este perito fue objeto de tacha por la recurrente, la misma carece de fundamento en el sentido de que el propio perito, y la parte que lo proponen, reconocen su condición y vinculación con el Ayuntamiento, y la sentencia de instancia valora su informe conociendo tal circunstancia y de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Una vez expongamos todos los informes técnicos sobre la materia, razonaremos si compartimos o no la valoración probatoria que realiza dicha sentencia.

A raíz de la contestación a la demanda, la recurrente presentó nuevo informe pericial (elemento n.º 38 del índice judicial electrónico) que concluyó lo siguiente:

"En relación a la composición volumétrica del "aterpe" y el conjunto edificatorio en el que se integra cabe afirmar que la propuesta respeta la composición volumétrica original, y que con la propuesta de reconstrucción se obtiene una imagen de conjunto similar al original.

En relación a los criterios de integración del "aterpe" cabe afirmar que la propuesta de reconstrucción llevada a cabo se ha ejecutado siguiendo los criterios originales de adaptación a la realidad física existente y a la integración en el lugar del elemento en cuestión.

En relación a las dimensiones del "aterpe" cabe afirmar que, analizada la documentación, las medidas en planta del aterpe original corresponden con las de la reconstrucción planteada y que las alturas resultantes son también equivalentes al original.

En relación a la composición arquitectónica del conjunto edificatorio cabe afirmar que, si tomamos como referencia la composición arquitectónica del conjunto original, es evidente que el "aterpe" forma parte indisoluble de la misma y por lo tanto, el hecho de no reconstruir este elemento dejaría incompleta dicha composición.

En relación a las características constructivas cabe afirmar que la propuesta de reconstrucción del "aterpe" se ha realizado con los materiales y técnicas constructivas actuales como no podría ser de otra manera, al igual que la rehabilitación llevada a cabo en el caserío.

En relación al Informe Pericial redactado por el arquitecto municipal cabe manifestar que, en cuanto a las dimensiones del "aterpe", las medidas en planta del aterpe original corresponden con las de la reconstrucción planteada y que las alturas resultantes son también equivalentes al original."

Expuestos los criterios técnicos anteriores, debemos confirmar la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia. Así, anteriormente el caserío tenía anexo un cobertizo o elemento agropecuario cuyo objeto era la guarda de aperos de labranza y, a tal fin, era cerrado por tres de sus lados. La nueva cubierta no tiene esa finalidad de servir a usos agropecuarios y es abierta por tres de sus lados, lo que no puede más que calificarse como porche, lo que conlleva la aplicación de la Ordenanza de porches y, por tanto, la imposibilidad de legalizar las obras visto que sobrepasan sobradamente la distancia máxima a fachada prevista en la normativa.

El hecho de que la construcción actual haya tratado de replicar en lo posible la anterior no evita lo que se evidencia de las fotografías y los informes periciales, esto es, que se pasa de un cobertizo o elemento agropecuario cerrado a un porche abierto; construcciones que no son iguales la una a la otra y que conllevan la aplicación a la actual de la Ordenanza de porches, como no puede ser de otra manera, al ser éste el fin al que sirve.

Por todo ello, este motivo de apelación debe ser desestimado y, con él, el recurso de apelación en su integridad.

OCTAVO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer las costas a la apelante.

No obstante, puesto que a tenor del art. 139.4 de la LJCA, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima",la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar hasta una cifra máxima total de mil quinientos euros (1.500,00 euros) la cantidad que, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,