Sentencia Contencioso-Administrativo 351/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 174/2022 de 28 de marzo del 2025

PRIMERO.- Constituye el objeto de esta Sentencia analizar la conformidad a Derecho de la resolución de 14 de enero de 2022 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Cádiz de la Tesorería General de la Seguridad desestimatoria del recurso de alzada formulado por Agesmer, S.L. frente a la resolución de 2 de diciembre de 2021 de la Administración de Algeciras por la que se acordó el alta de oficio de seis trabajadores en la citada empresa con fecha real de alta de 1 de junio de 2017 -en los casos de Dña. Angustia, Dña. Leocadia, D. Javier, Dña. Elisabeth, y Dña. Frida- y de 1 de febrero de 2021 -en el caso de D. Andrés-.

SEGUNDO.- La parte actora basa su recurso en los siguientes argumentos: A) Indefensión por vulneración del artículo 35 de la Ley 39/2015 y de los artículos 9.3 y 24 CE. La empresa no puede conocer la motivación de fondo de la TGSS para proceder a la tramitación de las altas (pues no existe ninguna actuación sancionadora de la ITSS de la que defenderse ante los órganos de la Jurisdicción Social competente, siendo contraria a la seguridad jurídica, a la tutela judicial efectiva y a los preceptos indicados la actuación de la Administración ejecutando los efectos de una resolución sancionadora antes de que ésta exista), cómo se han calculado las bases de cotización, los coeficientes de parcialidad aplicables, ni la manera en que se han calculado los porcentajes de parcialidad. Estamos por tanto ante una resolución ambigua, genérica e inconcreta que impide conocer los motivos, hechos sucintos y fundamentación jurídica por las que se ha expedido, vulnerando lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 39/2015 y causándole indefensión contraria al artículo 24.1 CE al privarle de la posibilidad de poder atacar hechos concretos y los concretos fundamentos de derecho en los que se basa la TGSS para emitir la presente resolución, pues no se conocen, en particular los criterios utilizados para determinar los argumentos de fondo, el alcance temporal y material de la actuación, y cuantificar los efectos económicos de esta actuación, debiendo ser declarada por ello la nulidad, o bien anulabilidad, del acto administrativo impugnado. B) Ausencia de supuesto de hecho que genere obligación afiliación, alta y obligación de cotizar. Falta de competencia material por vulneración del artículo 136.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015 por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y del artículo 148.d) de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social. La TGSS no es competente para declarar la relación laboral discutida, correspondiendo esa declaración a la Jurisdicción Social previa tramitación del preceptivo procedimiento de oficio previsto en el artículo 148.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tal y como establece también el artículo 19 del Real Decreto 928/1998, quedando en suspenso el procedimiento liquidatorio sin que proceda desplegar ningún efecto. La ausencia de ese procedimiento de oficio determina la nulidad de lo actuado ex artículo 47 de la Ley 39/2015, constituyendo la demandada de facto la relación laboral de una persona que presta servicios para la actora con invasión de las competencias del orden jurisdiccional social, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE y causándosele indefensión. Es tramitado el procedimiento de oficio y una vez recayera Sentencia en él reconociendo la existencia de la relación laboral cuando la TGSS podría proceder a tramitar las altas con las consideraciones temporales y salariales reconocidas en su caso en esa Sentencia. C) En cuanto al fondo del asunto. Sólo existe en el expediente un informe emitido por la Inspección de Trabajo que no tiene presunción de veracidad, pues ésta alcanza a los hechos observados por el inspector, no a sus conclusiones jurídicas, incluyendo el referido informe puras valoraciones jurídicas y no hechos constatados. Además el actuante concluye la existencia de una relación laboral por las únicas circunstancias, constatadas, de que los colaboradores acuden un día a la semana a la agencia, venden seguros y esporádicamente cobran primas, y han tenido una subvención de 600 euros al inicio del vínculo contractual, sin que de ninguna de ellas pueda extraerse que el vínculo es laboral. La realidad de es vínculo es: que la retribución está basada en la concertación de pólizas, siendo variable, realidad que no se refleja en el informe de la inspección que se basa en la mera observación de algunas de las facturas iniciales cuando existía una subvención; que la empresa no abona gasto alguno por la prestación de servicios; que los colaboradores externos organizan y dirigen su actividad de manera autónoma, no dentro del ámbito de organización y dirección que impone una empresa que le abonaría los gastos que autoriza; que esos colaboradores asumen el riesgo de la actividad, dependiendo del buen fin de las operaciones para recibir ingresos por la misma; que ellos conciertan las citas con sus clientes sin que en ningún caso se les facilite materiales de la empresa; que no reciben órdenes o instrucción alguna de cómo desempeñar su trabajo, no teniendo horario ni jornada de trabajo, no existiendo tampoco fórmula alguna -por falta de datos- para conocer cuál es la retribución ni la base de cotización que podría ser aplicable; que nunca han estado sometidos a un régimen sancionador; que la actora no programa su actividad ni imponer jornada laboral u horario alguno; y que la formación es obligatoria como consecuencia de la aplicación de la normativa legal y reglamentaria sobre el contrato de seguro. No se dan por tanto en el caso de estos colaboradores las notas de ajeneidad, dependencia y subordinación propias del artículo 1.1 ET. Tras citar distintas Sentencias relativas a la calificación de la naturaleza jurídica del vínculo de los colabores externos con las agencias de seguro, y referirse a lo previsto en el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al respecto de la extensión del Régimen General afirma que es requisito para la inclusión en el mismo la condición de trabajador por cuenta ajena; insistiendo en que la TGSS no es competente para declarar la existencia de la relación laboral, correspondiéndole a la jurisdicción social tras la tramitación del preceptivo procedimiento de oficio ( artículos 148.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 19 del Real Decreto 928/1998) que es obligatorio e indisponible, determinando su omisión la nulidad de lo actuado ex artículo 47 de la Ley 39/2015, constituyendo la demandada de facto la relación laboral de una persona que presta servicios para la actora con invasión de las competencias del orden jurisdiccional social, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE y causándosele indefensión. Reitera también que es tramitado el procedimiento de oficio y una vez recayera Sentencia en él reconociendo la existencia de la relación laboral cuando la TGSS podría proceder a tramitar las altas con las consideraciones temporales y salariales reconocidas en su caso en esa Sentencia. D) Subsidiariamente, existe un error en la determinación del Grupo y nivel salarial que establece el Convenio Colectivo, pues la resolución alude al Grupo III, B1, nivel salarial 5 del convenio colectivo de mediación en seguros privados, cuando las funciones que afirma la resolución (comerciales de captación de seguros) no se corresponden con tal grupo y nivel a tenor de los artículos 16.2.3.1 y 17 del Convenio Colectivo, pues ninguna de las funciones que en estas normas se recoge en relación con el Grupo III, B1 guarda relación con las meras de captación comercial. De haber sido clasificados conforme al Convenio lo procedente sería el Subgrupo IIIC, nivel retributivo 6, a tenor de su artículo 17.

La defensa de la TGSS opone: A) Tras la resolución administrativa objeto de autos se han producido nuevos hechos que no figuran en la demanda y son cruciales para la resolución del litigio consistentes en que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social remitió mediante oficio de 14-2-2022 a la TGSS propuesta de demanda de oficio ante el Juzgado de lo Social con amparo en el artículo 148.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dicha demanda de oficio fue presentada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social -en la representación que ostenta- el 5-5-2022, dando lugar a los autos 506/2022 que se siguen ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, habiéndose señalado el acto de juicio para el 12-6-2024. B) Los motivos de impugnación del recurrente son una mera reproducción de sus alegaciones en vía de recurso de alzada, siendo rebatidas ya con argumentos de gran solidez conceptual y jurídica por la resolución de 14-1-2022, por lo que el recurso debe ser desestimado. C) No existen los defectos de forma que denuncia el recurrente. Tras invocar lo previsto en el artículo 16.4 LGSS en cuya virtud corresponde a la TGSS tramitar las altas de oficio ante el inobservancia de dicha obligación por parte del empresario afirma que una mera lectura de la resolución de 2-12-2021 es suficiente para apreciar una esmerada actuación inspectora que tras un exhaustivo acopio de indicios se ha traducido en un acabado relato fáctico y en un pormenorizado análisis del Derecho aplicable, encontrándose por tanto debidamente motivada. Añade que los hechos recogidos por la inspección en su informe gozan de presunción de certeza a tenor del artículo 23.2 de la Ley 23/2015. D) En cuanto al fondo del asunto. Pendencia de una "demanda de oficio" ante el Juzgado de lo Social. Mediando la existencia de un procedimiento de oficio ante el Juzgado de lo Social para determinar si la relación que dio lugar al alta objeto de recurso tiene o no naturaleza laboral la TGSS ha valorado razonablemente los hechos consignados por la inspección en sus Actas e Informes para apreciar que en ellas se refleja la concurrencia de los elementos constitutivos de una relación laboral y acordar el alta que se impugna. E) Súplica subsidiaria referida a determinados parámetros determinantes de la cuantía de la cotización. Esa petición ha de ser inadmitida por referirse la resolución impugnada exclusivamente a las altas sin pronunciamiento alguno sobre dichos extremos, que son objeto de un acto distinto, el acta de liquidación.

Las codemandadas Dña. Elisabeth y Dña. Frida argumentan: 1º) Son trabajadores por cuenta ajena de la demandante pues los trabajos realizados para ella están claramente incluidos como relación laboral, siendo aplicable el artículo 1.1 ET; y ello es así, como refleja el acta de liquidación, porque las funciones que desempeñan tienen las características de dependencia, economía y ajenidad hacia la empresa. 2º) No concurre el defecto formal invocado pues la TGSS tiene competencia para tramitar altas, bajas y variaciones respecto a los trabajadores a tenor de la LGSS y del Reglamento General de Inscripción de Empresas y afiliación, altas y bajas de trabajadores; estando dotada de presunción de certeza el acta de la Inspección que da lugar a los hechos al haber analizado los trabajos desempeñados por los productores y de dónde emanan, extremos no desvirtuados de contrario que no ha propuesto prueba alguna a tal efecto. 3º) Del expediente administrativo resulta que se ha formulado demanda de procedimiento de oficio por la TGSS, que ha sido admitida a trámite, siendo la recurrente parte en ese procedimiento, por lo que se ha dado cumplimiento a lo previsto en los artículos 148 y ss de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no produciéndose la indefensión invocada de contrario. 4º) No hay error en la determinación del Grupo y su retribución a tenor de las actuaciones y conclusiones de la Inspección. En lo demás se remite a la fundamentación jurídica de la resolución impugnada.

Los codemandados D. Javier, y Dña. Angustia alegan por su parte en su contestación a la demanda: 1º) La pretensión planteada en la demanda parte de una interpretación errónea y contraria a Derecho. En este procedimiento no se puede juzgar la exclusión del ámbito laboral que se deriva de la declaración legal de la relación de agencias de seguros con la relación mercantil ex artículo 10 de la Ley 26/2006, encontrándonos ante una prestación de servicios propia de una actividad por cuenta ajena incluida en el artículo 1.1 ET por ser un trabajo voluntario y retribuido en el concurren las notas de ajeneidad (es la empresa la que se apropia de la utilidad del trabajador a cambio de una retribución), de dependencia (existe obligación de acudir al centro de trabajo donde la dirección de la empresa fija y marca las directrices de trabajo, indicando cómo debe realizarse la venta y la captación de clientes, debiendo los trabajadores participar en las reuniones de coordinación y en actividades formativas y justificar las bajas recibiendo las instrucciones emanadas por la dirección de la empresa), y de economía (tienen una garantía de ingresos fijos), lo que obliga al empresario a dar de alta a los trabajadores en el RGSS y a cotizar por ellos. Sobre el trabajo desempeñado, sus funciones consisten en la venta de seguros de deceso y multiriesgo del hogar, realizando también funciones de cobro en el domicilio de los asegurados que no han facilitado a la aseguradora cuentas bancarias o que se han negado a domiciliar los recibos, teniendo cada trabajador distintas zonas aseguradas en distintos municipios de la provincia de Cádiz. Del mismo modo cuando realizan trabajos vía telefónica de los productos que le facilita la empresa, ésta les facilita los listados de personas a las que deben llamar. Por lo tanto la relación que les vincula a la empresa es de naturaleza laboral siendo aplicable la teoría de los falsos autónomos acuñada por la jurisprudencia. 2º) No se ha producido indefensión ni vulneración procedimental, pues la TGSS ha instado demanda en procedimiento de oficio en la que son parte Agesmer, S.L. y el colectivo de trabajadores afectados para dilucidar sobre la naturaleza laboral de la relación que les une, dando lugar a los autos nº 506/2022 del Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz. 3º) Respecto al cálculo de las bases de cotización, los coeficientes de parcialidad aplicables y el modo de su cálculo, ha de estarse al acta de liquidación nº NUM000 donde la ITSS fija que el cálculo de la base de cotización se fija conforme al Convenio Colectivo Estatal del Sector de la Mediación de Seguros Privados para los periodos de 2016/2018 y de 2019/2022, fijando de igual modo la categoría comercial grupo III B1, acta que ha sido recurrida en fecha 7-2-2022 (tres meses antes de la demanda objeto de autos) por lo que no cabe alegar indefensión, siendo la recurrente conocedora de los concretos hechos, motivos, fundamentos de derecho y criterios utilizados por el órgano administrativo. 4º) El informe de la Inspección goza de presunción de veracidad. Del mismo resulta que los trabajadores afectados carecen de una mínima organización empresarial propia para el desempeño de su trabajo, y desarrollan como actividad principal el cobro de los recibos (actividad que no se encuentra amparada por las Leyes 26/2006 y 12/1992 que se circunscriben a las personas que como intermediarios o negociadores promueven actos u operaciones de comercio y por ello desarrollan una actividad de carácter mercantil como colaboradores externos). Para ello la ITSS examina la documentación y la información facilitada por los propios trabajadores, y analiza su encuadramiento conforme al trabajo que la mercantil les encomienda, constatando que son supervisados por un monitor al que rinden cuenta del cumplimiento de sus objetivos y del que reciben las pertinentes ordenes de trabajo, que ejecutan su trabajo con el uso de programa y aplicativos móviles de la empresa, y que no son los propietarios de la información de los clientes ni pueden hacer uso de la misma libremente. Con ello se llega a la única finalidad demostrada de que el encuadramiento de estos productores está bajo la figura de los falsos autónomos puesto que no hay trabajo por cuenta propia ni asunción de riesgo. 5º) Las funciones desempeñadas por los trabajadores son las enmarcadas en el grupo nombrado y denominado por la ITSS actuante. 6º) Ha de estarse como normativa de aplicación a lo dispuesto en el artículo 1.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, en los artículos 7 y 36 LGSS, en los artículos 26.1 y 54.1 del Real Decreto 84/1996, a los artículos 2 y 6 de la Ley 9/1992 de Mediación de Seguros Privados (Ley derogada por la Ley 26/2020), a los artículos 1 y 2 de la Ley 12/1993 sobre contratos de Agencia, al artículo 8 de la Ley 26/2006 de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados (Ley Derogada por el Real Decreto Ley 3/2020), en el artículo 8 de la Ley 20/2015 que modifica a la Ley 26/2006, y en el Convenio Colectivo Estatal del Sector de la Mediación de Seguros Privados para los periodos de 2016/2018 y de 2019/2022.

TERCERO.- La Administración 11/02 de Algeciras de la Dirección Provincial de Cádiz de la Tesorería General de la Seguridad acordó en fecha 5 de noviembre de 2021 el inicio del procedimiento que culminó con las altas de oficio impugnadas, transcribiéndose dentro de ese acuerdo el informe emitido el 28 de octubre de 2021 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz del que traía causa, y adicionándose la normativa en la que se regulaban dicha medida, la competencia para adoptarla y el procedimiento a seguir.

Ese acuerdo, al igual que la resolución de 2 de diciembre de 2021 que resolvió en primera instancia el expediente -en la que de nuevo se reproduce el informe de la inspección-, le fueron notificados en debida forma a la parte actora, quien en su recurso de alzada pudo alegar y probar cuanto a su derecho convino frente a esa decisión, alegaciones que obtuvieron cumplida respuesta en la resolución de alzada de 14 de enero de 2022 objeto de autos.

Ha cumplido por tanto la Administración con su obligación de motivar los actos administrativos prevista con carácter general en el artículo 35 de la Ley 39/2015, y con su finalidad garantista, pues se ponen en conocimiento del interesado las razones fácticas y jurídicas que sirven de base a lo decidido por la Administración, permitiéndole así a la parte afectada cuestionarlos con plena cognición, y a los órganos jurisdiccionales su debido control; no apreciándose merma alguna en el derecho de defensa de la parte actora.

Debe recordarse además que cuando como aquí sucede lo constatado por parte de la Inspección es la omisión del alta en el Régimen General de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena, dicha circunstancia, una vez comunicada a la TGSS, da lugar a la apertura de distintos expedientes que aunque coordinados entre sí tienen objetos y regulación diferentes, como son el expediente de encuadramiento -el de autos, cuyo objeto es dar de alta a los trabajadores para los periodos en que se mantuvo esa relación laboral-, el liquidatorio -dirigido a cuantificar y recaudar las cuotas y demás conceptos adeudados por el empresario por mor de la obligación de cotizar por sus trabajadores durante los periodos preteridos-, y en su caso el sancionador -caso de haberse apreciado, además, que la conducta del empresario incurre en alguna infracción tipificada legalmente-.

Por lo tanto, frente a lo sostenido en la demanda, ni la incoación y resolución del procedimiento que nos ocupa dependía de la tramitación y decisión de un expediente sancionador que puede incluso que ni siquiera tenga lugar; mientras que los efectos derivados del alta acordada, incluido el cálculo de las bases de cotización y los conceptos y coeficientes a tener en cuenta para tal fin, han de ser objeto del expediente liquidatorio.

A lo anterior debe añadirse que la aquí recurrente ha dispuesto, y dispone, de otra vía judicial para cuestionar en última instancia la existencia de la relación laboral que la Administración sostiene, al constar como parte demandada en el Procedimiento de Oficio nº 506/2022 seguido ante el Juzgado de lo Social de Cádiz en virtud de demanda de oficio planteada por la TGSS cuyo objeto era que se declarase la existencia de una relación laboral por cuenta ajena entre Agesmer, S.L., de un lado, y Dña. Leocadia, Dña. Elisabeth, Dña. Angustia, Dña. Frida, D. Andrés, y D. Javier; procedimiento en el que el Juzgado dictó en fecha 28 de junio de 2024 Sentencia estimatoria frente a la que se ha interpuesto recurso de suplicación que está pendiente de resolver.

CUARTO.- El Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (cuyo artículo 19.1 preveía -hasta su derogación en virtud de la disposición derogatoria única.2 de la Ley 3/2023, de 28 de febrero- que "Cuando el acta de infracción haya sido objeto de alegaciones por el sujeto responsable con base en alegaciones o pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, el órgano instructor podrá proponer que se formalice demanda de oficio ante la Jurisdicción de lo Social que, de formalizarse, motivará la suspensión del procedimiento con notificación al interesado")no es de aplicación a éste caso toda vez que de acuerdo con lo establecido en su artículo 1.1 a través de ese Reglamento se rigen por él "los procedimientos administrativos, comunes a las Administraciones públicas, para la imposición de sanciones por incumplimiento de normas en el orden social, así como para la extensión de actas de liquidación y demás documentos liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social y de otros conceptos de recaudación conjunta con las mismas, cualquiera que sea la Administración pública competente";procedimientos éstos, como se ha dicho, con distinto régimen, tramitación y objeto que el que es objeto de este proceso.

De otra parte, los artículos 6 y 19 del referido Reglamento se refieren únicamente a la suspensión de los expedientes administrativos sancionador y liquidatorio, distintos como se acaba de decir al que aquí nos concierne.

Y finalmente, uno y otro tienen como presupuesto o condición que se haya formalizado demanda de oficio ante la Jurisdicción de lo Social, circunstancia que no acontecía cuando se adoptaron las resoluciones de instancia y de alzada aquí impugnadas (de 2 de diciembre de 2021 y 14 de enero de 2022, respectivamente), habiéndose documentado con la contestación a la demanda que aquella demanda de oficio fue admitida a trámite mediante Diligencia de Ordenación de 25 de mayo de 2022 del Juzgado de lo Social número dos de Cádiz dentro del Procedimiento de Oficio nº 506/2022.

Abona esta posición la previsión contenida en el segundo párrafo del artículo 148.d) la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social en cuya virtud es la admisión de la demanda de oficio la que determinará la suspensión del expediente administrativo.

En este mismo nos hemos pronunciado en Sentencias de 26 de noviembre de 2015 dictada en recurso núm. 222/2014, o de 12 de septiembre de 2016 dictada en recurso núm. 481/2015.

QUINTO.- El argumento de prejudicialidad social con suspensión de esta causa (planteado por la parte actora en sus conclusiones) debe ponerse en relación con el debate de fondo planteado. Este gira en torno al carácter laboral o mercantil de la relación mantenida entre la actora y los trabajadores identificados como tales en las resoluciones impugnadas durante los periodos a que se refieren. Y ese es también el objeto material del debate litigioso suscitado ante la Jurisdicción Social en virtud de demanda instada por la TGSS y tramitada, como se ha dicho, ante el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz en autos 506/2022.

Pues bien, no cabe duda sobre la competencia de la Jurisdicción Social para pronunciarse sobre dicho particular en consonancia con lo dispuesto en los artículos 1 y 148 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Conforme al primero de ellos "los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias";mientras que el artículo 148 dispone por su parte en su letra d) que el proceso de oficio podrá iniciarse como consecuencia "de las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora",siendo precisamente esta la acción ejercitada por la TGSS ante la Jurisdicción Social.

No obstante, el planteamiento de la señalada excepción por parte de la recurrente es a nuestro entender inadecuado, pues si examinamos tanto la resolución definitiva inicial de 2 de diciembre de 2021 como la de alzada de 14 de enero de 2022 constatamos que no se declara en ellas la existencia de una relación laboral, pues no es su función, sino que comprueba que concurren una serie de circunstancias y de hechos que llevan a la convicción de la Tesorería de que procede dar el alta en aplicación de las facultades que se recogen en el art. 16.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (en cuya virtud "Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones");y ello sin perjuicio de que planteada la cuestión ante la jurisdicción social, si el correspondiente Juzgado de lo Social, o las Salas de lo Social del TSJ o del Tribunal Supremo, estimasen la inexistencia de relación laboral, procediese la revisión de la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social que acordó el alta de oficio (en este sentido Sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª, de 7 de mayo de 2012 dictada en recurso de apelación núm. 357/2011).

Si ponemos dicho argumento en relación con la propia actuación de la TGSS que instó ante el Juzgado de lo Social la acción de oficio prevista en el artículo 148.d) la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social, constatamos que en última instancia condiciona la pervivencia del alta acordada a lo que en su momento resuelva la jurisdicción social en torno a la naturaleza laboral o no del vínculo discutido, de suerte que caso de una respuesta jurisdiccional negativa a ese interrogante la misma llevará aparejada la revocación y pérdida de eficacia definitiva de las altas de oficio aquí cuestionadas.

Este modo de proceder es acorde no solamente con la normativa competencial acabada de enunciar sino también con la posición jurisprudencial mantenida entre otras en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de julio de 2004 dictada en Recurso de casación en interés de la ley nº 31/2003 cuando establece que según los principios que inspiran nuestro ordenamiento la Administración no debe decidir sobre la existencia de relación laboral, y estos son el espíritu y la finalidad del artículo 149.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEXTO.- Para nuestro caso la TGSS motiva formalmente las altas de oficio a partir de una serie de datos comprobados por la Inspección a través de la visita de inspección, la documentación recabada y las entrevistas realizadas de los que podría inferirse la concurrencia de los elementos definidores de una relación laboral por cuenta ajena según lo establecido en los artículos 1.1 ET y la jurisprudencia que lo interpreta. De ellas se destacan: A) Las manifestaciones de la directora de la oficina visitada declarando que se celebraban en ella reuniones semanales (normalmente los lunes) con agentes externos y cobradores de la empresa donde se ponían de manifiesto el trabajo realizado por los agentes y las incidencias que podían surgir, en cuanto a la confección de los seguros y los cobros realizados. B) Las manifestaciones de los agentes colaboradores externos y cobradores identificados en las entrevistas que mantuvieron (en número de cinco) de manera individualizada con el inspector actuante, de las que resultó: que en las referidas reuniones la empresa les marcaba las directrices de trabajo; que los miércoles acudían también a las oficinas de la empresa a realizar labores de telemarketing, para la venta de seguros; que la empresa les facilitaba los teléfonos para la realización de sus funciones comerciales; que recibían también multitud de cursos de formación, donde se les daban también instrucciones; que el trabajo concertado era con carácter principal el relativo al cobro de recibos, aunque con carácter complementario y ocasional se desarrollaran otras tareas (aclaración de dudas, gestión de incidencias en pólizas vigentes y suscripción de otros productos con los mismos clientes, sus familiares o vecinos); que las tareas de cobro y comerciales las realizaban a partir de los recibos y listados que les facilitaba Agesmer; que también los identificados como colaboradores realizaban las referidas funciones de cobro; que es la empresa la que asigna a cada uno de ellos una zona de trabajo de los municipios de Barbate, Vejer de la Frontera y Benalup Casas Viejas; que estaban obligados a justificar las bajas; y que carecían de cartera de clientes, siendo la empresa la que les facilita el listado de aquellos con los que tienen que trabajar. C) Según los contratos de los colaboradores externos se les abona una subvención de 600 Euros netos mensuales, un máximo de seis veces durante el primer año de actividad en la compañía (primeros 12 meses), y un máximo de dos veces al año en los siguientes años, compensándose la subvención con todas las comisiones generadas por cualquier tipo de operación que este estipulada en otros Anexos al contrato de colaborador externo celebrados entre este y Agesmer.

Es por tanto a partir del tenor de esa actuación inspectora, y de la presunción de certeza que la legislación atribuye a los hechos consignados por la Inspección en sus actas e informes resultado bien de su apreciación directa bien de los medios de prueba consignados en aquéllas ( artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social), que la resolución impugnada valora razonablemente a los sólos efectos del alta de oficio acordada la concurrencia de los elementos requeridos para considerar que nos encontramos ante un trabajador por cuenta ajena (que se presten voluntariamente servicios retribuidos dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, que actúa como empresario); asumiendo a tal fin las consideraciones inspectoras en torno realidad del vínculo existente con la empresa y condiciones del trabajo desempeñado frente a la nomenclatura formal del contrato que le une con sus trabajadores; a la ajenidad de los frutos o utilidad patrimonial del trabajo, de los que se apropia la empresa, no realizándose por parte de los trabajadores por cuenta propia ni asumiendo éstos riesgo alguno en relación con el cobro de las pólizas o la comercialización de cualquier producto; a la dependencia de los trabajadores respecto a la empresa, siguiendo sus instrucciones y realizando las tareas que les encarga de acuerdo con sujeción a los recibos y listados facilitados por aquélla y en la zona que igualmente les indicaba; y al carácter retribuido del trabajo realizado con unos ingresos fijos garantizados, reduciendo así el riesgo para los trabajadores derivado de su actividad

La actuación impugnada de la TGSS tiene en definitiva encaje en lo dispuesto en los artículos 16.4 LGSS y 26.1, 29.1 y 54.1 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero. Actuación cuya pertinencia en cuanto al fondo, y aun en primera instancia, se ha visto refrendada por la ya mencionada Sentencia de 28 de junio de 2024 del Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz recaída en los autos nº 506/2022, en cuyo Fallo se estima la demanda de la TGSS "Declarando que en el periodo objeto de debate existió verdadera relación laboral por cuenta ajena"entre Agesmer, S.L. y sus trabajadores.

Resaltaba al efecto esa resolución judicial, de acuerdo con los hechos que tenía por probados: que las reuniones semanales no eran una mera indicación técnica de nuevos productos, sino un control dando orientaciones de la actividad que deberían desarrollar y también de los nuevos elementos a oferta, entregándoseles además a los trabajadores los concretos recibos a gestiona; que no eran elementos esenciales la alta de un puesto de trabajo fijo en la oficina para los trabajadores o que no se les entregase móvil o vehículo, o una mayor autonomía horaria para el cobro de los recibos; que por el contrario tenía mucha mayor entidad el hecho de que los recibos los formalizaba, controlaba y entregaba la empresa a cada uno, y además con una delimitación estricta de la zona donde actuar, por lo que nunca podemos hablar de verdadera autonomía de organización; que no afectaba a esa dependencia el modo de ser retribuidos; y que las tareas realizadas por los trabajadores dependían directamente del contenido en calidad y en cantidad que decidiese quien realmente actuaba como empresario, actuando bajo la supervisión, control y organización empresarial, siendo ínfimo e insignificante el margen de autonomía en el desarrollo de su labor, propio de quien pertenece a una organización que establece cuándo y cómo se ofrece un producto o se cobra un recibo y se delimita estrictamente la zona y personas a las que se debe realizar. Concluía a partir de lo anterior que "nos encontramos en el ámbito de la relación laboral de los artículos 1.1 y 8.1 del E.T.".

Resta por añadir en relación con el argumento último subsidiario planteado por la parte actora que, como bien sostiene la defensa de la Administración, se refiere a aspectos que afectan en su caso al cálculo de las bases de cotización de los trabajadores afectados, lo que es propio del acta de liquidación que la Inspección anunció que emitiría, y del procedimiento administrativo que se incóe en su virtud, no del alta de oficio aquí recurrida.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Conforme a lo establecido en el artículo 139 (apartados 1 y 4) de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas, sin que las mismas puedan exceder por todos los conceptos de la cifra de 1.500 euros más lo que en su caso correspondiere por IVA.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. EL REY