Sentencia Contencioso-Administrativo 721/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 437/2024 de 03 de noviembre del 2025

PRIMERO:El presente recurso de apelación se dirige por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Madrid contra el auto nº 243/2023, de 11 de diciembre de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid, dictado en su procedimiento de Incidente en Fase de Ejecución n º 48/2022-0001, que acuerda declarar, a instancia de la administración del Ayuntamiento de Madrid, la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia nº 115/2019, de 10 de abril, dictada en el P.O. 267/2016, una vez producida la legalización ex post facto,al amparo de nueva licencia de obras, aprobada mediante resolución del Director General de la Edificación, de fecha 28.12.2022 (Exp. Nº NUM000); y en su consecuencia, el restablecimiento de la legalidad urbanística, previa ejecución de las obras que autoriza la nueva licencia.

El auto apelado razona que la nueva licencia aprobada por resolución del Director General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid en fecha 28.12.2022 constituye de factouna legalización ex post,determina un restablecimiento de la legalidad urbanística anteriormente menoscabada por las obras ejecutadas mediante la licencia que fue anulada y, previa ejecución de las obras autorizadas por la nueva licencia (Exp. Nº NUM000), deja sin efecto la demolición planteada.

La parte apelante solicita la estimación del recurso de apelación y la revocación del auto apelado, declarando la invalidez de dicha nueva licencia e improcedente la inejecutabilidad de la sentencia firme dictada en los autos 267/2016, ordenando en su lugar la ejecución de dicha sentencia mediante demolición de la obra ilegalmente ejecutada al amparo de la licencia de 2015 declarada inválida en tal sentencia, y, concretamente ordenando: - La demolición de la construcción en la que se ubican las 15 plazas que se propone eliminar. - Y la demolición de la construcción afectante a las restantes plazas ejecutadas en DIRECCION001. Alega:

1.- Incongruencia y falta de motivación: El apelado auto 243/2023 infringe los arts. 6 CEDH, 24 CE, 248 LOPJ, 218 LEC y 33 y 67 LJCA porque es incongruente, ya que no resuelve, ni expresa ni implícitamente, sobre las cuatro razones opuestas por la parte a la pretensión de contrario.

2.- La nueva licencia municipal (la de diciembre de 2022) no puede permitir, como sin embargo ha hecho, el mantener la ilegal construcción en DIRECCION001 correspondiente a las 15 plazas de garaje que en esa licencia se prevé suprimir. Hay que demoler la edificación que las alberga, pues si esa construcción fue ilegal por estar en DIRECCION001 y computar a efectos de edificación (como ya juzgó en firme la sentencia firme dictada en el proceso principal), aunque se eliminen las 15 plazas resulta que, si la edificación se mantiene, sigue computando a esos mismos efectos. El auto 243/2023 ha preterido por completo todo análisis y respuesta a ello, ni ha apreciado que para respaldarla se aportó informe pericial como documento nº 2 con escrito de 11 de octubre de 2023.

3.- El auto apelado no analiza el contenido del art. 6.5.3 b) del PG de Madrid, ni de la interpretación del mismo alegada por la apelante, ni ha analizado el juzgado si es o no cierto lo alegado en este incidente, en el sentido de que esa cuestión es cosa juzgada, pues ya fue opuesta por las contrapartes en el proceso principal, y rechazada por la sentencia final firme dictada. El Juzgado debió haber ofrecido fundamentación jurídica que respaldase el considerar que el art. 6.5.3 b) del PGOU de Madrid no está referido a la condición de la parcela previa a la ilegal construcción ejecutada en ella, no a la derivada de la ilegal construcción ejecutada. Y debió asimismo haber analizado si tenemos o no razón al sostener que ese debate ya fue cosa juzgada en el proceso principal, pero no ha hecho nada de ello.

4.- Suponiendo que la interpretación del art. 6.5.3 b) del PG de Madrid fuera la que propugnan las contrapartes, y suponiendo además que se entendiera que la cuestión no ha sido cosa juzgada en el proceso principal, resulta que, además, y contra lo aducido por las contrapartes, sí es posible hacer ahora el garaje DIRECCION002, o sea, no se da en absoluto el caso de imposibilidad a que se referiría, bajo tal interpretación, ese artículo.

5.- El Juzgado no ha dedicado estudio ni palabra alguna a lo pretendido por la parte en fundamento 5º del escrito de 11 de octubre de 2023 -que obra en este incidente de ejecución- sobre el falseamiento de las cifras y datos en las que se pretende basar la licencia de diciembre de 2022.

6.- No se está ante un supuesto de imposibilidad física de cumplir la sentencia (no lo han sostenido así las contrapartes ni lo dice el auto aquí apelado); ni tampoco se está ante un supuesto de imposibilidad jurídica. El auto 243/2023 aquí apelado no es correcto porque viene a considerar que se está ante un supuesto de imposibilidad jurídica, al haberse otorgado por el Ayuntamiento una nueva licencia, en diciembre de 2022, sustitutiva de la 2015 que fue juzgada como inválida. Pero no se da esa circunstancia, pues no se ha producido una situación jurídica irretrotraíble, que, además, tampoco se ha alegado por el Ayuntamiento a lo largo de todo su escrito de 4 de octubre de 2023 presentado en el incidente, sin perjuicio de que las contrapartes puedan verse obligadas a indemnizar a quien les compró en la creencia de la legalidad del garaje; y no se ha producido tampoco una modificación del planeamiento, de suerte que lo que era ilegal antes haya pasado a estar permitido después. Lo que aduce el Ayuntamiento es que -a su juicio- ha encontrado razones para otorgar otra licencia -la que ha otorgado el 22 de diciembre de 2022- que permita mantener lo indebidamente que fue construido al amparo de la inválida licencia de 2015; pero ello no tiene nada que ver con un supuesto de imposibilidad de ejecución de la sentencia, sino con un intento de reproducir el debate jurídico ya suscitado en el litigio.

La oposición a la apelación del Ayuntamiento de Madrid solicita su desestimación. La jurisprudencia exige un análisis crítico de motivación del apelante, sin meras reproducciones de argumentos ya desestimados. Se alega la conformidad legal de la nueva licencia: la licencia de diciembre 2022 incluye las obras necesarias para ajustar las plazas y su superficie conforme al art. 6.5.3.b.ii de las Normas Urbanísticas vigentes. La redacción vigente en 2022 exigía acreditar que las características preexistentes de la parcela justificaban plazas no computables. Esa condición se cumple, acreditando el fuerte desnivel y la no consumación de edificabilidad adicional. La nueva modificación normativa publicada el 27 de noviembre de 2023 (BOCM nº 282), eliminó esa exigencia adicional, permitiendo plazas en DIRECCION001 sin computar, con límite de 25 m² útiles por plaza. La licencia de diciembre 2022 constituye una legalización ex post facto, conforme a la doctrina de esta Sala ( STSJM, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 abril 2023), validada por el auto 243/202. Existe un ajuste completo a la normativa de diciembre de 2022. Además, la posterior reforma normativa de noviembre de 2023 representa una segunda causa de legalización conforme al planeamiento vigente, sin el propósito de eludir la sentencia, sino de adaptarse al interés público.

La oposición a la apelación de la representación procesal de las mercantiles Gestilar Gestión S.L. y Construcciones Hermanos Sanz S.A. también solicita la desestimación del recurso de apelación. Alega lo siguiente:

-Sobre la incongruencia omisiva: La recurrente alega que el auto judicial incurre en incongruencia omisiva, pero el juzgado sí resolvió expresamente sobre la única pretensión del incidente: la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia anterior por haberse concedido una nueva licencia urbanística que legaliza ex post facto la situación. No es necesario que se respondan pormenorizadamente a todas las alegaciones de la parte recurrente, bastando una respuesta global y lógica sobre la pretensión principal.

-Supuesta incorrecta valoración de la juez de instancia: Se invoca el criterio de esta Sala conforme al cual una nueva licencia urbanística válida puede hacer imposible la ejecución de la sentencia mediante demolición. En el caso de nueva licencia que se ajusta al PGOUM y ha sido concedida conforme a derecho.

-Sobre la supuesta ilegalidad de la nueva licencia: Sobre el cómputo de superficie del garaje: se ha modificado su perímetro y eliminado plazas en función de esa reducción. En relación con la validez de las 28 plazas en DIRECCION001: la norma 6.5.3.ii del PGOUM permite su mantenimiento, dado el desnivel de la parcela y la imposibilidad técnica y estructural de otras soluciones. La Comunidad no impugnó en vía contenciosa la nueva licencia una vez desestimado su recurso de reposición, lo que supone consentimiento tácito.

-Sobre el presunto falseamiento del proyecto: El proyecto fue validado por los técnicos municipales, aprobado por el Ayuntamiento y examinado por el Juzgado. El auto se basa en informes técnicos, no en suposiciones.

SEGUNDO:La resolución del presente recurso de apelación exige la previa reseña de las resoluciones judiciales recaídas a lo largo del presente proceso contencioso-administrativo, tanto en su fase declarativa, como en fase de ejecución, pues constituyen la referencia a la cual hay que remitirse para comprobar qué pronunciamientos se dicen de imposible ejecución por causa legal en el auto aquí apelado; y qué otras declaraciones posteriores condicionan el resultado de la controversia que aquí se plantea.

1º) La sentencia nº 115/2019, de fecha 10-4-2019, dictada en el P.O. número 267/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid, confirmada en grado de apelación por sentencia de esta sección nº 219/2021, de 22 de abril de 2021, en recurso de apelación nº 539/2019, acordó en su "fallo": "Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Granizo Palomeque, contra resolución de la Dirección General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid de fecha 12 de marzo de 2015, por la que se concedió licencia de obras a GESTILAR SL, para un edifico de nueva planta en la DIRECCION003 ( expediente nº NUM001). Y contra resolución de la propia Dirección General de fecha 26 de abril de 2016 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución referida (expediente NUM002), anulándolas, al entender que no son ajustadas a derecho, procediendo, en consecuencia, a la restauración de la legalidad urbanística". La licencia anulada había autorizado ejecutar una obra que se declaró no ajustada al planeamiento urbanístico, pues (muy en síntesis) la sentencia firme estimó que el citado garaje no estaba en el DIRECCION004, sino que estaba en DIRECCION001 y, por ello, conforme a las normas urbanísticas que estimó de aplicación, computaba edificabilidad y superaba la permitida por el planeamiento. Respecto de dichos actos que otorgaban la mencionada licencia, la sentencia ejecutoria contenía dos pronunciamientos susceptibles de ejecución:

a) La pura y llana anulación de los actos impugnados.

b) La expresión "...procediendo, en consecuencia a la restauración de la legalidad urbanística".

Supuesto que el primer pronunciamiento (la mera anulación de las resoluciones recurridas) ya se encuentra ejecutado, el problema de la ejecución de la sentencia se centra en el segundo, que se deriva del inciso final del fallo que hemos transcrito: "...procediendo, en consecuencia, a la restauración de la legalidad urbanística".La parte recurrente promovió incidente tendente a la ejecución de dicho pronunciamiento de la ejecutoria, mediante la demolición de lo construido en exceso, lo que dio lugar a un incidente que concluyó con la siguiente resolución que indicaremos de seguido.

2º) El auto de 22 de diciembre de 2022, del mismo Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, recaído en la pieza de ejecución de títulos judiciales 48/202, derivada del Procedimiento Ordinario 267/2016, que fue confirmado por la sentencia de esta misma sección nº 225/2023, de 18 de abril de 2023, recaída en el recurso de apelación nº 195/2023. El referido auto acordó: "Estimar la cuestión incidental planteada por Comunidad de Propietarios " DIRECCION000" y en su consecuencia, se acoge la pretensión de la parte ejecutante, debiendo el Ayuntamiento de Madrid ordenar la inmediata demolición de los metros cuadrados construidos en exceso con informe de los empleados que han de llevar a efecto las obras de demolición". En la sentencia de esta Sala y sección nº 225/2023, que confirmó dicho auto, razonábamos que:

- Conforme a la jurisprudencia que citamos, la demolición de lo construido al amparo de una licencia de obras jurisdiccionalmente anulada es consecuencia irremisiblemente derivada de una declaración de nulidad jurisdiccional, con independencia de que la citada demolición hubiera sido solicitada, o no, en el suplico de la demanda; y de que hubiera sido, o no, expresamente declarada en el fallo de la sentencia dictada.

- No obstante lo dicho, resultaría posible declarar la imposibilidad legal de ejecución cuando se produce una legalización ex post facto, bien porque se produce una modificación del planeamiento; bien porque, modificando los términos del proyecto sobre los que se concedió la licencia anulada, el nuevo proyecto se ajuste al planeamiento; o bien porque se ajuste parcialmente lo construido a las determinaciones urbanísticas y se solicita una nueva licencia y se otorga una licencia urbanística que ampare las obras ya construidas. Cualquiera de dichas posibilidades exigiría, en todo caso, que se otorgue una licencia que ampare las obras ejecutadas al amparo de la anterior licencia; que se iniciase un incidente de inejecución, por imposibilidad legal de ejecución de la sentencia; y que se declarase la imposibilidad de ejecución de la sentencia por causa legal o material, lo que determinaría dejar sin efecto la orden de demolición que se encuentra implícita en la anulación de la licencia.

- En el presente caso, al tiempo de dictarse el auto de 22 de diciembre de 2022 aún no se había llegado a otorgar la nueva licencia, que se otorgó mediante resolución del Director General de la Edificación de 28 de diciembre de 2022. Por lo tanto, el auto era perfectamente conforme a derecho cuando se dictó, sin que correspondiese en dicho incidente valorar si la nueva licencia se ajusta o no al fallo de la sentencia que se pretende ejecutar, lo que su caso habría de evaluarse en el incidente de inejecución de sentencia qué debía promover el Ayuntamiento de Madrid.

Pues bien, con estos precedentes, que incluyen una sentencia firme que anula la licencia de autos, lo que lleva implícito la exigencia de demoler la obra que amparaba; y con un auto firme que ordena dicha demolición, la administración del Ayuntamiento de Madrid, siguiendo las indicaciones de la mencionada sentencia nº 225/2023, promueve el incidente de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia firme nº 115/2019 dictada en este proceso, esgrimiendo, como causa de dicha imposibilidad legal de ejecutar la demolición que deriva de dicha sentencia firme, la existencia de una nueva licencia otorgada en el expediente nº NUM000, que ha amparado la ejecución de determinadas obras realizadas en el inmueble, con las que, según la administración y las partes aquí apeladas, se ha conseguido ajustar la edificabilidad del edificio al planeamiento, conforme a las exigencias de la sentencia firme.

TERCERO:Así, pues, la administración ha atendido las indicaciones de nuestra sentencia nº 225/2023 y ha promovido, al amparo del artículo 105-2 de la Ley 29/1998 un incidente tendente a que se declare la imposibilidad de ejecución de la sentencia firme nº 115/2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid, en este caso por causa "legal", que no es otra que el ya mencionado otorgamiento de la licencia concedida en el expediente nº NUM000. Conforme dispone el citado precepto: "Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno".

/Con la finalidad de centrar lo que se puede debatir en el ámbito limitado de un incidente de esta naturaleza, tendremos que recordar previamente el significado y alcance del incidente procesal en el que se ha dictado el auto judicial objeto del presente recurso de apelación, singularmente en lo que se refiere a la inejecución de sentencias que anulan licencias urbanísticas, que es el caso de autos. Pero, antes de que lo hagamos, como lo haremos en su momento, precisamente en aras a centrar el objeto de debate, hemos de referirnos a una de las alegaciones de oposición al recurso de apelación que plantea la administración del Ayuntamiento de Madrid, con la finalidad de rechazarla y así dejar mejor perfilado el objeto de la discusión jurídica que vamos a resolver. En síntesis, la oposición de la administración al recurso de apelación gira alrededor de dos ideas esenciales:

a) Que la nueva licencia urbanística, que se esgrime como causa de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia forme, responde a una solicitud de licencia presentada con el objetivo de dar amparo a la obra de nueva edificación ejecutada, en la que se planteaban otras obras proyectadas para ajustar la edificabilidad al planeamiento y dar cumplimiento a las exigencias de la sentencia firme; y que esa nueva solicitud de licencia fue informada favorablemente por el Servicio de Licencias de la Subdirección General de Licencias.

b) Que, adicionalmente, se han modificado las normas urbanísticas del PGOUM de 1997, en el articulado que resulta aplicable al caso; que la nueva redacción de las normas urbanísticas ha entrado en vigor el 27 de noviembre de 2023; y que esa nueva redacción supone que la normativa actualmente vigente admita la ubicación de plazas de aparcamiento, sin que ello consuma edificabilidad, cuando se cumplen las condiciones de número de plazas y superficie, sin necesidad de alegar ningún tipo de excepcionalidad.

De esos dos bloques argumentales, el segundo, que enunciamos en el apartado b), debe ser rechazado y quedar excluido del debate. Como reconoce la propia administración, la entrada en vigor de la citada modificación del PGOUM ha sido posterior a la fecha de otorgamiento de la nueva licencia, el 28 de diciembre de 2022. La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 22/2009, de 26 de enero, ya declaraba que: "... no puede admitirse que suponga un supuesto de imposibilidad legal o material la mera expectativa de un futuro cambio normativo, toda vez que ello no implica alteración alguna de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta".Por consiguiente, no es posible admitir que esa posterior modificación de la normativa aplicable puede tomarse como pauta de enjuiciamiento de la conformidad a derecho de la nueva licencia y, por alcance, de la imposibilidad de ejecutar los pronunciamientos de una sentencia firme dictada bajo la vigencia de la regulación anterior. Las licencias se otorgan en consideración a la normativa vigente al tiempo de su solicitud (cfr. STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 18 de enero de 2010, recurso de casación nº 6378/2005, entre tantas similares); y, con mayor motivo, en un supuesto en el que la nueva licencia se solicita con la finalidad confesa de acomodar la edificabilidad a lo que deriva de la normativa aplicable a la primera de las licencias, que se declaró expresamente infringida por la sentencia firme cuya inejecución se plantea ahora. Por consecuencia, no es posible aceptar el argumento de que la legalización de consigue en la "nueva licencia", en consideración a que acomoda lo licenciado a las exigencias de una modificación normativa que no estaba en vigor en la fecha en que dicha licencia se otorgó.

CUARTO:La anterior consideración deja expedito el camino al análisis del verdadero objeto de debate en este recurso de apelación. En efecto, la parte apelante combate el auto apelado porque (en síntesis) dice que ha prescindido por completo en su motivación de los argumentos por los cuales dicha parte sostuvo que no procede declarar la imposibilidad de ejecutar la sentencia firme; porque ha omitido pronunciarse siquiera sobre la admisión del informe pericial aportado con escrito de 11 de octubre de 2023, que no se menciona en el auto, sin que se haya proveído siquiera a esa prueba pericial lo cual se denuncia como adicional motivo de apelación; y, en relación con esos argumentos omitidos por el auto recurrido, porque sostiene que la nueva licencia municipal (la de diciembre de 2022) no puede permitir el mantener la ilegal construcción en DIRECCION001; porque la licencia aplica el art. 6.5.3 b) del PGOUM, lo que contradice lo resuelto en la sentencia firme y constituye un fraude procesal, por las razones que luego analizaremos; porque, incluso aceptando que la interpretación del art. 6.5.3 b) del PGOU de Madrid fuera la que propugnan las contrapartes y no hubiera cosa juzgada, es posible hacer ahora el garaje DIRECCION002, como sostiene la pericia que aporta, por lo que no se da en absoluto el caso de imposibilidad a que se referiría, bajo tal interpretación, ese artículo; y por el falseamiento de las cifras y datos en las que se pretende basar la licencia de diciembre de 2022, que explica en su escrito.

Pues bien, debemos acoger la íntegramente la queja de la parte apelante acerca de la incongruencia omisiva y falta de motivación del auto apelado, así como sobre la denegación inmotivada de prueba, pertinentemente propuesta, que ha generado indefensión, lo que debe conducir a su revocación. Comenzando con este último motivo de apelación, observamos que en el escrito de la representación procesal de la Comunidad de Propietarios, de fecha 10-11-2023, en el que se opone a la declaración de imposibilidad de ejecución de la sentencia, se contiene un otrosí en el que expresamente se dice: "OTROSÍ DIGO, que solicito el recibimiento a prueba de este incidente, proponiendo la pericial de arquitecto cuya copia acompaño, con solicitud de citación a su autor para ratificación si se considera necesario".Tras este escrito, consta, sin más trámites, el dictado del auto ahora apelado, por lo que el juzgado no resolvió una petición de prueba, que fue deducida en el único momento procesal que era posible, con el escrito de oposición al incidente; y que resulta pertinente, por lo que ha sido reproducida y admitida en esta segunda instancia, mediante el auto de 3 de junio de 2024 que citamos en el antecedente de hecho cuarto de esta sentencia. El auto apelado tampoco hace referencia a esa prueba, lo que ha tenido consecuencia de indefensión para la parte apelante, como se verá por su contenido. La lectura del contenido de dicho auto pone de manifiesto que su decisión descansa en la transcripción de los artículos 6.5.3 y 7.5.9 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997; y en que sostiene que:

a) Las afirmaciones de la Administración sobre la configuración de la parcela, cuya veracidad entiende "acreditada", al no haber sido desvirtuadas las afirmaciones al respecto mediante la aportación de prueba en contrario. Esta afirmación prescinde de considerar que la parte apelante sí propuso prueba en contrario, como ya hemos dicho, consistente en informe pericial que acompañó a su escrito de alegaciones en el incidente, sobre el cual no se proveyó, ni se hace referencia alguna en dicho auto. Por tanto, siendo así, no es posible aceptar esta fundamentación del auto recurrido, que infringe una consolidada doctrina constitucional sobre la proscripción de la indefensión, cuando declara que "...el art. 24.2 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar"(cfr. STC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 4; también SSTC 19/2001, de 29 de enero, FJ 6; y 73/2001, de 26 de marzo, FJ 4).

b) la nueva licencia implica la supresión de ciertos espacios y con ello la reducción de la superficie y número de plazas del aparcamiento para ajustarlo a la normativa urbanística, en los términos establecidos por el perito judicial (el que intervino en el proceso en primera instancia); y reduce la superficie útil destinada a aparcamiento en la DIRECCION001, de conformidad con el artículo 6.5.3 b), para poder considerar esta superficie como no computable en la DIRECCION001, pasando de tener una superficie útil de 700 m2, con 28 plazas con un máximo de 25 m2 por plaza de garaje aparcamiento y un total de 256 plazas, dotación mínima obligatoria para la edificación construida. La falta de pronunciamiento y correlativa admisión de la prueba pericial impidió a la parte apelante cuestionar estas afirmaciones a través de un medio de prueba pertinente y apto a tal fin, propuesto oportunamente, lo que implica la infracción generadora de indefensión que denuncia el recurso de apelación. Y, además, la invocación de lo dispuesto en el artículo 6.5.3.b) contradice lo resuelto en la sentencia ejecutoria, cuya decisión supone un rechazo "per se" de la posibilidad de aplicar el mencionado artículo 6.5.3.b) del PGOUM, como luego explicaremos de manera más amplia.

Además de lo dicho, no existiendo razonamientos adicionales para sustentar la decisión, el auto omite pronunciarse sobre las alegaciones de oposición planteadas en el incidente por la parte ahora apelante o, al menos, sobre algunas de ellas. Los anteriores razonamientos no se pronuncian sobre las cuestiones planteadas por dicha parte acerca de la aplicación del artículo 6.5.3 b) ii del PGOUM, en particular, si esta cuestión ya está decidida con efectos de cosa juzgada en la sentencia firme. Incluso admitiendo (a efectos puramente dialécticos) que se tratase de una respuesta "tácitamente desestimatoria" de dicho alegato, seguirían sin contestarse otros, como el referido al eventual falseamiento de las cifras y datos sobre el cálculo de superficie computable que considera, con base en el referido informe pericial, que no es real ni justificado, tal como explica en su escrito. No estamos ante un supuesto inocuo de falta de respuesta a cuestiones planteadas no sustanciales, al que se refiere, por ejemplo, la STC 51/2010, de 4 de octubre, FJ 3º, sino ante una omisión de respuesta alegaciones fundamentales planteadas oportunamente por las partes, respecto de las cuales, como recuerda las STC 24/2010, 27 abril, FJ 4º, no cabría la respuesta conjunta y global. Por lo tanto, debemos apreciar la incongruencia omisiva que denuncia el recurso de apelación, que, como dice la STC 25/2012, "(...) se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución...",lo que ha de conducir a la revocación del auto apelado.

QUINTO:La Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 3 de octubre de 2002, recurso de casación 5652/2000; de 26 de julio de 2005, recurso de casación 2508/2003; de 11 de abril de 2006, recurso de casación 4219/2003; ó de 2 de marzo de 2023, rec. de casación nº 5143/2021, recuerda: 'Ha de insistirse en que la ejecución de la sentencia forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24. CE , por lo que la inejecución por su imposibilidad jurídica o material, art. 105 LJCA , hace necesario una motivación especial exigente. No define la LJCA, art. 105.2 , en qué consiste la imposibilidad material de ejecución de una sentencia. Ha sido la jurisprudencia la que ha ido delimitando aquella con una concepción restrictiva de los supuestos de imposibilidad ( SSTS 17 de noviembre de 2008, recurso casación 4285/2005 , 14 de febrero de 2013, recurso casación 4311/2011 ). Estamos, por tanto, frente a supuestos individualizados casuísticamente en atención a las circunstancias concurrentes en cada supuesto en que deben ponderarse los distintos intereses concernidos".Sobre la base de este criterio esencial de la jurisprudencia hemos de enjuiciar la solicitud de que se declare la imposibilidad de ejecutar la sentencia firme nº 119/2021 del Juzgado nº 30 y (no debemos olvidarlo) de su apéndice, el auto de 22 de diciembre de 2022, del mismo Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, recaído en la pieza de ejecución de títulos judiciales 48/202, confirmado por la sentencia de esta misma sección nº 225/2023, de 18 de abril de 2023, que, en ejecución de la citada sentencia, ya había acordado: "Estimar la cuestión incidental planteada por Comunidad de Propietarios " DIRECCION000" (...) debiendo el Ayuntamiento de Madrid ordenar la inmediata demolición de los metros cuadrados construidos en exceso con informe de los empleados que han de llevar a efecto las obras de demolición". Por lo tanto, nos encontramos ante un pronunciamiento, también firme, que ordenaba la procedencia de la demolición parcial antes, incluso, del otorgamiento de la "nueva licencia" cuya potencia enervatoria de la eficacia de la ejecutoria vamos a examinar ahora. El criterio del Tribunal Supremo es exigir una "motivación reforzada" que justifique la imposibilidad legal que se aduce como causa de la inejecución de la sentencia ejecutoria, por lo que debemos examinar cómo se justifica que la nueva licencia sane los vicios de la licencia inicial, que fueron apreciados por la sentencia ejecutoria y cómo restaura la legalidad urbanística que dicha sentencia declaró conculcada mediante las obras que autoriza; y ello de acuerdo, siempre, con las consideraciones fácticas y jurídicas de la propia sentencia, que ya no pueden ser alterados, en virtud del efecto de cosa juzgada. Desde esa perspectiva, va,os a analizar las cuestiones planteadas en este recurso de apelación.

1º) Comprobamos que la licencia de 22 de diciembre de 2022 (en adelante, también la "nueva licencia", o la "licencia de 2022") contempla reducir la ilegal superficie útil destinada a garaje a fin de que una parte del mismo (15 plazas) deje de computar como metros de construcción; pero prevé mantener la parte construida correspondiente a esas 15 plazas, que no se va a demoler y que quedará como edificación sin uso alguno. A este aspecto problemático de la "nueva licencia" se refiere el perito de la parte apelante, quien explica que, para reducir esas 15 plazas en DIRECCION001, a fin de ajustarlas a la dotación exigida, se genera en la zona colindante con el lindero lateral un espacio descubierto actualmente, denominado "espacio libre de parcela", junto al que dispone una denominada "cámara sin uso", grafiado con una trama rayada, que constituye una suerte de local delimitado con tabiquería, con un algún tipo de acceso no bien definido y cubierto por el forjado por encima del cual se dispone ajardinamiento. La administración apelada admite que se trata de una "cámara perimetral", alegando que, al no constituir un espacio acondicionado para un uso, por su configuración y dimensiones, no debe formar parte de la superficie edificada o computable. Y la parte co-apelada también admite que se mantiene lo construido, si bien esa superficie, "...ahora quedará tras el nuevo cerramiento perimetral como una cámara...".Hay que otorgar la razón a la parte apelante, cuando alega que la ilegalidad de la licencia de 2015 no se debió a que lo ilegalmente construido para albergar esas 15 plazas se usara o no como garaje, sino al hecho mismo de que exista esa construcción que excedía de la edificación permitida por el planeamiento. La sentencia firme resolvió que lo determinante para apreciar ese exceso sobre la edificabilidad permitida no derivaba del uso, sino que "...el volumen de edificación proyectado en DIRECCION001, destinado a ubicar las plazas de aparcamiento de uso terciario comercial, ha de computar a los efectos de determinar la superficie edificable total, al no poder ser considerada como superficie DIRECCION002". Por tanto, el mantenimiento de ese volumen de edificación bajo cubierta (lo que excluye que se trate de un espacio libre de parcela) sigue computando edificabilidad en las mismas condiciones, con independencia de que no se autorice su uso, de manera que no puede mantenerse la parte de la construcción hecha para albergar esas plazas, bajo el argumento de que será "una construcción sin uso", porque se mantiene la construcción y, por tanto, dicho volumen computa edificabilidad. Abundaría en esta conclusión la conclusión que el perito alcanza sobre el uso de ese espacio, cuando dice que "es un local cerrado, sin uso reconocido, pero que puede ser utilizado para cualquier uso con la mera apertura de una puerta. De hecho, figura la denominación "Registro mantenimiento", junto a dos cortes en el cerramiento, que dejan dichos accesos en completa indefinición",lo que efectivamente se aprecia en el plano que adjunta a esta consideración de su informe. Esta apreciación, repetimos, simplemente abundaría en la conclusión de que se trata de una superficie que sigue siendo computable a efectos de edificabilidad, como apreció la sentencia firme; pero no es necesaria la misma para llegar al mismo resultado, pues el simple mantenimiento del volumen edificado contraviene lo declarado por la sentencia firme, tal como hemos visto. Por esta sola razón, habría que entender que la nueva licencia contradice abiertamente lo resuelto en la sentencia firme.

2º) También explica el informe pericial que, según cuadro aportado en el proyecto, en DIRECCION001 se contabilizan como no computables 901,69m², desglosados en 700 m² destinados a aparcamiento, 4,87 m² de instalaciones o patinillos y 196,82 m² identificados como "Otros". El perito afirma que, a partir de la documentación a la que ha tenido acceso, no ha podido identificar con qué se corresponde esa superficie de nominada "otros", ni en base a qué criterio dicha superficie se considera no computable, representando la misma un 21% de la superficie construida de la planta, según los cuadros de superficies del proyecto. Añade que en los planos se identifican, con una trama rayada, además de esta cámara sin uso, otras varias superficies, aparentemente cerradas y tabicadas, sobre las que no hay ninguna indicación cuya superficie suma 151,72 m², por lo que aún quedaría por identificar más superficie no computada, señalando tales superficies en rojo sobre plano adjunto. Termina indicando otro dato: en los aportes adicionales se preveían 27 plazas de aparcamiento y, para generar una plaza de aparcamiento adicional y alcanzar las 28 de dotación obligatoria de aparcamiento, se detraen 25m² de la superficie denominada "otros" para asignarla a aparcamiento, de suerte que puede observarse en los planos que la trama rayada, en la zona de aparcamiento más cercana al acceso, ha reducido su superficie para obtener exactamente 25m², por lo que entiende que el criterio seguido por los proyectistas para considerar computable o no una superficie en DIRECCION001 es el trazado de tabiques a conveniencia, cerrando espacios que, sin justificación alguna, son interpretados como no computables, al margen de lo indicado en el artículo 6.5.3 del PGOUM, mediante el simple grafiado de una trama rayada. No hay ninguna contestación concreta a todas estas objeciones técnicas en los escritos de oposición al recurso de apelación. No ya a través de un medio de prueba que no sea la mera remisión al informe técnico favorable al otorgamiento de la licencia, sino de forma puramente argumental. Dicho de otro modo, no existe la "motivación reforzada" que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para aceptar la inejecución de una sentencia por imposibilidad material o jurídica del artículo 105-2 LJCA y, antes al contrario, la prueba practicada a instancia de la parte apunta en sentido contrario a la conformidad de la nueva licencia con lo resuelto con efectos de cosa juzgada por la sentencia firme, al carecer de explicación alguna la subsistencia de volúmenes de edificación que la ejecutoria consideraba que computaban edificabilidad y que la nueva licencia excluye de ese cómputo.

3º) Otro de los puntos contrarios a la sentencia firme que destaca el recurso de apelación, con base en el informe técnico pericial aportado en el incidente, es el ajuste que la nueva licencia hace del número de plazas de aparcamiento y de su superficie, que ahora se licencian "ex novo", a las condiciones establecidas por el artículo 6.5.3 apartado b), subapartado ii, de las Normas Urbanísticas vigentes en el momento de la resolución del expediente, por medio del cual, como resalta el escrito de oposición a la apelación de la letrada del Ayuntamiento de Madrid, las citadas plazas de aparcamiento serían "no computables", pese a estar en DIRECCION001. El recurso de apelación aduce que la nueva licencia de 2022 aplica a esas plazas y sus superficies el artículo 6.5.3 apartado b subapartado ii contra el criterio que quedó establecido, con efectos de cosa juzgada, en la sentencia firme; y que lo hace, además, fraudulentamente, pues parte de la situación fáctica existente precisamente a causa de la edificación declarada ilegal y no de la que existía antes de la ejecución de la misma. La administración opone que la no computabilidad de las superficies de las plazas en DIRECCION001 no es cosa juzgada, ya que en la licencia original (anulada), no cumplían en número y superficie las condiciones del artículo 6.5.3 apartado b subapartado ii del PGOUM, condiciones que la licencia NUM000 sí cumple. En el mismo orden de ideas, la parte co-apelada sostiene que no hay cosa juzgada, puesto que estamos ante una nueva licencia y no sobre la anterior, que fue sobre la que se pronunció la sentencia.

Recordemos que el artículo 6.5.3 apartado b), subapartado ii, del PGOUM permite ejecutar plazas de aparcamiento en DIRECCION001 que no computen a efectos de metros cuadrados de edificación, en aquellos terrenos en los que no quepa construir el garaje en DIRECCION004.

Entiende la Sala que incluso los propios argumentos de oposición dan la razón a la parte apelante. La propia alegación de que no hay cosa juzgada porque la primera licencia no cumplía con el precepto y la nueva licencia sí lo hace viene a ser la demostración de cuanto decimos. Si la propia administración reconoce en su escrito de oposición que la licencia original no se atenía al precepto; si la sentencia del juzgado "a quo" consigna expresamente en su fundamento jurídico quinto que la oposición de la parte codemandada se sustenta en un dictamen pericial que afirma que "La consideración del aparcamiento comercial como planta DIRECCION002 cumple con las condiciones que para ello especifica el PGOUM"; si consigna en su fundamento jurídico séptimo, como motivo de oposición de la administración, que "El Ayuntamiento de Madrid, coincide en que el garaje es construcción sobre rasante, pero sus metros no computan conforme el artículo 6.5.3...",para terminar acogiendo como causa de la anulación de la licencia de 2015 el haber "...sido ejecutado sobre rasante el volumen edificado destinado a aparcamiento";es claro que forman parte de los efectos de cosa juzgada de la sentencia firme el que las plazas de aparcamiento están ejecutadas en DIRECCION001, el que computan edificabilidad; y, correlativa y necesariamente, que esto último es así precisamente porque no era posible aplicarles la previsión del artículo 6.5.3 apartado b), subapartado ii del PGOU, "ergo" era posible proyectar las plazas DIRECCION002, en DIRECCION004, pero no se hizo así. Y, contra lo que se alega por la parte co-apelada, es claro que hay que valorar los efectos de la cosa juzgada de la sentencia ejecutoria. De hecho, es prácticamente lo único que hay que hacer en esta apelación. Su argumento tendría sentido si estuviésemos en el seno de un proceso judicial en el que se enjuiciara autónomamente la conformidad a derecho de la nueva licencia de 2022; pero no es eso lo que hacemos aquí, sino una cosa muy diferente. Lo que enjuiciamos es, precisamente, si puede declararse que la nueva licencia constituye una causa legal que ampara la inejecución de la sentencia firme, para lo que es necesario, no analizar la legalidad en abstracto de la citada licencia, sino determinar si la nueva licencia de 2022 se atiene a lo resuelto con efectos de cosa juzgada en la sentencia firme que anuló la licencia de 2015, de manera que toda la tarea jurisdiccional, en el incidente del artículo 105-2 y en esta apelación, gira, necesariamente, entorno a los efectos de cosa juzgada derivados de la ejecutoria. Sentado todo lo cual, de nuevo hay que dar la razón a la parte apelante cuando alega que la nueva licencia, con el fin de excluir las plazas de aparcamiento subsistentes del cómputo de edificabilidad, hace una aplicación del citado artículo 6.5.3 apartado b), subapartado ii del PGOU que, no sólo es contraria a los efectos de cosa juzgada que dimanan de la sentencia firme, no sólo es contraria a la literalidad del precepto, sino que entraña un fraude de ley. En efecto, la literalidad del precepto se refiere que sea "la configuración de la parcela" la causa de que no puede dotarse al edificio de aparcamiento en plantas DIRECCION002 y no la existencia de la propia edificación la que constituya el obstáculo a dicha posibilidad; pero es que, además, constituye una aplicación en fraude de ley de la citada norma el pretextar la imposibilidad de construir los aparcamientos en DIRECCION004 como consecuencia precisamente de la edificación ilegal. Dicho de otro modo, las características de una edificación ejecutada al amparo de una licencia declarada nula, porque el edificio se proyectó y ejecutó vulnerando determinadas normas urbanísticas, no pueden servir para que posteriormente se otorgue una nueva licencia al amparo de las mismas normas vulneradas, siendo las mismas la causa de aplicación de la misma norma que infringieron. Tal proceder no supone otra cosa que dictar un acto al amparo del texto de una norma, para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, lo que lleva a la consecuencia, prevista en el artículo 6.4 del Código civil, de considerar ejecutado dicho acto en "fraude de ley" y no impedir la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

4º) El informe pericial también dictamina otras cuestiones, como que no es necesario generar un nuevo DIRECCION004 más profundo para ubicar las 28 plazas de aparcamiento que la nueva licencia autoriza en la DIRECCION001, ya que el aparcamiento existente se puede ampliar horizontalmente en cualquiera de sus niveles, hacia partes de la parcela que no están ocupadas por edificación alguna; o que no se ha contemplado la posibilidad de la solicitud de exención parcial de la dotación de plazas de aparcamiento. No entendemos necesario analizar el resto de tales cuestiones, porque lo razonado "supra" exime de ello, a los efectos de la decisión que hemos de adoptar en esta sentencia.

SEXTO:Como recuerda la STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 10 de mayo de 2007, recurso de casación nº 3786/2004: "El derecho a la ejecución de sentencia no puede concebirse únicamente como un derecho del particular interesado en la ejecución sino que es también un esencial interés público el que está implicado en ello, como fundamento del Estado del Derecho, que demanda que se cumplan las sentencias de los Tribunales y que se cumplan en sus propios términos y no en los que decidan las partes según sus conveniencias o arbitrios. Los artículos 117 y 118 de la Constitución así como el 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial amparan esa potestad judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; y ese derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución comprende el derecho a obtener la ejecución de toda sentencia, debiendo la jurisdicción adoptar todas las medidas pertinentes para el total cumplimiento del fallo tal como disponen los artículos 103 y 112 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa . Lo único que puede impedir la ejecución de las sentencias en sus propios términos es la imposibilidad de cumplirlas según ellos; imposibilidad ésta ya contemplada en el artículo 107 de la Ley Jurisdiccional y ratificada en el 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; pero esta imposibilidad debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto y en términos de imposibilidad absoluta; esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo ... Después de la Constitución, no cabe otra interpretación por ser un básico fundamento del Estado de Derecho instaurado por la misma el cumplimiento escrupuloso, íntegro y estrecho de las sentencias judiciales en sus propios términos; que no es otra cosa que seguridad jurídica".

Por lo tanto, las excepciones al principio de ejecutabilidad de las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes, que son la imposibilidad material o legal que en la actualidad regula el artículo 105-2 de la Ley 29/1998, han de ser siempre interpretadas y aplicadas con los máximos criterios restrictivos en el reconocimiento de esa imposibilidad, como declara la STS, Sala Tercera sección 5ª, de 29 de mayo de 2015 (casación 3301/2014): "La inejecución regulada en el art. 105 LJCA es una situación extraordinaria y excepcional frente al principio general de la ejecución en sus propios términos, carácter excepcional que justifica su aplicación restrictiva en todo caso. Por ello, al abordar el contenido del término imposibilidad, hemos afirmado en Auto de 16 julio 1991, que "debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto, y en términos de imposibilidad absoluta; esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo."(...) hemos establecido, expresa o implícitamente, la inversión de la carga de la prueba, trasladando a la Administración el deber de probar que tales nuevos actos o disposiciones no persiguen como finalidad propia lograr la inejecución de la sentencia".En este sentido, ya hemos visto que, en el supuesto que nos ocupa, la única actividad probatoria del incidente se ha desarrollado a cargo de la parte apelante, favorecida por la sentencia firme.

De otro lado, la misma jurisprudencia de la Sala Tercera ha proclamado la compatibilidad del incidente de imposibilidad de ejecución de sentencia del artículo 105-2 de la LJCA, con la apreciación en el seno del mismo de un supuesto de nulidad al amparo del artículo 103-4 del mismo texto legal. Así, la STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 21-6-2005, recurso de casación nº 4936/2002, declara que "El artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción , en sus apartados 4 y 5, permite que en el procedimiento de ejecución, resolviendo un mero incidente en él planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron enjuiciadas en la sentencia en ejecución. Pero para ello exige, no sólo que el acto o disposición sea contrario a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, además, que se haya dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. El precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviación de poder, en el que el fin perseguido por el acto o disposición no es aquél para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia...".La ya citada STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 29 de mayo de 2015, dice: "Hemos sentado, igualmente, que el concreto ámbito del incidente de inejecución de la sentencia es perfectamente compatible con las declaraciones de nulidad que la vigente LJCA habilita, en su artículo 103.4 , en relación con "los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de la sentencia", en el ámbito que tal precepto establece. Esto es, en el incidente de ejecución de una sentencia, o en el seguido para pronunciarse sobre la existencia de causa de inejecución, el artículo 103.4 de la LRJCA permite proceder a la declaración de nulidad de pleno derecho de "los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de la sentencia", si bien analizados desde una concreta perspectiva: que su pronunciamiento haya sido llevado a cabo "con la finalidad de eludir su cumplimiento".Por su parte, la STS, Sala Tercera, sección 5ª, nº 113/2019, de 4 de febrero de 2019, recurso de casación nº 3965/2017, analizó, como cuestión de interés casacional, "...la incidencia de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la LJCA puesto en relación con lo recogido en el artículo 103.4 de la LJCA , en un supuesto en el que, como en el caso de autos, la declaración de nulidad del plan especial se efectuó en el seno de un incidente de ejecución de sentencia, durante la resolución de un recurso de apelación, teniendo en consideración la posible incidencia en el juego de ambos preceptos del cambio normativo autonómico producido a lo largo de la tramitación del citado incidente".Si bien referida a un supuesto de modificación del planeamiento, su "ratio" es perfectamente al caso de autos, cuando declara: "...corresponde al órgano jurisdiccional competente para la ejecución de la sentencia valorar si, los actos o disposiciones que se invocan como justificación para alegar la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia en sus propios términos, incurren en la causa de nulidad establecida en el art. 103.4 de la LJCA , que en caso afirmativo determina la total ineficacia de los mismos a los efectos pretendidos de inejecución y el correspondiente pronunciamiento judicial desestimando la alegación de imposibilidad de ejecución formulada al amparo del art. 105.2 de la LJCA , sin perjuicio de que la declaración de nulidad de tales actos o disposiciones se lleve a cabo por el órgano jurisdiccional competente según la propia Ley procesal".

La Sala Tercera contempla, pues, la posibilidad de que la aplicación del artículo 103.4 se produzca con ocasión de la resolución de cualquier tipo de incidente de ejecución de sentencia, lo que comprende que pueda hacerse en un incidente de imposibilidad de ejecución legal, como el que ahora nos atañe, cuando se aprecie (como dice la ya mencionada sentencia) "...una prueba evidente de la desviación de poder".Esto es lo que sucede en el caso de autos, en el que la Sala aprecia ese propósito en el otorgamiento de una nueva licencia que autoriza la subsistencia de los volúmenes edificatorios que fueron, precisamente, la causa de anulación de la licencia anterior y de la orden de demolición parcial ya vigente, que se adoptó en la sentencia auto de 22 de diciembre de 2022, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, confirmado por la sentencia de esta misma sección nº 225/2023, de 18 de abril de 2023, recaída en el recurso de apelación nº 195/2023, que ordenó específicamente "...la inmediata demolición de los metros cuadrados construidos en exceso...".Es cierto que la ya citada STS, Sala Tercera, sección 5ª, nº 113/2019, de 4 de febrero de 2019, recurso de casación nº 3965/2017, declara que "...en principio la apreciación de las circunstancias, de las que se desprende la intención u objetivo de eludir el cumplimiento de la sentencia, corresponde al órgano de primera instancia competente para la ejecución del fallo...";pero añade: "..., valoración que no puede sustituirse o revisarse, si no se justifica la arbitrariedad o irrazonabilidad de la misma...",que es el supuesto que la Sala aprecia en el caso de autos, porque, como ya hemos razonado abundantemente "supra", la decisión del auto del juzgado de instancia adolecía de un grave vicio de falta de motivación, además de contrariar lo decidido en la sentencia ejecutoria; y omitía el pronunciamiento sobre una prueba que era pertinente y que ha resultado decisiva para el resultado de la controversia. Lo que resulta, en todo caso, incontrovertido, es que la administración no ha realizado actividad probatoria alguna para acreditar que el dictado de la nueva licencia no se ha producido con una finalidad elusiva de los efectos de la sentencia firme que anuló la primera licencia. Y, como dice la STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 13 de mayo de 2014, recurso de casación nº 2417/2013, "...conviene señalar que, en contra de lo razonado en las resoluciones recurridas, no es al recurrente y si, en todo caso, a la Administración a quien corresponde acreditar que la modificación del planeamiento no tiene por finalidad sortear la ejecución de la sentencia. Y en el presente caso, no ha justificado que las determinaciones que integran el contenido de la modificación tengan un objetivo distinto del señalado".Así, pues, es claro que la carga de acreditar la concurrencia de las circunstancias "excepcionales" que justifican la inejecución pretendida corresponde a la administración que promueve el incidente, como declara la STS, Sala Tercera sección 5ª, de 29 de mayo de 2015 (casación 3301/2014): "...hemos establecido, expresa o implícitamente, la inversión de la carga de la prueba, trasladando a la Administración el deber de probar que tales nuevos actos o disposiciones no persiguen como finalidad propia lograr la inejecución de la sentencia".En este sentido, ya hemos visto que, en el supuesto que nos ocupa, la única actividad probatoria del incidente se ha desarrollado a cargo de la parte apelante, favorecida por la sentencia firme.

El examen de la jurisprudencia que estamos glosando revela que, dentro de la regulación de la imposibilidad legal de ejecución de sentencias, el supuesto más habitual es el de la alegación de imposibilidad legal por cambio o modificación del planeamiento urbanístico. El TS se ha ocupado de este supuesto en abundancia, estableciendo una porción de criterios que son extensibles a los casos en que la imposibilidad legal se justifica, como en el que nos ocupa, en el otorgamiento posterior de una nueva licencia, que autoriza obras tendentes a acomodar la edificación ya ejecutada a lo que resulta de una sentencia firme que anuló la licencia precedente que la amparaba. Entre esos criterios, podemos resaltar los de la STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 10 de diciembre de 2003, recurso de casación nº 2550/2001, que razona que esa modificación no será causa de inejecución de la sentencia, si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute. Por tanto, las modificaciones del planeamiento, como los actos de otorgamiento de nuevas licencias, destinadas a imposibilitar la ejecución de una sentencia no pueden prevalecer frente a ésta salvo que la administración que promueve el incidente de inejecución demuestre que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico (STS 10 de diciembre de 2003). En este orden de ideas, la STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 31 de marzo de 2010, recurso de casación nº 6214/2007, con cita de su sentencia de 5 de abril de 2001 , dictada en el recurso de casación número 3655 de 1996 y recordada en la de fecha 10 de diciembre de 2003 ( recurso de casación número 2550 de 2001), resume con toda claridad, cuál es la tarea que cabe al órgano jurisdiccional en un supuesto como el que nos ocupa: "...Lo que le cabe al órgano jurisdiccional encargado de la ejecución es apreciar (...) si la nueva planificación u ordenación ha eliminado, con toda licitud, la ilegalidad que concurría en aquella licencia y sí, por ello, por no exigirlo ya la restauración de la legalidad, debe considerarse concurrente, o no, una causa de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia en los términos o a través de las actuaciones que naturalmente se derivan de su fallo".

En definitiva, como resumen de los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales que hemos glosado, el hecho de que la nueva licencia de adaptación no se recurra en un proceso contencioso-administrativo autónomo no impide que su validez sea examinada en el marco del incidente de ejecución de la sentencia firme original, cualquiera que sea. La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de ejecución de sentencias exige que los órganos judiciales reaccionen frente a actuaciones que buscan anular el contenido material de sus decisiones y habilita que lo hagan en el propio procedimiento incidental de ejecución, sin obligar al litigante a iniciar nuevos procesos. Sentado lo cual, si la administración promueve un incidente de imposibilidad legal de ejecutar una sentencia que anula una licencia de edificación, cuya consecuencia natural es la demolición de los ejecutado al amparo de la licencia nula, e invoca la existencia de una nueva licencia como causa de imposibilidad legal ( art. 105.2 LJCA) para evitar la demolición, el juez de la ejecución debe verificar si la administración busca lícitamente adaptar la realidad, o si incurre en una actuación fraudulenta para frustrar la ejecución judicial. Si se trata de un acto dictado en ejercicio de potestades ordinarias (como, en este caso, el otorgamiento de una licencia de adaptación basada en ese planeamiento), la vía del incidente de ejecución para declarar la imposibilidad de ejecución de la sentencia será apta para que, a la vez que se rechaza la imposibilidad de ejecución promovida por la administración, se pueda declarar su nulidad al amparo del artículo 103.4 de la LJCA, si se comprueba el fin elusivo y tal declaración cae en el ámbito de la competencia del órgano judicial, independientemente de que no haya sido impugnado autónomamente. En el ejercicio de esta tarea, acreditada en este caso, la finalidad elusiva del cumplimiento de la sentencia, procede estimar todas las pretensiones del recurso de apelación, denegar la concurrencia de la causa de imposibilidad legal alegada y, correlativamente, la anulación del acto de otorgamiento de la nueva licencia con la que se pretendía obtener dicha finalidad elusiva, al amparo del artículo 103-4 de la ley 29/1998, así como ordenar la demolición en los términos establecidos en el auto firme del juzgado de instancia, de 22 de diciembre de 2022, del mismo Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, confirmado por nuestra sentencia nº 225/2023, de 18 de abril de 2023, recaída en el recurso de apelación nº 195/2023.

SÉPTIMO:La estimación del recurso de apelación determina la improcedencia de imponer las costas del mismo, conforme al artículo 139-2 de la Ley 29/1998, sin que proceda tampoco imposición de las costas del incidente en la primera instancia, al no haber sido impuestas en el auto apelado y no formularse pretensión al respecto en el recurso de apelación.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,

PRIMERO:El presente recurso de apelación se dirige por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Madrid contra el auto nº 243/2023, de 11 de diciembre de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid, dictado en su procedimiento de Incidente en Fase de Ejecución n º 48/2022-0001, que acuerda declarar, a instancia de la administración del Ayuntamiento de Madrid, la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia nº 115/2019, de 10 de abril, dictada en el P.O. 267/2016, una vez producida la legalización ex post facto,al amparo de nueva licencia de obras, aprobada mediante resolución del Director General de la Edificación, de fecha 28.12.2022 (Exp. Nº NUM000); y en su consecuencia, el restablecimiento de la legalidad urbanística, previa ejecución de las obras que autoriza la nueva licencia.

El auto apelado razona que la nueva licencia aprobada por resolución del Director General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid en fecha 28.12.2022 constituye de factouna legalización ex post,determina un restablecimiento de la legalidad urbanística anteriormente menoscabada por las obras ejecutadas mediante la licencia que fue anulada y, previa ejecución de las obras autorizadas por la nueva licencia (Exp. Nº NUM000), deja sin efecto la demolición planteada.

La parte apelante solicita la estimación del recurso de apelación y la revocación del auto apelado, declarando la invalidez de dicha nueva licencia e improcedente la inejecutabilidad de la sentencia firme dictada en los autos 267/2016, ordenando en su lugar la ejecución de dicha sentencia mediante demolición de la obra ilegalmente ejecutada al amparo de la licencia de 2015 declarada inválida en tal sentencia, y, concretamente ordenando: - La demolición de la construcción en la que se ubican las 15 plazas que se propone eliminar. - Y la demolición de la construcción afectante a las restantes plazas ejecutadas en DIRECCION001. Alega:

1.- Incongruencia y falta de motivación: El apelado auto 243/2023 infringe los arts. 6 CEDH, 24 CE, 248 LOPJ, 218 LEC y 33 y 67 LJCA porque es incongruente, ya que no resuelve, ni expresa ni implícitamente, sobre las cuatro razones opuestas por la parte a la pretensión de contrario.

2.- La nueva licencia municipal (la de diciembre de 2022) no puede permitir, como sin embargo ha hecho, el mantener la ilegal construcción en DIRECCION001 correspondiente a las 15 plazas de garaje que en esa licencia se prevé suprimir. Hay que demoler la edificación que las alberga, pues si esa construcción fue ilegal por estar en DIRECCION001 y computar a efectos de edificación (como ya juzgó en firme la sentencia firme dictada en el proceso principal), aunque se eliminen las 15 plazas resulta que, si la edificación se mantiene, sigue computando a esos mismos efectos. El auto 243/2023 ha preterido por completo todo análisis y respuesta a ello, ni ha apreciado que para respaldarla se aportó informe pericial como documento nº 2 con escrito de 11 de octubre de 2023.

3.- El auto apelado no analiza el contenido del art. 6.5.3 b) del PG de Madrid, ni de la interpretación del mismo alegada por la apelante, ni ha analizado el juzgado si es o no cierto lo alegado en este incidente, en el sentido de que esa cuestión es cosa juzgada, pues ya fue opuesta por las contrapartes en el proceso principal, y rechazada por la sentencia final firme dictada. El Juzgado debió haber ofrecido fundamentación jurídica que respaldase el considerar que el art. 6.5.3 b) del PGOU de Madrid no está referido a la condición de la parcela previa a la ilegal construcción ejecutada en ella, no a la derivada de la ilegal construcción ejecutada. Y debió asimismo haber analizado si tenemos o no razón al sostener que ese debate ya fue cosa juzgada en el proceso principal, pero no ha hecho nada de ello.

4.- Suponiendo que la interpretación del art. 6.5.3 b) del PG de Madrid fuera la que propugnan las contrapartes, y suponiendo además que se entendiera que la cuestión no ha sido cosa juzgada en el proceso principal, resulta que, además, y contra lo aducido por las contrapartes, sí es posible hacer ahora el garaje DIRECCION002, o sea, no se da en absoluto el caso de imposibilidad a que se referiría, bajo tal interpretación, ese artículo.

5.- El Juzgado no ha dedicado estudio ni palabra alguna a lo pretendido por la parte en fundamento 5º del escrito de 11 de octubre de 2023 -que obra en este incidente de ejecución- sobre el falseamiento de las cifras y datos en las que se pretende basar la licencia de diciembre de 2022.

6.- No se está ante un supuesto de imposibilidad física de cumplir la sentencia (no lo han sostenido así las contrapartes ni lo dice el auto aquí apelado); ni tampoco se está ante un supuesto de imposibilidad jurídica. El auto 243/2023 aquí apelado no es correcto porque viene a considerar que se está ante un supuesto de imposibilidad jurídica, al haberse otorgado por el Ayuntamiento una nueva licencia, en diciembre de 2022, sustitutiva de la 2015 que fue juzgada como inválida. Pero no se da esa circunstancia, pues no se ha producido una situación jurídica irretrotraíble, que, además, tampoco se ha alegado por el Ayuntamiento a lo largo de todo su escrito de 4 de octubre de 2023 presentado en el incidente, sin perjuicio de que las contrapartes puedan verse obligadas a indemnizar a quien les compró en la creencia de la legalidad del garaje; y no se ha producido tampoco una modificación del planeamiento, de suerte que lo que era ilegal antes haya pasado a estar permitido después. Lo que aduce el Ayuntamiento es que -a su juicio- ha encontrado razones para otorgar otra licencia -la que ha otorgado el 22 de diciembre de 2022- que permita mantener lo indebidamente que fue construido al amparo de la inválida licencia de 2015; pero ello no tiene nada que ver con un supuesto de imposibilidad de ejecución de la sentencia, sino con un intento de reproducir el debate jurídico ya suscitado en el litigio.

La oposición a la apelación del Ayuntamiento de Madrid solicita su desestimación. La jurisprudencia exige un análisis crítico de motivación del apelante, sin meras reproducciones de argumentos ya desestimados. Se alega la conformidad legal de la nueva licencia: la licencia de diciembre 2022 incluye las obras necesarias para ajustar las plazas y su superficie conforme al art. 6.5.3.b.ii de las Normas Urbanísticas vigentes. La redacción vigente en 2022 exigía acreditar que las características preexistentes de la parcela justificaban plazas no computables. Esa condición se cumple, acreditando el fuerte desnivel y la no consumación de edificabilidad adicional. La nueva modificación normativa publicada el 27 de noviembre de 2023 (BOCM nº 282), eliminó esa exigencia adicional, permitiendo plazas en DIRECCION001 sin computar, con límite de 25 m² útiles por plaza. La licencia de diciembre 2022 constituye una legalización ex post facto, conforme a la doctrina de esta Sala ( STSJM, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 abril 2023), validada por el auto 243/202. Existe un ajuste completo a la normativa de diciembre de 2022. Además, la posterior reforma normativa de noviembre de 2023 representa una segunda causa de legalización conforme al planeamiento vigente, sin el propósito de eludir la sentencia, sino de adaptarse al interés público.

La oposición a la apelación de la representación procesal de las mercantiles Gestilar Gestión S.L. y Construcciones Hermanos Sanz S.A. también solicita la desestimación del recurso de apelación. Alega lo siguiente:

-Sobre la incongruencia omisiva: La recurrente alega que el auto judicial incurre en incongruencia omisiva, pero el juzgado sí resolvió expresamente sobre la única pretensión del incidente: la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia anterior por haberse concedido una nueva licencia urbanística que legaliza ex post facto la situación. No es necesario que se respondan pormenorizadamente a todas las alegaciones de la parte recurrente, bastando una respuesta global y lógica sobre la pretensión principal.

-Supuesta incorrecta valoración de la juez de instancia: Se invoca el criterio de esta Sala conforme al cual una nueva licencia urbanística válida puede hacer imposible la ejecución de la sentencia mediante demolición. En el caso de nueva licencia que se ajusta al PGOUM y ha sido concedida conforme a derecho.

-Sobre la supuesta ilegalidad de la nueva licencia: Sobre el cómputo de superficie del garaje: se ha modificado su perímetro y eliminado plazas en función de esa reducción. En relación con la validez de las 28 plazas en DIRECCION001: la norma 6.5.3.ii del PGOUM permite su mantenimiento, dado el desnivel de la parcela y la imposibilidad técnica y estructural de otras soluciones. La Comunidad no impugnó en vía contenciosa la nueva licencia una vez desestimado su recurso de reposición, lo que supone consentimiento tácito.

-Sobre el presunto falseamiento del proyecto: El proyecto fue validado por los técnicos municipales, aprobado por el Ayuntamiento y examinado por el Juzgado. El auto se basa en informes técnicos, no en suposiciones.

SEGUNDO:La resolución del presente recurso de apelación exige la previa reseña de las resoluciones judiciales recaídas a lo largo del presente proceso contencioso-administrativo, tanto en su fase declarativa, como en fase de ejecución, pues constituyen la referencia a la cual hay que remitirse para comprobar qué pronunciamientos se dicen de imposible ejecución por causa legal en el auto aquí apelado; y qué otras declaraciones posteriores condicionan el resultado de la controversia que aquí se plantea.

1º) La sentencia nº 115/2019, de fecha 10-4-2019, dictada en el P.O. número 267/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid, confirmada en grado de apelación por sentencia de esta sección nº 219/2021, de 22 de abril de 2021, en recurso de apelación nº 539/2019, acordó en su "fallo": "Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Granizo Palomeque, contra resolución de la Dirección General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid de fecha 12 de marzo de 2015, por la que se concedió licencia de obras a GESTILAR SL, para un edifico de nueva planta en la DIRECCION003 ( expediente nº NUM001). Y contra resolución de la propia Dirección General de fecha 26 de abril de 2016 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución referida (expediente NUM002), anulándolas, al entender que no son ajustadas a derecho, procediendo, en consecuencia, a la restauración de la legalidad urbanística". La licencia anulada había autorizado ejecutar una obra que se declaró no ajustada al planeamiento urbanístico, pues (muy en síntesis) la sentencia firme estimó que el citado garaje no estaba en el DIRECCION004, sino que estaba en DIRECCION001 y, por ello, conforme a las normas urbanísticas que estimó de aplicación, computaba edificabilidad y superaba la permitida por el planeamiento. Respecto de dichos actos que otorgaban la mencionada licencia, la sentencia ejecutoria contenía dos pronunciamientos susceptibles de ejecución:

a) La pura y llana anulación de los actos impugnados.

b) La expresión "...procediendo, en consecuencia a la restauración de la legalidad urbanística".

Supuesto que el primer pronunciamiento (la mera anulación de las resoluciones recurridas) ya se encuentra ejecutado, el problema de la ejecución de la sentencia se centra en el segundo, que se deriva del inciso final del fallo que hemos transcrito: "...procediendo, en consecuencia, a la restauración de la legalidad urbanística".La parte recurrente promovió incidente tendente a la ejecución de dicho pronunciamiento de la ejecutoria, mediante la demolición de lo construido en exceso, lo que dio lugar a un incidente que concluyó con la siguiente resolución que indicaremos de seguido.

2º) El auto de 22 de diciembre de 2022, del mismo Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, recaído en la pieza de ejecución de títulos judiciales 48/202, derivada del Procedimiento Ordinario 267/2016, que fue confirmado por la sentencia de esta misma sección nº 225/2023, de 18 de abril de 2023, recaída en el recurso de apelación nº 195/2023. El referido auto acordó: "Estimar la cuestión incidental planteada por Comunidad de Propietarios " DIRECCION000" y en su consecuencia, se acoge la pretensión de la parte ejecutante, debiendo el Ayuntamiento de Madrid ordenar la inmediata demolición de los metros cuadrados construidos en exceso con informe de los empleados que han de llevar a efecto las obras de demolición". En la sentencia de esta Sala y sección nº 225/2023, que confirmó dicho auto, razonábamos que:

- Conforme a la jurisprudencia que citamos, la demolición de lo construido al amparo de una licencia de obras jurisdiccionalmente anulada es consecuencia irremisiblemente derivada de una declaración de nulidad jurisdiccional, con independencia de que la citada demolición hubiera sido solicitada, o no, en el suplico de la demanda; y de que hubiera sido, o no, expresamente declarada en el fallo de la sentencia dictada.

- No obstante lo dicho, resultaría posible declarar la imposibilidad legal de ejecución cuando se produce una legalización ex post facto, bien porque se produce una modificación del planeamiento; bien porque, modificando los términos del proyecto sobre los que se concedió la licencia anulada, el nuevo proyecto se ajuste al planeamiento; o bien porque se ajuste parcialmente lo construido a las determinaciones urbanísticas y se solicita una nueva licencia y se otorga una licencia urbanística que ampare las obras ya construidas. Cualquiera de dichas posibilidades exigiría, en todo caso, que se otorgue una licencia que ampare las obras ejecutadas al amparo de la anterior licencia; que se iniciase un incidente de inejecución, por imposibilidad legal de ejecución de la sentencia; y que se declarase la imposibilidad de ejecución de la sentencia por causa legal o material, lo que determinaría dejar sin efecto la orden de demolición que se encuentra implícita en la anulación de la licencia.

- En el presente caso, al tiempo de dictarse el auto de 22 de diciembre de 2022 aún no se había llegado a otorgar la nueva licencia, que se otorgó mediante resolución del Director General de la Edificación de 28 de diciembre de 2022. Por lo tanto, el auto era perfectamente conforme a derecho cuando se dictó, sin que correspondiese en dicho incidente valorar si la nueva licencia se ajusta o no al fallo de la sentencia que se pretende ejecutar, lo que su caso habría de evaluarse en el incidente de inejecución de sentencia qué debía promover el Ayuntamiento de Madrid.

Pues bien, con estos precedentes, que incluyen una sentencia firme que anula la licencia de autos, lo que lleva implícito la exigencia de demoler la obra que amparaba; y con un auto firme que ordena dicha demolición, la administración del Ayuntamiento de Madrid, siguiendo las indicaciones de la mencionada sentencia nº 225/2023, promueve el incidente de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia firme nº 115/2019 dictada en este proceso, esgrimiendo, como causa de dicha imposibilidad legal de ejecutar la demolición que deriva de dicha sentencia firme, la existencia de una nueva licencia otorgada en el expediente nº NUM000, que ha amparado la ejecución de determinadas obras realizadas en el inmueble, con las que, según la administración y las partes aquí apeladas, se ha conseguido ajustar la edificabilidad del edificio al planeamiento, conforme a las exigencias de la sentencia firme.

TERCERO:Así, pues, la administración ha atendido las indicaciones de nuestra sentencia nº 225/2023 y ha promovido, al amparo del artículo 105-2 de la Ley 29/1998 un incidente tendente a que se declare la imposibilidad de ejecución de la sentencia firme nº 115/2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid, en este caso por causa "legal", que no es otra que el ya mencionado otorgamiento de la licencia concedida en el expediente nº NUM000. Conforme dispone el citado precepto: "Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno".

/Con la finalidad de centrar lo que se puede debatir en el ámbito limitado de un incidente de esta naturaleza, tendremos que recordar previamente el significado y alcance del incidente procesal en el que se ha dictado el auto judicial objeto del presente recurso de apelación, singularmente en lo que se refiere a la inejecución de sentencias que anulan licencias urbanísticas, que es el caso de autos. Pero, antes de que lo hagamos, como lo haremos en su momento, precisamente en aras a centrar el objeto de debate, hemos de referirnos a una de las alegaciones de oposición al recurso de apelación que plantea la administración del Ayuntamiento de Madrid, con la finalidad de rechazarla y así dejar mejor perfilado el objeto de la discusión jurídica que vamos a resolver. En síntesis, la oposición de la administración al recurso de apelación gira alrededor de dos ideas esenciales:

a) Que la nueva licencia urbanística, que se esgrime como causa de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia forme, responde a una solicitud de licencia presentada con el objetivo de dar amparo a la obra de nueva edificación ejecutada, en la que se planteaban otras obras proyectadas para ajustar la edificabilidad al planeamiento y dar cumplimiento a las exigencias de la sentencia firme; y que esa nueva solicitud de licencia fue informada favorablemente por el Servicio de Licencias de la Subdirección General de Licencias.

b) Que, adicionalmente, se han modificado las normas urbanísticas del PGOUM de 1997, en el articulado que resulta aplicable al caso; que la nueva redacción de las normas urbanísticas ha entrado en vigor el 27 de noviembre de 2023; y que esa nueva redacción supone que la normativa actualmente vigente admita la ubicación de plazas de aparcamiento, sin que ello consuma edificabilidad, cuando se cumplen las condiciones de número de plazas y superficie, sin necesidad de alegar ningún tipo de excepcionalidad.

De esos dos bloques argumentales, el segundo, que enunciamos en el apartado b), debe ser rechazado y quedar excluido del debate. Como reconoce la propia administración, la entrada en vigor de la citada modificación del PGOUM ha sido posterior a la fecha de otorgamiento de la nueva licencia, el 28 de diciembre de 2022. La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 22/2009, de 26 de enero, ya declaraba que: "... no puede admitirse que suponga un supuesto de imposibilidad legal o material la mera expectativa de un futuro cambio normativo, toda vez que ello no implica alteración alguna de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta".Por consiguiente, no es posible admitir que esa posterior modificación de la normativa aplicable puede tomarse como pauta de enjuiciamiento de la conformidad a derecho de la nueva licencia y, por alcance, de la imposibilidad de ejecutar los pronunciamientos de una sentencia firme dictada bajo la vigencia de la regulación anterior. Las licencias se otorgan en consideración a la normativa vigente al tiempo de su solicitud (cfr. STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 18 de enero de 2010, recurso de casación nº 6378/2005, entre tantas similares); y, con mayor motivo, en un supuesto en el que la nueva licencia se solicita con la finalidad confesa de acomodar la edificabilidad a lo que deriva de la normativa aplicable a la primera de las licencias, que se declaró expresamente infringida por la sentencia firme cuya inejecución se plantea ahora. Por consecuencia, no es posible aceptar el argumento de que la legalización de consigue en la "nueva licencia", en consideración a que acomoda lo licenciado a las exigencias de una modificación normativa que no estaba en vigor en la fecha en que dicha licencia se otorgó.

CUARTO:La anterior consideración deja expedito el camino al análisis del verdadero objeto de debate en este recurso de apelación. En efecto, la parte apelante combate el auto apelado porque (en síntesis) dice que ha prescindido por completo en su motivación de los argumentos por los cuales dicha parte sostuvo que no procede declarar la imposibilidad de ejecutar la sentencia firme; porque ha omitido pronunciarse siquiera sobre la admisión del informe pericial aportado con escrito de 11 de octubre de 2023, que no se menciona en el auto, sin que se haya proveído siquiera a esa prueba pericial lo cual se denuncia como adicional motivo de apelación; y, en relación con esos argumentos omitidos por el auto recurrido, porque sostiene que la nueva licencia municipal (la de diciembre de 2022) no puede permitir el mantener la ilegal construcción en DIRECCION001; porque la licencia aplica el art. 6.5.3 b) del PGOUM, lo que contradice lo resuelto en la sentencia firme y constituye un fraude procesal, por las razones que luego analizaremos; porque, incluso aceptando que la interpretación del art. 6.5.3 b) del PGOU de Madrid fuera la que propugnan las contrapartes y no hubiera cosa juzgada, es posible hacer ahora el garaje DIRECCION002, como sostiene la pericia que aporta, por lo que no se da en absoluto el caso de imposibilidad a que se referiría, bajo tal interpretación, ese artículo; y por el falseamiento de las cifras y datos en las que se pretende basar la licencia de diciembre de 2022, que explica en su escrito.

Pues bien, debemos acoger la íntegramente la queja de la parte apelante acerca de la incongruencia omisiva y falta de motivación del auto apelado, así como sobre la denegación inmotivada de prueba, pertinentemente propuesta, que ha generado indefensión, lo que debe conducir a su revocación. Comenzando con este último motivo de apelación, observamos que en el escrito de la representación procesal de la Comunidad de Propietarios, de fecha 10-11-2023, en el que se opone a la declaración de imposibilidad de ejecución de la sentencia, se contiene un otrosí en el que expresamente se dice: "OTROSÍ DIGO, que solicito el recibimiento a prueba de este incidente, proponiendo la pericial de arquitecto cuya copia acompaño, con solicitud de citación a su autor para ratificación si se considera necesario".Tras este escrito, consta, sin más trámites, el dictado del auto ahora apelado, por lo que el juzgado no resolvió una petición de prueba, que fue deducida en el único momento procesal que era posible, con el escrito de oposición al incidente; y que resulta pertinente, por lo que ha sido reproducida y admitida en esta segunda instancia, mediante el auto de 3 de junio de 2024 que citamos en el antecedente de hecho cuarto de esta sentencia. El auto apelado tampoco hace referencia a esa prueba, lo que ha tenido consecuencia de indefensión para la parte apelante, como se verá por su contenido. La lectura del contenido de dicho auto pone de manifiesto que su decisión descansa en la transcripción de los artículos 6.5.3 y 7.5.9 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997; y en que sostiene que:

a) Las afirmaciones de la Administración sobre la configuración de la parcela, cuya veracidad entiende "acreditada", al no haber sido desvirtuadas las afirmaciones al respecto mediante la aportación de prueba en contrario. Esta afirmación prescinde de considerar que la parte apelante sí propuso prueba en contrario, como ya hemos dicho, consistente en informe pericial que acompañó a su escrito de alegaciones en el incidente, sobre el cual no se proveyó, ni se hace referencia alguna en dicho auto. Por tanto, siendo así, no es posible aceptar esta fundamentación del auto recurrido, que infringe una consolidada doctrina constitucional sobre la proscripción de la indefensión, cuando declara que "...el art. 24.2 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar"(cfr. STC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 4; también SSTC 19/2001, de 29 de enero, FJ 6; y 73/2001, de 26 de marzo, FJ 4).

b) la nueva licencia implica la supresión de ciertos espacios y con ello la reducción de la superficie y número de plazas del aparcamiento para ajustarlo a la normativa urbanística, en los términos establecidos por el perito judicial (el que intervino en el proceso en primera instancia); y reduce la superficie útil destinada a aparcamiento en la DIRECCION001, de conformidad con el artículo 6.5.3 b), para poder considerar esta superficie como no computable en la DIRECCION001, pasando de tener una superficie útil de 700 m2, con 28 plazas con un máximo de 25 m2 por plaza de garaje aparcamiento y un total de 256 plazas, dotación mínima obligatoria para la edificación construida. La falta de pronunciamiento y correlativa admisión de la prueba pericial impidió a la parte apelante cuestionar estas afirmaciones a través de un medio de prueba pertinente y apto a tal fin, propuesto oportunamente, lo que implica la infracción generadora de indefensión que denuncia el recurso de apelación. Y, además, la invocación de lo dispuesto en el artículo 6.5.3.b) contradice lo resuelto en la sentencia ejecutoria, cuya decisión supone un rechazo "per se" de la posibilidad de aplicar el mencionado artículo 6.5.3.b) del PGOUM, como luego explicaremos de manera más amplia.

Además de lo dicho, no existiendo razonamientos adicionales para sustentar la decisión, el auto omite pronunciarse sobre las alegaciones de oposición planteadas en el incidente por la parte ahora apelante o, al menos, sobre algunas de ellas. Los anteriores razonamientos no se pronuncian sobre las cuestiones planteadas por dicha parte acerca de la aplicación del artículo 6.5.3 b) ii del PGOUM, en particular, si esta cuestión ya está decidida con efectos de cosa juzgada en la sentencia firme. Incluso admitiendo (a efectos puramente dialécticos) que se tratase de una respuesta "tácitamente desestimatoria" de dicho alegato, seguirían sin contestarse otros, como el referido al eventual falseamiento de las cifras y datos sobre el cálculo de superficie computable que considera, con base en el referido informe pericial, que no es real ni justificado, tal como explica en su escrito. No estamos ante un supuesto inocuo de falta de respuesta a cuestiones planteadas no sustanciales, al que se refiere, por ejemplo, la STC 51/2010, de 4 de octubre, FJ 3º, sino ante una omisión de respuesta alegaciones fundamentales planteadas oportunamente por las partes, respecto de las cuales, como recuerda las STC 24/2010, 27 abril, FJ 4º, no cabría la respuesta conjunta y global. Por lo tanto, debemos apreciar la incongruencia omisiva que denuncia el recurso de apelación, que, como dice la STC 25/2012, "(...) se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución...",lo que ha de conducir a la revocación del auto apelado.

QUINTO:La Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 3 de octubre de 2002, recurso de casación 5652/2000; de 26 de julio de 2005, recurso de casación 2508/2003; de 11 de abril de 2006, recurso de casación 4219/2003; ó de 2 de marzo de 2023, rec. de casación nº 5143/2021, recuerda: 'Ha de insistirse en que la ejecución de la sentencia forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24. CE , por lo que la inejecución por su imposibilidad jurídica o material, art. 105 LJCA , hace necesario una motivación especial exigente. No define la LJCA, art. 105.2 , en qué consiste la imposibilidad material de ejecución de una sentencia. Ha sido la jurisprudencia la que ha ido delimitando aquella con una concepción restrictiva de los supuestos de imposibilidad ( SSTS 17 de noviembre de 2008, recurso casación 4285/2005 , 14 de febrero de 2013, recurso casación 4311/2011 ). Estamos, por tanto, frente a supuestos individualizados casuísticamente en atención a las circunstancias concurrentes en cada supuesto en que deben ponderarse los distintos intereses concernidos".Sobre la base de este criterio esencial de la jurisprudencia hemos de enjuiciar la solicitud de que se declare la imposibilidad de ejecutar la sentencia firme nº 119/2021 del Juzgado nº 30 y (no debemos olvidarlo) de su apéndice, el auto de 22 de diciembre de 2022, del mismo Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, recaído en la pieza de ejecución de títulos judiciales 48/202, confirmado por la sentencia de esta misma sección nº 225/2023, de 18 de abril de 2023, que, en ejecución de la citada sentencia, ya había acordado: "Estimar la cuestión incidental planteada por Comunidad de Propietarios " DIRECCION000" (...) debiendo el Ayuntamiento de Madrid ordenar la inmediata demolición de los metros cuadrados construidos en exceso con informe de los empleados que han de llevar a efecto las obras de demolición". Por lo tanto, nos encontramos ante un pronunciamiento, también firme, que ordenaba la procedencia de la demolición parcial antes, incluso, del otorgamiento de la "nueva licencia" cuya potencia enervatoria de la eficacia de la ejecutoria vamos a examinar ahora. El criterio del Tribunal Supremo es exigir una "motivación reforzada" que justifique la imposibilidad legal que se aduce como causa de la inejecución de la sentencia ejecutoria, por lo que debemos examinar cómo se justifica que la nueva licencia sane los vicios de la licencia inicial, que fueron apreciados por la sentencia ejecutoria y cómo restaura la legalidad urbanística que dicha sentencia declaró conculcada mediante las obras que autoriza; y ello de acuerdo, siempre, con las consideraciones fácticas y jurídicas de la propia sentencia, que ya no pueden ser alterados, en virtud del efecto de cosa juzgada. Desde esa perspectiva, va,os a analizar las cuestiones planteadas en este recurso de apelación.

1º) Comprobamos que la licencia de 22 de diciembre de 2022 (en adelante, también la "nueva licencia", o la "licencia de 2022") contempla reducir la ilegal superficie útil destinada a garaje a fin de que una parte del mismo (15 plazas) deje de computar como metros de construcción; pero prevé mantener la parte construida correspondiente a esas 15 plazas, que no se va a demoler y que quedará como edificación sin uso alguno. A este aspecto problemático de la "nueva licencia" se refiere el perito de la parte apelante, quien explica que, para reducir esas 15 plazas en DIRECCION001, a fin de ajustarlas a la dotación exigida, se genera en la zona colindante con el lindero lateral un espacio descubierto actualmente, denominado "espacio libre de parcela", junto al que dispone una denominada "cámara sin uso", grafiado con una trama rayada, que constituye una suerte de local delimitado con tabiquería, con un algún tipo de acceso no bien definido y cubierto por el forjado por encima del cual se dispone ajardinamiento. La administración apelada admite que se trata de una "cámara perimetral", alegando que, al no constituir un espacio acondicionado para un uso, por su configuración y dimensiones, no debe formar parte de la superficie edificada o computable. Y la parte co-apelada también admite que se mantiene lo construido, si bien esa superficie, "...ahora quedará tras el nuevo cerramiento perimetral como una cámara...".Hay que otorgar la razón a la parte apelante, cuando alega que la ilegalidad de la licencia de 2015 no se debió a que lo ilegalmente construido para albergar esas 15 plazas se usara o no como garaje, sino al hecho mismo de que exista esa construcción que excedía de la edificación permitida por el planeamiento. La sentencia firme resolvió que lo determinante para apreciar ese exceso sobre la edificabilidad permitida no derivaba del uso, sino que "...el volumen de edificación proyectado en DIRECCION001, destinado a ubicar las plazas de aparcamiento de uso terciario comercial, ha de computar a los efectos de determinar la superficie edificable total, al no poder ser considerada como superficie DIRECCION002". Por tanto, el mantenimiento de ese volumen de edificación bajo cubierta (lo que excluye que se trate de un espacio libre de parcela) sigue computando edificabilidad en las mismas condiciones, con independencia de que no se autorice su uso, de manera que no puede mantenerse la parte de la construcción hecha para albergar esas plazas, bajo el argumento de que será "una construcción sin uso", porque se mantiene la construcción y, por tanto, dicho volumen computa edificabilidad. Abundaría en esta conclusión la conclusión que el perito alcanza sobre el uso de ese espacio, cuando dice que "es un local cerrado, sin uso reconocido, pero que puede ser utilizado para cualquier uso con la mera apertura de una puerta. De hecho, figura la denominación "Registro mantenimiento", junto a dos cortes en el cerramiento, que dejan dichos accesos en completa indefinición",lo que efectivamente se aprecia en el plano que adjunta a esta consideración de su informe. Esta apreciación, repetimos, simplemente abundaría en la conclusión de que se trata de una superficie que sigue siendo computable a efectos de edificabilidad, como apreció la sentencia firme; pero no es necesaria la misma para llegar al mismo resultado, pues el simple mantenimiento del volumen edificado contraviene lo declarado por la sentencia firme, tal como hemos visto. Por esta sola razón, habría que entender que la nueva licencia contradice abiertamente lo resuelto en la sentencia firme.

2º) También explica el informe pericial que, según cuadro aportado en el proyecto, en DIRECCION001 se contabilizan como no computables 901,69m², desglosados en 700 m² destinados a aparcamiento, 4,87 m² de instalaciones o patinillos y 196,82 m² identificados como "Otros". El perito afirma que, a partir de la documentación a la que ha tenido acceso, no ha podido identificar con qué se corresponde esa superficie de nominada "otros", ni en base a qué criterio dicha superficie se considera no computable, representando la misma un 21% de la superficie construida de la planta, según los cuadros de superficies del proyecto. Añade que en los planos se identifican, con una trama rayada, además de esta cámara sin uso, otras varias superficies, aparentemente cerradas y tabicadas, sobre las que no hay ninguna indicación cuya superficie suma 151,72 m², por lo que aún quedaría por identificar más superficie no computada, señalando tales superficies en rojo sobre plano adjunto. Termina indicando otro dato: en los aportes adicionales se preveían 27 plazas de aparcamiento y, para generar una plaza de aparcamiento adicional y alcanzar las 28 de dotación obligatoria de aparcamiento, se detraen 25m² de la superficie denominada "otros" para asignarla a aparcamiento, de suerte que puede observarse en los planos que la trama rayada, en la zona de aparcamiento más cercana al acceso, ha reducido su superficie para obtener exactamente 25m², por lo que entiende que el criterio seguido por los proyectistas para considerar computable o no una superficie en DIRECCION001 es el trazado de tabiques a conveniencia, cerrando espacios que, sin justificación alguna, son interpretados como no computables, al margen de lo indicado en el artículo 6.5.3 del PGOUM, mediante el simple grafiado de una trama rayada. No hay ninguna contestación concreta a todas estas objeciones técnicas en los escritos de oposición al recurso de apelación. No ya a través de un medio de prueba que no sea la mera remisión al informe técnico favorable al otorgamiento de la licencia, sino de forma puramente argumental. Dicho de otro modo, no existe la "motivación reforzada" que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para aceptar la inejecución de una sentencia por imposibilidad material o jurídica del artículo 105-2 LJCA y, antes al contrario, la prueba practicada a instancia de la parte apunta en sentido contrario a la conformidad de la nueva licencia con lo resuelto con efectos de cosa juzgada por la sentencia firme, al carecer de explicación alguna la subsistencia de volúmenes de edificación que la ejecutoria consideraba que computaban edificabilidad y que la nueva licencia excluye de ese cómputo.

3º) Otro de los puntos contrarios a la sentencia firme que destaca el recurso de apelación, con base en el informe técnico pericial aportado en el incidente, es el ajuste que la nueva licencia hace del número de plazas de aparcamiento y de su superficie, que ahora se licencian "ex novo", a las condiciones establecidas por el artículo 6.5.3 apartado b), subapartado ii, de las Normas Urbanísticas vigentes en el momento de la resolución del expediente, por medio del cual, como resalta el escrito de oposición a la apelación de la letrada del Ayuntamiento de Madrid, las citadas plazas de aparcamiento serían "no computables", pese a estar en DIRECCION001. El recurso de apelación aduce que la nueva licencia de 2022 aplica a esas plazas y sus superficies el artículo 6.5.3 apartado b subapartado ii contra el criterio que quedó establecido, con efectos de cosa juzgada, en la sentencia firme; y que lo hace, además, fraudulentamente, pues parte de la situación fáctica existente precisamente a causa de la edificación declarada ilegal y no de la que existía antes de la ejecución de la misma. La administración opone que la no computabilidad de las superficies de las plazas en DIRECCION001 no es cosa juzgada, ya que en la licencia original (anulada), no cumplían en número y superficie las condiciones del artículo 6.5.3 apartado b subapartado ii del PGOUM, condiciones que la licencia NUM000 sí cumple. En el mismo orden de ideas, la parte co-apelada sostiene que no hay cosa juzgada, puesto que estamos ante una nueva licencia y no sobre la anterior, que fue sobre la que se pronunció la sentencia.

Recordemos que el artículo 6.5.3 apartado b), subapartado ii, del PGOUM permite ejecutar plazas de aparcamiento en DIRECCION001 que no computen a efectos de metros cuadrados de edificación, en aquellos terrenos en los que no quepa construir el garaje en DIRECCION004.

Entiende la Sala que incluso los propios argumentos de oposición dan la razón a la parte apelante. La propia alegación de que no hay cosa juzgada porque la primera licencia no cumplía con el precepto y la nueva licencia sí lo hace viene a ser la demostración de cuanto decimos. Si la propia administración reconoce en su escrito de oposición que la licencia original no se atenía al precepto; si la sentencia del juzgado "a quo" consigna expresamente en su fundamento jurídico quinto que la oposición de la parte codemandada se sustenta en un dictamen pericial que afirma que "La consideración del aparcamiento comercial como planta DIRECCION002 cumple con las condiciones que para ello especifica el PGOUM"; si consigna en su fundamento jurídico séptimo, como motivo de oposición de la administración, que "El Ayuntamiento de Madrid, coincide en que el garaje es construcción sobre rasante, pero sus metros no computan conforme el artículo 6.5.3...",para terminar acogiendo como causa de la anulación de la licencia de 2015 el haber "...sido ejecutado sobre rasante el volumen edificado destinado a aparcamiento";es claro que forman parte de los efectos de cosa juzgada de la sentencia firme el que las plazas de aparcamiento están ejecutadas en DIRECCION001, el que computan edificabilidad; y, correlativa y necesariamente, que esto último es así precisamente porque no era posible aplicarles la previsión del artículo 6.5.3 apartado b), subapartado ii del PGOU, "ergo" era posible proyectar las plazas DIRECCION002, en DIRECCION004, pero no se hizo así. Y, contra lo que se alega por la parte co-apelada, es claro que hay que valorar los efectos de la cosa juzgada de la sentencia ejecutoria. De hecho, es prácticamente lo único que hay que hacer en esta apelación. Su argumento tendría sentido si estuviésemos en el seno de un proceso judicial en el que se enjuiciara autónomamente la conformidad a derecho de la nueva licencia de 2022; pero no es eso lo que hacemos aquí, sino una cosa muy diferente. Lo que enjuiciamos es, precisamente, si puede declararse que la nueva licencia constituye una causa legal que ampara la inejecución de la sentencia firme, para lo que es necesario, no analizar la legalidad en abstracto de la citada licencia, sino determinar si la nueva licencia de 2022 se atiene a lo resuelto con efectos de cosa juzgada en la sentencia firme que anuló la licencia de 2015, de manera que toda la tarea jurisdiccional, en el incidente del artículo 105-2 y en esta apelación, gira, necesariamente, entorno a los efectos de cosa juzgada derivados de la ejecutoria. Sentado todo lo cual, de nuevo hay que dar la razón a la parte apelante cuando alega que la nueva licencia, con el fin de excluir las plazas de aparcamiento subsistentes del cómputo de edificabilidad, hace una aplicación del citado artículo 6.5.3 apartado b), subapartado ii del PGOU que, no sólo es contraria a los efectos de cosa juzgada que dimanan de la sentencia firme, no sólo es contraria a la literalidad del precepto, sino que entraña un fraude de ley. En efecto, la literalidad del precepto se refiere que sea "la configuración de la parcela" la causa de que no puede dotarse al edificio de aparcamiento en plantas DIRECCION002 y no la existencia de la propia edificación la que constituya el obstáculo a dicha posibilidad; pero es que, además, constituye una aplicación en fraude de ley de la citada norma el pretextar la imposibilidad de construir los aparcamientos en DIRECCION004 como consecuencia precisamente de la edificación ilegal. Dicho de otro modo, las características de una edificación ejecutada al amparo de una licencia declarada nula, porque el edificio se proyectó y ejecutó vulnerando determinadas normas urbanísticas, no pueden servir para que posteriormente se otorgue una nueva licencia al amparo de las mismas normas vulneradas, siendo las mismas la causa de aplicación de la misma norma que infringieron. Tal proceder no supone otra cosa que dictar un acto al amparo del texto de una norma, para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, lo que lleva a la consecuencia, prevista en el artículo 6.4 del Código civil, de considerar ejecutado dicho acto en "fraude de ley" y no impedir la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

4º) El informe pericial también dictamina otras cuestiones, como que no es necesario generar un nuevo DIRECCION004 más profundo para ubicar las 28 plazas de aparcamiento que la nueva licencia autoriza en la DIRECCION001, ya que el aparcamiento existente se puede ampliar horizontalmente en cualquiera de sus niveles, hacia partes de la parcela que no están ocupadas por edificación alguna; o que no se ha contemplado la posibilidad de la solicitud de exención parcial de la dotación de plazas de aparcamiento. No entendemos necesario analizar el resto de tales cuestiones, porque lo razonado "supra" exime de ello, a los efectos de la decisión que hemos de adoptar en esta sentencia.

SEXTO:Como recuerda la STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 10 de mayo de 2007, recurso de casación nº 3786/2004: "El derecho a la ejecución de sentencia no puede concebirse únicamente como un derecho del particular interesado en la ejecución sino que es también un esencial interés público el que está implicado en ello, como fundamento del Estado del Derecho, que demanda que se cumplan las sentencias de los Tribunales y que se cumplan en sus propios términos y no en los que decidan las partes según sus conveniencias o arbitrios. Los artículos 117 y 118 de la Constitución así como el 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial amparan esa potestad judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; y ese derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución comprende el derecho a obtener la ejecución de toda sentencia, debiendo la jurisdicción adoptar todas las medidas pertinentes para el total cumplimiento del fallo tal como disponen los artículos 103 y 112 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa . Lo único que puede impedir la ejecución de las sentencias en sus propios términos es la imposibilidad de cumplirlas según ellos; imposibilidad ésta ya contemplada en el artículo 107 de la Ley Jurisdiccional y ratificada en el 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; pero esta imposibilidad debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto y en términos de imposibilidad absoluta; esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo ... Después de la Constitución, no cabe otra interpretación por ser un básico fundamento del Estado de Derecho instaurado por la misma el cumplimiento escrupuloso, íntegro y estrecho de las sentencias judiciales en sus propios términos; que no es otra cosa que seguridad jurídica".

Por lo tanto, las excepciones al principio de ejecutabilidad de las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes, que son la imposibilidad material o legal que en la actualidad regula el artículo 105-2 de la Ley 29/1998, han de ser siempre interpretadas y aplicadas con los máximos criterios restrictivos en el reconocimiento de esa imposibilidad, como declara la STS, Sala Tercera sección 5ª, de 29 de mayo de 2015 (casación 3301/2014): "La inejecución regulada en el art. 105 LJCA es una situación extraordinaria y excepcional frente al principio general de la ejecución en sus propios términos, carácter excepcional que justifica su aplicación restrictiva en todo caso. Por ello, al abordar el contenido del término imposibilidad, hemos afirmado en Auto de 16 julio 1991, que "debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto, y en términos de imposibilidad absoluta; esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo."(...) hemos establecido, expresa o implícitamente, la inversión de la carga de la prueba, trasladando a la Administración el deber de probar que tales nuevos actos o disposiciones no persiguen como finalidad propia lograr la inejecución de la sentencia".En este sentido, ya hemos visto que, en el supuesto que nos ocupa, la única actividad probatoria del incidente se ha desarrollado a cargo de la parte apelante, favorecida por la sentencia firme.

De otro lado, la misma jurisprudencia de la Sala Tercera ha proclamado la compatibilidad del incidente de imposibilidad de ejecución de sentencia del artículo 105-2 de la LJCA, con la apreciación en el seno del mismo de un supuesto de nulidad al amparo del artículo 103-4 del mismo texto legal. Así, la STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 21-6-2005, recurso de casación nº 4936/2002, declara que "El artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción , en sus apartados 4 y 5, permite que en el procedimiento de ejecución, resolviendo un mero incidente en él planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron enjuiciadas en la sentencia en ejecución. Pero para ello exige, no sólo que el acto o disposición sea contrario a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, además, que se haya dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. El precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviación de poder, en el que el fin perseguido por el acto o disposición no es aquél para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia...".La ya citada STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 29 de mayo de 2015, dice: "Hemos sentado, igualmente, que el concreto ámbito del incidente de inejecución de la sentencia es perfectamente compatible con las declaraciones de nulidad que la vigente LJCA habilita, en su artículo 103.4 , en relación con "los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de la sentencia", en el ámbito que tal precepto establece. Esto es, en el incidente de ejecución de una sentencia, o en el seguido para pronunciarse sobre la existencia de causa de inejecución, el artículo 103.4 de la LRJCA permite proceder a la declaración de nulidad de pleno derecho de "los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de la sentencia", si bien analizados desde una concreta perspectiva: que su pronunciamiento haya sido llevado a cabo "con la finalidad de eludir su cumplimiento".Por su parte, la STS, Sala Tercera, sección 5ª, nº 113/2019, de 4 de febrero de 2019, recurso de casación nº 3965/2017, analizó, como cuestión de interés casacional, "...la incidencia de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la LJCA puesto en relación con lo recogido en el artículo 103.4 de la LJCA , en un supuesto en el que, como en el caso de autos, la declaración de nulidad del plan especial se efectuó en el seno de un incidente de ejecución de sentencia, durante la resolución de un recurso de apelación, teniendo en consideración la posible incidencia en el juego de ambos preceptos del cambio normativo autonómico producido a lo largo de la tramitación del citado incidente".Si bien referida a un supuesto de modificación del planeamiento, su "ratio" es perfectamente al caso de autos, cuando declara: "...corresponde al órgano jurisdiccional competente para la ejecución de la sentencia valorar si, los actos o disposiciones que se invocan como justificación para alegar la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia en sus propios términos, incurren en la causa de nulidad establecida en el art. 103.4 de la LJCA , que en caso afirmativo determina la total ineficacia de los mismos a los efectos pretendidos de inejecución y el correspondiente pronunciamiento judicial desestimando la alegación de imposibilidad de ejecución formulada al amparo del art. 105.2 de la LJCA , sin perjuicio de que la declaración de nulidad de tales actos o disposiciones se lleve a cabo por el órgano jurisdiccional competente según la propia Ley procesal".

La Sala Tercera contempla, pues, la posibilidad de que la aplicación del artículo 103.4 se produzca con ocasión de la resolución de cualquier tipo de incidente de ejecución de sentencia, lo que comprende que pueda hacerse en un incidente de imposibilidad de ejecución legal, como el que ahora nos atañe, cuando se aprecie (como dice la ya mencionada sentencia) "...una prueba evidente de la desviación de poder".Esto es lo que sucede en el caso de autos, en el que la Sala aprecia ese propósito en el otorgamiento de una nueva licencia que autoriza la subsistencia de los volúmenes edificatorios que fueron, precisamente, la causa de anulación de la licencia anterior y de la orden de demolición parcial ya vigente, que se adoptó en la sentencia auto de 22 de diciembre de 2022, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, confirmado por la sentencia de esta misma sección nº 225/2023, de 18 de abril de 2023, recaída en el recurso de apelación nº 195/2023, que ordenó específicamente "...la inmediata demolición de los metros cuadrados construidos en exceso...".Es cierto que la ya citada STS, Sala Tercera, sección 5ª, nº 113/2019, de 4 de febrero de 2019, recurso de casación nº 3965/2017, declara que "...en principio la apreciación de las circunstancias, de las que se desprende la intención u objetivo de eludir el cumplimiento de la sentencia, corresponde al órgano de primera instancia competente para la ejecución del fallo...";pero añade: "..., valoración que no puede sustituirse o revisarse, si no se justifica la arbitrariedad o irrazonabilidad de la misma...",que es el supuesto que la Sala aprecia en el caso de autos, porque, como ya hemos razonado abundantemente "supra", la decisión del auto del juzgado de instancia adolecía de un grave vicio de falta de motivación, además de contrariar lo decidido en la sentencia ejecutoria; y omitía el pronunciamiento sobre una prueba que era pertinente y que ha resultado decisiva para el resultado de la controversia. Lo que resulta, en todo caso, incontrovertido, es que la administración no ha realizado actividad probatoria alguna para acreditar que el dictado de la nueva licencia no se ha producido con una finalidad elusiva de los efectos de la sentencia firme que anuló la primera licencia. Y, como dice la STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 13 de mayo de 2014, recurso de casación nº 2417/2013, "...conviene señalar que, en contra de lo razonado en las resoluciones recurridas, no es al recurrente y si, en todo caso, a la Administración a quien corresponde acreditar que la modificación del planeamiento no tiene por finalidad sortear la ejecución de la sentencia. Y en el presente caso, no ha justificado que las determinaciones que integran el contenido de la modificación tengan un objetivo distinto del señalado".Así, pues, es claro que la carga de acreditar la concurrencia de las circunstancias "excepcionales" que justifican la inejecución pretendida corresponde a la administración que promueve el incidente, como declara la STS, Sala Tercera sección 5ª, de 29 de mayo de 2015 (casación 3301/2014): "...hemos establecido, expresa o implícitamente, la inversión de la carga de la prueba, trasladando a la Administración el deber de probar que tales nuevos actos o disposiciones no persiguen como finalidad propia lograr la inejecución de la sentencia".En este sentido, ya hemos visto que, en el supuesto que nos ocupa, la única actividad probatoria del incidente se ha desarrollado a cargo de la parte apelante, favorecida por la sentencia firme.

El examen de la jurisprudencia que estamos glosando revela que, dentro de la regulación de la imposibilidad legal de ejecución de sentencias, el supuesto más habitual es el de la alegación de imposibilidad legal por cambio o modificación del planeamiento urbanístico. El TS se ha ocupado de este supuesto en abundancia, estableciendo una porción de criterios que son extensibles a los casos en que la imposibilidad legal se justifica, como en el que nos ocupa, en el otorgamiento posterior de una nueva licencia, que autoriza obras tendentes a acomodar la edificación ya ejecutada a lo que resulta de una sentencia firme que anuló la licencia precedente que la amparaba. Entre esos criterios, podemos resaltar los de la STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 10 de diciembre de 2003, recurso de casación nº 2550/2001, que razona que esa modificación no será causa de inejecución de la sentencia, si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute. Por tanto, las modificaciones del planeamiento, como los actos de otorgamiento de nuevas licencias, destinadas a imposibilitar la ejecución de una sentencia no pueden prevalecer frente a ésta salvo que la administración que promueve el incidente de inejecución demuestre que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico (STS 10 de diciembre de 2003). En este orden de ideas, la STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 31 de marzo de 2010, recurso de casación nº 6214/2007, con cita de su sentencia de 5 de abril de 2001 , dictada en el recurso de casación número 3655 de 1996 y recordada en la de fecha 10 de diciembre de 2003 ( recurso de casación número 2550 de 2001), resume con toda claridad, cuál es la tarea que cabe al órgano jurisdiccional en un supuesto como el que nos ocupa: "...Lo que le cabe al órgano jurisdiccional encargado de la ejecución es apreciar (...) si la nueva planificación u ordenación ha eliminado, con toda licitud, la ilegalidad que concurría en aquella licencia y sí, por ello, por no exigirlo ya la restauración de la legalidad, debe considerarse concurrente, o no, una causa de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia en los términos o a través de las actuaciones que naturalmente se derivan de su fallo".

En definitiva, como resumen de los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales que hemos glosado, el hecho de que la nueva licencia de adaptación no se recurra en un proceso contencioso-administrativo autónomo no impide que su validez sea examinada en el marco del incidente de ejecución de la sentencia firme original, cualquiera que sea. La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de ejecución de sentencias exige que los órganos judiciales reaccionen frente a actuaciones que buscan anular el contenido material de sus decisiones y habilita que lo hagan en el propio procedimiento incidental de ejecución, sin obligar al litigante a iniciar nuevos procesos. Sentado lo cual, si la administración promueve un incidente de imposibilidad legal de ejecutar una sentencia que anula una licencia de edificación, cuya consecuencia natural es la demolición de los ejecutado al amparo de la licencia nula, e invoca la existencia de una nueva licencia como causa de imposibilidad legal ( art. 105.2 LJCA) para evitar la demolición, el juez de la ejecución debe verificar si la administración busca lícitamente adaptar la realidad, o si incurre en una actuación fraudulenta para frustrar la ejecución judicial. Si se trata de un acto dictado en ejercicio de potestades ordinarias (como, en este caso, el otorgamiento de una licencia de adaptación basada en ese planeamiento), la vía del incidente de ejecución para declarar la imposibilidad de ejecución de la sentencia será apta para que, a la vez que se rechaza la imposibilidad de ejecución promovida por la administración, se pueda declarar su nulidad al amparo del artículo 103.4 de la LJCA, si se comprueba el fin elusivo y tal declaración cae en el ámbito de la competencia del órgano judicial, independientemente de que no haya sido impugnado autónomamente. En el ejercicio de esta tarea, acreditada en este caso, la finalidad elusiva del cumplimiento de la sentencia, procede estimar todas las pretensiones del recurso de apelación, denegar la concurrencia de la causa de imposibilidad legal alegada y, correlativamente, la anulación del acto de otorgamiento de la nueva licencia con la que se pretendía obtener dicha finalidad elusiva, al amparo del artículo 103-4 de la ley 29/1998, así como ordenar la demolición en los términos establecidos en el auto firme del juzgado de instancia, de 22 de diciembre de 2022, del mismo Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, confirmado por nuestra sentencia nº 225/2023, de 18 de abril de 2023, recaída en el recurso de apelación nº 195/2023.

SÉPTIMO:La estimación del recurso de apelación determina la improcedencia de imponer las costas del mismo, conforme al artículo 139-2 de la Ley 29/1998, sin que proceda tampoco imposición de las costas del incidente en la primera instancia, al no haber sido impuestas en el auto apelado y no formularse pretensión al respecto en el recurso de apelación.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,

PRIMERO:El presente recurso de apelación se dirige por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Madrid contra el auto nº 243/2023, de 11 de diciembre de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid, dictado en su procedimiento de Incidente en Fase de Ejecución n º 48/2022-0001, que acuerda declarar, a instancia de la administración del Ayuntamiento de Madrid, la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia nº 115/2019, de 10 de abril, dictada en el P.O. 267/2016, una vez producida la legalización ex post facto,al amparo de nueva licencia de obras, aprobada mediante resolución del Director General de la Edificación, de fecha 28.12.2022 (Exp. Nº NUM000); y en su consecuencia, el restablecimiento de la legalidad urbanística, previa ejecución de las obras que autoriza la nueva licencia.

El auto apelado razona que la nueva licencia aprobada por resolución del Director General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid en fecha 28.12.2022 constituye de factouna legalización ex post,determina un restablecimiento de la legalidad urbanística anteriormente menoscabada por las obras ejecutadas mediante la licencia que fue anulada y, previa ejecución de las obras autorizadas por la nueva licencia (Exp. Nº NUM000), deja sin efecto la demolición planteada.

La parte apelante solicita la estimación del recurso de apelación y la revocación del auto apelado, declarando la invalidez de dicha nueva licencia e improcedente la inejecutabilidad de la sentencia firme dictada en los autos 267/2016, ordenando en su lugar la ejecución de dicha sentencia mediante demolición de la obra ilegalmente ejecutada al amparo de la licencia de 2015 declarada inválida en tal sentencia, y, concretamente ordenando: - La demolición de la construcción en la que se ubican las 15 plazas que se propone eliminar. - Y la demolición de la construcción afectante a las restantes plazas ejecutadas en DIRECCION001. Alega:

1.- Incongruencia y falta de motivación: El apelado auto 243/2023 infringe los arts. 6 CEDH, 24 CE, 248 LOPJ, 218 LEC y 33 y 67 LJCA porque es incongruente, ya que no resuelve, ni expresa ni implícitamente, sobre las cuatro razones opuestas por la parte a la pretensión de contrario.

2.- La nueva licencia municipal (la de diciembre de 2022) no puede permitir, como sin embargo ha hecho, el mantener la ilegal construcción en DIRECCION001 correspondiente a las 15 plazas de garaje que en esa licencia se prevé suprimir. Hay que demoler la edificación que las alberga, pues si esa construcción fue ilegal por estar en DIRECCION001 y computar a efectos de edificación (como ya juzgó en firme la sentencia firme dictada en el proceso principal), aunque se eliminen las 15 plazas resulta que, si la edificación se mantiene, sigue computando a esos mismos efectos. El auto 243/2023 ha preterido por completo todo análisis y respuesta a ello, ni ha apreciado que para respaldarla se aportó informe pericial como documento nº 2 con escrito de 11 de octubre de 2023.

3.- El auto apelado no analiza el contenido del art. 6.5.3 b) del PG de Madrid, ni de la interpretación del mismo alegada por la apelante, ni ha analizado el juzgado si es o no cierto lo alegado en este incidente, en el sentido de que esa cuestión es cosa juzgada, pues ya fue opuesta por las contrapartes en el proceso principal, y rechazada por la sentencia final firme dictada. El Juzgado debió haber ofrecido fundamentación jurídica que respaldase el considerar que el art. 6.5.3 b) del PGOU de Madrid no está referido a la condición de la parcela previa a la ilegal construcción ejecutada en ella, no a la derivada de la ilegal construcción ejecutada. Y debió asimismo haber analizado si tenemos o no razón al sostener que ese debate ya fue cosa juzgada en el proceso principal, pero no ha hecho nada de ello.

4.- Suponiendo que la interpretación del art. 6.5.3 b) del PG de Madrid fuera la que propugnan las contrapartes, y suponiendo además que se entendiera que la cuestión no ha sido cosa juzgada en el proceso principal, resulta que, además, y contra lo aducido por las contrapartes, sí es posible hacer ahora el garaje DIRECCION002, o sea, no se da en absoluto el caso de imposibilidad a que se referiría, bajo tal interpretación, ese artículo.

5.- El Juzgado no ha dedicado estudio ni palabra alguna a lo pretendido por la parte en fundamento 5º del escrito de 11 de octubre de 2023 -que obra en este incidente de ejecución- sobre el falseamiento de las cifras y datos en las que se pretende basar la licencia de diciembre de 2022.

6.- No se está ante un supuesto de imposibilidad física de cumplir la sentencia (no lo han sostenido así las contrapartes ni lo dice el auto aquí apelado); ni tampoco se está ante un supuesto de imposibilidad jurídica. El auto 243/2023 aquí apelado no es correcto porque viene a considerar que se está ante un supuesto de imposibilidad jurídica, al haberse otorgado por el Ayuntamiento una nueva licencia, en diciembre de 2022, sustitutiva de la 2015 que fue juzgada como inválida. Pero no se da esa circunstancia, pues no se ha producido una situación jurídica irretrotraíble, que, además, tampoco se ha alegado por el Ayuntamiento a lo largo de todo su escrito de 4 de octubre de 2023 presentado en el incidente, sin perjuicio de que las contrapartes puedan verse obligadas a indemnizar a quien les compró en la creencia de la legalidad del garaje; y no se ha producido tampoco una modificación del planeamiento, de suerte que lo que era ilegal antes haya pasado a estar permitido después. Lo que aduce el Ayuntamiento es que -a su juicio- ha encontrado razones para otorgar otra licencia -la que ha otorgado el 22 de diciembre de 2022- que permita mantener lo indebidamente que fue construido al amparo de la inválida licencia de 2015; pero ello no tiene nada que ver con un supuesto de imposibilidad de ejecución de la sentencia, sino con un intento de reproducir el debate jurídico ya suscitado en el litigio.

La oposición a la apelación del Ayuntamiento de Madrid solicita su desestimación. La jurisprudencia exige un análisis crítico de motivación del apelante, sin meras reproducciones de argumentos ya desestimados. Se alega la conformidad legal de la nueva licencia: la licencia de diciembre 2022 incluye las obras necesarias para ajustar las plazas y su superficie conforme al art. 6.5.3.b.ii de las Normas Urbanísticas vigentes. La redacción vigente en 2022 exigía acreditar que las características preexistentes de la parcela justificaban plazas no computables. Esa condición se cumple, acreditando el fuerte desnivel y la no consumación de edificabilidad adicional. La nueva modificación normativa publicada el 27 de noviembre de 2023 (BOCM nº 282), eliminó esa exigencia adicional, permitiendo plazas en DIRECCION001 sin computar, con límite de 25 m² útiles por plaza. La licencia de diciembre 2022 constituye una legalización ex post facto, conforme a la doctrina de esta Sala ( STSJM, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 abril 2023), validada por el auto 243/202. Existe un ajuste completo a la normativa de diciembre de 2022. Además, la posterior reforma normativa de noviembre de 2023 representa una segunda causa de legalización conforme al planeamiento vigente, sin el propósito de eludir la sentencia, sino de adaptarse al interés público.

La oposición a la apelación de la representación procesal de las mercantiles Gestilar Gestión S.L. y Construcciones Hermanos Sanz S.A. también solicita la desestimación del recurso de apelación. Alega lo siguiente:

-Sobre la incongruencia omisiva: La recurrente alega que el auto judicial incurre en incongruencia omisiva, pero el juzgado sí resolvió expresamente sobre la única pretensión del incidente: la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia anterior por haberse concedido una nueva licencia urbanística que legaliza ex post facto la situación. No es necesario que se respondan pormenorizadamente a todas las alegaciones de la parte recurrente, bastando una respuesta global y lógica sobre la pretensión principal.

-Supuesta incorrecta valoración de la juez de instancia: Se invoca el criterio de esta Sala conforme al cual una nueva licencia urbanística válida puede hacer imposible la ejecución de la sentencia mediante demolición. En el caso de nueva licencia que se ajusta al PGOUM y ha sido concedida conforme a derecho.

-Sobre la supuesta ilegalidad de la nueva licencia: Sobre el cómputo de superficie del garaje: se ha modificado su perímetro y eliminado plazas en función de esa reducción. En relación con la validez de las 28 plazas en DIRECCION001: la norma 6.5.3.ii del PGOUM permite su mantenimiento, dado el desnivel de la parcela y la imposibilidad técnica y estructural de otras soluciones. La Comunidad no impugnó en vía contenciosa la nueva licencia una vez desestimado su recurso de reposición, lo que supone consentimiento tácito.

-Sobre el presunto falseamiento del proyecto: El proyecto fue validado por los técnicos municipales, aprobado por el Ayuntamiento y examinado por el Juzgado. El auto se basa en informes técnicos, no en suposiciones.

SEGUNDO:La resolución del presente recurso de apelación exige la previa reseña de las resoluciones judiciales recaídas a lo largo del presente proceso contencioso-administrativo, tanto en su fase declarativa, como en fase de ejecución, pues constituyen la referencia a la cual hay que remitirse para comprobar qué pronunciamientos se dicen de imposible ejecución por causa legal en el auto aquí apelado; y qué otras declaraciones posteriores condicionan el resultado de la controversia que aquí se plantea.

1º) La sentencia nº 115/2019, de fecha 10-4-2019, dictada en el P.O. número 267/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid, confirmada en grado de apelación por sentencia de esta sección nº 219/2021, de 22 de abril de 2021, en recurso de apelación nº 539/2019, acordó en su "fallo": "Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Granizo Palomeque, contra resolución de la Dirección General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid de fecha 12 de marzo de 2015, por la que se concedió licencia de obras a GESTILAR SL, para un edifico de nueva planta en la DIRECCION003 ( expediente nº NUM001). Y contra resolución de la propia Dirección General de fecha 26 de abril de 2016 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución referida (expediente NUM002), anulándolas, al entender que no son ajustadas a derecho, procediendo, en consecuencia, a la restauración de la legalidad urbanística". La licencia anulada había autorizado ejecutar una obra que se declaró no ajustada al planeamiento urbanístico, pues (muy en síntesis) la sentencia firme estimó que el citado garaje no estaba en el DIRECCION004, sino que estaba en DIRECCION001 y, por ello, conforme a las normas urbanísticas que estimó de aplicación, computaba edificabilidad y superaba la permitida por el planeamiento. Respecto de dichos actos que otorgaban la mencionada licencia, la sentencia ejecutoria contenía dos pronunciamientos susceptibles de ejecución:

a) La pura y llana anulación de los actos impugnados.

b) La expresión "...procediendo, en consecuencia a la restauración de la legalidad urbanística".

Supuesto que el primer pronunciamiento (la mera anulación de las resoluciones recurridas) ya se encuentra ejecutado, el problema de la ejecución de la sentencia se centra en el segundo, que se deriva del inciso final del fallo que hemos transcrito: "...procediendo, en consecuencia, a la restauración de la legalidad urbanística".La parte recurrente promovió incidente tendente a la ejecución de dicho pronunciamiento de la ejecutoria, mediante la demolición de lo construido en exceso, lo que dio lugar a un incidente que concluyó con la siguiente resolución que indicaremos de seguido.

2º) El auto de 22 de diciembre de 2022, del mismo Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, recaído en la pieza de ejecución de títulos judiciales 48/202, derivada del Procedimiento Ordinario 267/2016, que fue confirmado por la sentencia de esta misma sección nº 225/2023, de 18 de abril de 2023, recaída en el recurso de apelación nº 195/2023. El referido auto acordó: "Estimar la cuestión incidental planteada por Comunidad de Propietarios " DIRECCION000" y en su consecuencia, se acoge la pretensión de la parte ejecutante, debiendo el Ayuntamiento de Madrid ordenar la inmediata demolición de los metros cuadrados construidos en exceso con informe de los empleados que han de llevar a efecto las obras de demolición". En la sentencia de esta Sala y sección nº 225/2023, que confirmó dicho auto, razonábamos que:

- Conforme a la jurisprudencia que citamos, la demolición de lo construido al amparo de una licencia de obras jurisdiccionalmente anulada es consecuencia irremisiblemente derivada de una declaración de nulidad jurisdiccional, con independencia de que la citada demolición hubiera sido solicitada, o no, en el suplico de la demanda; y de que hubiera sido, o no, expresamente declarada en el fallo de la sentencia dictada.

- No obstante lo dicho, resultaría posible declarar la imposibilidad legal de ejecución cuando se produce una legalización ex post facto, bien porque se produce una modificación del planeamiento; bien porque, modificando los términos del proyecto sobre los que se concedió la licencia anulada, el nuevo proyecto se ajuste al planeamiento; o bien porque se ajuste parcialmente lo construido a las determinaciones urbanísticas y se solicita una nueva licencia y se otorga una licencia urbanística que ampare las obras ya construidas. Cualquiera de dichas posibilidades exigiría, en todo caso, que se otorgue una licencia que ampare las obras ejecutadas al amparo de la anterior licencia; que se iniciase un incidente de inejecución, por imposibilidad legal de ejecución de la sentencia; y que se declarase la imposibilidad de ejecución de la sentencia por causa legal o material, lo que determinaría dejar sin efecto la orden de demolición que se encuentra implícita en la anulación de la licencia.

- En el presente caso, al tiempo de dictarse el auto de 22 de diciembre de 2022 aún no se había llegado a otorgar la nueva licencia, que se otorgó mediante resolución del Director General de la Edificación de 28 de diciembre de 2022. Por lo tanto, el auto era perfectamente conforme a derecho cuando se dictó, sin que correspondiese en dicho incidente valorar si la nueva licencia se ajusta o no al fallo de la sentencia que se pretende ejecutar, lo que su caso habría de evaluarse en el incidente de inejecución de sentencia qué debía promover el Ayuntamiento de Madrid.

Pues bien, con estos precedentes, que incluyen una sentencia firme que anula la licencia de autos, lo que lleva implícito la exigencia de demoler la obra que amparaba; y con un auto firme que ordena dicha demolición, la administración del Ayuntamiento de Madrid, siguiendo las indicaciones de la mencionada sentencia nº 225/2023, promueve el incidente de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia firme nº 115/2019 dictada en este proceso, esgrimiendo, como causa de dicha imposibilidad legal de ejecutar la demolición que deriva de dicha sentencia firme, la existencia de una nueva licencia otorgada en el expediente nº NUM000, que ha amparado la ejecución de determinadas obras realizadas en el inmueble, con las que, según la administración y las partes aquí apeladas, se ha conseguido ajustar la edificabilidad del edificio al planeamiento, conforme a las exigencias de la sentencia firme.

TERCERO:Así, pues, la administración ha atendido las indicaciones de nuestra sentencia nº 225/2023 y ha promovido, al amparo del artículo 105-2 de la Ley 29/1998 un incidente tendente a que se declare la imposibilidad de ejecución de la sentencia firme nº 115/2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid, en este caso por causa "legal", que no es otra que el ya mencionado otorgamiento de la licencia concedida en el expediente nº NUM000. Conforme dispone el citado precepto: "Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno".

/Con la finalidad de centrar lo que se puede debatir en el ámbito limitado de un incidente de esta naturaleza, tendremos que recordar previamente el significado y alcance del incidente procesal en el que se ha dictado el auto judicial objeto del presente recurso de apelación, singularmente en lo que se refiere a la inejecución de sentencias que anulan licencias urbanísticas, que es el caso de autos. Pero, antes de que lo hagamos, como lo haremos en su momento, precisamente en aras a centrar el objeto de debate, hemos de referirnos a una de las alegaciones de oposición al recurso de apelación que plantea la administración del Ayuntamiento de Madrid, con la finalidad de rechazarla y así dejar mejor perfilado el objeto de la discusión jurídica que vamos a resolver. En síntesis, la oposición de la administración al recurso de apelación gira alrededor de dos ideas esenciales:

a) Que la nueva licencia urbanística, que se esgrime como causa de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia forme, responde a una solicitud de licencia presentada con el objetivo de dar amparo a la obra de nueva edificación ejecutada, en la que se planteaban otras obras proyectadas para ajustar la edificabilidad al planeamiento y dar cumplimiento a las exigencias de la sentencia firme; y que esa nueva solicitud de licencia fue informada favorablemente por el Servicio de Licencias de la Subdirección General de Licencias.

b) Que, adicionalmente, se han modificado las normas urbanísticas del PGOUM de 1997, en el articulado que resulta aplicable al caso; que la nueva redacción de las normas urbanísticas ha entrado en vigor el 27 de noviembre de 2023; y que esa nueva redacción supone que la normativa actualmente vigente admita la ubicación de plazas de aparcamiento, sin que ello consuma edificabilidad, cuando se cumplen las condiciones de número de plazas y superficie, sin necesidad de alegar ningún tipo de excepcionalidad.

De esos dos bloques argumentales, el segundo, que enunciamos en el apartado b), debe ser rechazado y quedar excluido del debate. Como reconoce la propia administración, la entrada en vigor de la citada modificación del PGOUM ha sido posterior a la fecha de otorgamiento de la nueva licencia, el 28 de diciembre de 2022. La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 22/2009, de 26 de enero, ya declaraba que: "... no puede admitirse que suponga un supuesto de imposibilidad legal o material la mera expectativa de un futuro cambio normativo, toda vez que ello no implica alteración alguna de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta".Por consiguiente, no es posible admitir que esa posterior modificación de la normativa aplicable puede tomarse como pauta de enjuiciamiento de la conformidad a derecho de la nueva licencia y, por alcance, de la imposibilidad de ejecutar los pronunciamientos de una sentencia firme dictada bajo la vigencia de la regulación anterior. Las licencias se otorgan en consideración a la normativa vigente al tiempo de su solicitud (cfr. STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 18 de enero de 2010, recurso de casación nº 6378/2005, entre tantas similares); y, con mayor motivo, en un supuesto en el que la nueva licencia se solicita con la finalidad confesa de acomodar la edificabilidad a lo que deriva de la normativa aplicable a la primera de las licencias, que se declaró expresamente infringida por la sentencia firme cuya inejecución se plantea ahora. Por consecuencia, no es posible aceptar el argumento de que la legalización de consigue en la "nueva licencia", en consideración a que acomoda lo licenciado a las exigencias de una modificación normativa que no estaba en vigor en la fecha en que dicha licencia se otorgó.

CUARTO:La anterior consideración deja expedito el camino al análisis del verdadero objeto de debate en este recurso de apelación. En efecto, la parte apelante combate el auto apelado porque (en síntesis) dice que ha prescindido por completo en su motivación de los argumentos por los cuales dicha parte sostuvo que no procede declarar la imposibilidad de ejecutar la sentencia firme; porque ha omitido pronunciarse siquiera sobre la admisión del informe pericial aportado con escrito de 11 de octubre de 2023, que no se menciona en el auto, sin que se haya proveído siquiera a esa prueba pericial lo cual se denuncia como adicional motivo de apelación; y, en relación con esos argumentos omitidos por el auto recurrido, porque sostiene que la nueva licencia municipal (la de diciembre de 2022) no puede permitir el mantener la ilegal construcción en DIRECCION001; porque la licencia aplica el art. 6.5.3 b) del PGOUM, lo que contradice lo resuelto en la sentencia firme y constituye un fraude procesal, por las razones que luego analizaremos; porque, incluso aceptando que la interpretación del art. 6.5.3 b) del PGOU de Madrid fuera la que propugnan las contrapartes y no hubiera cosa juzgada, es posible hacer ahora el garaje DIRECCION002, como sostiene la pericia que aporta, por lo que no se da en absoluto el caso de imposibilidad a que se referiría, bajo tal interpretación, ese artículo; y por el falseamiento de las cifras y datos en las que se pretende basar la licencia de diciembre de 2022, que explica en su escrito.

Pues bien, debemos acoger la íntegramente la queja de la parte apelante acerca de la incongruencia omisiva y falta de motivación del auto apelado, así como sobre la denegación inmotivada de prueba, pertinentemente propuesta, que ha generado indefensión, lo que debe conducir a su revocación. Comenzando con este último motivo de apelación, observamos que en el escrito de la representación procesal de la Comunidad de Propietarios, de fecha 10-11-2023, en el que se opone a la declaración de imposibilidad de ejecución de la sentencia, se contiene un otrosí en el que expresamente se dice: "OTROSÍ DIGO, que solicito el recibimiento a prueba de este incidente, proponiendo la pericial de arquitecto cuya copia acompaño, con solicitud de citación a su autor para ratificación si se considera necesario".Tras este escrito, consta, sin más trámites, el dictado del auto ahora apelado, por lo que el juzgado no resolvió una petición de prueba, que fue deducida en el único momento procesal que era posible, con el escrito de oposición al incidente; y que resulta pertinente, por lo que ha sido reproducida y admitida en esta segunda instancia, mediante el auto de 3 de junio de 2024 que citamos en el antecedente de hecho cuarto de esta sentencia. El auto apelado tampoco hace referencia a esa prueba, lo que ha tenido consecuencia de indefensión para la parte apelante, como se verá por su contenido. La lectura del contenido de dicho auto pone de manifiesto que su decisión descansa en la transcripción de los artículos 6.5.3 y 7.5.9 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997; y en que sostiene que:

a) Las afirmaciones de la Administración sobre la configuración de la parcela, cuya veracidad entiende "acreditada", al no haber sido desvirtuadas las afirmaciones al respecto mediante la aportación de prueba en contrario. Esta afirmación prescinde de considerar que la parte apelante sí propuso prueba en contrario, como ya hemos dicho, consistente en informe pericial que acompañó a su escrito de alegaciones en el incidente, sobre el cual no se proveyó, ni se hace referencia alguna en dicho auto. Por tanto, siendo así, no es posible aceptar esta fundamentación del auto recurrido, que infringe una consolidada doctrina constitucional sobre la proscripción de la indefensión, cuando declara que "...el art. 24.2 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar"(cfr. STC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 4; también SSTC 19/2001, de 29 de enero, FJ 6; y 73/2001, de 26 de marzo, FJ 4).

b) la nueva licencia implica la supresión de ciertos espacios y con ello la reducción de la superficie y número de plazas del aparcamiento para ajustarlo a la normativa urbanística, en los términos establecidos por el perito judicial (el que intervino en el proceso en primera instancia); y reduce la superficie útil destinada a aparcamiento en la DIRECCION001, de conformidad con el artículo 6.5.3 b), para poder considerar esta superficie como no computable en la DIRECCION001, pasando de tener una superficie útil de 700 m2, con 28 plazas con un máximo de 25 m2 por plaza de garaje aparcamiento y un total de 256 plazas, dotación mínima obligatoria para la edificación construida. La falta de pronunciamiento y correlativa admisión de la prueba pericial impidió a la parte apelante cuestionar estas afirmaciones a través de un medio de prueba pertinente y apto a tal fin, propuesto oportunamente, lo que implica la infracción generadora de indefensión que denuncia el recurso de apelación. Y, además, la invocación de lo dispuesto en el artículo 6.5.3.b) contradice lo resuelto en la sentencia ejecutoria, cuya decisión supone un rechazo "per se" de la posibilidad de aplicar el mencionado artículo 6.5.3.b) del PGOUM, como luego explicaremos de manera más amplia.

Además de lo dicho, no existiendo razonamientos adicionales para sustentar la decisión, el auto omite pronunciarse sobre las alegaciones de oposición planteadas en el incidente por la parte ahora apelante o, al menos, sobre algunas de ellas. Los anteriores razonamientos no se pronuncian sobre las cuestiones planteadas por dicha parte acerca de la aplicación del artículo 6.5.3 b) ii del PGOUM, en particular, si esta cuestión ya está decidida con efectos de cosa juzgada en la sentencia firme. Incluso admitiendo (a efectos puramente dialécticos) que se tratase de una respuesta "tácitamente desestimatoria" de dicho alegato, seguirían sin contestarse otros, como el referido al eventual falseamiento de las cifras y datos sobre el cálculo de superficie computable que considera, con base en el referido informe pericial, que no es real ni justificado, tal como explica en su escrito. No estamos ante un supuesto inocuo de falta de respuesta a cuestiones planteadas no sustanciales, al que se refiere, por ejemplo, la STC 51/2010, de 4 de octubre, FJ 3º, sino ante una omisión de respuesta alegaciones fundamentales planteadas oportunamente por las partes, respecto de las cuales, como recuerda las STC 24/2010, 27 abril, FJ 4º, no cabría la respuesta conjunta y global. Por lo tanto, debemos apreciar la incongruencia omisiva que denuncia el recurso de apelación, que, como dice la STC 25/2012, "(...) se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución...",lo que ha de conducir a la revocación del auto apelado.

QUINTO:La Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 3 de octubre de 2002, recurso de casación 5652/2000; de 26 de julio de 2005, recurso de casación 2508/2003; de 11 de abril de 2006, recurso de casación 4219/2003; ó de 2 de marzo de 2023, rec. de casación nº 5143/2021, recuerda: 'Ha de insistirse en que la ejecución de la sentencia forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24. CE , por lo que la inejecución por su imposibilidad jurídica o material, art. 105 LJCA , hace necesario una motivación especial exigente. No define la LJCA, art. 105.2 , en qué consiste la imposibilidad material de ejecución de una sentencia. Ha sido la jurisprudencia la que ha ido delimitando aquella con una concepción restrictiva de los supuestos de imposibilidad ( SSTS 17 de noviembre de 2008, recurso casación 4285/2005 , 14 de febrero de 2013, recurso casación 4311/2011 ). Estamos, por tanto, frente a supuestos individualizados casuísticamente en atención a las circunstancias concurrentes en cada supuesto en que deben ponderarse los distintos intereses concernidos".Sobre la base de este criterio esencial de la jurisprudencia hemos de enjuiciar la solicitud de que se declare la imposibilidad de ejecutar la sentencia firme nº 119/2021 del Juzgado nº 30 y (no debemos olvidarlo) de su apéndice, el auto de 22 de diciembre de 2022, del mismo Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, recaído en la pieza de ejecución de títulos judiciales 48/202, confirmado por la sentencia de esta misma sección nº 225/2023, de 18 de abril de 2023, que, en ejecución de la citada sentencia, ya había acordado: "Estimar la cuestión incidental planteada por Comunidad de Propietarios " DIRECCION000" (...) debiendo el Ayuntamiento de Madrid ordenar la inmediata demolición de los metros cuadrados construidos en exceso con informe de los empleados que han de llevar a efecto las obras de demolición". Por lo tanto, nos encontramos ante un pronunciamiento, también firme, que ordenaba la procedencia de la demolición parcial antes, incluso, del otorgamiento de la "nueva licencia" cuya potencia enervatoria de la eficacia de la ejecutoria vamos a examinar ahora. El criterio del Tribunal Supremo es exigir una "motivación reforzada" que justifique la imposibilidad legal que se aduce como causa de la inejecución de la sentencia ejecutoria, por lo que debemos examinar cómo se justifica que la nueva licencia sane los vicios de la licencia inicial, que fueron apreciados por la sentencia ejecutoria y cómo restaura la legalidad urbanística que dicha sentencia declaró conculcada mediante las obras que autoriza; y ello de acuerdo, siempre, con las consideraciones fácticas y jurídicas de la propia sentencia, que ya no pueden ser alterados, en virtud del efecto de cosa juzgada. Desde esa perspectiva, va,os a analizar las cuestiones planteadas en este recurso de apelación.

1º) Comprobamos que la licencia de 22 de diciembre de 2022 (en adelante, también la "nueva licencia", o la "licencia de 2022") contempla reducir la ilegal superficie útil destinada a garaje a fin de que una parte del mismo (15 plazas) deje de computar como metros de construcción; pero prevé mantener la parte construida correspondiente a esas 15 plazas, que no se va a demoler y que quedará como edificación sin uso alguno. A este aspecto problemático de la "nueva licencia" se refiere el perito de la parte apelante, quien explica que, para reducir esas 15 plazas en DIRECCION001, a fin de ajustarlas a la dotación exigida, se genera en la zona colindante con el lindero lateral un espacio descubierto actualmente, denominado "espacio libre de parcela", junto al que dispone una denominada "cámara sin uso", grafiado con una trama rayada, que constituye una suerte de local delimitado con tabiquería, con un algún tipo de acceso no bien definido y cubierto por el forjado por encima del cual se dispone ajardinamiento. La administración apelada admite que se trata de una "cámara perimetral", alegando que, al no constituir un espacio acondicionado para un uso, por su configuración y dimensiones, no debe formar parte de la superficie edificada o computable. Y la parte co-apelada también admite que se mantiene lo construido, si bien esa superficie, "...ahora quedará tras el nuevo cerramiento perimetral como una cámara...".Hay que otorgar la razón a la parte apelante, cuando alega que la ilegalidad de la licencia de 2015 no se debió a que lo ilegalmente construido para albergar esas 15 plazas se usara o no como garaje, sino al hecho mismo de que exista esa construcción que excedía de la edificación permitida por el planeamiento. La sentencia firme resolvió que lo determinante para apreciar ese exceso sobre la edificabilidad permitida no derivaba del uso, sino que "...el volumen de edificación proyectado en DIRECCION001, destinado a ubicar las plazas de aparcamiento de uso terciario comercial, ha de computar a los efectos de determinar la superficie edificable total, al no poder ser considerada como superficie DIRECCION002". Por tanto, el mantenimiento de ese volumen de edificación bajo cubierta (lo que excluye que se trate de un espacio libre de parcela) sigue computando edificabilidad en las mismas condiciones, con independencia de que no se autorice su uso, de manera que no puede mantenerse la parte de la construcción hecha para albergar esas plazas, bajo el argumento de que será "una construcción sin uso", porque se mantiene la construcción y, por tanto, dicho volumen computa edificabilidad. Abundaría en esta conclusión la conclusión que el perito alcanza sobre el uso de ese espacio, cuando dice que "es un local cerrado, sin uso reconocido, pero que puede ser utilizado para cualquier uso con la mera apertura de una puerta. De hecho, figura la denominación "Registro mantenimiento", junto a dos cortes en el cerramiento, que dejan dichos accesos en completa indefinición",lo que efectivamente se aprecia en el plano que adjunta a esta consideración de su informe. Esta apreciación, repetimos, simplemente abundaría en la conclusión de que se trata de una superficie que sigue siendo computable a efectos de edificabilidad, como apreció la sentencia firme; pero no es necesaria la misma para llegar al mismo resultado, pues el simple mantenimiento del volumen edificado contraviene lo declarado por la sentencia firme, tal como hemos visto. Por esta sola razón, habría que entender que la nueva licencia contradice abiertamente lo resuelto en la sentencia firme.

2º) También explica el informe pericial que, según cuadro aportado en el proyecto, en DIRECCION001 se contabilizan como no computables 901,69m², desglosados en 700 m² destinados a aparcamiento, 4,87 m² de instalaciones o patinillos y 196,82 m² identificados como "Otros". El perito afirma que, a partir de la documentación a la que ha tenido acceso, no ha podido identificar con qué se corresponde esa superficie de nominada "otros", ni en base a qué criterio dicha superficie se considera no computable, representando la misma un 21% de la superficie construida de la planta, según los cuadros de superficies del proyecto. Añade que en los planos se identifican, con una trama rayada, además de esta cámara sin uso, otras varias superficies, aparentemente cerradas y tabicadas, sobre las que no hay ninguna indicación cuya superficie suma 151,72 m², por lo que aún quedaría por identificar más superficie no computada, señalando tales superficies en rojo sobre plano adjunto. Termina indicando otro dato: en los aportes adicionales se preveían 27 plazas de aparcamiento y, para generar una plaza de aparcamiento adicional y alcanzar las 28 de dotación obligatoria de aparcamiento, se detraen 25m² de la superficie denominada "otros" para asignarla a aparcamiento, de suerte que puede observarse en los planos que la trama rayada, en la zona de aparcamiento más cercana al acceso, ha reducido su superficie para obtener exactamente 25m², por lo que entiende que el criterio seguido por los proyectistas para considerar computable o no una superficie en DIRECCION001 es el trazado de tabiques a conveniencia, cerrando espacios que, sin justificación alguna, son interpretados como no computables, al margen de lo indicado en el artículo 6.5.3 del PGOUM, mediante el simple grafiado de una trama rayada. No hay ninguna contestación concreta a todas estas objeciones técnicas en los escritos de oposición al recurso de apelación. No ya a través de un medio de prueba que no sea la mera remisión al informe técnico favorable al otorgamiento de la licencia, sino de forma puramente argumental. Dicho de otro modo, no existe la "motivación reforzada" que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para aceptar la inejecución de una sentencia por imposibilidad material o jurídica del artículo 105-2 LJCA y, antes al contrario, la prueba practicada a instancia de la parte apunta en sentido contrario a la conformidad de la nueva licencia con lo resuelto con efectos de cosa juzgada por la sentencia firme, al carecer de explicación alguna la subsistencia de volúmenes de edificación que la ejecutoria consideraba que computaban edificabilidad y que la nueva licencia excluye de ese cómputo.

3º) Otro de los puntos contrarios a la sentencia firme que destaca el recurso de apelación, con base en el informe técnico pericial aportado en el incidente, es el ajuste que la nueva licencia hace del número de plazas de aparcamiento y de su superficie, que ahora se licencian "ex novo", a las condiciones establecidas por el artículo 6.5.3 apartado b), subapartado ii, de las Normas Urbanísticas vigentes en el momento de la resolución del expediente, por medio del cual, como resalta el escrito de oposición a la apelación de la letrada del Ayuntamiento de Madrid, las citadas plazas de aparcamiento serían "no computables", pese a estar en DIRECCION001. El recurso de apelación aduce que la nueva licencia de 2022 aplica a esas plazas y sus superficies el artículo 6.5.3 apartado b subapartado ii contra el criterio que quedó establecido, con efectos de cosa juzgada, en la sentencia firme; y que lo hace, además, fraudulentamente, pues parte de la situación fáctica existente precisamente a causa de la edificación declarada ilegal y no de la que existía antes de la ejecución de la misma. La administración opone que la no computabilidad de las superficies de las plazas en DIRECCION001 no es cosa juzgada, ya que en la licencia original (anulada), no cumplían en número y superficie las condiciones del artículo 6.5.3 apartado b subapartado ii del PGOUM, condiciones que la licencia NUM000 sí cumple. En el mismo orden de ideas, la parte co-apelada sostiene que no hay cosa juzgada, puesto que estamos ante una nueva licencia y no sobre la anterior, que fue sobre la que se pronunció la sentencia.

Recordemos que el artículo 6.5.3 apartado b), subapartado ii, del PGOUM permite ejecutar plazas de aparcamiento en DIRECCION001 que no computen a efectos de metros cuadrados de edificación, en aquellos terrenos en los que no quepa construir el garaje en DIRECCION004.

Entiende la Sala que incluso los propios argumentos de oposición dan la razón a la parte apelante. La propia alegación de que no hay cosa juzgada porque la primera licencia no cumplía con el precepto y la nueva licencia sí lo hace viene a ser la demostración de cuanto decimos. Si la propia administración reconoce en su escrito de oposición que la licencia original no se atenía al precepto; si la sentencia del juzgado "a quo" consigna expresamente en su fundamento jurídico quinto que la oposición de la parte codemandada se sustenta en un dictamen pericial que afirma que "La consideración del aparcamiento comercial como planta DIRECCION002 cumple con las condiciones que para ello especifica el PGOUM"; si consigna en su fundamento jurídico séptimo, como motivo de oposición de la administración, que "El Ayuntamiento de Madrid, coincide en que el garaje es construcción sobre rasante, pero sus metros no computan conforme el artículo 6.5.3...",para terminar acogiendo como causa de la anulación de la licencia de 2015 el haber "...sido ejecutado sobre rasante el volumen edificado destinado a aparcamiento";es claro que forman parte de los efectos de cosa juzgada de la sentencia firme el que las plazas de aparcamiento están ejecutadas en DIRECCION001, el que computan edificabilidad; y, correlativa y necesariamente, que esto último es así precisamente porque no era posible aplicarles la previsión del artículo 6.5.3 apartado b), subapartado ii del PGOU, "ergo" era posible proyectar las plazas DIRECCION002, en DIRECCION004, pero no se hizo así. Y, contra lo que se alega por la parte co-apelada, es claro que hay que valorar los efectos de la cosa juzgada de la sentencia ejecutoria. De hecho, es prácticamente lo único que hay que hacer en esta apelación. Su argumento tendría sentido si estuviésemos en el seno de un proceso judicial en el que se enjuiciara autónomamente la conformidad a derecho de la nueva licencia de 2022; pero no es eso lo que hacemos aquí, sino una cosa muy diferente. Lo que enjuiciamos es, precisamente, si puede declararse que la nueva licencia constituye una causa legal que ampara la inejecución de la sentencia firme, para lo que es necesario, no analizar la legalidad en abstracto de la citada licencia, sino determinar si la nueva licencia de 2022 se atiene a lo resuelto con efectos de cosa juzgada en la sentencia firme que anuló la licencia de 2015, de manera que toda la tarea jurisdiccional, en el incidente del artículo 105-2 y en esta apelación, gira, necesariamente, entorno a los efectos de cosa juzgada derivados de la ejecutoria. Sentado todo lo cual, de nuevo hay que dar la razón a la parte apelante cuando alega que la nueva licencia, con el fin de excluir las plazas de aparcamiento subsistentes del cómputo de edificabilidad, hace una aplicación del citado artículo 6.5.3 apartado b), subapartado ii del PGOU que, no sólo es contraria a los efectos de cosa juzgada que dimanan de la sentencia firme, no sólo es contraria a la literalidad del precepto, sino que entraña un fraude de ley. En efecto, la literalidad del precepto se refiere que sea "la configuración de la parcela" la causa de que no puede dotarse al edificio de aparcamiento en plantas DIRECCION002 y no la existencia de la propia edificación la que constituya el obstáculo a dicha posibilidad; pero es que, además, constituye una aplicación en fraude de ley de la citada norma el pretextar la imposibilidad de construir los aparcamientos en DIRECCION004 como consecuencia precisamente de la edificación ilegal. Dicho de otro modo, las características de una edificación ejecutada al amparo de una licencia declarada nula, porque el edificio se proyectó y ejecutó vulnerando determinadas normas urbanísticas, no pueden servir para que posteriormente se otorgue una nueva licencia al amparo de las mismas normas vulneradas, siendo las mismas la causa de aplicación de la misma norma que infringieron. Tal proceder no supone otra cosa que dictar un acto al amparo del texto de una norma, para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, lo que lleva a la consecuencia, prevista en el artículo 6.4 del Código civil, de considerar ejecutado dicho acto en "fraude de ley" y no impedir la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

4º) El informe pericial también dictamina otras cuestiones, como que no es necesario generar un nuevo DIRECCION004 más profundo para ubicar las 28 plazas de aparcamiento que la nueva licencia autoriza en la DIRECCION001, ya que el aparcamiento existente se puede ampliar horizontalmente en cualquiera de sus niveles, hacia partes de la parcela que no están ocupadas por edificación alguna; o que no se ha contemplado la posibilidad de la solicitud de exención parcial de la dotación de plazas de aparcamiento. No entendemos necesario analizar el resto de tales cuestiones, porque lo razonado "supra" exime de ello, a los efectos de la decisión que hemos de adoptar en esta sentencia.

SEXTO:Como recuerda la STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 10 de mayo de 2007, recurso de casación nº 3786/2004: "El derecho a la ejecución de sentencia no puede concebirse únicamente como un derecho del particular interesado en la ejecución sino que es también un esencial interés público el que está implicado en ello, como fundamento del Estado del Derecho, que demanda que se cumplan las sentencias de los Tribunales y que se cumplan en sus propios términos y no en los que decidan las partes según sus conveniencias o arbitrios. Los artículos 117 y 118 de la Constitución así como el 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial amparan esa potestad judicial de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; y ese derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución comprende el derecho a obtener la ejecución de toda sentencia, debiendo la jurisdicción adoptar todas las medidas pertinentes para el total cumplimiento del fallo tal como disponen los artículos 103 y 112 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa . Lo único que puede impedir la ejecución de las sentencias en sus propios términos es la imposibilidad de cumplirlas según ellos; imposibilidad ésta ya contemplada en el artículo 107 de la Ley Jurisdiccional y ratificada en el 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; pero esta imposibilidad debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto y en términos de imposibilidad absoluta; esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo ... Después de la Constitución, no cabe otra interpretación por ser un básico fundamento del Estado de Derecho instaurado por la misma el cumplimiento escrupuloso, íntegro y estrecho de las sentencias judiciales en sus propios términos; que no es otra cosa que seguridad jurídica".

Por lo tanto, las excepciones al principio de ejecutabilidad de las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes, que son la imposibilidad material o legal que en la actualidad regula el artículo 105-2 de la Ley 29/1998, han de ser siempre interpretadas y aplicadas con los máximos criterios restrictivos en el reconocimiento de esa imposibilidad, como declara la STS, Sala Tercera sección 5ª, de 29 de mayo de 2015 (casación 3301/2014): "La inejecución regulada en el art. 105 LJCA es una situación extraordinaria y excepcional frente al principio general de la ejecución en sus propios términos, carácter excepcional que justifica su aplicación restrictiva en todo caso. Por ello, al abordar el contenido del término imposibilidad, hemos afirmado en Auto de 16 julio 1991, que "debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto, y en términos de imposibilidad absoluta; esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo."(...) hemos establecido, expresa o implícitamente, la inversión de la carga de la prueba, trasladando a la Administración el deber de probar que tales nuevos actos o disposiciones no persiguen como finalidad propia lograr la inejecución de la sentencia".En este sentido, ya hemos visto que, en el supuesto que nos ocupa, la única actividad probatoria del incidente se ha desarrollado a cargo de la parte apelante, favorecida por la sentencia firme.

De otro lado, la misma jurisprudencia de la Sala Tercera ha proclamado la compatibilidad del incidente de imposibilidad de ejecución de sentencia del artículo 105-2 de la LJCA, con la apreciación en el seno del mismo de un supuesto de nulidad al amparo del artículo 103-4 del mismo texto legal. Así, la STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 21-6-2005, recurso de casación nº 4936/2002, declara que "El artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción , en sus apartados 4 y 5, permite que en el procedimiento de ejecución, resolviendo un mero incidente en él planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron enjuiciadas en la sentencia en ejecución. Pero para ello exige, no sólo que el acto o disposición sea contrario a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, además, que se haya dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. El precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviación de poder, en el que el fin perseguido por el acto o disposición no es aquél para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia...".La ya citada STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 29 de mayo de 2015, dice: "Hemos sentado, igualmente, que el concreto ámbito del incidente de inejecución de la sentencia es perfectamente compatible con las declaraciones de nulidad que la vigente LJCA habilita, en su artículo 103.4 , en relación con "los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de la sentencia", en el ámbito que tal precepto establece. Esto es, en el incidente de ejecución de una sentencia, o en el seguido para pronunciarse sobre la existencia de causa de inejecución, el artículo 103.4 de la LRJCA permite proceder a la declaración de nulidad de pleno derecho de "los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de la sentencia", si bien analizados desde una concreta perspectiva: que su pronunciamiento haya sido llevado a cabo "con la finalidad de eludir su cumplimiento".Por su parte, la STS, Sala Tercera, sección 5ª, nº 113/2019, de 4 de febrero de 2019, recurso de casación nº 3965/2017, analizó, como cuestión de interés casacional, "...la incidencia de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la LJCA puesto en relación con lo recogido en el artículo 103.4 de la LJCA , en un supuesto en el que, como en el caso de autos, la declaración de nulidad del plan especial se efectuó en el seno de un incidente de ejecución de sentencia, durante la resolución de un recurso de apelación, teniendo en consideración la posible incidencia en el juego de ambos preceptos del cambio normativo autonómico producido a lo largo de la tramitación del citado incidente".Si bien referida a un supuesto de modificación del planeamiento, su "ratio" es perfectamente al caso de autos, cuando declara: "...corresponde al órgano jurisdiccional competente para la ejecución de la sentencia valorar si, los actos o disposiciones que se invocan como justificación para alegar la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia en sus propios términos, incurren en la causa de nulidad establecida en el art. 103.4 de la LJCA , que en caso afirmativo determina la total ineficacia de los mismos a los efectos pretendidos de inejecución y el correspondiente pronunciamiento judicial desestimando la alegación de imposibilidad de ejecución formulada al amparo del art. 105.2 de la LJCA , sin perjuicio de que la declaración de nulidad de tales actos o disposiciones se lleve a cabo por el órgano jurisdiccional competente según la propia Ley procesal".

La Sala Tercera contempla, pues, la posibilidad de que la aplicación del artículo 103.4 se produzca con ocasión de la resolución de cualquier tipo de incidente de ejecución de sentencia, lo que comprende que pueda hacerse en un incidente de imposibilidad de ejecución legal, como el que ahora nos atañe, cuando se aprecie (como dice la ya mencionada sentencia) "...una prueba evidente de la desviación de poder".Esto es lo que sucede en el caso de autos, en el que la Sala aprecia ese propósito en el otorgamiento de una nueva licencia que autoriza la subsistencia de los volúmenes edificatorios que fueron, precisamente, la causa de anulación de la licencia anterior y de la orden de demolición parcial ya vigente, que se adoptó en la sentencia auto de 22 de diciembre de 2022, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, confirmado por la sentencia de esta misma sección nº 225/2023, de 18 de abril de 2023, recaída en el recurso de apelación nº 195/2023, que ordenó específicamente "...la inmediata demolición de los metros cuadrados construidos en exceso...".Es cierto que la ya citada STS, Sala Tercera, sección 5ª, nº 113/2019, de 4 de febrero de 2019, recurso de casación nº 3965/2017, declara que "...en principio la apreciación de las circunstancias, de las que se desprende la intención u objetivo de eludir el cumplimiento de la sentencia, corresponde al órgano de primera instancia competente para la ejecución del fallo...";pero añade: "..., valoración que no puede sustituirse o revisarse, si no se justifica la arbitrariedad o irrazonabilidad de la misma...",que es el supuesto que la Sala aprecia en el caso de autos, porque, como ya hemos razonado abundantemente "supra", la decisión del auto del juzgado de instancia adolecía de un grave vicio de falta de motivación, además de contrariar lo decidido en la sentencia ejecutoria; y omitía el pronunciamiento sobre una prueba que era pertinente y que ha resultado decisiva para el resultado de la controversia. Lo que resulta, en todo caso, incontrovertido, es que la administración no ha realizado actividad probatoria alguna para acreditar que el dictado de la nueva licencia no se ha producido con una finalidad elusiva de los efectos de la sentencia firme que anuló la primera licencia. Y, como dice la STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 13 de mayo de 2014, recurso de casación nº 2417/2013, "...conviene señalar que, en contra de lo razonado en las resoluciones recurridas, no es al recurrente y si, en todo caso, a la Administración a quien corresponde acreditar que la modificación del planeamiento no tiene por finalidad sortear la ejecución de la sentencia. Y en el presente caso, no ha justificado que las determinaciones que integran el contenido de la modificación tengan un objetivo distinto del señalado".Así, pues, es claro que la carga de acreditar la concurrencia de las circunstancias "excepcionales" que justifican la inejecución pretendida corresponde a la administración que promueve el incidente, como declara la STS, Sala Tercera sección 5ª, de 29 de mayo de 2015 (casación 3301/2014): "...hemos establecido, expresa o implícitamente, la inversión de la carga de la prueba, trasladando a la Administración el deber de probar que tales nuevos actos o disposiciones no persiguen como finalidad propia lograr la inejecución de la sentencia".En este sentido, ya hemos visto que, en el supuesto que nos ocupa, la única actividad probatoria del incidente se ha desarrollado a cargo de la parte apelante, favorecida por la sentencia firme.

El examen de la jurisprudencia que estamos glosando revela que, dentro de la regulación de la imposibilidad legal de ejecución de sentencias, el supuesto más habitual es el de la alegación de imposibilidad legal por cambio o modificación del planeamiento urbanístico. El TS se ha ocupado de este supuesto en abundancia, estableciendo una porción de criterios que son extensibles a los casos en que la imposibilidad legal se justifica, como en el que nos ocupa, en el otorgamiento posterior de una nueva licencia, que autoriza obras tendentes a acomodar la edificación ya ejecutada a lo que resulta de una sentencia firme que anuló la licencia precedente que la amparaba. Entre esos criterios, podemos resaltar los de la STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 10 de diciembre de 2003, recurso de casación nº 2550/2001, que razona que esa modificación no será causa de inejecución de la sentencia, si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute. Por tanto, las modificaciones del planeamiento, como los actos de otorgamiento de nuevas licencias, destinadas a imposibilitar la ejecución de una sentencia no pueden prevalecer frente a ésta salvo que la administración que promueve el incidente de inejecución demuestre que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico (STS 10 de diciembre de 2003). En este orden de ideas, la STS, Sala Tercera, sección 5ª, de 31 de marzo de 2010, recurso de casación nº 6214/2007, con cita de su sentencia de 5 de abril de 2001 , dictada en el recurso de casación número 3655 de 1996 y recordada en la de fecha 10 de diciembre de 2003 ( recurso de casación número 2550 de 2001), resume con toda claridad, cuál es la tarea que cabe al órgano jurisdiccional en un supuesto como el que nos ocupa: "...Lo que le cabe al órgano jurisdiccional encargado de la ejecución es apreciar (...) si la nueva planificación u ordenación ha eliminado, con toda licitud, la ilegalidad que concurría en aquella licencia y sí, por ello, por no exigirlo ya la restauración de la legalidad, debe considerarse concurrente, o no, una causa de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia en los términos o a través de las actuaciones que naturalmente se derivan de su fallo".

En definitiva, como resumen de los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales que hemos glosado, el hecho de que la nueva licencia de adaptación no se recurra en un proceso contencioso-administrativo autónomo no impide que su validez sea examinada en el marco del incidente de ejecución de la sentencia firme original, cualquiera que sea. La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de ejecución de sentencias exige que los órganos judiciales reaccionen frente a actuaciones que buscan anular el contenido material de sus decisiones y habilita que lo hagan en el propio procedimiento incidental de ejecución, sin obligar al litigante a iniciar nuevos procesos. Sentado lo cual, si la administración promueve un incidente de imposibilidad legal de ejecutar una sentencia que anula una licencia de edificación, cuya consecuencia natural es la demolición de los ejecutado al amparo de la licencia nula, e invoca la existencia de una nueva licencia como causa de imposibilidad legal ( art. 105.2 LJCA) para evitar la demolición, el juez de la ejecución debe verificar si la administración busca lícitamente adaptar la realidad, o si incurre en una actuación fraudulenta para frustrar la ejecución judicial. Si se trata de un acto dictado en ejercicio de potestades ordinarias (como, en este caso, el otorgamiento de una licencia de adaptación basada en ese planeamiento), la vía del incidente de ejecución para declarar la imposibilidad de ejecución de la sentencia será apta para que, a la vez que se rechaza la imposibilidad de ejecución promovida por la administración, se pueda declarar su nulidad al amparo del artículo 103.4 de la LJCA, si se comprueba el fin elusivo y tal declaración cae en el ámbito de la competencia del órgano judicial, independientemente de que no haya sido impugnado autónomamente. En el ejercicio de esta tarea, acreditada en este caso, la finalidad elusiva del cumplimiento de la sentencia, procede estimar todas las pretensiones del recurso de apelación, denegar la concurrencia de la causa de imposibilidad legal alegada y, correlativamente, la anulación del acto de otorgamiento de la nueva licencia con la que se pretendía obtener dicha finalidad elusiva, al amparo del artículo 103-4 de la ley 29/1998, así como ordenar la demolición en los términos establecidos en el auto firme del juzgado de instancia, de 22 de diciembre de 2022, del mismo Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, confirmado por nuestra sentencia nº 225/2023, de 18 de abril de 2023, recaída en el recurso de apelación nº 195/2023.

SÉPTIMO:La estimación del recurso de apelación determina la improcedencia de imponer las costas del mismo, conforme al artículo 139-2 de la Ley 29/1998, sin que proceda tampoco imposición de las costas del incidente en la primera instancia, al no haber sido impuestas en el auto apelado y no formularse pretensión al respecto en el recurso de apelación.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,