Sentencia Contencioso-Administrativo 2057/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 671/2024 de 04 de junio del 2025

PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación.

Por la representación procesal Edmundo Y María Consuelo, se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia núm. 200/2023, en fecha 1-9-2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Barcelona, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Tiana n.º 554/2021, de fecha 23 de septiembre de 2021, por el que se resolvió desestimar el recurso de reposición interpuesto a su vez contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Tiana n.º 441/2021 21 de julio de 2021, por el que se resuelve archivar el expediente administrativo de protección de legalidad urbanística del inmueble situado en DIRECCION000 con referencia catastral n. NUM000 incoado mediante Decreto de alcaldía 48/21 de 3 de febrero de 2021.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida y las alegaciones de las partes.

2.1.- La sentencia recurrida.

La sentencia recurrida, tras repasar los antecedentes del caso y señalar la normativa y jurisprudencia de aplicación, desestima íntegramente el recurso contencioso-administrativo.

En primer lugar, considera que la cuestión sobre la preexistencia o no de la ventana, es una cuestión que afecta al ámbito privado entre los propietarios de las fincas afectadas y en relación a la que el Ayuntamiento de Tiana no tiene competencias para resolver.

A continuación, concluye que, de la prueba practicada, no ha quedado acreditado que la ventana se haya abierto recientemente, pues de la documental y las declaraciones testificales resulta la existencia previa de, al menos una entrada de luz/ventilación, por lo que parece que podría existir una servidumbre entre ambas fincas. Y, por tanto, se trataría de una cuestión civil.

De otro lado, señala que la actora no puede afirmar que la "ventana no se adapta al título habilitante constituido por la licencia de obras otorgada en el año 2017 y resulta ilegal", puesto que la licencia otorgada por la demandada era para un proyecto que no tenía ninguna determinación en relación con la ventana. Por ello, descarta que exista un cambio de criterio y justifica la actuación de la administración en la obligación de revisión, así como el archivo del expediente.

2.2.- El recurso de apelación.

La parte apelante formula, con carácter previo, la nulidad de actuaciones por vulneración del procedimiento legalmente establecido, al haber dictado sentencia una magistrada distinta de la que practicó la prueba en juicio, sin que conste notificación del cambio ni expresión de su causa conforme al art. 203.2 LOPJ. Se alega la consiguiente quiebra del principio de inmediación y posible indefensión, dado que la valoración probatoria oral (declaraciones testificales y periciales) exige contacto directo del juzgador, máxime al haber constado grabación audiovisual.

A continuación, y sobre el fondo, denuncia una contradicción de actos administrativos: inicialmente se reconoció la ilegalidad (informe técnico de 20/01/2021), pero se archivó el procedimiento sin actuación alguna, aduciendo que la cuestión era civil. Lo anterior, según la actora, vulnera los deberes de control urbanístico impuestos por los arts. 199 del TRLU y 104 del Decreto 64/2014, siendo inexcusable la reacción administrativa cuando las obras ejecutadas carecen de cobertura legal.

Asimismo, se reprocha que se ha realizado una valoración parcial, errónea o incompleta de la prueba y que no se han valorado adecuadamente los testimonios de la Sra. Leticia, del perito Sr. Rubén ni del arquitecto autor del proyecto, Sr. Abel, quienes reconocieron que la ventana era nueva o ampliada, sin respaldo registral ni documental de servidumbre de luces o vistas. Finalmente, señala que la sentencia incurre en error al presuponer la existencia de tal servidumbre sin prueba alguna, y ampara la actuación administrativa sobre la base de un supuesto informe técnico municipal que no consta debidamente acreditado.

2.3.- La oposición al recurso de apelación.

El Ayuntamiento sostiene que el recurso de apelación es una reiteración de las alegaciones formuladas en primera instancia por lo que debe ser íntegramente desestimado y ello por los siguientes motivos:

En primer lugar, respecto a la alegación "ex novo"de nulidad de actuaciones por sustitución de la jueza de instancia sin notificación, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo establece que el derecho al juez predeterminado por la ley no implica el derecho a un juez concreto, sino a uno competente o funcionalmente habilitado. Subraya que no se ha probado que la sustitución judicial haya causado indefensión ni se omitió ninguna fase procesal y que la prueba practicada está debidamente documentada y la sentencia fue dictada válidamente por jueza habilitada.

Sobre la indebida apreciación de la prueba relativa a una ventana abierta en pared medianera, la prueba testifical y documental ha demostrado -afirma el ayuntamiento- que existía previamente a las obras autorizadas en 2017. Por tanto, la ventana constituye una servidumbre preexistente de luces y vistas entre fincas, de naturaleza civil y regulada por el Libro Quinto del Código Civil de Cataluña.

En cuanto a la inexistencia de servidumbre entre fincas las pruebas demuestran su existencia y antigüedad, de manera que, en caso de discusión sobre una posible modificación de dicha servidumbre, esta debe dirimirse ante la jurisdicción civil, no administrativa.

Respecto a la supuesta infracción del artículo 241 de las Normas Urbanísticas del PGM, el Ayuntamiento mantiene que la medianera descubierta con ventana ya existía antes de otorgarse la licencia. Por tanto, no se trata de una actuación que haya generado una nueva medianera descubierta como presupone el artículo 241 del PGM, que no resulta aplicable. Además, la ventilación de las estancias se asegura por otros medios, según acreditó el arquitecto director de obra.

Finalmente, en cuanto a la supuesta improcedencia del archivo del expediente urbanístico, el ayuntamiento defiende que la inspección urbanística confirmó que las obras se ajustaban al proyecto autorizado. En consecuencia, el archivo del expediente fue procedente conforme a la legislación urbanística catalana (TRLUC y Reglamento de disciplina urbanística).

TERCERO.- La decisión de la Sala.

3.1.- Sobre la posible nulidad.

Con carácter previo, la actora solicita la nulidad, al haberse dictado sentencia una magistrada distinta de la que practicó la prueba en juicio, sin que conste notificación del cambio ni expresión de su causa conforme al art. 203.2 LOPJ. Tal pretensión no puede prosperar.

En relación con esta problemática ya se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo -STS, Contencioso sección 5 del 31 de mayo de 2012 ( ROJ: STS 4054/2012 - ECLI:ES:TS:2012:4054)- señalando «Como ha declarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia ( STC) 164/2008, de 15 de diciembre (FJ 4), con cita de otras sentencia anteriores, una falta de notificación de la sustitución del Magistrado Ponente -que en este caso, como hemos dicho, no se ha producido- configuraría una mera irregularidad procesal que sólo sería relevante constitucionalmente cuando esté en juego una causa de recusación ( STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 2). Y, en ese mismo sentido, la Sentencia de esta Sala 24 de octubre de 2011 (Casación 1236/2008) recuerda que para que la queja que se formula en este motivo pudiera estimarse sería siempre necesario que el cambio de Magistrado Ponente hubiese producido indefensión a la parte recurrente (lo que es obligado ex articulo 88.1 c) LRJCA). Y para que el cambio de Ponente hubiese producido, en fin, dicha indefensión, sería imprescindible que ésta alegase que concurre en el nuevo Ponente, que actuó como tal al dictarse la sentencia combatida, una causa de recusación, que no pudo ser invocada en tiempo y forma debido a la falta de notificación del cambio efectuado.

En este caso no se alude siquiera a una hipotética recusación y es de subrayar, en fin, que a lo largo de todo el proceso la parte recurrente tuvo cabal conocimiento de que el Presidente de la Sala formaría parte de la Sala sentenciadora, aunque no fuera el Ponente de la resolución.

Por último, que el cambio de Magistrado ponente, a siete días fecha de la sentencia, no garantice como se sostiene en el motivo un estudio y valoración de la prueba suficiente por el nuevo Ponente designado no pasa de ser una apreciación superficial, subjetiva y carente de consistencia de la parte recurrente.».

En la misma dirección de ideas, la sentencia -STS, Contencioso sección 6 del 10 de junio de 1999 ( ROJ: STS 4109/1999 - ECLI:ES:TS:1999:4109 )- declaró que «El Tribunal Constitucional tiene declarado, Sentencia 230/1992, que la no notificación del cambio de ponente alcanza relevancia constitucional cuando tiene una incidencia material concreta que se proyecta en el derecho a un proceso con todas las garantías y que en el supuesto de invocación de una hipotética recusación la causa de recusación no sea descartable "prima facie". (...) el hecho de que el Ponente en instancia hubiera sido con anterioridad miembro de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma no presupone "prima facie" que hubiera emitido informe alguno en el procedimiento expropiatorio, ya que no hay trámite legal para ello, por lo que la hipótesis que el recurrente plantea resulta descartable "prima facie", razón por la que no se da el requisito que el Tribunal Constitucional exige para que pueda apreciarse trascendencia constitucional en la omisión de la notificación de cambio de Ponente, por lo que el motivo debe ser rechazado al no ser la infracción procesal alegada determinante de indefensión ni lesiva, por ende, del derecho a un proceso con todas las garantías.» (TS 3ª 10-6-99, EDJ 14551).

Por último, la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/1992, de 12 de marzo ya afirmó que « El anterior planteamiento hace necesario referirse ante todo a la doctrina reiteradamente sentada por este Tribunal acerca de que la relevancia en este ámbito constitucional de una determinada infracción procesal no viene dada por la irregularidad procesal en sí, sino por su incidencia sobre aquellas facultades de la parte en que se resume el derecho consagrado en el art. 24.1 C. E. cuya limitación proscribe el referido derecho fundamental. Así se dijo, por todas, en la STC 102/1987, al señalar que: «... La indefensión que se prohíbe en el art. 24.1 de la Constitución, no nace, como con reiteración hemos dicho, de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe. Sí surge esta indefensión de la privación del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente a las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción...». El anterior criterio debe ser considerado en el supuesto que nos ocupa en relación con el principio procesal de inmediación que el demandante afirma vulnerado en la causa.

Ahora bien, ninguna limitación o disminución de dichas facultades de alegación o prueba y, en fin, de la defensa de sus derechos e intereses legítimos se aprecia en este supuesto como derivada de la infracción procesal que se denuncia. La celebración de la vista y la práctica de la prueba ante el Juez que reglamentariamente sustituía a la titular del juzgado, no limitó en modo alguno las facultades de alegación y prueba de la parte que, según se constata del examen de lo actuado, ejercitó dichas facultades y derecho plenamente y sin encontrar impedimento alguno. Desde esta perspectiva, ninguna trascendencia se advierte en relación con la infracción denunciada.

Pero es sobre otra vertiente de la alegada infracción procesal sobre la que el demandante argumenta su pretensión de amparo y la que, en consecuencia, requiere nuestra atención. El recurrente sitúa la limitación de su derecho fundamental de defensa no en el ejercicio de sus propias facultades, sino en la actuación y resolución del órgano judicial, esto es, desplaza la queja de su propia actuación a la del Juez llamado a resolver sobre la causa. No son -en esencia de su razonamiento- sus facultades de alegación y prueba las que se han visto recortadas a consecuencia de la infracción procesal que denuncia, es la propia actividad juzgadora de resolución del proceso entablado la que se limita y desvirtúa a causa de aquella irregularidad procesal. Es, pues, este último aspecto el que deberá examinarse a continuación.

4. Anudando la doctrina constitucional inicialmente señalada con el planteamiento esencial de la pretensión de amparo que se acaba de exponer, son dos las cuestiones fundamentales a determinar; por un lado, si en este supuesto cabe apreciar la irregularidad procesal que afirma el demandante como producida y, por otro, si efectivamente ha resultado en alguna medida limitado o reducido el conocimiento del Juzgador por el hecho de no presenciar físicamente la práctica de las pruebas.

En el primer aspecto, debe descartarse ante todo, la infracción de concretos preceptos procesales ( arts. 329, 346 y 347 L.E.C.) alegados en el recurso, porque conforme señala el Ministerio Fiscal, tales normas procesales tienen su adecuado ámbito de aplicación en diferente tipo de procesos y se refieren a órganos colegiados, regulando además cuestión diferente, como es precisamente la relativa a la necesaria sustitución de los Magistrados que compongan el Tribunal en caso de inhabilitación o indisposición de uno de ellos, por lo que lejos de fundamentar la tesis del actor, más bien la desvirtúan; y, en cualquier caso, ninguna vulneración de los mismos puede predicarse en supuesto como el presente, en el que se trata de un órgano judicial unipersonal. Pero, además, tampoco cabe advertir irregularidad alguna consistente en el eventual desarrollo de las actuaciones sin presencia judicial o mediante una sustitución anómala del juzgador. Por el contrario, de lo actuado se deduce que la ausencia de la titular del Juzgado fue temporal, fundamentada en causa legal y reglamentariamente acordada, llevándose a efecto la sustitución que funcionalmente se encuentra prevista. Sentado lo anterior, debe recordarse aquí lo que ya se dijera por este tribunal en STC 97/1987, a propósito de otro supuesto de sustitución judicial análogo al actual; esto es, que el art. 24 de la Constitución Española no se extiende a garantizar un juez concreto, como pretende el recurrente, sino la presencia en las actuaciones y la resolución de lo debatido por un Juez -más concretamente por el juez competente al que corresponda el ejercicio de tales funciones- o por quien, y esto es lo esencial, funcionalmentehaga sus veces, como en este caso ha acontecido. No hay pues, irregularidad o infracción procesal en el sentido pretendido por la parte.

5. Pero, además, entrando ya en el segundo aspecto señalado, tampoco se advierte limitación o disminución alguna que afecte al ejercicio de la función juzgadora, como consecuencia de aquella sustitución temporal del titular del órgano judicial. En este sentido cobra especial relevancia la naturaleza civil del proceso de que trae causa la presente demanda de amparo, en el que, el principio de inmediación -en relación con la práctica de la prueba- no puede entenderse de la misma manera, ni afectar con similar intensidad y características que en el orden penal en el que este Tribunal ha señalado su trascendencia, reiteradamente (SSTC 145/1985, 175/1985, 57/1986 y 145/1987) (...) ».

Pues bien, considerando lo anterior, en nuestro caso no se aprecia indefensión de ningún tipo y tampoco se señala una posible causa de recusación. Igualmente, tampoco se aprecia, ni tampoco se señala, limitación alguna de la función juzgadora por el cambio en la persona de la magistrada actuante, máxime cuando dispuso de las correspondientes actas de la vista en soporte audiovisual.

En consecuencia, debemos rechazar el presente motivo de apelación.

3.2.- Sobre la cuestión de fondo.

En cuanto al fondo de la cuestión, conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 (RJ 1987, 7928) , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 (RJ 1991, 5794) , 14 de abril de 1993 (RJ 1993, 2816) , 26 de octubre de 1998 (RJ 1998, 9834) y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10103) , que:

«a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia o auto apelado, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia o auto apelados al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) El recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria del Juez "a quo", pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo.»

Sentado lo anterior, recordemos que el art. 199 TRLUC expresa que «1. Todas las acciones o las omisiones que presuntamente comporten vulneración de las determinaciones contenidas en esta Ley, en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas urbanísticas municipales, sujetos a sanción de conformidad con lo que establecen esta Ley y el reglamento que la desarrolle, deben dar lugar a las actuaciones administrativas necesarias para aclarar los hechos y, subsiguientemente, o bien directamente, si no se requiere información previa, a la incoación de un expediente de protección de la legalidad urbanística ».

En coherencia con lo anterior, el art. 104 del Decreto 64/2014, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística. expresa que: "Corresponde a la administración municipal el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística vulnerada por: a) Restaurar la realidad física alterada y el orden jurídico vulnerado. b) Sancionar las infracciones urbanísticas. c) Determinar los daños y perjuicios causados (...)".

Pues bien, de la mera lectura de lo anterior, se desprende que el ayuntamiento no puede desentenderse de su obligación de velar por el cumplimiento de la normativa urbanística, máxime cuando se trata de actuaciones que carecen de licencia.

Por todo lo expuesto, procede la estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Costas.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, no procede la condena al pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,