Sentencia Contencioso-Administrativo 366/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 888/2024 de 05 de mayo del 2025

Primero.-Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 27 de febrero de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Madrid en los autos de procedimiento abreviado 890/2022, en los que se venía a impugnar la resolución del Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares de 5 de septiembre de 2022, por la que se desestima la solicitud presentada por el recurrente el 5 de julio de ese mismo año, relativa a la suscripción de un contrato laboral a tiempo completo, en aplicación del acuerdo aprobado por la Junta de Gobierno Local de 15 de febrero de 2016 en relación con los empleados públicos a los que les sea reconocida por la Seguridad Social una incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Se sustenta el pronunciamiento estimatorio parcial combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: del expediente administrativo resulta que D. Santos desde el año 2017 hasta la actualidad ha venido prestando sus servicios en la brigada de limpieza del Ayuntamiento de Alcalá de Henares como funcionario interino, con la categoría profesional de Servicios especiales, personal de oficios-peón, habiendo dictado la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolución en fecha 27 de junio de 2022 por la que se aprueba la pensión de incapacidad permanente en el grado total para la profesión habitual y siendo declarada el 8 de septiembre de ese año la situación de jubilación por declaración de incapacidad permanente total por el INSS; el Acuerdo de la Mesa General de Negociación en relación con los empleados públicos a los que les sean reconocida por la Seguridad Social una incapacidad permanente total para la profesión habitual, de fecha 25 de enero de 2016, establece que "Los emplead@s públicos de este Ayuntamiento, sus Organismos y Empresas dependientes a los que por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se haya dictado resolución por la que se les reconozca en la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y que sean menores de 55 años podrán optar por el siguiente régimen: 1. Suscribir contrato laboral con el Ayuntamiento, Organismo o Empresa dependientes del Ayuntamiento donde prestara servicios como personal de plantilla en una de las dos modalidades siguientes: Contrato laboral a tiempo parcial del 45% de la jornada anual, de forma que el total de las retribuciones que haya de percibir el empleado público incluida la cuantía de la pensión nunca será superior las percibidas en el puesto de trabajo desempeñado y que ha dado lugar al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Contrato laboral a tiempo completo manteniendo las retribuciones percibidas en el puesto de trabajo desempeñado que ha dado lugar al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. 2.- En todo caso será necesario con carácter previo a la formalización de la contratación por el Ayuntamiento que se haya emitido informe favorable por el Área de Salud y Prevención que determine que las condiciones psicofísicas del emplead@ permiten el desempeño del nuevo puesto de trabajo para el que se formalizará el contrato"; el referido Acuerdo no puede ser objeto de interpretación restrictiva puesto que el personal funcionario puede ser de carrera e interino, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre y ambas categorías se incardinan dentro del concepto de empleado público, con lo que podemos concluir que resulta de aplicación a la solicitud del recurrente como funcionario interino, como tampoco puede prosperar el segundo de los motivos esgrimidos por la Corporación demandada en aplicación de lo dispuesto en el art. 10.2 de la LEBEP, enumerando los principios que rigen en el procedimiento de selección de personal interino, a la vista de las previsiones contenidas en la Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo Marco de la CES; la UNIce y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada en relación con el derecho fundamental a la no discriminación consagrado en nuestra Constitución; el aludido Acuerdo lo que contempla, como se concluye en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid de fecha 27 de febrero de 2015, no es sino la concesión de una posibilidad a los funcionarios del municipio de acceder a una nueva relación de distinta naturaleza con la Administración local, en los supuestos de incapacidad que contempla pero no otorga un derecho directo a una recolocación como personal laboral -ni mucho menos de forma inmediata- sino previo el trámite que prevé el mismo artículo, a los fines de poner en marcha una relación laboral "ex novo", una vez que se ha declarado la situación de incapacidad para el desempeño de su puesto como funcionario, como tampoco puede reconocerse ningún derecho a "nóminas" por unos servicios laborales que no se han prestado y en virtud de una relación laboral que no había nacido; los anteriores razonamientos comportan el éxito del presente recurso, con la consiguiente anulación de la actuación impugnada, al concurrir dichas irregularidades procedimentales, si bien el alcance del pronunciamiento no puede ser sino la retroacción del procedimiento administrativo al momento pertinente (solicitud y emisión de informe favorable por el Área de Salud y Prevención que determine que las condiciones psicofísicas del emplead@ permiten el desempeño del nuevo puesto de trabajo para el que se formalizará el contrato), para que se practique dicho trámite y continúe la tramitación del expediente administrativo.

Segundo.-Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación el Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares aduciendo, resumidamente: que la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 111/2014 de 26 junio con número de Recurso de Inconstitucionalidad núm. 1453/2014 confirma la larga y pacífica doctrina existente respecto de la aplicación de los artículos 14, 23.2 y 103 de la Constitución Española al acceso a la Función Pública y a la condición de funcionario de carrera, poniendo de manifiesto que compete establecer las condiciones de acceso a la función pública con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 103.3 CE) al legislador, correspondiendo a éste la decisión sobre los distintos requisitos y condiciones para el acceso a la función pública que han de reunir los candidatos, siendo el pronunciamiento de una claridad cristalina respecto del acceso a la condición de funcionario de carrera por otros medios que no sean los legalmente establecidos y es aún más contundente cuando proclama que "En la Ley del estatuto básico del empleado público queda por tanto excluida en todo caso la integración automática, pues incluso en el régimen excepcional y transitorio se exige la superación de un proceso selectivo, si bien en el seno del mismo cabe hacer valoración de los servicios prestados y de las pruebas selectivas previamente superadas"; que en el presente caso se pretende la incorporación, como laboral fijo, a una persona que, habiendo sido anteriormente funcionario interino y habiendo sido jubilado por incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual, no ha superado prueba alguna ni ha sido sometido a un proceso de selección en concurrencia con otros aspirantes, solo en base a su anterior condición de funcionario interino (temporal) para convertirse en personal laboral fijo; que es de tal gravedad el asunto que la pérdida de la condición de funcionario conlleva a que el nombramiento para cualquier puesto, en tanto se produce sobre una persona que ha perdido la condición de funcionario, además de vulnerar los principios citados de igualdad, mérito y capacidad, podía avocar al funcionario responsable del nombramiento a incurrir en un delito del artículo 405 del Código Penal; que el acuerdo de la mesa general de negociación invocado y acogido por el Juzgado a quo,no goza de una posición jerárquica, en el aspecto normativo, por encima de la Constitución y las Leyes por lo que carece de eficacia normativa en cuanto contraviene aquellas; que la jubilación del funcionario a quien se declara en situación de incapacidad permanente total se produce ope legisen el momento de declaración de tal situación, sin que quepa otra actuación de la Corporación municipal que la de cursar la baja en la Seguridad Social por jubilación, a la vista de lo dispuesto en el artículo 67.1.c) del Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y de los artículos 193 y siguientes del Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social; y que la pérdida de la condición de funcionario conlleva a que el nombramiento para cualquier puesto, en tanto se produce sobre una persona que ha perdido la condición de funcionario y consecuentemente se ha situado fuera del ámbito de la relación de servicio con la Administración Pública, vulnera el principio de mérito y capacidad.

Tercero.-A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone D. Santos: que el personal funcionario interino es, al igual que el personal funcionario de carrera, el personal laboral y el personal eventual, uno de los tipos de empleados públicos consagrados por la Ley, los cuales, al igual que el resto de empleados públicos, han de pasar por un proceso de selección rigiéndose por los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y celeridad, resultando, en este caso en cuestión, aprobadas todas las pruebas del proceso de selección; que, por lo tanto, resulta aplicable al demandante el Acuerdo de 25 de enero de 2016, por cuanto en el susodicho acuerdo se reconoce el derecho a suscribir contrato laboral en las condiciones recogidas en el mismo a todos "los emplead@s públicos de este Ayuntamiento", no haciendo distinción alguna entre funcionarios de carrera o interinos, personal laboral o eventual, siendo la formalización de un contrato indefinido lo que se recoge, precisamente, en el mentado acuerdo, resultando necesario destacar que antes de recibir el interesado la declaración de jubilación por incapacidad permanente en grado total, con fecha de registro de 8 de septiembre de 2022 ya había solicitado a la Administración la aplicación del mentado acuerdo en fecha de 5 de julio de 2022, haciendo el Ayuntamiento de Alcalá, por ende, caso omiso tanto al acuerdo como a lo solicitado por D. Santos; que la afirmación de que, tras la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual, opera automáticamente la jubilación del trabajador, supone una actuación discriminatoria hacia el trabajador, debiendo traerse a colación en tal sentido la reciente STJUE 18 de enero 2024 (C-631/22), Ca Na Negreta, en la que se ha dictaminado que es contrario a al art. 5 de la Directiva 2000/78/CE que el art. 49.1.e ET permita al empresario o empleador extinguir el contrato por incapacidad permanente debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables y, si bien es cierto que dicha Sentencia se refiere a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, no es menos cierto que resulta de igual aplicación a la facultad prevista para las Administraciones Públicas en el art. 67 TREBEP.

Cuarto.-Así centrada la controversia lo cierto es que la cuestión que, en realidad, se suscita en el caso concreto sometido a nuestra consideración no es el eventual reconocimiento del derecho a la contratación laboral indefinida por parte de un funcionario que pase a la situación de incapacidad permanente total al amparo del Acuerdo de la Mesa General de Negociación de fecha 25 de enero de 2016 a que se hace mención en la Sentencia apelada cuando el funcionario en cuestión es interino y no de carrera -distinción entre una y otra clase de empleado público que, en efecto, no introduce el aludido Acuerdo- sino si procede la efectividad de la opción por la contratación laboral en cualquiera de las modalidades que dicho Acuerdo contempla cuando se trata no ya de un empleado público que ha sido declarado por el órgano competente en la mentada situación de incapacidad permanente total sino que, por esa misma circunstancia, ha sido declarado en situación de jubilación, que es, en concreto, la situación fáctica aquí concurrente pues, como se expone en la Sentencia apelada y ha quedado incuestionado, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró a D. Santos en situación de jubilación por declaración de incapacidad permanente total mediante resolución de 8 de septiembre de 2022.

Y en orden a dilucidar dicha cuestión se hace de punto necesario determinar los efectos que provocan esta clase de resoluciones administrativas en la situación personal de los empleados públicos de las Corporaciones locales, a cuyo efecto, debemos partir de cuanto razonábamos en la Sentencia dictada por esta misma Sala y Sección en fecha 24 de febrero de 2025 (apelación 131/2024), a propósito de la impugnación de un acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares que declaraba la pérdida de la condición de funcionario por declaración de jubilación por incapacidad permanente, Sentencia en la que abordamos específicamente la cuestión de si tal clase de declaración comporta "ope legis" la extinción de la relación funcionarial o si es necesario, para que ese efecto se produzca, la tramitación previa de un procedimiento de jubilación, vertiendo los siguientes razonamientos que, por su aplicabilidad al caso concreto aquí examinado, conviene reproducir (fundamento de derecho tercero): "La jubilación de los funcionarios de las administraciones locales está prevista en la Ley 7/1985 reguladora de las bases del Régimen Local y en el RDLeg 781/1986, por el que se aprueba el texto refundido de disposiciones legales vigentes en materia de régimen local. Concretamente, en el RDLeg 781/1986, su artículo 139 dispone: "1. La jubilación de los funcionarios tendrá lugar: b) De oficio o a petición del interesado, por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones". (...) 3. Los derechos pasivos de los funcionarios de Administración Local se regirán por su legislación específica, que deberá ser homologada a la normativa general de los funcionarios civiles del Estado.".Por tanto, una de las causas de jubilación, análoga a la que prevé la legislación básica estatal de la función pública, es la incapacidad permanente del funcionario. La regulación de esta materia se remite a esa legislación estatal, a falta de disposiciones específicas contenidas en las antes citadas normas. Concretamente, en la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases del Régimen Local, su artículo 92, "Funcionarios al servicio de la Administración local", dispone: "1. Los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto en esta Ley, por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, por la restante legislación del Estado en materia de función pública, así como por la legislación de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18.ª de la Constitución ".El propio artículo 139 del RDLeg 781/1986, recordémoslo, impone la homologación de la normativa sobre derechos pasivos de los funcionarios de Administración Local a la normativa general de los funcionarios civiles del Estado.

La jubilación de los funcionarios también está prevista como una de las causas de pérdida de la relación de servicios de los funcionarios de carrera con su administración, en los artículos 63 y 67 del RDLeg 5/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP). Así:

-El artículo 63 dispone: "Son causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera: c) La jubilación total del funcionario".

-El artículo 67 "Jubilación", establece: "1. La jubilación de los funcionarios podrá ser: c) Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala".

Finalmente, el artículo 68 del mismo TREBEP regula la posibilidad de "Rehabilitación de la condición de funcionario", en los siguientes términos: "1. En caso de extinción de la relación de servicios como consecuencia de pérdida de la nacionalidad o jubilación por incapacidad permanente para el servicio, el interesado, una vez desaparecida la causa objetiva que la motivó, podrá solicitar la rehabilitación de su condición de funcionario, que le será concedida".

Sobre la base del anterior régimen jurídico aplicable a la jubilación de los funcionarios públicos, también a los de la administración local, como es el caso de la actora, la primera (y esencial) cuestión jurídica debatida en estos autos y, singularmente, en el recurso de apelación es la de si la modalidad de jubilación que atañe al caso de la apelante, esto es, la causada por una declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de la funcionaria, se produce "ope legis", o por ministerio del propio tenor del artículo 67 del TREBEP, sin necesidad de que se declare expresamente, como sostiene la administración; o si es necesario que esa jubilación, que implica la pérdida de la condición de funcionario de carrera, ha de ser objeto de una declaración expresa, mediante una resolución administrativa que le sea notificada al funcionario afectado por la misma, como sostiene la parte apelante.

Los preceptos citados no ofrecen una respuesta a esta interrogante, cuya resolución pasa por establecer la diferencia de regímenes jurídicos aplicables a la jubilación de los funcionarios públicos y, en particular, de los pertenecientes a la administración local. Esta diferencia arranca de la referencia que hemos de hacer a dos grupos de normas:

-De un lado, el RD 480/1993, de 2 de abril, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios de la Administración Local (BOE 3-04-1993). Su artículo 1 estableció que el personal activo y pasivo que, en 31 de marzo de 1993, estuviese incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios de la Administración Local quedase integrado con efectos del 1 de abril de 1993 en el Régimen General de la Seguridad Social; y que, a partir de la fecha de integración, al personal indicado en el apartado anterior le fuera de aplicación la normativa del Régimen General de la Seguridad Social, con las particularidades previstas en el propio Real Decreto.

-De otro lado, la Disposición Adicional Tercera del RDLeg 8/2015 que aprueba el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), "Inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de los funcionarios públicos y de otro personal de nuevo ingreso", que dispuso:

"1. Con efectos de 1 de enero de 2011, el personal que se relaciona en el artículo 2.1 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, excepción hecha del comprendido en la letra i), estará obligatoriamente incluido, a los exclusivos efectos de lo dispuesto en dicha norma y en sus disposiciones de desarrollo, en el Régimen General de la Seguridad Social siempre que el acceso a la condición de que se trate se produzca a partir de aquella fecha.

2. La inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social del personal a que se refiere el apartado anterior respetará, en todo caso, las especificidades de cada uno de los colectivos relativas a la edad de jubilación forzosa, así como, en su caso, las referidas a los tribunales médicos competentes para la declaración de incapacidad o inutilidad del funcionario".

Por lo tanto, nos encontramos con dos regímenes jurídicos diferenciados:

A) El régimen de Clases Pasivas del Estado, aplicable a los funcionarios públicos relacionados en el artículo 2.1 del RDLeg 670/1987, que accedieron a dicha condición antes del 1 de enero de 2011, a los que les son de aplicación las previsiones de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobada por RDLeg 670/1987 (TRLCPE) y su normativa de desarrollo. En este régimen jurídico, el artículo 28.3.a) del TRLCPE establece la obligatoriedad de que se dicte resolución expresa que declare la jubilación por incapacidad permanente para el servicio. La normativa de desarrollo del TRLCPE sobre esta cuestión, supletoriamente aplicable a los funcionarios de las administraciones locales, está constituida por el inicial RD 172/1988, de 22 de febrero, sobre procedimientos de jubilación y concesión de jubilación de funcionarios civiles del estado, que establecía un procedimiento para la declaración de jubilación por incapacidad permanente, inclusivo de una fase de audiencia y del dictado de una resolución expresa que la acuerde, así como la previsión de su notificación al funcionario interesado; y por la posterior Resolución de 29 de diciembre de 1995, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, por la que se modifican los procedimientos de jubilación del personal civil incluido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas del Estado, que definió los órganos competentes para tramitar y declarar la jubilación, también por incapacidad permanente, de los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación; y estableció en su artículo quinto un procedimiento de jubilación por incapacidad permanente para el servicio, que también incluía la previsión del dictado de una resolución que declare dicha situación. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, sección 4ª, nº 420/2024, de 27 de mayo de 2024, recurso nº 1854/2022, se ha ocupado de esta cuestión y ha declarado, siquiera "obiter dicta", la necesidad de que la jubilación de los funcionarios públicos incluidos en el ámbito del TRLCPE, en los casos en que proceda por causa de incapacidad permanente del artículo 67.1.c) del TREBEP, tenga que ser declarada en un expediente "ad hoc", con audiencia del funcionario afectado y a través de una resolución expresa que declare la situación de jubilación. En efecto, aunque la cuestión de interés casacional en el caso analizado por el Alto Tribunal era otra (la relativa a si la declaración de la resolución de jubilación por incapacidad permanente de los funcionarios sujetos al régimen de clases pasivas del Estado, debe o no calificar el tipo de incapacidad como total para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera; o absoluta para toda profesión u oficio), dicha cuestión implicaba examinar la forma en que se produce la declaración por esta causa. Y la respuesta del Tribunal Supremo da por sentado que ha de producirse una resolución del órgano competente para declarar la jubilación del funcionario, en la que, además, debe calificarse el tipo de incapacidad que determina dicha jubilación. Así, tras explicar la dualidad de procedimientos, de jubilación y de reconocimiento de pensión, que han de tramitarse en dicho régimen, termina diciendo "De esta doble regulación de procedimientos se desprende que, como paso previo al reconocimiento del derecho a pensión, es necesario que el funcionario haya sido jubilado por el órgano competente, en un procedimiento específico para cada tipo de jubilación".

B) El Régimen General de la Seguridad Social, que es el aplicable a los funcionarios públicos que no se integraban en el ámbito de aplicación del TRLCPE; y por aquéllos otros que, aunque relacionados en el artículo 2.1 de dicho texto legal, hayan accedido a su condición como tales a partir del 1 de enero de 2011. Entre los primeros se cuentan los funcionarios de la administración local, integrados en el Régimen General de la Social por virtud de lo dispuesto en el RD 480/1993, de 2 de abril, a los que es de aplicación la normativa del Régimen General de la Seguridad Social, como dispone el artículo 1.2 del mismo. Estos funcionarios, entre los que se cuenta la actora, están excluidos del ámbito de aplicación del RDLeg 670/1987 y, por consecuencia, de la normativa de desarrollo de la misma. Acierta la sentencia de instancia cuando recuerda que el artículo 1.2.a) de la Resolución de 29 de diciembre de 1995, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, excluye expresamente de su ámbito a los funcionarios afiliados, por su condición de tales, al Régimen General de la Seguridad Social o a otro sistema o régimen público y obligatorio de previsión distinto al de Clases Pasivas del Estado. Ya el anterior RD 172/1988 también había limitado su aplicación a la tramitación del procedimiento de jubilación a los funcionarios de carrera de carácter civil comprendidos en el ámbito personal de cobertura del Régimen de Clases Pasivas del Estado (artículo 1.a).1). Por lo tanto, las previsiones normativas del régimen de Clases Pasivas del estado, que obligan a que el órgano competente declare por resolución expresa la jubilación del funcionario, no son aplicables a los funcionarios públicos que quedan fuera de dicho régimen, como es el caso de la recurrente. Para los funcionarios integrados en el régimen general (...)".

A partir de dicha diferenciación concluíamos en la Sentencia citada que, tratándose de funcionarios ajenos al régimen de Clases Pasivas del Estado (pertenecientes, por tanto, al Régimen General de la Seguridad Social) a los que se declaró en situación de incapacidad permanente total para la profesión -como es el caso del actor y aquí apelado- no es de aplicación la norma que exige la tramitación de un procedimiento y el dictado de una resolución que declare la jubilación, siguiéndose de los preceptos del TREBEP y del RDLeg 781/1986 transcritos "supra" que la jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias del puesto se produce "ope legis", tan pronto fue declarada en situación de Incapacidad Permanente en grado de Total por resolución del INSS, de tal manera que resulta consecuencia obligada de tal declaración para el Ayuntamiento dar de baja al funcionario, citando en apoyo de dicho criterio las siguientes Sentencias (todas referidas a situaciones de funcionarios ajenos al régimen de Clases Pasivas del Estado, a los que se declaró en situación de incapacidad permanente total para la profesión):

a) La Sentencia del TSJ Cantabria nº 219/2013, de 27 de marzo de 2013 (recurso nº 703/2011), en la que, con referencia a la queja atinente a la falta de instrucción de expediente para declarar la jubilación del funcionario, argumenta lo que sigue:

"1) La jubilación de los funcionarios de la Administración Local por incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala, se produce "ope legis", es decir automáticamente, por el reconocimiento de una pensión por dicho concepto, a tenor de lo dispuesto en el art. 67.1.c de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ).

2) La jubilación de los funcionarios de la Administración Local, por la causa regulada en el art. 67.1.c. del EBEP es causa automática de la pérdida de su condición de funcionario de carrera ( art. 63.c.) sin perjuicio del derecho del interesado de, en su caso, instar la rehabilitación al amparo del art. 68.1 del mismo cuerpo legal .

3) La declaración de incapacidad permanente total o absoluta de los funcionarios de la Administración Local y el reconocimiento de la pensión correspondiente compete a los órganos de la Seguridad Social, a tenor de lo dispuesto en el Real Decreto 480/1993, de 2 de abril, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios de la Administración Local, en relación con el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

4) El recurrente reconoce la existencia de la resolución de la Seguridad Social y que la misma ha declarado su incapacidad permanente total para el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala en el Ayuntamiento de Castro-Urdiales".

b) La STSJ Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 1ª, nº 63/2019, de 6 de febrero, recurso nº 34/2017 entiende que la jubilación por incapacidad permanente se produce automáticamente y por ministerio de la Ley, cuando dice: "La jubilación de los funcionarios de la Administración Local por incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala, se produce "ope legis", es decir automáticamente, por el reconocimiento de una pensión por dicho concepto, a tenor de lo dispuesto en el art. 67.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, sin perjuicio del derecho del interesado de, en su caso, instar la rehabilitación al amparo del art. 68.1 del mismo cuerpo legal , que no establece derecho de reserva alguna sobre el puesto; en caso de desaparecer la causa objetiva determinante de la jubilación por incapacidad y de solicitarse la rehabilitación , se seguirán los tramites que el real Decreto 2669/1998, de 11 de diciembre , que aprueba le procedimiento a seguir en materia de rehabilitación de los funcionarios públicos en el ámbito de la Administración general del Estado".

c) La STSJ Andalucía (Málaga), nº 1166/2018, de 31 de mayo de 2018, recurso nº 2014/2016, declaró: "...el término "podrá" que incluye el artículo 67, en su primer apartado, no autoriza en absoluto a concluir que la jubilación por incapacidad permanente sea meramente facultativa, sino que obedece a la diversidad de causas a que puede obedecer la jubilación y a la eventualidad de que la misma tenga lugar por solicitud del interesado cuando alcance la edad mínima normativamente prevista generando la que se conoce tradicionalmente, precisamente, como "jubilación voluntaria", en tanto que en los demás supuestos legalmente previstos la jubilación es extraña a la voluntad y actuación del funcionario de carrera, pues tanto la jubilación por edad (expresivamente denominada "forzosa") como la que tiene lugar por incapacidad para el ejercicio de las funciones se producen ope legis, por ministerio de la ley".

d) En esta propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, la STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 7ª, nº 332/2010, de 25 de febrero de 2010, recurso nº 1363/2005, se dijo, para un funcionario ajeno al régimen de Clases Pasivas del Estado e integrado en el Régimen General de la Seguridad Social: "...Alega el recurrente que la incoación de expediente, con todo lo que ello supone -en especial el derecho del interesado a hacer las manifestaciones y aportar las pruebas que tenga por convenientes- viene establecida en el artículo 30.2 de la Ley de la Función Pública de la Comunidad de Madrid , cuando se trata de jubilar a un funcionario; pero ello no es así. El artículo 30.2 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid dice literalmente que "La jubilación se declarará... de oficio o a petición del funcionario, previa instrucción del correspondiente expediente, en los casos de incapacidad permanente, inutilidad física o disminución o pérdida de facultades... Ello no obstante, si el funcionario se encuentra acogido al régimen de la Seguridad Social, se estará a lo que se establezca para estos casos en dicho sistema de previsión". Esto es lo que se ha hecho. Tras el oportuno expediente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se terminó en sentencia del Juzgado de lo Social n. 18 de Madrid, en la que se declaró la incapacidad permanente total del ahora demandante para la profesión de Bombero. Como bien dice la defensa de la Comunidad de Madrid en su escrito de contestación a la demanda, según el Decreto Legislativo 1/1994, le corresponde al Estado y no a las Comunidades Autónomas declarar las incapacidades y su grado. En este sentido, ha sido correcto jurídicamente que la declaración de incapacidad haya sido realizada con base en el expediente del INSS y declarada mediante sentencia del Juzgado de lo Social. Si el interesado no estaba de acuerdo con el expediente o la sentencia, debió recurrir uno u otra, cosa que no hizo y por lo tanto el resultado devino firme". Ahora bien, el cese en este caso se produce ope legis, es decir, como consecuencia inmediata, directa, de la jubilación por incapacidad permanente total, de manera que la Comunidad de Madrid no podría -por falta de competencia- contradecir tal declaración mediante lo que resultase de un expediente paralelo. Declarada la incapacidad permanente total por el Juzgado, solo cabía actuar su consecuencia".

Termina aseverando la Sentencia de 24 de febrero de 2025 que "(...) Para los funcionarios (como es el caso de la actora), ajenos al régimen de Clases Pasivas del Estado, integrados en el Régimen General de la Seguridad Social, la declaración de incapacidad total para el ejercicio de las funciones propias del puesto se desplaza al INSS, cuya resolución declarando dicha situación determina la jubilación automática u "ope legis" del funcionario, sin necesidad de que se instruya un expediente para declararla, como sucede en el régimen del TRLCPE. La administración demandada no tenía opción a adoptar una decisión distinta que la que viene impuesta por la ley (la jubilación por incapacidad permanente), de modo que el hecho de que no haya notificado la resolución que acordó dar de baja en plantilla a la recurrente no afecta en nada a la situación de jubilación a la que pasó de forma automática, como consecuencia "ex lege" de la citada declaración y del nacimiento del derecho a la prestación por incapacidad que genera. La recurrente, pues, pasó a situación de jubilación y se extinguió, por tanto, su condición de funcionaria, desde el momento en el cual se declaró su situación de incapacidad permanente total para sus funciones y se le reconoció el derecho a una prestación por el INSS. La mejor prueba de ello y de que era consciente de tal situación son los escritos que dirigió a la administración del Ayuntamiento de Alcalá de Henares en los que, desde el recordatorio de su declaración de incapacidad permanente total, vino a solicitar la asignación de un puesto de trabajo con distintas funciones (documentos 7 y 9 del expediente), al amparo del Convenio del personal del Ayuntamiento. El hecho de que se la considerase apta para el desempeño de otro puesto no desdice en nada la existencia y efectos de la declaración de incapacidad total. No se puede hacer valer, como pretende la parte apelante, que esa asignación laboral para desempeñar otros cometidos desdiga en modo alguno los efectos de la declaración de incapacidad efectuada por el INSS para prestar las tareas propias de su profesión, contra la que no se dice que se interpusiera recurso alguno, de modo que dichos efectos han pervivido precisamente hasta que el propio INSS dicta nueva resolución en el año 2021 por virtud de la cual revisa y deja sin efecto la incapacidad de la actora, lo que constituye precisamente la causa de su solicitud de rehabilitación. Precisamente por esta misma razón, se han de rechazar todas las alegaciones que el recurso de apelación hace sobre la improcedencia de la declaración de incapacidad total permanente de la actora y la crítica que hace al hecho de que la sentencia de instancia no valore los documentos aportados a fin de acreditar que la recurrente no había perdido totalmente su capacidad para el desempeño del puesto. Es obvio que ni lo ha hecho, ni podía hacerlo, dado que este recurso contencioso-administrativo no tiene por objeto impugnar la resolución firme del INSS que declaró la situación de incapacidad total para la profesión habitual de la apelante, de modo que todas las alegaciones relativas a esta cuestión son manifiestamente improcedentes.

Para finalizar, yerra también el planteamiento del recurso de apelación cuando sostiene la improcedencia de instruir un expediente de rehabilitación. Si la jubilación se produjo "ope legis" en virtud de la resolución del INSS de 2018 (acompañada al escrito de interposición de este recurso) que declaró la incapacidad permanente total para la profesión habitual de la actora; y si eso determinó la pérdida de la condición de funcionaria, con la consiguiente pérdida del puesto de trabajo, es obvio que se requería incoar y resolver positivamente un expediente de rehabilitación de dicha condición, como previene el artículo 68 del TREBEP , debiendo recordarse a este respecto que el mencionado artículo 68 se integra en la normativa básica de aplicación a todos los funcionarios públicos, que es el caso de la actora; a diferencia de las previsiones que el TRLCPE contiene en su artículo 28 para la declaración de jubilación por incapacidad permanente total, las cuales solo son de aplicación a los funcionarios comprendidos en su ámbito de aplicación, que no es el caso de la actora".

Quinto.-Así las cosas lo cierto es que la declaración de incapacidad permanente de D. Santos determinó la pérdida de su condición de empleado público, situación desde la que, sin mediar una previa rehabilitación del funcionario, el eventual acceso a la condición de empleado laboral al amparo del Acuerdo aprobado por la Junta de Gobierno Local de 15 de febrero de 2016 en relación con los empleados públicos a los que les sea reconocida por la Seguridad Social una incapacidad permanente total para la profesión habitual -expresamente referido, por lo demás, a empleados públicos declarados en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y no en situación de jubilación-, comportaría una frontal conculcación de la normativa aplicable en materia de acceso a esa condición, habida cuenta que también los procesos de selección del personal laboral de las Administraciones Públicas deben ser públicos y se rigen en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículo 11.3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, de carácter básico), sin ser dable esgrimir en contra la argumentación vertida en la Sentencia STJUE 18 de enero 2024 (C-631/22) a que hace mención el apelado en su escrito de oposición, referido a unas premisas fácticas y normativa aplicable netamente distintas a las aquí concurrentes.

Sexto.-Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso de apelación interpuesto y, con revocación de la Sentencia apelada, la desestimación del recurso contencioso administrativo al que dicha resolución judicial puso término, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada ni a las de la primera instancia, que no fueron impuestas a ninguno de los litigantes en la Sentencia apelada, en pronunciamiento accesorio aquí no combatido.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,