Sentencia Contencioso-Administrativo 585/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 814/2023 de 06 de junio del 2025

PRIMERO.- El recurso de apelación se fundamenta en síntesis en los siguientes motivos: A) Infracción de lo dispuesto en el artículo 1939 CC. A tenor de la Sentencia recurrida, o bien la parte actora está planteando una demanda civil cuya decisión corresponde al orden jurisdiccional de esa clase en cuyo caso debía haberse abstenido el Juez a quo de conocer del asunto, o bien está ejercitando una acción por enriquecimiento injusto por variación de la edificabilidad de la superficie de las parcelas afectas al sector, reclamación que formula el 14 y 28 de julio de 2021; pero de tratarse de este tipo de acción de reclamación patrimonial por enriquecimiento injusto estaría prescrita al tiempo de la reclamación de julio de 2021 por el transcurso de cinco años tras la reforma operada por la Ley 42/2015, pues teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de 20-1-2020, y la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad hasta el 4 de junio de 2020 tras la declaración del estado de alarma como consecuencia de la crisis sanitaria, la acción prescribió el 28 de diciembre de 2020. Mientras que de encontrarnos ante una acción por incumplimiento la misma ya habría sido ejercitada con resultado desestimatorio. La jurisprudencia ha establecido reiteradamente la naturaleza contractual y carácter administrativo de estos convenios urbanísticos. B) Infracción de lo dispuesto en el artículo 222 LEC y en el artículo 400 LEC en relación con el artículo 222 del mismo cuerpo legal. Infracción del artículo 69.e) LJCA. Cosa juzgada. Se ha hecho caso omiso de la excepción de cosa juzgada de la Sentencia firme existente en relación con la reclamación de cantidad de la misma demandante en la que desestima la acción judicial por incumplimiento de convenio. Los argumentos ahora plantados podían haber sido alegados en los procedimientos anteriores permitiendo, y ello es más grave aún teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene sentada la imposibilidad de reclamar indemnización alguna en relación con un convenio urbanístico si no es por la vía de impugnación por alguna causa de incumplimiento. En todo caso ya hay una Sentencia de esta Sala que reconoce el cumplimiento del Convenio Urbanístico de Planeamiento por parte del Ayuntamiento, y la cantidad que aquí se reclama es indiscutiblemente parte integrante de las cargas del sector cuya devolución fue solicitada en el anterior procedimiento, debiendo ser anulada la Sentencia de instancia porque al tiempo de la interposición del recurso existía litispendencia cuyos efectos procesales debieron producirse desde entonces en méritos del artículo 410 LEC. Por lo tanto, la Sentencia apelada infringe los artículos 222 y 400 LEC a la luz de la firmeza de la Sentencia de esta Sala de 28-6-2021 que declaró cumplido el convenio. C) Infracción de lo dispuesto en el artículo 19.1 y 18.2 LJCA y en los artículos 10 y 12 LEC. Infracción del artículo 69.b) LJCA. Falta de legitimación activa. Los legitimados para ejercitar la acción son los propietarios que entregaron la cantidad cuya devolución se pretende, por ser éstos quienes de acuerdo con la cláusula novena del convenio asumen las obligaciones y compromisos que en él se establecen, admitiéndose la legitimación de la demandante en claro perjuicio de terceros que, desconociendo las acciones de la actora, se ven afectados por el fallo apelado en sus legítimos derechos y obligaciones respecto al Convenio que han suscrito y del que son parte. La copropiedad de los bienes del Sector objeto del litigio genera la falta de legitimación activa o el litisconsorcio pasivo necesario en este procedimiento. La obligación de la cláusula novena del convenio es ob rem, e igualmente el depósito era inexistente en la masa concursal y por tanto no ha podido ser adquirida o subrogada a la mercantil recurrente, debiendo haber sido llamados al procedimiento los demás interesados a tenor de lo previsto en los artículos 49, 19.1 y 18 LJCA a fin de constituir el debido litisconsorcio activo necesario para el recurso planteado siguiendo los trámites previstos en la LEC, sin que por ello nos encontremos como plantea el Juez a quo ante una cuestión relacionada con el emplazamiento de los interesados-demandados que correspondería realizar a la Administración demandada. La Sentencia reconoce a la actora el derecho a percibir un supuesto derecho de crédito o depósito civil alegando que es sucesora de DICASA, S.L. como pagadora de un supuesto crédito o depósito que no son tales, pues se abona una auténtica deuda debida por los propietarios en concepto de carga urbanística del sector para sufragar el coste de los sistemas generales del sector cuando los mismos son ejecutados por la Administración. En consecuencia la falta de legitimación activa de la parte actora responde a que no se acredita que interponga su recurso en nombre y representación de los propietarios del sector ni con su consentimiento o delegación, no siendo cierto que el Ayuntamiento haya planteado un litisconsorcio pasivo necesario, por lo que procede inadmitir el recurso ex artículo 69.b) LJCA. D) Infracción de los artículos 25 y 31 LJCA. Infracción del artículo 69.c) de la misma Ley. La Sentencia tiene por objeto actos no susceptibles de impugnación. Como así se le comunicó a la reclamante, el Ayuntamiento no podía resolver sobre sus nuevas reclamaciones de cantidad de julio de 2021 al ser un asunto sub judice, dado que estaba vivo, por pender un recurso de casación ante el Tribunal Supremo, la acción de rescisión contractual por incumplimiento iniciada a su instancia. El momento en que se resolviera ese recurso existiría una resolución judicial firme pudiendo formularse los recursos administrativos, pero no antes, pues se estaba reclamando ahora la devolución de una parte de lo que se reclamaba al completo en el procedimiento sub iudice. Además no es cierto que el Ayuntamiento haya actuado mediante el silencio administrativo pues respondió (doc. 17 del expediente 1404/2019), si bien ese escrito no tiene pie de recurso. Por lo tanto no se ha generado ningún acto presunto al existir un expreso aunque no recurrible, no siendo admisible la pretensión de devolución de cantidad de dinero fuera de todo plazo prescriptivo y de espaldas a la respuesta dada por la Administración al interesado. No existe acto presunto, ni inactividad ni vía de hecho, y sí en cambio una respuesta expresa de 31-8-2021 que no pone fin a la vía administrativa ni decide sobre el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, por lo que no le produce indefensión ni tampoco perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. Así pues, la Sentencia debió inadmitir el recurso al darse también la causa c) del artículo 69 LJCA. E) La Sentencia es contraria al artículo 30 LJCA y a la vinculación de las cargas urbanísticas a la necesaria transmisión de las fincas en base a la estipulación novena del convenio. E igualmente infringe el artículo 11 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, los artículos 48 a 51 LOUA, y la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Las cargas urbanísticas pesan sobre los propietarios obligados a su pago y están afectas a la integración en el Patrimonio Público del Suelo ex artículos 30.2 y 95 LOUA, no realizando el Ayuntamiento ningún enriquecimiento injusto al aceptar el pago de los servicios generales que conforme a la normativa urbanística y el convenio realizaron los propietarios del sector y aplicarlo a la finalidad predestinada por la ley: su integración en el Patrimonio Público del Suelo. El convenio deja de ser tal si es asumido válidamente por el Plan, pues desde entonces sus estipulaciones cuentan como determinaciones de éste. El convenio fue cumplido de acuerdo con lo resuelto en la anterior causa; y de acuerdo con su estipulación quinta las cantidades entregadas por los propietarios en pago de los sistemas generales se ajustarán según los metros finales que se determinen ene l Proyecto del Plan Parcial u en el Proyecto de Compensación; por lo que la Sentencia apelada viene a reformular el convenio y a introducir una grave inseguridad jurídica para sus firmantes al modificar los derechos y obligaciones tal y como están contemplados en el documento, extralimitándose en su función juzgadora, cambiando las condiciones de un convenio que ya se encuentra cumplido y resolviendo la devolución de cantidades integradas en el Patrimonio Público del Suelo y que deberán ser objeto de ajuste con ocasión de la aprobación definitiva del Plan Parcial y el Proyecto de Compensación; habiéndose comprometido los propietarios del Sector a desarrollar y ejecutar el mismo mediante la constitución de una Junta de Compensación conforme a los porcentajes proporcionales a los terrenos aportados, porcentajes que se determinan en los ajustes finales del correspondiente proyecto de parcelación que se redacte en el seno de la Junta de Compensación que se constituya. Además, en relación con lo que razona sobre la cláusula quinta del Convenio, la Sentencia nada dice sobre la obligada repercusión por la actora a los propietarios de la entidad promotora de la Junta de Compensación o de la propia Junta de Compensación y a que el ajuste que se deba producir en función del Plan Parcial y en el Proyecto de Compensación. F) Infracción de la jurisprudencia según la cuál la única causa de devolución de lo abonado con ocasión de la firma de un convenio es el incumplimiento contractual, habiendo descartado dicho incumplimiento la Sentencia de esta Sala dictada en la apelación 869/2019. G) La Sentencia contiene una motivación incorrecta e imparcial de la cosa juzgada sobre la falta de legitimación de la demandante al afirmar que fue resuelta con tal carácter en la apelación 869/2019, obviando el contenido de fondo del fallo referido a la ausencia de incumplimiento del convenio por el Ayuntamiento. Además la Sentencia apelada ignora el hecho probado de que el testimonio de la escritura de compraventa de 25 de junio de 2014 no incorpora el texto del convenio publicado en el BOP ni se trata de la compraventa de terrenos incluidos en el sector, que la actora no tiene. H) La Sentencia apelada infringe la cosa juzgada dispuesta en la Sentencia de esta Sala de 16-11-2017 dictada en la apelación nº 664/2017 que trata de la modificación de las Normas Subsidiarias y su falta de capacidad modificadora del convenio. I) La Sentencia apelada infringe la normativa concursal pues la cesión de derechos se ha producido en un proceso concursal sometido a supervisión judicial; debiendo ser concretada y sumada a la masa concursal la existencia de un depósito, por lo que la omisión de estas cantidades y su valoración determina que no pudieron cederse créditos no computados en el activo de la masa concursal. En consecuencia la actora no puede acreditar la cesión de algo que ni tan siquiera estaba relacionada, y la sentencia estaría avalando la existencia de un crédito inexistente en el proceso judicial por el que se resolvió el concurso. J) La Sentencia adolece de errores de hecho en la valoración de la prueba, no valorando adecuadamente la misma: a) No valora la conducta abusiva de la demandante que a un tiempo formula reclamaciones en julio de 2021 y solicita en septiembre de 2021 que se tenga preparado recurso de casación contra la Sentencia de esta Sala de junio de 2021, conociendo por lo tanto que el Ayuntamiento no podía resolver su reclamación hasta la decisión de ese recurso de casación. b) No valora el contenido contradictorio de los escritos de la actora. En el primero pide la devolución de 2.491.758,88 euros por la reducción de la edificabilidad que supuso para el Sector la entrada en vigor del Plan de Ordenación del Territorio Litoral Occidental de Huelva aprobado por Decreto 130/2006 de 27 de junio; y en el segundo la devolución de 2.584.276,20 euros por la reducción de la edificabilidad que supuso para el Sector la adaptación parcial a la LOUA de las NNSS. La Sentencia acoge este último planteamiento teniendo en cuenta la estipulación quinta del convenio para validar su encaje legal, pero ignora su contenido que sitúa el ajuste de los metros finales a lo que se determine en el Proyecto del Plan Parcial y en el Proyecto de Compensación, cuya aprobación aún no ha tenido lugar, no motivando tampoco la toma en consideración como fecha cierta el año 2008, ni habiendo tenido en cuenta asimismo la respuesta expresa dada a la solicitud de devolución. c) Tampoco valora la Sentencia apelada los escritos presentados por la actora en 2022 reclamando la cantidad total entregada como depósito a pesar de que ya el Tribunal Supremo había inadmitido el recurso de casación y por ello el Ayuntamiento no tenía nada que devolver a la actora de acuerdo con la Sentencia de esta Sala estimatoria del recurso de apelación, lo que evidencia su mala fe al igual de su propuesta al Ayuntamiento de que la cantidad de 1.085.000 euros entregada por concepto de ejecución provisional de la Sentencia de 20-2-2019 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Huelva se aplique a la devolución de los 2.584.276,20 euros aquí reclamados, cuestión por tanto sub judice. Se llegó además a plantear en la vista la admisión de la legitimación activa de la recurrente atendiendo a la Sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2021 sin tener en cuenta que la cosa juzgada opera en relación con la rala de cumplimiento del convenio, no en relación con el resto de cuestiones obiter dictum. d) En cuanto a los intereses a que igualmente condena la Sentencia infringe la legalidad del convenio y la libertad de pactos al resultar excluidos expresamente por la estipulación séptima del convenio, debiendo tenerse en cuenta además que a la fecha de la reclamación estaba sub judice el proceso en el que se pedía la devolución de la totalidad de lo ingresado, y que las cantidades entregadas se ajustarían según los metros finales que se determinen en el Proyecto del Plan Parcial y en el Proyecto de Compensación. Si la actora estuviera realmente subrogada en base al convenio estaría obligada a cumplir su estipulación tercera que le obliga a constituirse en Junta de Compensación, pero no tiene propiedades en el sector y aun así se le tiene por legitimada para reclamar derechos derivados del convenio, no así para el cumplimiento de sus obligaciones. Al margen de esta falta de legitimación debe ser criticada la Sentencia pues debió tener en cuenta que era obligación de los propietarios redactar el correspondiente Proyecto de Compensación quedando a partir de entonces, y no antes, expedito su derecho a reclamar el ajuste, siendo el único objetivo de la demandante enriquecerse injustamente en perjuicio de terceros, y en este sentido la Sentencia apelada establece como derecho de dicha parte lo que en realidad no es sino un indebido desplazamiento patrimonial a un sujeto no propietario en el sector de una carga urbanística destinada a ajustarse en el Proyecto de Compensación en perjuicio de los verdaderos propietarios del Sector y del interés general del Patrimonio Público del Suelo.

Opone en síntesis la parte actora: PREVIA. Las manifestaciones de la apelación no obedecen a la realidad, y no tienen sentido alguno, realizándose para dilatar la devolución de parte de un depósito cuya cantidad se establecía en el convenio urbanístico de 3-11-2004 en función de la edificabilidad que se presumía iba a tener el Sector SUS C3, Ribera de Cartaya, cantidad entregada al Ayuntamiento de Cartaya hace 19 años, solicitada para garantizar el coste de unos futuros sistemas generales que debían constar en el PGOU, sin que después de tanto tiempo exista el PGOU ni los sistemas generales que podrían dar servicios a una zona de terreno, Sector SUS-C3, que hoy es inviable desarrollar. Lo pedido en este procedimiento es la devolución de lo entregado de más al haber sido fuertemente reducida la edificabilidad establecida en el convenio tras la modificación de las NNSS municipales para adaptarlas a la LOUA, edificabilidad que nunca podrá ser desarrollada. A) Sobre el primer motivo de la apelación relativo a la infracción del artículo 1939CC, falta de jurisdicción, enriquecimiento injusto y error en la apreciación de la prueba. No tiene sentido invocar el artículo 1939 CC, pues como ya se resolvió en el Auto de 28 de enero de 2022 la Jurisdicción para conocer de la causa corresponde al Juzgado que ha dictado Sentencia. No existe enriquecimiento injusto en la demandante pues lo pedido es la devolución de parte de un depósito sobre el que tiene todo el derecho. Y en cuanto al error en la apreciación de la prueba no se dice en la apelación dónde se ha producido. B) Sobre el segundo motivo de la apelación atinente a la infracción de los artículos 222 y 400 LEC por aplicación de la cosa juzgada y consiguiente indefensión. En el procedimiento al que de contrario se hace referencia (nº 422/2016 del mismo Juzgado) se pedía la devolución del depósito efectuado y no reintegrado por entender resuelto el convenio de noviembre de 2004 por imposibilidad de llevarlo a cabo al ser los terrenos clasificados como suelos específica y especialmente protegidos en el Plan de Protección de la Costa Litoral de Andalucía en mayo de 2015, petición rechazada por la Sala de Refuerzo de esta Sala al entender que por la sóla causa de haberse anulado aquel Plan no existía causa de resolución del convenio, pues los efectos de esa anulación eran ex tunc y no ex nunc; diciéndose no obstante en esa Sentencia sobre el depósito existente que no le corresponde al Ayuntamiento pro el sólo hecho de haber modificado unas NNSS para adaptarlas a la LOUA y en las que además se disminuye de una forma importante la edificabilidad establecida años antes en el convenio. Y el presente procedimiento tiene por objeto la solicitud de devolución de la cantidad de 2.584.276,20 euro por un exceso del depósito establecido en el convenio al haberse disminuido, en una cantidad muy considerable y posteriormente a su firma, la edificabilidad establecida en el Sector objeto de convenio debido a una modificación de las NNSS de Cartaya para adaptarlas a la LOUA, siendo la edificabilidad el factor base para determinar la cantidad que se debía depositar. Por lo tanto no existe cosa juzgada al no coincidir el objeto ni la causa en estos dos procedimientos. C) Sobre el tercer motivo de impugnación relativo a la infracción de los artículos 18 y 19 LEC por falta de legitimación activa. No cabe traer de nuevo esta cuestión que ya quedó resuelta con autoridad de cosa juzgada en la Sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2021, que reproduce en razonamiento que estima aplicable a este caso en que ha quedado la superficie y edificabilidad fuera de su ámbito de aplicación con las mismas consecuencias. D) Sobre el cuarto motivo de impugnación referente a la infracción de los artículos 25, 31 y 69.c) LJCA. Es una cuestión ya resuelta ante las alegaciones hechas a la admisión del recurso. Es lógico que si por una edificabilidad de 100 había que depositar 100 en función de la misma, al reducirse a 70 haya que depositar 70 y el resto devolverlo, más al ser un depósito que consistiendo en dinero produce intereses desde el día en que es utilizado según artículos 1770 y 1724 CC. Y no tiene sentido ex artículo 1775 CC invocar que hay un desplazamiento patrimonial en perjuicio de terceros cuando no hay terceros y lo que se está reclamando es parte de la cantidad de un depósito que no entra en el patrimonio municipal y que no hay justificación para retener. E) Sobre el quinto motivo de impugnación relativo a la infracción del artículo 30 LOUA. Una vez transcrito el artículo 30.3 de dicha Ley sostiene que las cantidades entregadas a consecuencia del convenio de 2004 lo fueron en calidad de depósito para garantizar el coste de unos futuros Sistemas Generales que darían servicios al Sector SUS C3, Ribera de Cartaya, los cuáles debían establecerse en un Plan General que, estando en fase de Avance en 2004, aún hoy no existe. Además, al no tener intención alguna de desarrollar el Sector por imposibilidad material de hacerlo, hoy no son necesarios esos Sistemas Generales, por lo que no tiene sentido mantener ese depósito; y en caso de que alguien quisiera desarrollar unos terrenos hoy agrícolas "específica y especialmente protegidos", regados por el río Chanza, el Ayuntamiento tendría tiempo y momento para volver a exigir una garantía por ese posible desarrollo a quien lo deseara realizar. Una cosa es un depósito para garantizar el coste de unos futuros Sistemas Generales y otra las cargas urbanísticas que se establecen sobre las fincas resultantes en un Proyecto de Reparcelación, que tendría que desarrollarse después de la aprobación definitiva del correspondiente Plan Parcial, que no existe. Por tanto no hay infracción del artículo 30 LOUA. F) Sobre el sexto motivo de impugnación, se cita en él una Sentencia sin referencia con este procedimiento; y en este caso procede la devolución por lo que hay es una imposibilidad de desarrollar urbanísticamente unos terrenos excluidos del convenio por la determinación establecida en la modificación de las NNSS que determinó que la superficie del sector SUS C3, y en consecuencia su edificabilidad, es muy inferior a la establecida en el convenio; insistiéndose también en este punto en el argumento de la cosa juzgada, la cuál no existe. G) Sobre el motivo sexto de la apelación por infracción del artículo 24 CE, alega que quien tiene derecho a reclamar la devolución del depósito es quien ostenta los derechos de quien suscribió el convenio e hizo el depósito, y además sigue siendo propietaria de 6 fincas incluidas en el convenio y excluidas del sector SUS C3 por la modificación de las NNSS; destinando los propietarios actuales esos terrenos a la explotación de naranjas, arándanos, fresas, frambuesas..., conforme con lo que propone la Administración autonómica. El artículo 30.2 LOUA reconoce que los convenios urbanísticos pueden suscribirlos cualquier persona pública o privada sea o no propietaria del suelo. H) En el octavo motivo de impugnación se insiste en la infracción de la cosa juzgada, lo que no existe. I) En el noveno motivo de impugnación se manifiesta que se infringe la normativa concursal sin determinar cuál es la norma infringida, habiéndose justificado la legitimación de la demandante para reclamar la devolución de la cantidad entregada de más al tener todos los derechos sobre ella. J) Sobre los alegados errores en la valoración de la prueba. Durante el proceso en primera instancia se ha probado: a) La legitimación activa y pasiva de las partes. b) Que no existe cosa juzgada al no haber coincidencia de objeto ni de causa con el anterior procedimiento en el que se solicitaba la resolución del convenio atendiendo a la calificación del suelo del Sector en el Plan de Protección de la Costa Litoral de Andalucía, procedimiento que finalizó con Sentencia de esta Sala que, una vez anulado ese convenio, estimó que los efectos jurídicos de la anulación del aquel Plan eran ex tunc y por ello no se resolvía en base a ese argumento jurídico el citado convenio. Hoy se pide la parte del depósito entregada de más al haber disminuido de forma importantísima la edificabilidad establecida en el convenio, que era la base del depósito a realizar. c) Que en virtud del convenio se efectuó un depósito de 8.535.604,30 euros hace 19 años para garantizar la ejecución de los Sistemas Generales, que se concretarían en el PGOU de Cartaya, y con los que se daría servicio a los terrenos del sector, a establecer en un futuro planeamiento, siendo que en el convenio la superficie establecida era de 2.241.448m2 y la edificabilidad -en función de la cuál se exigió el depósito- de 363.217,20 m2t. Cuatro años y medio después, en la adaptación parcial de las NNSS a la LOUA, se estableció el Sector con una superficie de 1.688.317m2 y una edificabilidad de 253.248m2t, por lo que las diferencias de superficie y edificabilidad quedaban ya fuera de convenio y de planeamiento; y todo ello sin perjuicio de que exista un reajuste en la cantidad final a establecer en el oportuno Plan Parcial, que siempre será a la baja, al igual que sucedería con el Proyecto de Compensación. A esa diferencia corresponde la parte del depósito reclamada, que se solicita junto a los intereses al haber utilizado la misma el Ayuntamiento para otros usos, pues nunca han existido los Sistemas Generales que se garantizaban. d) Que el convenio no está cumplido después de más de 19 años por las circunstancias ocurridas desde entonces y por las que no se ha podido siquiera aprobar ni ejecutar el Plan Parcial SUS-C3, y por ello no se han obtenido en este dilatado espacio de tiempo los aprovechamientos urbanísticos turísticos y residenciales que en un momento que se creía propicio se pretendían obtener. e) Que la parte del depósito cuya devolución se pide a tenor del artículo 1775 CC fue ingresada por la entidad de la que ahora tiene la demandante sus derechos y no ha sido devuelta.

SEGUNDO.- La acción ejercitada pivota sobre el Convenio Urbanístico de Planeamiento suscrito el 3 de noviembre de 2004 entre el Ayuntamiento de Cartaya, Dicasa 26, S.L. y la entidad Promotora de la Junta de Compensación del Plan Parcial Ribera de Cartaya, sobre los derechos adquiridos y las obligaciones asumidas por las partes en él.

Estamos a tenor del artículo 30.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), aplicable al caso por razón de orden temporal, ante un convenio que tiene "a todos los efectos, carácter jurídico administrativo",por lo que dada esa naturaleza mal puede ejercitarse una acción como la aquí suscitada ante la Jurisdicción Ordinaria civil, según se llega a plantear en la apelación, como si de un contrato privado se tratase.

Por lo que hace a la prescripción de la acción, la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Sentencia núm. 29/2020, de 20 de enero, dictada en el Recurso de Casación núm. 6/2018 en materia de error judicial, estableció al interpretar la reforma operada por la Ley 42/2015, como resultado de los razonamientos que en ella se fijaron a los que nos remitimos, los siguientes criterios en torno al cómputo de la prescripción de las acciones que no tengan señalado un término especial:

"(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC. "

Pues bien, ya se aplique al caso el apartado (ii) en atención a la fecha del Convenio suscrito el 3 de noviembre de 2004, ya el apartado (iii) que estimamos más adecuado dada la modificación del Planeamiento de la que surge la razón de pedir (Acuerdo del Pleno municipal de 29/05/2009 se aprobó definitivamente el documento de adaptación parcial a la LOUA de las Norma Subsidiarias de Cartaya -BOP de Huelva nº164, de 26 de Agosto de 2009-, y Resolución de 16/10/2009 de la Delegación Provincial de Huelva de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio (publicada en el BOJA Nº5 de 11 de enero de 2010) por la que se subsana, publica e inscribe la Revisión Parcial de las Normas Subsidiarias de Cartaya en el ámbito del Suelo Urbanizable Sectorizado SUS-C3 "Ribera de Cartaya"), estimamos que cuando Berirecrub, S.L. formuló en escritos presentados en fechas 14 y 28 de julio de 2021 la reclamación que aquí nos concierne su acción no había prescrito, pues en ese interin, y durante los años 2016 a 2022, la misma estuvo interrumpida a tenor de lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil ("La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor")teniendo en cuenta que la suma aquí reclamada está incluida -como la excepción que luego indicaremos al dar respuesta a la alegación de falta de legitimación activa- dentro de la que fue objeto de la pretensión ejercitada en primera instancia ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Tres de los de Huelva (procedimiento ordinario núm. 422/2016) y en segunda instancia ante esta Sala y Sección (apelación núm. 869/2019 en el que la Sección de refuerzo dictó Sentencia el 28 de junio de 2021); proceso judicial que culminó con la Providencia firme de 20 de enero de 2022 de la Sala 3ª (Sección 1ª) del Tribunal Supremo que inadmitió el recurso de casación formulado frente a la meritada Sentencia de la Sección de Refuerzo.

TERCERO.- Sobre la cosa juzgada.

La parte apelante invoca su concurrencia poniendo esta causa en relación con el proceso seguido en primera instancia ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Tres de los de Huelva como procedimiento ordinario núm. 422/2016 donde recayó Sentencia estimatoria el 20 de febrero de 2019, y en segunda instancia ante esta Sala y Sección como recurso de apelación núm. 869/2019 en el que la Sección de refuerzo de este Tribunal dictó Sentencia el 28 de junio de 2021 estimatoria de esa apelación y confirmatoria de la actuación administrativa impugnada.

Dispone el artículo 222.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) que "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo";añadiendo el apartado 4 del mismo artículo 222 que "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Salvedad hecha de la cuestión relativa a la legitimación activa de la parte demandante -a la que más adelante nos referiremos- no existe identidad en el objeto y en la causa de pedir entre uno y otro proceso judiciales, lo que aboca al rechazo de la excepción planteada.

Así, en el caso del Procedimiento ordinario núm. 422/2016 (y subsiguiente apelación núm. 869/2019) lo solicitado era la resolución del Convenio Urbanístico suscrito el 3 de noviembre de 2004 entre el Ayuntamiento de Cartaya, Dicasa 26, S.L. y la entidad Promotora de la Junta de Compensación del Plan Parcial Ribera de Cartaya, y con ella la devolución de una serie de cantidades que habían sido depositadas en su virtud por Dicasa 26, S.L. ascendentes a 6.453.540,49€ para garantizar la ejecución de los sistemas generales adscritos al sector a desarrollar (crédito luego adquirido por Berirecrub, S.L. en virtud de escritura pública otorgada con fecha 25 de junio de 2014); todo ello con fundamento en el incumplimiento, por parte del Ayuntamiento, de las obligaciones asumidas en ese Convenio. Y la razón de decidir giró en torno al Plan de Protección del Corredor Litoral de Andalucía (PPCLA), aprobado por Decreto 141/2015, de 26 de mayo, y su incidencia sobre el Plan Parcial Ribera de Cartaya, SUS C-3; y a los efectos derivados de nulidad de ese PPLCA decretada en Sentencia de esta Sala y Sección de 7 de septiembre de 2017 (recurso núm. 721/2015) una vez publicada en el BOJA.

Por el contrario, el que aquí nos convoca responde a una acción ejercitada por Berirecrub, S.L. que en ningún caso tiene por objeto la resolución del Convenio sino dar cumplimiento a lo dispuesto en su estipulación quinta cuando, tras referirse a las cantidades que deberán depositar los propietarios para la ejecución de los Sistemas Generales del PGOU de Cartaya (una cifra de 17,00 euros por m2 edificable) y para financiar parte de la adquisición de terrenos calificados de Sistemas Generales para la obtención de espacios libres exteriores (a razón de 19,50 euros/m2), determinaba en su último párrafo que las cantidades resultantes "se ajustarán según los metros finales que se determinen en el Proyecto del Plan Parcial y en el Proyecto de Compensación".Y habiendo depositado Dicasa 26, S.L. la cantidad total de 8.535.604,20€ por los conceptos mencionados en atención a la superficie total y edificabilidad total máxima en el Sector Rivera de Cartaya (2.421.448 m2 y 363.217,20 m2 t, respectivamente) es por lo que la parte aquí demandante pide la devolución proporcional del depósito teniendo en cuenta que por mor de la Revisión Parcial de las Normas Subsidiarias de Cartaya en el ámbito del Suelo urbanizable sectorizado SUS-C3 "Ribera de Cartaya" esa superficie total y edificabilidad total máxima del Sector habían quedado reducidas a 1.688.317 m2 y 253.248 m2 t, respectivamente.

No coinciden en consecuencia entre una y otra causa la pretensión que se ejercita, ni la causa de pedir, ni los hechos que le sirven de fundamento, por lo que al respecto de los particulares que hemos referenciado no cabe asumir la postura de la apelante.

Y no es aplicable tampoco lo previsto en el artículo 410 LEC ("La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida")pues, además de que no concurre la cosa juzgada, la Sentencia aquí apelada, de 19 de septiembre de 2023, se dicta dos años después de que mediante providencia de 14 de septiembre de 2021 se decretara la firmeza de la Sentencia de 28 de junio de 2021 recaída en la apelación nº 869/2019.

Menos aún cabe impetrar la figura de la cosa juzgada en relación con Sentencia de esta Sala y Sección de 16 de noviembre de 2017 adoptada en la apelación número 664/2017, pues lo pedido en él era de nuevo la resolución del Convenio Urbanístico suscrito el 3 de noviembre de 2004 con devolucioŽn en ese caso de la cantidad de 2.082.063,71€, a lo que se añade que en ese proceso ni tan siquiera concurría identidad en las partes, pues fue demandante y apelada en él la entidad Golden Desarrollo Inmobiliario, S.L., no Berirecrub, S.L. ni Dicasa 26, S.L..

CUARTO.- El instituto de la cosa juzgada sí cabe apreciarlo sin embargo, como ya se avanzó, en relación con la discusión atinente a la legitimación activa de la parte demandante para ser acreedora de la devolución pedida, aunque con la limitación cuantitativa que luego se dirá.

Frente a lo que se sostiene en distintos pasajes de la apelación, esa legitimación para tener derecho a la devolución de lo depositado por Dicasa 26, S.L. (hasta la suma de 6.453.540,49€), que aquí también se pide aunque en cuantía inferior, le fue reconocida expresamente a Berirecrub, S.L. tanto por el Juzgado como por este Tribunal en el anterior proceso arriba mencionado respondiendo a planteamientos similares a los de la aquí apelante; sin que a ésta le sea dable utilizar este proceso para que, como si de una nueva instancia adicional se tratase, cuestionar ese pronunciamiento judicial firme con calidad de cosa juzgada.

En la Sentencia del Juzgado de 20 de febrero de 2019 se consignaba lo alegado en este punto por el Ayuntamiento demandado ("Por razones sistemáticas, debe examinarse en primer término la alegación de falta de legitimación activa aducida por la representación letrada del Ayuntamiento demandado, bajo el argumento de que la entidad actora no aparece como firmante del Convenio controvertido, y de que ésta no es propietaria de parcela alguna en el sector objeto de aquél (Sector del Plan Parcial Ribera de Cartaya, SUS C-3). Se añade que la adquisición de los derechos de crédito de los que era titular la entidad firmante del Convenio (DICASA 26) pudo efectuarse en fraude de acreedores, y que ha podido ocultarse o sustraerse del balance concursal el importe aquí reclamado, cuyo valor contable, según la documentación aportada, es Cero."),dándole la siguiente respuesta:

"Alegaciones éstas que deben desestimarse, en tanto en cuanto ha aportado la actora copia de la escritura pública otorgada con fecha 25 de junio de 2014, mediante la cual vino a adquirir la totalidad de derechos de los que era titular la concursada DICASA 26, con expresa inclusión de los derivados del Convenio Urbanístico aquí controvertido, según consta de manera incontrovertible en dicha escritura notarial y en sus Anexos. En tales condiciones, la existencia objetiva de tales derechos constituye cabalmente la cuestión a discutir, pero no puede resultar controvertida la adquisición de los mismos, por título de compraventa, por la hoy actora, que de este modo deviene titular de aquellos de los que lo era la concursada. Sin que puedan acogerse ni los argumentos relativos a un supuesto fraude contable (cuestión ésta que constituye una alegación huérfana de toda prueba), ni tampoco el carácter de las parcelas o terrenos adquiridos por la hoy actora, al parecer no pertenecientes o incluidas en el sector en litigio, pues ello es independiente del derecho o crédito aquí objeto de reclamación, que deriva del hecho de la aportación de la suma aportada por la extinta DICASA 26, en méritos del repetido Convenio, y constatadamente no devuelta por el Ayuntamiento de Cartaya. Sin que sea ocioso recordar que, conforme al artículo 30.2 de la 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) "la Administración de la Junta de Andalucía y los Ayuntamientos, actuando en el ámbito de sus respectivas competencias y de forma conjunta o separada, podrán también suscribir con cualesquiera personas, públicas o privadas, sean o no propietarias de suelo, convenios urbanísticos relativos a la formación o innovación de un instrumento de planeamiento". Lo que viene a descartar el necesario carácter propter rem de los créditos resultantes de dichos acuerdos, en el que viene a basarse la alegación de la demandada en este punto, y determina la necesaria desestimación de la aducida falta de legitimación activa.".

Y la Sentencia de la Sección de Refuerzo de esta Sala 28 de junio de 2021 confirma esa decisión argumentando: "Coincidimos con la sentencia recurrida en que la legitimación le ha sido concedida a la recurrente apelada por la subrogación de derechos y obligaciones pactada con DICASA 26, toda vez que no se ha negado que la subrogante/ cedente fuese en su momento la entidad depositante de las cantidades.

Es más, aun en la hipótesis -- no aceptada por la sentencia -- de que de los convenios urbanísticos de planeamiento nazcan obligaciones propter rem, de forma tal que solo los propietarios de los suelos a desarrollar pueden ser suscribirlos, debemos recordar que en este caso no se pretende la ejecución del convenio suscrito en 2004, en el sentido de remover los obstáculos para el desarrollo urbanístico de los suelos comprendidos en su ámbito de aplicación, sino , simplemente, liquidar económicamente aquel, en la presunción de haber sido resuelto de forma sobrevenida.".

Ahora bien, en aquella causa la reclamación de Berirecrub, S.L. ascendió a 6.453.540,49€, mientras que la aquí solicitada es una parte proporcional del total de los 8.535.604,20€ depositados por Dicasa 26 S.L, en virtud del Convenio.

Esto es, en virtud del Convenio Urbanístico suscrito el 3 de noviembre de 2004 Dicasa 26 S.L. depositó un total de 8.535.604,20€, que se desglosan así: 6.174.692,4€ para la ejecución de los Sistemas Generales del PGOU de Cartaya, y los restantes 2.360.911,80€ para financiar parte de la adquisición de terrenos calificados de Sistemas Generales para la obtención de espacios libres exteriores, calculados en la forma antes indicada.

De ese total de 8.535.604,20€ le fueron repercutidos a la mercantil Golden Desarrollos Inmobiliarios, S.L. 2.082.063,71€, que los abonó, de conformidad con el penúltimo párrafo de la estipulación quinta del Convenio ("Las cantidades anteriores serán satisfechas por Dicasa 26, S.L., la cuál repercutirá la parte proporcional que corresponda a los propietarios....");mientras que el resto de 6.453.540,49€ es lo que constituye el crédito luego adquirido por Berirecrub, S.L. de Dicasa 26, S.L. en virtud de escritura pública de 25 de junio de 2014.

Estos hechos son expuestos por ambas partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación en ambos procedimientos. La actora manifiesta que de la cantidad en euros depositada por Dicasa "Sólo parte de ellos, como hemos dicho, 2.082.063,71€ se los repercutió a la mercantil Golden Desarrollos Inmobiliarios, S.L., que voluntariamente los entregó, y que los está reclamando por otras causas, en otro procedimiento al Ayuntamiento de Cartaya, según consta en la extraña página A del expediente remitido; es el procedimiento que se sigue en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Huelva con el nº 649/2015 , a ningún otro propietario más repercutió estos derechos.

Los derechos en la cuantía de 6.453.540,49€, están sin repercutir a "los miembros de la Junta de Compensación del Plan parcial Ribera de Cartaya que en su día se constituya", momento en que sería obligatorio pagarlos, como se ha dicho en fase preliminar, hoy los ostenta la entidad mercantil Berirecrub, S.L., al haber sido transmitidos en la Escritura Pública de fecha 25 de junio de 2014. La Junta de Compensación del Plan Parcial Ribera de Cartaya, no ha podido constituirse, al no haberse aprobado definitivamente el Plan Parcial".

"Los 2.584.276,20€, entregados por encima de los parámetros establecidos en el convenio, más los 3.869.264,29€ que tiene en depósito mi representada, ambas cantidades admitidas como entregadas por el Ayuntamiento de Cartaya, junto con los 2.082.063,71€ asumidos por Golden Desarrollos Inmobiliarios, S.L., son los 8.535.804,20 depositados (3.869.264,29€ + 2.082.063,71€ + 2.584.276,20€ = 8.535.804,20)"

Aun habiéndose vendido y entregado muchas de las fincas mencionadas en el convenio, por causa del Concurso de Acreedores al que se avocó como consecuencia de no haber desarrollado el Sector, la demandante sigue siendo propietaria de terrenos incluidos en la relación de fincas del convenio; y sin perjuicio de ello, el derecho a la devolución del depósito existe, pues es un depósito no transmitido con ellas"

Mientras que la defensa municipal alegaba en su contestación que no era posible abonar a Berirecrub, S.L. la cantidad de 2.082.063,71€ (que era la diferencia entre los 8.535.606,20€ ingresados con motivo del Convenio y la reclamación de 6.453.540,49€) "ya que corresponde a la mercantil Golden Desarrollos Inmobiliarios, S.L."

Así las cosas, no es posible reconocerle a la demandante la legitimación para reclamar la devolución de aquella cantidad de 2.082.063,71€, pues sería Golden Desarrollos Inmobiliarios, S.L. la titular de ese crédito, que no se alega ni documenta que lo haya cedido a Berirecrub, S.L. en virtud de cualquier tipo de negocio jurídico.

La consecuencia de lo anterior para este proceso es que la pretensión económica articulada por la parte actora (2.584.276,20€) debe ser rechazada en parte, pues toma como referencia los 8.535.604,20€ totales depositados por Dicasa 26, S.L. y no los 6.453.540,49€ de crédito que le fueron cedidos por ella, debiendo quedar por ello excluidos de esta ecuación los 2.082.063,71€ repercutidos a la mercantil Golden Desarrollos Inmobiliarios, S.L. y abonados por ésta.

En definitiva, la cantidad que habría de reconocérsele a la actora de confirmarse en lo restante la Sentencia apelada sería de 1.953.855,86€ en lugar de los 2.584.276,20€ reconocidos en la instancia, lo que responde a la proporción (75,6055357%) existente entre 6.453.540,49€ y 8.535.804,20€

QUINTO.- Como tiene establecido reiterada jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (así, en Sentencia núm. 1467/2018 de 4 octubre de su sección 5ª dictada en Recurso de Casación núm. 3569/2017) "se exige, para considerar la concurrencia de litispendencia, que se aprecie una triple identidad entre dos o más casos: identidad de las partes del proceso o identidad subjetiva; identidad del objeto del proceso o identidad objetiva; e identidad de la causa de pedir".Razonando por su parte la Sentencia de la misma Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sección 4ª) de 5 de febrero de 2001 dictada en Recurso de Casación núm. 4101/1995, que "Como se ha señalado, para apreciar la litispendencia, las pretensiones de los procesos han de ser idénticas. Y existe, en el proceso administrativo un elemento identificador de la litispendencia (y de la cosa juzgada): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones. Si en un posterior proceso se impugna una disposición, acto o actuación de la Administración distinta de la que se enjuicia en el anterior proceso (o se enjuició en la sentencia firme anterior), no se produce el efecto negativo o excluyente de la litispendencia (ni de la cosa juzgada). Son muchas las sentencias que se refieren a la exigencia de las identidades del art. 1252 CC ( SSTS de 22 de mayo de 1980 [ RJ 1980 , 2824] , 31 de octubre [ RJ 1983, 5296 ] y 21 de noviembre de 1983 [ RJ 1983 , 5814] , 14 de octubre de 1985 [ RJ 1985 , 4800] , 10 de febrero [ RJ 1986, 374 ] y 5 de noviembre de 1986 [ RJ 1986, 7808] , entre otras muchas). Y, de manera concreta, una sentencia de 10 de noviembre de 1982 ( RJ 1982, 7249) se expresa en los siguientes términos: «la cosa juzgada [también la litispendencia] tiene matices muy específicos en el proceso contencioso-administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada [o de la litispendencia], pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que, entrando en el fondo del asunto, es decir, no ya por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente».".

Atendiendo a la doctrina que se acaba de exponer no existía óbice procesal para que se tramitara la reclamación actora en vías administrativa y judicial aun estando pendiente de resolver un recurso de casación ante el Tribunal Supremo, habida cuenta que los hechos, objeto y causa de pedir de la acción en trámite ante el Alto Tribunal no se correspondían, como ha quedado expuesto, con las de la pretensión que se ejercita en las presentes actuaciones.

Y ello es así sin perjuicio de la incidencia que sobre el mantenimiento de la legitimación, total o parcial, de la actora pudiera haber tenido la decisión que adoptare el Tribunal Supremo al respecto de lo solicitado ante él, pues caso de haber sido íntegramente estimatoria nuestro litigio habría quedado sobrevenidamente sin objeto por haber percibido en tal caso Berirecrub, S.L.

En todo caso la Sentencia aquí apelada (de 19 de septiembre de 2023) es, como ya se destacó, posterior en algo más de dos años a la providencia firme del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2021 que inadmitió a trámite el recurso de casación, no existiendo así riesgo de que se produzcan pronunciamientos judiciales incongruentes, contradictorios o incompatibles en una y otra causa.

Resta por añadir (en respuesta a otra alegación del mismo apartado de la apelación al que respondemos) que como expresara la Magistrada a quo en el Encabezamiento, Antecedente de hecho primero y Razonamiento Jurídico primero de su Sentencia de conformidad con lo previamente acordado en Auto de 18 de enero de 2022, lo aquí impugnado por la demandante es la desestimación presunta de su solicitud formulada en escritos de 14 y 28 de julio de 2021, sin que pueda otorgarse la condición de acto administrativo resolutorio, ni tan siquiera de trámite, a una comunicación que la Alcaldía firma el 13 de septiembre de 2021 y dirige al representante legal de Berirecrub, S.L. exponiéndole una serie de "consideraciones"en relación con el escrito presentado el 31 de agosto de 2021, y remitiéndole en última instancia a que formulara en su caso un recurso de casación contra la Sentencia de la Sección de Refuerzo de 28 de junio de 2021; comunicación carente de carácter decisorio, que no desglosaba apartados de fundamentos fácticos y jurídicos, y carecía de parte dispositiva y de pie de recurso.

Por ello coincidimos con la Sentencia recurrida en que en ausencia de una respuesta municipal que resolviera expresamente la petición de la interesada y pudiera fin a la vía administrativa, lo impugnado era su desestimación presunta. No se infringen en consecuencia los artículos 25, 31 ni 69.c) LJCA.

SEXTO.- Las siguientes cuestiones planteadas en la apelación obvian a nuestro entender lo que constituye el núcleo esencial de la acción ejercitada.

A tenor del Convenio urbanístico de Planeamiento suscrito, y conforme a su estipulación quinta, la "Participación en la financiación"de los Sistemas Generales por los firmantes y de los propietarios del Sector se haría del siguiente modo:

"Las personas, físicas o jurídicas firmantes del presente convenio, se compromete a la participación en la financiación de la ejecución d ellos Sistemas Generales impuesta por la legislación urbanística vigente para los propietarios de Suelo Urbanizable Ordenado o Sectorizado correspondientes a la red viaria municipal, de abastecimiento, saneamiento, sistema de depuración, carriles de bicicletas y ejecución de espacios libres.

A tal fin, y para dar cumplimiento a su obligación se fija para la ejecución d ellos Sistemas Generales del PGOU de Cartaya, la cantidad sustitutoria de 17,00 euros por m2 edificable que atribuya la Modificación de la Norma Subsidiaria a los terrenos. La cantidad resultante asciende a: 363.217,20 m2 x 17 euros = 6.174.692,4 euros.

Igualmente, los propietarios de terrenos, se obligan a financiar parte de la adquisición de terrenos calificados de Sistemas Generales para la obtención de espacios libres exteriores, que los estándares del PGOU de Cartaya, a razón de 10 m2 por habitante y considerando un habitante por cada 30 m2 de techo, lo llevan hasta una superficie de 121.072,40 m2 de superficie, por importe total resultante a aplicar de 19,50 euros.2

La cantidad resultante asciende a: 121.072,40m2 x 19,50 euros/m2 = 2.360.911,80 euros.

El pago de la cantidad resultante 8.535.604,20 euros (ESTA CANTIDAD LE FUE ENTREGADA AL AYUNTAMIENTO EN CONCEPTO DE DEPOSITO) de la presente estipulación se hará efectivo de la siguiente forma:

a)1.535.604,20 euros el 15 de noviembre de 2004

b) 3.500.000 euros el 15 de noviembre de 2005.

c) 3.500.000 euros el 15 de noviembre de 2006.".

Y ya al final, en su último párrafo, recoge esta cláusula:

"Las cantidades anteriores se ajustarán según los metros finales que se determinen en el Proyecto del Plan Parcial y en el Proyecto de Compensación".

En su virtud, Dicasa 26, S.L. ingresó en las arcas municipales las referidas cantidades (constan en la causa las cartas de pago) que sumaban 8.535.604,20€; de los que 2.082.063,71€ les fueron repercutidos a Golden Desarrollos Inmobiliarios, S.L. mientras que el crédito restante le fue cedido a Berirecrub, S.L..

Pues bien, la vigencia y eficacia de ese depósito y su cuantía quedaba condicionada, por lo que aquí interesa, a que en el Proyecto del Plan Parcial y en el Proyecto de Compensación no variaran los metros consignados en el Convenio; tanto los previstos como superficie total del Sector como los atinentes a su edificabilidad total. Y lo cierto es que esos metros van a quedar condicionados por la modificación del planeamiento antes referenciada que por lo que hace a este Sector Ribera de Cartaya, SUS C-3 comporta que su superficie total pase de 2.421.448 m2 a 1.688.317 m2, y que su edificabilidad máxima pase de 363.217,20 m2 t a 253.248 m2 t. Cantidades éstas que no podrían ser variadas por el Plan Parcial en el caso de la superficie del Sector, ni superadas por ese PP en el caso de la edificabilidad, por ser de máximo.

Es por ello que, no obstante no haberse aprobado definitivamente un Proyecto de Plan Parcial o un Proyecto de Compensación que se adecuen a esas modificaciones, no existía obstáculo para ajustar a las mismas las cantidades depositadas inicialmente previstas teniendo en cuenta que los nuevos parámetros enunciados formaban parte del planeamiento superior y debían ser respetados necesariamente por aquellos documentos (PP y PC), que no podían variarlos en más.

Destaca en este sentido la Magistrada a quo que las determinaciones de los parámetros que nos ocupan en el Plan parcial "no podrán superar en ningún caso las contempladas en las NNSS que son las indicadas asimismo en la aprobación provisional del plan parcial, lo que hace que el ajuste sea desde ya procedente sin perjuicio de que de resultar en la aprobación definitivo del plan otra cosa pueda volver a realizarse el reajuste, que siempre según lo manifestado por el arquitecto municipal habrá de ser de nuevo a la baja".

Lo aquí determinante es que, por mor de esas consecuencias que la modificación del planeamiento ha tenido para el sector, debieron ajustarse (en términos de la estipulación quinta del Convenio) en el sentido de reducirlas proporcionalmente las cantidades inicialmente depositadas por Dicasa Dicasa 26, S.L.. Así lo exigía el cumplimiento de ese Convenio, sin que como ha quedado dicho a ello se oponga la falta de aprobación de un Plan Parcial y un Proyecto de Ejecución que recoja esas nuevas determinaciones, más cuando siguen transcurriendo los años (más de una década) sin que esta situación haya variado.

En definitiva, puede Berirecrub, S.L. reclamar la devolución de la parte del depósito que se había constituido en función de la edificabilidad que se presumía iba a tener el Sector SUS C3, Ribera de Cartaya, y que sin embargo se vio reducida en el planeamiento general; estando legitimada para ello por la escritura de 25 de junio de 2014 en cuya virtud Promociones Dicasa 26, S.L. vendió a Berirecrub, S.L., entre otros bienes y derechos:

"3. Derechos, créditos y adelantos que se deducen del Convenio Urbanístico suscrito entre el Ayuntamiento de Cartaya y propietarios del Sector del Plan Parcial Ribera de Cartaya SUS-C3, con fecha 3 de noviembre de 2004, del que se une fotocopia a la presente.

4. Derechos, créditos y adelantos hechos por la vendedora a la Entidad Constituyente de la Junta de Compensación del Plan Parcial Ribera de Cartaya SUS-C3, para el desarrollo de dicho Plan".

SEPTIMO.- En sus siguientes motivos de apelación la defensa municipal vuelve a insistir en cuestiones ya resueltas anteriormente, como son las relativas a la causa de pedir o a la legitimación activa de la demandante, por lo que nos remitimos a lo dicho en Fundamentos precedentes, no sin reiterar que lo aquí reclamado no es la resolución del convenio por incumplimiento municipal (supuesto al que se refería la Sentencia de la Sección de Refuerzo en la apelación 869/2019), sino el cumplimiento de lo pactado en su estipulación quinta como consecuencia de la minoración de los metros originariamente previstos, cumplimiento que lleva aparejado el ajuste/reducción de las cantidades inicialmente depositadas, y su consiguiente devolución. Pues como bien afirma la parte actora esa reducción determina la imposibilidad de desarrollar urbanísticamente unos terrenos excluidos del convenio por razón de la modificación de las NNSS, siendo inferior la superficie del sector SUS C3, y en consecuencia su edificabilidad es muy inferior a la establecida en el convenio.

OCTAVO.- Los alegatos finales relativos con pretendidos errores de hecho en la valoración de la prueba constituyen en gran medida reproducción de argumentos que también han sido contestados.

Así, ya hemos respondido con ocasión de las alegaciones sobre litispendencia o cosa juzgada que no constituía impedimento para la tramitación y decisión de este proceso el hecho de que constante la casación contra la Sentencia de esta Sala de junio de 2021 el demandante instara en las vías administrativa y judicial la acción aquí analizada.

Igualmente hemos razonado que la pretensión actora se ajusta a lo estipulado en la cláusula quinta del Convenio; sin que a la misma sea óbice la falta de aprobación del Plan Parcial y del Proyecto de Compensación, que además se viene demorando a lo largo de los años.

Lo ocurrido en el otro proceso que concluye con la Sentencia de la Sección de Refuerzo confirmada por el Tribunal Supremo, y los incidentes que en ese proceso hayan podido plantearse -como pudieran ser peticiones pidiendo la devolución de depósitos, o cantidades entregadas en concepto de ejecución provisional de la Sentencia del Juzgado- no repercute respecto al debate de fondo de la presente causa al diferir su objeto, hechos y causa de pedir.

Por el contrario, lo allí resuelto sobre la legitimación pasiva no constituye un mero obiter dicta, pues su apreciación habría determinado la inadmisibilidad del recurso y por tanto el rechazo de la acción ejercitada sin entrar a evaluar el fondo del litigio. Y constituye cosa juzgada pues en torno a este particular las Sentencias analizaron -respondiendo a cuestiones similares a las aquí deducidas- la legitimación de Berirecrub, S.L. para tener derecho al reintegro de las cantidades depositadas (aquí, sólo parte de ellas) en virtud del Convenio junto a su título jurídico habilitante.

Finalmente, la no generación de intereses contemplada en la estipulación séptima del Convenio se refiere a supuestos diferentes al de autos -y por ello inaplicables- de resolución automática del mismo.

En lo demás, nos remitimos a lo expuesto con anterioridad y a los razonamientos de la Sentencia de instancia que -con la salvedad de lo que hemos razonado en el Fundamento de Derecho cuarto- hacemos propios y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones al adecuarse a las circunstancias del caso y a la normativa y jurisprudencia de aplicación.

NOVENO.- Consideramos necesario por último, antes de finalizar nuestra exposición, reclamar a la parte apelante, y más en particular a la Sra. Abogada que firma el recurso de apelación, el respeto debido a los titulares de los órganos judiciales y a sus decisiones; y en este sentido resulta inadmisible la frase "CRITICAMOS NUEVAMENTE LA SENTENCIA POR CUAN TAMAÑA ES LA TORPEZA QUE ENCIERRA A LA VISTA DE QUE..."(la mayúscula es nuestra) que obra al folio 19 del escrito de apelación, que rebasa a nuestro entender los límites propios del derecho de defensa, tanto por la desconsideración hacia la función jurisdiccional que incorpora, como por la utilización de términos excesivos e innecesarios para su adecuado ejercicio, el cuál debe responder siempre a la sana crítica.

Recuérdese que conforme al artículo 55.2 del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, en su intervención ante los órganos jurisdiccionales el profesional de la Abogacía deberá "guardar el debido respeto a dichos órganos".

DECIMO.- Por lo que hace a las costas del proceso no ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las mismas en ambas instancias ( apartados 1 y 2 del artículo 139 LJCA) teniendo en cuenta, por lo razonado, la estimación parcial tanto de la pretensión ejercitada en la demanda como del recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación