PRIMERO. - Sobre el objeto del recurso de apelación.
La sentencia apelada, antes reseñada, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de la actora, Dña. Lorena, contra la resolución del Ayuntamiento de Barcelona, de 20 de diciembre de 2022, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la misma contra la resolución del Gerente del DIRECCION000, de Barcelona, de 14 de septiembre de 2022, en referencia al emplazamiento ubicado en la DIRECCION001, por la que se le requería el derribo de las obras efectuadas sin licencia o no ajustadas a la misma, para restituir a su estado anterior los elementos afectados, argumentando en su f.j. 3º:
"A mi juicio el recurso debe prosperar, y es que aunque efectivamente la propietaria del inmueble tiene la obligación de restaurar la realidad física alterada, olvida la Administración demandada que la posesión del inmueble está en manos del arrendatario, con lo que en modo alguno podrá la propietaria acceder a la vivienda con el fin de cumplir con la resolución que se recurre si por parte del mismo se deniega la entrada mientras por su parte se continúe con dicha posesión. Cuestión distinta sería que por parte de la propiedad se hubiese recuperado la posesión del inmueble de su propiedad, en cuyo caso estaría obligada a la ejecución de la orden de restauración de la realidad física alterada de forma subsidiaria, aunque no hubiese contribuido a la construcción de los elementos a retirar, y sin perjuicio de que posteriormente se accionase contra el arrendatario para ser indemnizada por los daños y perjuicios que todo ello le hubiese podido causar. Por ello, no puede esta Juzgadora sino seguir el criterio que previamente ya se acogió por parte del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 11 de los de Barcelona, en su sentencia 36/2023, de fecha 22 de febrero de 2023 . Ciertamente, el artículo 122 del Decreto 64/2014, de 13 de mayo , dispone que son varias las personas obligadas a llevar a cabo las órdenes de restauración de la legalidad urbanística. En primer lugar, obviamente resulta obligada en primer término la propietaria del inmueble, sin embargo, por los motivos expuestos la persona obligada de forma inmediata a llevar a cabo la restitución es el arrendatario, quien no solamente ejecutó las obras en cuestión, sino que por el momento es el poseedor del inmueble, en relación íntima con el mismo. Por ello, y en tanto por la propiedad no se recupere el acceso a la vivienda y la posesión de la misma, nada puede exigirse en este sentido a la misma".
SEGUNDO. - Sobre los motivos del recurso de apelación y de oposición al mismo.
El Ayuntamiento de Barcelona apela contra la reseñada sentencia, alegando:
1.- Que el artículo 122.1 del Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña , aprobado por Decreto 64/2014, dispone que "Son personas obligadas a cumplir las órdenes de restauración las personas físicas o jurídicas propietarias del suelo y las obras afectadas, salvo que, de acuerdo con la naturaleza propia de las medidas adoptadas, su cumplimiento corresponda a las personas usuarias no propietarias, las compañías suministradoras de servicios u otros sujetos",y que, por tanto, la persona propietaria se encuentra obligada a cumplir los requerimientos u órdenes de restauración.
2.- Esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ya ha declarado en sentencias de esta Sección y de la Sección Tercera, que la persona propietaria del inmueble puede ser sujeto pasivo o destinatario del requerimiento de restauración de la realidad física y jurídica alterada por obras realizadas sin licencia o sin ajustarse a la licencia, aunque tuviese la finca arrendada y en posesión inmediata del arrendatario.
3.- Que el informe de 27 de octubre de 2022, emitido por el Departamento de Licencias e Inspección del DIRECCION000, considera que las obras realizadas sin licencia o sin ajustarse a la licencia afectan a elementos estructurales del inmueble de titularidad de la actora, y no sobre instalaciones propias de uso de la finca por el arrendatario, al manifestar:
"Dispone el artículo 122.1 del Decreto 64/2014, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística, que son personas obligadas a cumplir las órdenes de restauración las personas físicas o jurídicas propietarias del suelo y las obras afectadas, salvo que, de acuerdo con la naturaleza propia de las medidas adoptadas, su cumplimiento corresponda a las personas usuarias no propietarias, las compañías suministradoras de servicios u otros sujetos. La propiedad de esta parte del terrado corresponde a la recurrente y es de su titularidad el deber de restablecimiento de la legalidad urbanística, no valorando estas obras como instalaciones propias del uso de la finca por parte del arrendatario citado, si no que afectan propiamente a la finca y repercuten sobre la propiedad".
4.- La actora, propietaria del inmueble y requerida para que restaurase la legalidad urbanística vulnerada por las obras realizadas sin licencia o sin ajustarse a ella, se encontraba facultada para entrar en la vivienda a inspeccionar y controlar las obras que se hiciesen, habilitada por el contrato de arrendamiento en el que se pactó la obligación del arrendatario de "permitir el acceso a la vivienda al propietario, al administrador, y a los operarios e industriales mandados por cualquiera de ambos, para la realización, inspección y comprobación de cualquier clase de obras o reparaciones que afecten al inmueble. A tal fin, conforme a lo dispuesto en la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del Derecho a la Vivienda, se concierta como calendario de visitas, una visita semestral que podrá realizar el propietario o su administrador para verificar el estado de la vivienda".
La parte apelada-actora se opuso a la apelación, alegando lo siguiente:
1.- Que por Auto de 29 de noviembre de 2023, del Juzgado de Primera Instancia número 39 de Barcelona, dictado en el incidente de ejecución provisional número 3283/2023 -5T, autorizó la ejecución provisional, a instancia de la actora, de la sentencia dictada en el recurso de ese Juzgado, de 16 de marzo de 2023 , que condenó al arrendatario a entregarle la finca de DIRECCION001, ordenando su entrega.
Por Decreto de 29 de noviembre de 2023, se concedió al arrendatario un mes para desalojar la vivienda, con apercibimiento de lanzamiento para el caso de incumplimiento, señalando el día 26 de enero de 2024, para la práctica del lanzamiento.
Que el 21 de noviembre de 2023 se le notificó una providencia de apremio del Ayuntamiento de Barcelona, por una multa coercitiva de 1.102'54 euros, por no restaurar la legalidad urbanística.
2.- Defiende la apelada que las sentencias citadas por el Ayuntamiento de Barcelona no son de aplicación a este caso.
Respecto de la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala, de 4 de marzo de 2014 , se alega que, a esa fecha, no estaba en vigor el párrafo 1º del artículo 122 del Decreto 64/2014, de 13 de mayo , y que dicha sentencia se remite a los artículos 197 y 198 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y de los artículos 205 y 206 del Decreto Legislativo 1/2010 , que no prevén el derribo de las obras realizadas sin licencia o sin ajustarse a ella por las personas propietarias, sino por las interesadas, y que, en cualquier caso, excluye el cumplimiento de la orden de restauración por la propietaria, cuando su cumplimiento corresponda a las personas usuarias.
Respecto de la sentencia de la Sección 2ª de esta Sala, número 2145/2023, de 12 de junio , alega que hubo una orden de restauración firme de 27 de noviembre de 2012, en la que se dilucidó la responsabilidad en la realización de la obra, por lo que no era de aplicación el artículo 122.1 del Decreto 64/2014 , y en relación con la de la Sección 3ª de esta misma Sala, de 10 de febrero de 2021, que tampoco es de aplicación a su entender, apunta a que en ella se declara que "el recurrente es el propietario de la finca y que no ha acreditado en modo alguno, que por la naturaleza propia de las medidas adoptadas en este caso la reposición al estado anterior, su cumplimiento corresponda a los usuarios no propietarios, y ello por cuanto naturalmente el estado físico de la finca estaba a disposición de su propietario, sin que ninguna característica propia de la medida adoptada le sea de imposible cumplimiento";mientras que en el caso que nos ocupa, según esa parte, la misma "ha dirigido su acción contra el arrendatario, acreditando que el cumplimiento corresponde a este último".
3.- La actora interpuso contra el Ayuntamiento de Barcelona otro procedimiento contencioso-administrativo, seguido ante el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 11 de los de Barcelona, procedimiento ordinario 39/2022 , por la misma causa, infracción urbanística, habiendo sido estimada su demanda.
4.- La Sección Tercera dictó sentencia el 17 de febrero de 2021 , en relación con el artículo 122.1 del Decreto 64/2014, de 13 de mayo , en la que se declara que "la recurrente no ha tenido en ningún momento, desde la incoación del expediente, la posesión inmediata de la finca de su propiedad, lo que supone la inaplicación de la previsión prevista en el segundo párrafo del art. 122.1 del Decreto por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística. Por todo lo expuesto, procede la estimación de la demanda, declarando la no conformidad a derecho de la resolución impugnada, que se anula".
5.- La cláusula 10 del contrato de arrendamiento, obliga al arrendatario a permitir el acceso a la vivienda al propietario, al administrador y a los operarios industriales mandado por cualquiera de ambos para la realización, inspección y comprobación de cualquier clase de oras o reparaciones que afecten al inmueble, pero ello no implica necesariamente que el arrendatario cumpla con esa obligación y permita el acceso a la vivienda.
6.- En acta de comparecencia ante la letrada del Juzgado de Primera Instancia número 39 de Barcelona, en el incidente de ejecución provisional 3283/2023-5T, de 17 de enero de 2024 , la procuradora del arrendatario, asistida de su letrado, hizo entrega de las llaves de la finca objeto de dicho incidente, confiriéndole la posesión en el mismo acto a la parte actora, representada por su procuradora, "considerándose abandonados cualquier mueble o enseres que se encuentren en la finca objeto de autos".
Se aporta también un documento atribuido a la arquitecta Sra. Elvira, que no aparece firmado, ni ha sido ratificado, según el cual, en febrero de 2024, se personó en el inmueble y constató que las intervenciones han sido demolidas y el inmueble se ajusta a la legalidad urbanística, lo que el Ayuntamiento, en trámite de audiencia, no acepta, dado que no se presentó comunicación de obras de derribo y legalización, ni el Ayuntamiento ha podido constatar el exacto cumplimiento de la orden de restauración, y, según el mismo, las fotografías aportadas no permiten comprobarlo, y, como se ha dicho, el documento de la arquitecta no aparece firmado.
CUARTO.- Resolución del Tribunal.
El artículo 122.1 del Decreto 64/2014, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística, dispone que "Son personas obligadas a cumplir las órdenes de restauración las personas físicas o jurídicas propietarias del suelo y las obras afectados, a menos que, de acuerdo con la naturaleza propia de las medidas adoptadas, su cumplimiento corresponda a las personas usuarias no propietarias, las compañías suministradoras de servicios u otros sujetos".
Las medidas de restauración se encuentran contempladas en el artículo 120 del mismo Decreto 64/2014 , en los siguientes términos:
"120.1 Entre otras apropiadas, se pueden ordenar las medidas para restaurar la realidad física alterada y el orden jurídico vulnerado siguientes:
a) El derribo de las obras ejecutadas.
b) La reposición a su estado inicial de las obras que hayan sido derribadas o que hayan sido modificadas en los casos siguientes:
1º Cuando los inmuebles afectados estén protegidos.
2º Cuando los inmuebles afectados, aunque no estén protegidos, hayan sido derribados parcialmente, siempre que la parte derribada no sea estructuralmente o funcionalmente autónoma ni separable de la parte no derribada.
3º Cuando la reposición de los inmuebles afectados sea necesaria para el funcionamiento de los servicios públicos o para garantizar la seguridad de las personas y las cosas.
c) La reposición de los terrenos a su estado inicial.
d) El cese de los usos ilegales.
e) El desalojo de las personas usuarias y la retirada de las cosas muebles relativas a los usos ilegales del inmueble de que se trate.
f) La ejecución de las obras necesarias para impedir los usos ilegales.
g) El cese de los suministros de los servicios o la prohibición de su contratación.
h) La prohibición de la primera utilización y ocupación de los edificios y las construcciones.
120.2 Aparte de las medidas de restauración a que hace referencia el apartado 1, la resolución que ponga fin al procedimiento puede instar la revisión de las operaciones jurídicas privadas que comporten la vulneración del régimen urbanístico de división de los terrenos y de los edificios y determinar los daños y perjuicios causados".
El artículo 122.1 del Decreto 64/2014 no exime a la persona propietaria de la obligación de cumplir con la orden de restauración por no disponer de la posesión inmediata del inmueble, sino que lo hace en el supuesto de que, por la naturaleza propia de las medidas adoptadas, su cumplimiento corresponda a las personas usuarias no propietarias, compañías suministradoras de servicios u otros sujetos. Por tanto, no habrá que estar a la posesión mediata o inmediata del inmueble, sino a la naturaleza de las medidas, y al sujeto al que corresponda dar cumplimiento a esas medidas por razón de su naturaleza.
De conformidad con el artículo 2.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, "se considera arrendamiento de vivienda aquel arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario",y, de conformidad con el artículo 23.1 de la misma Ley, "el arrendatario no podrá realizar sin el consentimiento del actor, expresado por escrito, obras que modifiquen la configuración de la vivienda o de los accesorios a que se refiere el apartado 2 del artículo 2",entre los que se pueden entender incluidas las terrazas cedidas por el arrendador como accesorios de la finca.
Por consiguiente, la persona arrendataria no puede realizar obras en la vivienda salvo autorización expresa de la arrendadora, por cuanto, el derecho a usar de la vivienda con arreglo a su destino no le autoriza a modificarla; mientras que tiene obligación de soportar la realización de obras de mejora por la arrendadora cuya ejecución no pueda razonablemente diferirse hasta la conclusión del arrendamiento, de conformidad con el artículo 22.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.
El Ayuntamiento apelante alega que el informe de 27 de octubre de 2022, emitido por el Departamento de Licencias e Inspección del DIRECCION000, considera que las obras realizadas sin licencia o sin ajustarse a la licencia afectan a elementos estructurales del inmueble de titularidad de la actora, y no sobre instalaciones propias de uso de la finca por el arrendatario, manifestando que "la propiedad de esta parte del terrado corresponde a la recurrente y es de su titularidad el deber de restablecimiento de la legalidad urbanística, no valorando estas obras como instalaciones propias del uso de la finca por parte del arrendatario citado, si no que afectan propiamente a la finca y repercuten sobre la propiedad".
La orden de restauración de derribo de lo edificado sin licencia o sin ajustarse a la licencia de obras, o sin comunicación previa, o sin ajustarse a la misma, por su naturaleza no afecta al uso del inmueble, que es la facultad cedida por la propiedad al arrendatario, sino a la estructura misma del inmueble, por lo que, al igual que el artículo 197.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, impone a las personas propietarias los deberes de uso, conservación y rehabilitación establecida por esa ley, por la legislación aplicable en materia de suelo y por la legislación sectorial, incluyendo los deberes de conservación y la rehabilitación de las condiciones objetivas de habitabilidad de las viviendas; la ejecución de las ordenes que, por su naturaleza, implican obras que afectan al inmueble, en este caso de derribo de obras en la cubierta, las personas obligadas frente a la Administración competente son las propietarias, sin perjuicio de que, en la relación arrendaticia, puedan requerir su directa realización por el arrendatario, o que éste soporte las obras y su coste, además, de la eventual resolución del arriendo por la realización de obras no autorizadas, de conformidad con el artículo 27.2 d) de la Ley de Arrendamientos Urbanos .
En este caso, la apelada-actora optó por la resolución del contrato por la realización de obras inconsentidas, con anterioridad a la orden de restauración de la realidad física y jurídica alterada por las obras realizadas sin licencia o sin comunicación previa, o sin ajustarse a ellas, de 14 de septiembre de 2022, confirmada en alzada, el 20 de diciembre de 2022, ya que instó la resolución del arrendamiento por esa razón ya en noviembre de 2020, mediante la presentación de una demanda que fue estimada por sentencia de 16 de marzo de 2023, del Juzgado de Primera Instancia número 39 de Barcelona , en el recurso 862/2020, que no es firme, pues se encuentra pendiente de apelación, aunque fue ejecutada provisionalmente por Auto y Decreto de 29 de noviembre de 2023, con entrega de la posesión a la arrendadora el 17 de enero de 2024.
En el mismo sentido de que el arrendamiento no impide que la orden de restauración se dirija a los propietarios, la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala, número 149/2014, de 4 de marzo de 2014, dictada en el recurso 266/2011 , declaró en su f.j. 3º.3:
3.- Aunque la parte apelante trata de redirigir el caso a una falta de relación subjetiva con el caso e indicando que la actuación por la que se reacciona debe establecerse en relación a un arrendatario, este tribunal entiende que, a salvo lo que haya lugar a decidir en sede de derecho sancionador urbanístico con sus exigencias, en la órbita de la restauración de la legalidad urbanística debe dirigirse la actuación contra la persona interesada como sientan los artículos 197 y 198 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo -como con posterioridad se sienta en los artículos 205 y 206 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo-, y en el presente caso con lo actuado en las solicitudes de la parte apelante en vía administrativa con fecha de 3 de febrero de 2010 -obrante a folio 28 de las copias del expediente remitidas- y de 25 de mayo de 2010 -obrante a folios 38 y 39 de las copias del expediente remitidas- resulta patente la relación del titular dominical, en esa cualidad que se acepta, con las obras que se quieren mantener y más todavía cuando una relación arrendaticia en nada imposibilita la necesaria actuación pública y privada frente al arrendatario por obras de la naturaleza de autos."
Cierto es que la sentencia es anterior a la entrada en vigor del Decreto 64/2014, de 13 de mayo, y, por consiguiente, de su artículo 122.1 , y que el artículo 205.3 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, prevé que "el órgano competente debe requerir a la persona interesada que[...] ajuste las obras o las actuaciones al contenido del título administrativo otorgado o de la comunicación previa efectuada, salvo que estos actos sean manifiestamente ilegalizables",estableciendo como persona obligada al cumplimiento de las ordenes de restauración a la persona interesada, sin especificar que lo sea la propietaria, como alega la parte apelada-actora para oponerse a la apelación. Pero la expresada sentencia, en atención precisamente a la "naturaleza de las obras de autos",declara que la persona obligada, y, por tanto, la interesada en este caso, es la propietaria, a la que el arrendamiento del inmueble no le impide la ejecución de dicha orden de restauración.
Por lo que hace a la sentencia de esa misma Sección 3ª de esta Sala, de 17 de febrero de 2021 , parece que no se corresponde con el párrafo transcrito en la apelación - "Por todo lo expuesto, procede la estimación de la demanda, declarando la no conformidad a derecho de la resolución impugnada, que se anula" -que se correspondería con la sentencia de primera instancia, y no con la de la Sección, que no estimó la demanda, sino que desestimó la apelación, y lo hizo por razones distintas a las que resultan de la sentencia de primera instancia.
Esa sentencia no tuvo por objeto una orden de restauración, sino el requerimiento a la arrendataria de un local de negocios, para que en el plazo de dos meses desde el requerimiento legalizase un escaparate, con invasión del dominio público, y un rótulo comercial instalados sin titulación habilitante, lo que podía hacer --- las licencias se otorgan, sin perjuicio de la propiedad, artículo 12.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, "Las autorizaciones y licencias se entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero",salvo por lo que hace al dominio público, que podría verse afectado en este caso, y requeriría, en su caso, de autorización --- con arreglo al artículo 205.3 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , vigente tras la Ley 3/2012, de 22 de febrero; pero no se pronuncia sobre los destinatarios de la orden de restauración, al decir que, "para los demás titulares deberá estarse a lo que resulte de los procedimientos que se sigan contra los mismos en caso de restauración de la legalidad urbanística o de ejecución forzosa de actos administrativos",por cuanto, de conformidad con el artículo 206.1 del Decreto Legislativo 1/2010 , antes citado, "Una vez transcurrido el plazo de dos meses establecido por el artículo 205 sin que se haya solicitado el título administrativo habilitante correspondiente o sin que se hayan ajustado las obras o las actuaciones a su contenido, el órgano competente, mediante la resolución del procedimiento de restauración, debe acordar el derribo de la obras, a cargo de la persona interesada, y debe impedir definitivamente los usos a que podían dar lugar".
Por último, la apelada-actora también alegó en su oposición que, en un recurso similar, seguido ante el Juzgado Contencioso-Administrativo número 11 de Barcelona, procedimiento ordinario número 39/2022, también se dictó sentencia a su favor. No obstante dicha sentencia fue revocada en apelación por otra de esta misma Sala y Sección, número 1962/2024 , de 7 de junio, dictada en el recurso de apelación 1682/2023 (Sección 661/2023), seguido entre las mismas partes, en el que se estimó el recurso de apelación del Ayuntamiento, con el siguiente fundamento:
"La sentencia parte de una premiso errónea, como es la imposibilidad por parte del propietario de la vivienda de acceder a la misma, para dar cumplimiento a la orden de restauración, y ello es así por cuanto, del examen del contrato de arrendamiento se desprende la existencia la existencia de una cláusula, el número 10, que faculta al arrendador para entrar a la vivienda para la realización de cualquier clase de obras o reparaciones, por lo que es evidente, que la orden de restauración puede perfectamente ser cumplida en este caso, por el arrendador, aún cuando no sea poseedor de la finca, en virtud del contrato existente entre las partes".
Por todo lo expuesto, procede dictar sentencia estimando el recurso de apelación del Ayuntamiento de Barcelona, y revocando la sentencia apelada.
CUARTO.- Sobre las costas procesales.
Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, no procede la condena en costas.
Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación,
