Sentencia Contencioso-Adm...e del 2024

Última revisión
14/01/2025

Sentencia Contencioso-Administrativo 817/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 855/2021 de 08 de octubre del 2024

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Orden: Administrativo

Fecha: 08 de Octubre de 2024

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda

Ponente: JAVIER LATORRE BELTRAN

Nº de sentencia: 817/2024

Núm. Cendoj: 46250330022024100641

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2024:5702

Núm. Roj: STSJ CV 5702:2024


Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000855/2021

N.I.G.: 46250-33-3-2021-0002992

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos/as. Sres/as:

Presidenta

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRÁNDIS

Magistrados/a

Dª MARIA JESUS GUIJARRO NADAL

D. ALBERTO MANUEL IBAÑEZ BARTUAL

D. JAVIER LATORRE BELTRÁN (Ponente)

SENTENCIA Nº817/2024

En VALENCIA a ocho de octubre de dos mil veinticuatro.

Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 855/2021, promovido por el Procurador/a D. FRANCISCO JOSÉ REAL MARQUÉS, en nombre y representación de Dª. Azucena y D. Carmelo, bajo la dirección letrada de D. JOSÉ ANTONIO AZORÍN MOLINA, contra la Conselleria de Sanidad, frente a la resolución de fecha 7 de octubre de 2021, que estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria número 177/18.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, tras la práctica de las conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 17 de septiembre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr D. JAVIER LATORRE BELTRÁN.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto de recurso y pretensiones de las partes.

Es objeto de recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 7 de octubre de 2021, que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria promovida por la parte demandante, reconociendo el derecho de cada demandante a percibir la cantidad de 2949,93 euros.

La parte demandante refiere que no se ha valorado correctamente la indemnización que deben percibir, siendo insuficiente fijar en un 7% la pérdida de oportunidad. Por ello, reclaman una indemnización de 40.000 € para cada uno de ellos o, subsidiariamente, la cantidad que el Tribunal a su prudente arbitrio considere adecuada atendiendo a todas las circunstancias concurrentes.

Frente a ello, la Administración demandada interesa que se desestime el recurso por ser la resolución recurrida conforme a derecho.

SEGUNDO.- Fundamento de la acción de responsabilidad patrimonial. Criterio de la Lex artis.

Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en STS de 21/diciembre/2020 RC 803/2019 , se reitera que es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento. Resumiendo, en su FD sexto:

"Exponente ---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo ( ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.""

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente"- sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible"(entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005).

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que:

"La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 ( ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que: "(...)las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que" la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

TERCERO.- Relación de circunstancias concurrentes.

La relación de hechos que deben ser tomados en consideración es la siguiente:

1) El 14 de marzo de 2014 don Herminio, médico de atención primaria del Hospital DIRECCION000 de DIRECCION001, en adelante el Hospital, tras explorar a doña Rosa, advirtió la presencia de un DIRECCION002, y derivó, con carácter urgente, a la paciente a consultas externas del servicio de cirugía general.

2) El 14 abril de 2014 don Florentino, médico especialista en cirugía general del Hospital, ante una sospecha de DIRECCION002, formuló petición de mamografía y ecografía de ambas mamas de doña Rosa sin especificar su carácter urgente.

3) El 30 de septiembre de 2014 se llevó a cabo la mamografía en el servicio de radiodiagnóstico del Hospital, 173 días después de la petición (del 11 de abril al 30 de septiembre).

4) El 15 de octubre de 2014, tras realización de una resonancia magnética el 1 de octubre de 2014, una BAG el 3 de octubre de 2014 y una biopsia, leída el 14 de abril de 2014, se diagnosticó un DIRECCION002 a doña Rosa en un estadio T2N1MO1.

5) El 23 de octubre de 2014 comenzó el tratamiento oncológico de doña Rosa.

6) El 6 de junio de 2018 don José Antonio Azorín Molina presentó en las oficinas de correos la reclamación de responsabilidad patrimonial en nombre de doña Rosa.

7) El 18 de septiembre de 2018 doña Rosa falleció a causa de un DIRECCION002 en el Instituto DIRECCION003 ( DIRECCION003) a los 35 años de edad. Tenía un hijo de 5 años.

8) El 16 de abril de 2019 la Comisión de Valoración del Daño Corporal apreció un retraso en el diagnóstico del DIRECCION002 y cuantificó la pérdida de oportunidad en un 7 por ciento.

9) El 7 de octubre de 2021, la subsecretaria de Sanidad Universal y Salud Pública estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad y reconoció a don Carmelo y doña Azucena, que habían sucedido a doña Rosa en la reclamación tras su fallecimiento, en 2.949'93 euros.

CUARTO.- Carga de la prueba.

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que, en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa.

Asimismo, en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

QUINTO.- Informes médicos. Dictámenes periciales.

Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza (infracción de la Lex Artis), la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Los informes médicos a considerar por la Sala para dar respuesta a la presente demanda, puestos en relación con la historia clínica, son los siguientes: Informe de funcionamiento del servicio de Oncología del Hospital DIRECCION000 de DIRECCION001, de fecha 13 de agosto de 2018; Informe de funcionamiento del servicio de cirugía General del Hospital DIRECCION000 de DIRECCION001, de fecha 13 de agosto de 2018; Informe de funcionamiento del servicio de cirugía General-aparato digestivo del Hospital DIRECCION000 de DIRECCION001, de fecha 13 de agosto de 2018; Informe pericial de orientación solicitado a instancia de la Administración a la mercantil Promede, de fecha 5 de septiembre de 2018; Informe del Servicio de Inspección de Servicios Sanitarios, de fecha 26 de octubre de 2018; Informe de la Comisión de Valoración del Daño Corporal, de fecha 16 de abril de 2019; Informe de la DIRECCION004.

SEXTO.- Valoración de la prueba.

Todos los informes unidos al procedimiento, coinciden en que pese a que la paciente fue tratada de forma adecuada, en tiempo y forma, se produjo una demora en el diagnóstico radiológico de alrededor de 6 meses, en los cuales el DIRECCION002 pasó de un estadio IIB a un estadio IIIC, lo cual ha supuesto una pérdida de oportunidad.

La Comisión de Valoración del Daño llega a la siguiente conclusión: "Por todo lo expuesto, se concluye que puede establecerse un mal funcionamiento de los servicios sanitarios de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, atribuible a la organización de la misma (demora en pruebas diagnósticas) pero, en ningún caso el diagnóstico, tratamiento y seguimiento de la patología que desgraciadamente causó el fallecimiento de la paciente (ocho/09/2018)".

La Comisión de Valoración, valora la pérdida de oportunidad diagnóstica en un 7%. Para ello, parte de las cuantías establecidas en el Anexo del Real Decreto 8/2004 y atendiendo a la edad de la paciente, que tenía 35 años el momento del fallecimiento, estipula una cantidad por progenitor de 42.141,90 euros. A esta cantidad se le aplica el 7% de pérdida de oportunidad, lo que da un total de 2949,93 €.

La parte demandante no aporta ningún dictamen pericial, remitiéndose a los informes obrantes en el procedimiento y a la práctica de prueba pericial médica por parte de la Real Academia de Medicina.

En el Informe elaborado por la Real Academia de Medicina, se relata lo siguiente:

"Se trata de una paciente de 31 años de edad, sin antecedentes médicos personales de interés, que en enero de 2014 detectó nódulo en mama derecha, por lo que acudió a su médico de atención primaria quien a la exploración, detectó nódulo de 3 cm de diámetro, duro, no doloroso y de contorno irregular; por lo que remitió a la paciente de forma preferente al servicio de cirugía para su estudio diagnóstico.

Fue vista por cirujano en abril de 2014, solicitándole estudio mamográfico/ecográfico sin solicitarlo de forma preferente.

El estudio mamográfico se realizó en septiembre de 2014 (173 días después), mostrando nódulo en CSE sugestivo de malignidad. La RM de mama mostraba tres nódulos en mama derecha de 4 cm, 6 cm y 4 cm, todos ellos sugestivos de malignidad y múltiples adenopatías axilares sugestivas de malignidad.

La función de los 3 nódulos y de una adenopatía axilar mostraba se trataba de un Carcinoma Ductal Infíltrante, grado 2, receptores de estrógenos y progesterona positivos, Her 2 negativo, Ki67 del 25%. Se trataba pues de un Carcinoma de mama Ductal Infíltrante luminal B.

La paciente recibió tratamiento con quimioterapia neoadyuvante, cirugía y posterior tratamiento con hormonoterapia adyuvantes, la cual suspendió de forma voluntaria en 2 ocasiones.

Tras permanecer libre de enfermedad 1 año y 10 meses, en febrero de 2017 presentó diseminación metastásica ósea, siendo tratada con Letrozol y análogos de LHRH.

En abril de 2018, presenta nueva enfermedad progresiva a nivel óseo, pleural, hepático y ovarios, por lo que recibió tratamiento quimioterápico, falleciendo el 18 de septiembre de 2018.

Se trata pues de un paciente que se detecta un nódulo de 3 cm en mama derecha, aparentemente sin adenopatías axilares a la que se le solicita estudio diagnóstico mamo/ecográfico, el cual tarda en realizarse 173 días. Cuando se realiza la mamografía/RM mamarias se detectan 3 nódulos mamarios, el mayor de ellos de 6 cm y la existencia de múltiples adenopatías axilares, tratándose pues de un T3N1-3M0.

La paciente tras completar quimioterapia neoadyuvante se realiza mastectomía con linfadenectomía axilar derecha. El estudio histológico mostraba un Carcinoma ductal Infíltrante.

Por todo ello, deducimos que el DIRECCION002, que, en enero de 2014, la exploración clínica, tenía un tamaño de 3 cm (T2) no presentaba adenopatías axilares (N0) catalogándose como estadio IIA, pasó a tener 6 cm (T3) y múltiples adenopatías axilares (N3) en septiembre de 2014, catalogándose como estadio IIIC.

Por otra parte, aunque las estadísticas son generales y no pueden predecir la evolución y supervivencia de una paciente concreta, sabemos, que la probabilidad de supervivencia a los 5 años de DIRECCION002, varía según el estadio al momento del diagnóstico, independientemente de otros factores pronósticos. Así, la supervivencia global para los estadios IIB estaría entre 75-80%, mientras que para los estadios IIIC la supervivencia global estaría entre el 50-60%".

Llegados a este punto, todos los informes periciales coinciden en que la paciente tuvo una demora en el diagnóstico radiológico de alrededor 6 meses.

SÉPTIMO.- Indemnización.

La Administración valora la pérdida de oportunidad en un 7%. El Dictamen pericial de la DIRECCION004 fija este porcentaje en un 20%, concluyendo del siguiente modo: "Que la paciente tuvo una demora en el diagnóstico radiológico de alrededor de 6 meses, en los cuales el DIRECCION002 ha podido pasar de un estadio IIB a un estadio IIIC, lo cual puede haber supuesto una pérdida de alrededor del 20% de posibilidades de supervivencia a los 5 años".

El Tribunal Supremo, sobre la perdida de oportunidad, se pronuncia entre otras en su sentencia 14/mayo/2020 (RC 6365/2018) y nos dice:

"Esta doctrina de la pérdida de oportunidad, sobre la que existe una constante jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001 ; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004 ; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008 ; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013 ; 24 de abril de 2018, rec 665/2018 ) incide sobre el nexo causal y, conforme a ella, no es el fallecimiento en sí mismo, sino la pérdida de expectativas, en este caso, de supervivencia el daño causalmente imputable al servicio público sanitario que la actora no tiene el deber de soportar, pues, aunque la obligación médica es de medios y no de resultados, el paciente tiene derecho a que se le proporcionen los medios que la ciencia médica establece como adecuados para su padecimiento.

Concurren, pues, en estos términos, los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclama por la demandante por anormal funcionamiento del servicio público sanitario ( arts. 139 y ss Ley 30/1992 ), debiendo, conforme a lo expuesto, concretarse el daño indemnizable, no en el fallecimiento de don Constancio, sino en la pérdida de oportunidad de supervivencia. Esta pérdida de oportunidad de supervivencia aparece cuantificada en un 85% en un informe emitido por una aseguradora en el expediente administrativo que no ha sido rebatido por ningún otro informe médico."

Llegados a este punto, acordamos fijar en un 20% el porcentaje de pérdida de oportunidad. Al respecto, esta Sala no queda vinculada por el baremo aplicable a los accidentes de circulación, mereciendo una enorme relevancia en la valoración de la prueba obrante en este procedimiento el dictamen pericial elaborado por la DIRECCION004. Al respecto, los dictámenes periciales deben ser valorados con arreglo a las reglas de la sana crítica. La parte demandante reclama una cantidad total de 80.000 €, 40.000 € para cada demandante, si bien ninguno de los informes de valoración que obran en el procedimiento reconocen ese importe. Asimismo, los demandantes no han aportado ningún dictamen pericial que permita fijar la indemnización en el importe reclamado, atendiendo a las circunstancias concurrentes. No sólo eso, sino que durante la tramitación de este procedimiento ordinario se admitió la práctica de la prueba pericial solicitada por la parte demandante, consistente en la emisión de informe pericial por parte de la DIRECCION004.

Así las cosas, disponemos de dos informes que cuantifican el porcentaje de pérdida de oportunidad, el de la Comisión de Valoración de la Comunidad Valenciana y el de la DIRECCION004.

Por todo lo expuesto, fijamos el porcentaje de pérdida de oportunidad en un 20% en lugar de en un 7%. Por ello, cada uno de los demandantes deberá percibir la cantidad de 8.428,38 euros, más los intereses legales de la reclamación en vía administrativa.

OCTAVO.-En cuanto a las costas, en los términos del art. 139 LJCA no efectuamos pronunciamiento expreso.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1.- Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso-contencioso administrativo número 855/2021, promovido por los demandantes frente a la resolución referida en el encabezamiento de esta sentencia, actuación administrativa que se deja sin efecto por no ser conforme a derecho.

Se reconoce el derecho de cada uno de los demandantes a ser indemnizado en la cantidad de 8.428,38 euros, más los intereses correspondientes desde el momento de la reclamación administrativa.

2.- SIN costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.

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