Sentencia Contencioso-Administrativo 169/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1252/2024 de 09 de marzo del 2026

PRIMERO:El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 22 de abril de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 302/2023, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Desestimo el recurso contencioso administrativo formulado por la NABLA S.L. contra la resolución por la que se acuerda "inadmitir a trámite el recurso de reposición interpuesto cuya conformidad a Derecho se declara expresamente.

Sin necesidad de efectuar otros pronunciamientos, las costas se imponen al recurrente limitadas a la suma de 1.500 euros por todos los conceptos."

Para una mejor comprensión de la cuestión controvertida estimamos conveniente poner de relieve que el recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones se interpuso contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 18 de octubre de 2022 dictado por el El/La Concejal/a Presidente/a del DIRECCION000 del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, en el expediente administrativo NUM000, por el que se acuerda:

"PRIMERO. Denegar a ZURA SA, de conformidad con lo establecido en el art. 49 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, la licencia urbanística por procedimiento ordinario de OC Obras de ampliación en el inmueble sito en DIRECCION001, por los motivos que se indican a continuación debiendo, en consecuencia, abstenerse de su ejecución.

CAUSAS DE LA DENEGACIÓN

Se incumple la distancia mínima de separación a lindero testero. En todas las fotografías aéreas anteriores al año 2014 y en los planos disponibles en el Ayuntamiento de Madrid, se observa que los edificios de la DIRECCION001 y DIRECCION002, son dos edificios pareados, compartiendo un lienzo medianero, y teniendo las fachadas que dan a testero la misma distancia de separación a dicho lindero. Además, en el expediente NUM001, se autorizaban obras de ampliación en el edificio de la DIRECCION002; en los planos aprobados de parcela, se observa que la separación a lindero testero de dicho edificio es de 4 metros.

En el plano de estado reformado aportado por el interesado, se indica una separación a lindero testero de 3,30 metros. Por lo tanto, se incumple el artículo 8.8.6.2. de las Normas Urbanísticas del PGOUM, que indica una separación igual o superior a 2H/3, con un mínimo de cuatro metros. En el requerimiento de subsanación de deficiencias de fecha 08/02/2022, ya se indicaba en el punto 3º que no se cumplían los cuatro metros de separación mínima a lindero testero.

No se han aportado los planos de planta (y de todas las plantas), acotados perimetralmente, para poder cotejar la superficie construida y computable con los cuadros de memoria aportados. Estos planos se solicitaron en el punto 6º del citado requerimiento de subsanación de deficiencias.

SEGUNDO. Aprobar la liquidación definitiva de la tasa por la tramitación de la licencia urbanística, practicada conforme a la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Prestación de Servicios Urbanísticos.

(...)."

Con posterioridad, la parte recurrente extendió el recurso al Decreto de 8 de junio de 2023 dictado por el Sr. Concejal del DIRECCION000 por el que se inadmite el recurso de reposición previo interpuesto por la mercantil Zura S.A. contra el referido Decreto que denegó la licencia urbanística para la ejecución de obras de ampliación.

La precitada Sentencia sustenta su fallo desestimatorio en las consideraciones que, sucintamente, a continuación exponemos:

1) El elemento nuclear sobre el que se pronuncia la sentencia es la determinación de la fecha válida de notificación electrónica a través de la Dirección Electrónica Habilitada Única (DEHÚ). Da por acreditado que la resolución denegatoria de la licencia urbanística solicitada fue puesta a disposición de la recurrente el 20 de octubre de 2022 y consta como "aceptada" el 21 de octubre de 2022 a las 11:45 horas. Rechaza la tesis de la recurrente (que defendía que el plazo para la interposición del recurso de reposición comenzaba el 24 de octubre, fecha de acceso a la notificación). La Juzgadora razona que, con independencia de la terminología que utilicen las distintas plataformas (aceptación vs. acceso), "no se puede acceder al contenido de una resolución notificada electrónicamente si previamente no se acepta dicha notificación".Por tanto, la fecha de aceptación es la que surte plenos efectos legales para iniciar el cómputo del plazo.

2) Descarta la prueba aportada por la actora (un "pantallazo" informático con fecha 24 de octubre), argumentando que la fecha de modificación de un archivo PDF puede variar simplemente al abrirlo o trabajar sobre él, por lo que no demuestra que el acceso inicial fuera ese día. A mayor abundamiento, el Juzgado subraya que si la mercantil recibió y aceptó el aviso el viernes 21 de octubre, pero decidió voluntariamente no abrir su contenido hasta tres días después (el lunes 24), esto constituye una falta de diligencia imputable exclusivamente a la interesada. Apoyándose en jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, la sentencia recuerda que no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) cuando el desconocimiento del acto se debe a la propia negligencia de la parte.

3) Rechaza el argumento de la actora de que el Ayuntamiento purgaría la extemporaneidad al haber razonado sobre el fondo en su respuesta administrativa. La sentencia es tajante al indicar que no comparte este argumento, ya que la resolución municipal de 8 de junio de 2023 resolvió expresamente "inadmitir el recurso" y no contiene un pronunciamiento desestimatorio sobre el fondo.

4) Como consecuencia de todo lo anterior, el Juzgado concluye que, habiendo comenzado a contar el plazo de caducidad de un mes el 21 de octubre, la presentación del recurso el 24 de noviembre fue extemporánea. La inadmisión por caducidad del plazo es un obstáculo insalvable y los plazos no están al arbitrio de las partes. Al ser extemporáneo el recurso de reposición, la denegación de la licencia urbanística original adquirió firmeza, motivo por el cual la Juzgadora considera que no procede entrar a valorar el fondo del asunto.

SEGUNDO.La recurrente, aquí apelante, solicita se dicte sentencia revocatoria de la de instancia y, en su lugar, se anule " las resoluciones recurridas declarando que el recurso de reposición interpuesto en fecha 24.11.2022 contra el Decreto de 18.10.2022 fue interpuesto en plazo y, en definitiva, anule las resoluciones recurridas -Decreto de 18.10.2022 dictado en el EA NUM000 y Decreto de 08.06.2023, dictados ambos por el/la Sr/Sra Concejal/ Presidente/a del DIRECCION000 del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, i) al haberse obtenido la licencia por silencio administrativo positivo, y, en cualquier caso ii) por tener derecho "Nabla, S.L." a obtener la licencia por cumplir su solicitud y/o proyecto técnico la legalidad vigente, habiendo aportado toda la documentación requerida por el Ayuntamiento de Madrid, y cumplir la separación de lindero a testero dicha legalidad, y iiii) como consecuencia de todo ello, se conceda a "Nabla, S.L." la licencia solicitada, o, en su caso, se ordene al Ayuntamiento de Madrid conceda la misma."

A tal efecto, en apoyo de su pretensión, alega:

1) Frente a la conclusión de la sentencia dictada en la instancia, de que el recurso de reposición fue interpuesto fuera del plazo legalmente previsto, argumenta que la sentencia de instancia cometió un error probatorio y jurídico al declarar extemporáneo su recurso de reposición previo en vía administrativa. La sentencia consideró que el plazo comenzó el 21 de octubre de 2022, momento en el que se produjo la "fecha de aceptación" de la notificación electrónica. Sin embargo, la notificación solo se entiende legalmente practicada en la fecha de acceso a su contenido, que en este caso fue el lunes 24 de octubre de 2022. Apoyándose en la Ley 39/2015, la Ley 11/2007, el Real Decreto 203/2021 y citando jurisprudencia del Tribunal Supremo y distintos Tribunales Superiores de Justicia, sostiene que no se puede equiparar la simple apertura de un correo electrónico informativo o la puesta a disposición con el acceso efectivo al contenido de la resolución. Al haberse accedido al documento el 24 de octubre, el recurso presentado el 24 de noviembre estaba dentro de plazo legal. Denuncian que el Ayuntamiento provocó indefensión al incumplir reiteradamente el requerimiento judicial de certificar informáticamente la fecha exacta de acceso, limitándose a certificar la puesta a disposición.

De manera subsidiaria, argumenta que, incluso si el recurso se hubiera presentado fuera de plazo, la Administración lo admitió y convalidó de facto al entrar a resolver sobre el fondo del asunto. El Decreto de 8 de junio de 2023 indicó formalmente que "inadmitía" el recurso por extemporáneo, pero en realidad dedicó casi cinco de sus seis páginas a analizar y razonar detalladamente por qué denegaba la licencia urbanística (el fondo del asunto). Con base en determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo, sostiene que cuando la Administración dicta una resolución sobre el fondo en un recurso administrativo, purga cualquier posible defecto de extemporaneidad, abriendo con ello la vía contencioso-administrativa.

2) En relación con la cuestión de fondo:

2.1) Obtención de la licencia por silencio administrativo positivo. Señala que transcurrieron más de 16 meses entre la solicitud inicial (noviembre de 2020) y la denegación (octubre de 2022), superando ampliamente el plazo legal de 3 meses para resolver. Destaca que se cumplieron los requisitos sustantivos, como aportar el certificado del arquitecto declarando la conformidad del proyecto con la ordenación urbanística, y acusa al Ayuntamiento de causar dilaciones al formular dos requerimientos de subsanación cuando la normativa solo permite uno.

2.2) Rebate los dos motivos técnicos esgrimidos por el Ayuntamiento para denegar la licencia:

Con relación a la aportación en plazo de todos los documentos requeridos por el Ayuntamiento: sostiene, con apoyo en el informe pericial aportado, que todos esos planos, incluidos bajo y sobre rasante con cotas perimetrales y ocupación, fueron efectivamente aportados al expediente en fechas 28 de mayo de 2021 y 16 de mayo de 2022.

En cuanto a la separación de lindero a testero: sostiene que, con apoyo de informe pericial y la calificación definitiva original del Instituto Nacional de la Vivienda, que el edificio data de 1968 y que el muro en cuestión es un muro de carga estructural inamovible, por lo que su posición actual a 3,30 metros es la misma que la original. Argumenta que esa construcción cumplía perfectamente con el instrumento vigente en 1968 (el Plan Parcial de la Ciudad Satélite de Mirasierra, que exigía 3 metros). Por ello, al ampararse en una licencia original válida y no proceder de una infracción, la vivienda se halla en situación legal de fuera de ordenación relativa, lo que permite las obras de reforma solicitadas según el propio PGOU de Madrid.

TERCERO.El AYUNTAMIENTO DE MADRID se opone al recurso de apelación, solicitando su desestimación con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada e imposición de costas al apelante.

En síntesis, tras adherirse a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, alega:

1) Sostiene que el recurso de reposición se interpuso fuera de plazo argumentando que la resolución denegatoria fue puesta a disposición el 20 de octubre de 2022 y aceptada electrónicamente el 21 de octubre de 2022 a las 11:45 horas. Argumenta que no se puede acceder al contenido de una resolución sin haber aceptado previamente la notificación. El hecho de que la mercantil aceptara la notificación un viernes y decidiera voluntariamente no abrir o leer el documento hasta tres días después (el lunes 24 de octubre) es producto de su propia negligencia. Por tanto, el plazo de un mes finalizaba el 21 de noviembre, y al presentarse el recurso el 24 de noviembre, incurrió en caducidad extemporánea. Señala, además, que el Decreto de 8 de junio de 2023 es claro y meridiano en su fallo: resuelve "inadmitir" el recurso de reposición. Indica que las consideraciones sobre la legalidad de la obra y las causas de denegación que se incluyeron en esa resolución se hicieron a efectos únicamente informativos. Por lo tanto, no hubo una desestimación sobre el fondo que reabriera la vía contenciosa, sino una estricta inadmisión por extemporaneidad.

2) Defiende subsidiariamente que la denegación de la licencia fue ajustada a derecho, basándose en informes técnicos desfavorables:

Inaplicabilidad de la situación de "fuera de ordenación": argumenta que el edificio actual no guarda relación con el construido originalmente en 1968. A lo largo de los años se han realizado modificaciones que desbordan la licencia original (sustitución de cubierta, ampliación de planta baja y adición de una planta más). Al provenir de infracciones urbanísticas que alteraron la edificación original, no se le puede aplicar el régimen de fuera de ordenación.

Falta de documentación esencial y exceso de ocupación: señala que la mercantil no aportó planos antecedentes que permitieran verificar el retranqueo exigido. Además, denuncia que existen discrepancias en la documentación sobre la superficie topográfica, lo que revela que la ocupación que se pretende legalizar (152,25 m²) supera la ocupación máxima permitida para la parcela (143,48 m²).

Imposibilidad de silencio administrativo positivo: recalca que el silencio positivo exige cumplir simultáneamente los plazos legales y los requisitos sustantivos (que la obra se ajuste al planeamiento). Al ser la documentación incompleta y la propuesta contraria a la normativa urbanística, no puede entenderse concedida la licencia por el mero transcurso del tiempo.

CUARTO.Examinadas las alegaciones formuladas por ambas partes, puestas en relación con el contenido de la sentencia dictada en la instancia, por evidentes razones lógico-jurídicas, debemos comenzar nuestro análisis por la cuestión atinente a si el recurso de reposición en su día interpuesto por la aquí recurrente-apelante contra el Decreto de 18 de octubre de 2022 dictado por el El/La Concejal/a Presidente/a del DIRECCION000 del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, en el expediente administrativo NUM000, lo fue en el plazo de un mes establecido en el artículo 139 de la Ley 39/2015.

Tanto el Ayuntamiento de Madrid como la Juzgadora de la instancia estiman que el recurso potestativo de reposición interpuesto en fecha 24 de noviembre de 2022, lo fue fuera del plazo legalmente establecido, al concluir que la notificación de la resolución denegatoria de la licencia solicitada fue practicada el 21 de octubre de 2022.

A conclusión distinta llega la parte recurrente, que sostiene que el recurso de reposición fue interpuesto en plazo legal al entender practicada la notificación de la resolución impugnada el 24 de octubre de 2022, fecha en la que dice tuvo acceso al contenido de la notificación.

A efectos de dar oportuna respuesta al interrogante planteado, debemos traer a colación el artículo 43.1 y 2 de la ley 39/2015, según el cual:

"Artículo 43. Práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos.

1. Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.

A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.

2. Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido.

Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.

(...)"

Por su parte, el artículo 45 del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, establece:

"Artículo 45. Notificación electrónica en sede electrónica o sede electrónica asociada.

1. Con carácter previo al acceso al contenido de la notificación puesta a disposición del interesado en la sede electrónica o sede electrónica asociada del emisor de la misma, este será informado de que de acuerdo con lo previsto en los artículos 41 y 43 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , la comparecencia y acceso al contenido, el rechazo expreso de la notificación o bien la presunción de rechazo por haber transcurrido el plazo de diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin acceder al contenido de la misma dará por efectuado el trámite de notificación y se continuará el procedimiento.

2. Para dar por efectuado el trámite de notificación a efectos jurídicos, en la sede electrónica o sede electrónica asociada deberá quedar constancia, con indicación de fecha y hora, del momento del acceso al contenido de la notificación, del rechazo expreso de la misma o del vencimiento del plazo previsto en el artículo 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre .

El estado del trámite de notificación en la sede electrónica o sede electrónica asociada se sincronizará automáticamente con la Dirección Electrónica Habilitada única si la notificación también se hubiera puesto a disposición del interesado en aquella.

3. De conformidad con el artículo 43.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , se entenderá cumplida la obligación de notificar en plazo por parte de la Administración, a que se refiere el artículo 40.4 de dicha ley , con la puesta a disposición de la notificación en la sede o en la dirección electrónica habilitada única."

De la literalidad de dichos preceptos se desprende, inequívocamente, que las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido y que para dar por efectuado el trámite de notificación a efectos jurídicos, en la sede electrónica o sede electrónica asociada, deberá quedar constancia, con indicación de fecha y hora, del momento del acceso al contenido de la notificación, del rechazo expreso de la misma o del vencimiento del plazo previsto en el artículo 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

En el caso que nos ocupa, tanto el Ayuntamiento de Madrid como la Juzgadora de la instancia, a efectos de determinación de la fecha y hora en que se llevó a cabo la notificación del ya citado Decreto de 18 de octubre de 2022 (impugnado en reposición), toman en consideración la certificación del servicio de Dirección Electrónica Habilitada Única (DEHÚ) obrante al folio 235 del expediente administrativo, en la que se hace constar lo siguiente:

Ante la DEHÚ comparece la entidad:

Documento asociado: A78433604

Nombre/Razón social: ZURA SA

Representada por:

Documento: NUM002

Nombre: Íñigo

En calidad de DESTINATARIO para ACEPTAR la notificación puesta a disposición en la

DEHÚ:

Identificador: NUM003

Remitida por: Ayuntamiento de Madrid

Concepto: NOTIFICACIÓN LICENCIA SIN INFORME

TÉCNICO

Fecha de puesta a disposición: 20/10/2022

Fecha aceptación: 21/10/2022 11:45

Pues bien, observamos que en la citada certificación:

(i) se hace referencia a dos fechas: la de puesta a disposición y la de aceptación.

(ii) no se contiene referencia a la fecha de acceso al contenido de la notificación.

Por otra parte, observamos que la expresada certificación difiere de otras dos certificaciones de notificaciones electrónicas contenidas en el propio expediente administrativo. Concretamente, las obrantes a los folios 203 y 68 (del expediente resolutorio del recurso de reposición), en las que, con muy distinto formato a la certificación obrante al folio 235, sí se hace mención expresa, además de la fecha de puesta a disposición, a la fecha y hora de acceso: 16/02/2022 12:20, la primera; y 08/06/2023 13:18, la segunda.

Por otra parte, ni la certificación obrante al folio 235 informa sobre el sentido y significado del término "aceptación", ni el informe elaborado por los servicios técnicos del Ayuntamiento en periodo probatorio, a instancia de la parte recurrente, aclara el significado y alcance de aquel término, limitándose a concluir que la parte recurrente interpreta erróneamente la normativa vigente.

Así las cosas, encontrándonos con que la certificación obrante en el folio 235 del expediente difiere tanto en el formato como en el contenido de la información reflejada con las otras obrantes a los folios 203 y 68, omitiéndose la fecha y hora de acceso a la notificación (cuyo reflejo y constatación impone el artículo 43.2 de la ley 39/2015), y como quiera que la mentada certificación no informa del significado jurídico del aludido término "aceptación", más concretamente, si la utilización del mismo equivale o implica haber tenido el interesado "acceso" al contenido de la notificación, deberemos concluir que, a los efectos de determinación de si el recurso de reposición fue interpuesto en el plazo legalmente previsto, no podemos tomar en consideración, como fecha de notificación, la de 21 de octubre de 2022. No constando ninguna otra certificación de la fecha de acceso al contenido de la notificación, deberá estarse a la consignada por la parte actora y, por ende, habrá de concluirse que el recurso de reposición fue interpuesto dentro del plazo de un mes legalmente previsto y, por tanto, habrá de concluirse, igualmente, la no conformidad a Derecho del Decreto de 8 de junio de 2023 dictado por el Sr. Concejal del DIRECCION000, por el que se inadmite el recurso de reposición previo interpuesto por la mercantil Zura S.A. contra el referido el Decreto que denegó la licencia urbanística para la ejecución de obras de ampliación.

QUINTO.Procede, en consecuencia, que entremos a analizar la conformidad a Derecho del aludido Decreto de 18 de octubre de 2022 (expediente administrativo NUM000), por el que se acuerda denegar a ZURA, S.A. la licencia urbanística por procedimiento ordinario de OC Obras de ampliación en el inmueble sito en DIRECCION001.

En relación con dicha cuestión, el primero de los motivos de impugnación aducidos por la parte apelante hace referencia a la obtención de la licencia por silencio administrativo positivo, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 154.5 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, en atención a que la fecha de solicitud de licencia es la de 26 de noviembre de 2020 y, por tanto, ha trascurrido más de 16 meses.

Pues bien, lo primero que debemos dejar constancia es que el artículo 154.5 de la Ley de la Comunidad de Madrid, invocado y transcrito por la recurrente en los escritos de demanda y en el de apelación, se corresponde con redacción originaria del mismo ("Transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación")y no estaba vigente en la fecha de presentación de la solicitud de licencia urbanística.

La redacción vigente a dicha fecha, dada por el artículo único.6 de la Ley 1/2020, de 8 de octubre, por la que se modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, para el impulso y reactivación de la actividad urbanística, con entrada en vigor el 4 de noviembre de 2020, referida al artículo 154.4 de la citada ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, era del tenor literal siguiente:

"Las solicitudes de licencia urbanística deben ser resueltas y notificadas a los interesados dentro del plazo máximo de tres meses. Dicho plazo empieza a computar desde la fecha en que la solicitud tenga entrada en el registro municipal y se interrumpe en los casos previstos en la legislación ambiental y de procedimiento administrativo común. En especial, cuando para el otorgamiento de la licencia sea necesario solicitar informe preceptivo de otra Administración, la suspensión no podrá exceder de tres meses y si transcurridos éstos no se hubiera evacuado el informe, proseguirá el procedimiento".

Por otra parte, debemos traer a colación el artículo 11.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, dispone que:

"Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:

(...)

b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.

(...)".

Y, además, no debe olvidarse la doctrina jurisprudencial según la cual "en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística"(Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2009, dictada en el recurso de casación en interés de la ley nº 45/2007), recogida hoy en el artículo 11.3 del citado texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (anteriormente, en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, con una redacción más general, así como en el 9.7 del texto refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio).

En consecuencia, de cuanto antecede resulta procedente desestimar el motivo de impugnación examinado.

SEXTO.Pasemos a examinar la conformidad a la normativa urbanística de la legalización urbanística solicitada, que ha sido denegada por la concurrencia de las causas expuestas en la resolución impugnada, transcritas en el fundamento jurídico primero de la presente.

Como es bien sabido, un expediente de legalización urbanística es un procedimiento administrativo destinado para regularizar construcciones realizadas sin la licencia municipal requerida. Su finalidad es verificar si las obras ejecutadas se ajustan al planeamiento y normativa urbanística aplicable en el momento de la solicitud de la licencia de legalización.

En el caso que nos ocupa, la Memoria del Proyecto de legalización de reforma y ampliación de vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION001 de Madrid (folios 114 y siguientes del expediente) detalla que sobre la construcción existente (vivienda unifamiliar con una planta sobre rasante y otra bajo rasante, de 138,25 m2 en planta semisótano, 98,20 m2 en planta baja y un aparcamiento en planta semisótano de 14 m2) se han efectuado unas obras de reforma y ampliación (finalizadas en julio de 2018), quedando la situación actual con la siguiente descripción:

"Se trata de una vivienda unifamiliar de 3 alturas, 2 plantas sobre rasante y una bajo rasante, adosada en una de sus fachadas, con la construcción colindante, que cuenta con una planta semisótano destinada a garaje, cuarto de instalaciones, aseo, bodega y escalera comunicación. La superficie construida de la mencionada planta, de acuerdo con el levantamiento realizado es de 138,25 m2.

Una planta baja con acceso directo desde la parcela y presenta una distribución de 3 dormitorios, uno de ellos con baño, 1 aseo, cuarto de baño, Salón comedor con cocina abierta, escalera de comunicación y una pérgola para toldo extensible.

La superficie construida de la mencionada planta de acuerdo con el levantamiento realizado es de 138,25 m2.

Una planta primer con una distribución de un despacho, un aseo y la escalera de comunicación con el resto de las plantas. La superficie construida de la mencionada planta es de 32,39 m2, el resto de la planta se destina a cubierta planta transitable.

También en la parcela en la planta semisótano y adosada a la medianera izquierda, existe una construcción destinada a cuarto trastero con una superficie construida de 14,00 m2."

Pues bien, la segunda de las causas denegatorias hace referencia a que:

"No se han aportado los planos de planta (y de todas las plantas), acotados perimetralmente, para poder cotejar la superficie construida y computable con los cuadros de memoria aportados. Estos planos se solicitaron en el punto 6º del citado requerimiento de subsanación de deficiencias".

En relación con dicha concreta causa denegatoria, a la vista del contenido del informe pericial aportado por la parte actora, habrá de concluirse que, tal como consta en el expediente administrativo, dichos planos fueron aportados por la solicitante en fecha 16 de mayo de 2022 (docs. Anexo 7, 8, 9,10, 11, 12 y 13). Debe tenerse en cuenta, además, que ninguno de los informes emitidos por los servicios técnicos municipales razona o argumentan la insuficiencia de los planos aportados. Sencillamente se limitan a afirmar su falta de aportación.

En consecuencia, no procede tener por acreditada la concurrencia de la expresada causa denegatoria.

SÉPTIMO.La primera de las causas denegatorias hace referencia al incumplimiento de la distancia mínima a lindero testero: en el plano de estado reformado aportado por el interesado, se indica una separación a lindero testero de 3,30 metros, por lo que se incumple el artículo 8.8.6.2. de las Normas Urbanísticas del PGOUM, que indica una separación igual o superior a 2H/3, con un mínimo de cuatro metros.

La recurrente-apelante sostiene, con apoyo del informe pericial aportado, que la posición actual del muro a 3,30 metros es la misma que la original (que data de 1968), basándose para ello en que se trata de un muro de carga estructural inamovible. Argumenta, además, que la construcción cumplía perfectamente con el instrumento vigente en 1968, constituido por el Plan Parcial de la Ciudad Satélite de Mirasierra, que exigía una distancia de 3 metros. Por ello, concluye, que al ampararse la edificación en una licencia original válida y no proceder de una infracción, la vivienda se halla en situación legal de fuera de ordenación relativa, lo que permite las obras de reforma solicitadas según el propio PGOU de Madrid.

Pues bien, analizamos el informe pericial aportado por la actora, se observará que para llegar a la conclusión en él alcanzada se parte de una premisa, no acreditada, de que el muro en cuestión se encuentra en el mismo lugar que el reflejado en el proyecto inicial autorizado, que data de 1968. Ahora bien, entendemos que la mera circunstancia o dato de que el muro en cuestión sea de carga estructural del edificio actualmente existente y que, por ende, resulte inamovible, en opinión del perito, no significa ni prueba, en nuestra opinión, que el edificio no se haya modificado en tiempos posteriores, con la consiguiente alteración de su ubicación y linderos inicialmente autorizados.

Además, el citado informe ni analiza ni desvirtúa las conclusiones fácticas alcanzadas por los servicios técnicos municipales. Concretamente:

1. Que del examen del expediente NUM001 que autorizaban obras de ampliación en el edificio de la DIRECCION002 (obrante a los folios 168 y siguientes del expediente administrativo), colindante con el que nos ocupa ( DIRECCION001), se observa que en los planos aprobados de parcela queda reflejado que la separación a lindero testero de los dos edificios pareados (de los números DIRECCION001 y DIRECCION002) es de 4 metros (requerimiento de subsanación e informe obrante a los folios 201 y 202 del expediente).

2. Que en todas las fotografías aéreas anteriores al año 2014 y en los planos disponibles en el Ayuntamiento de Madrid, se observa que los edificios de la DIRECCION001 y DIRECCION002, son dos edificios pareados, compartiendo un lienzo medianero, y teniendo las fachadas que dan a testero la misma distancia de separación a dicho lindero (informe desfavorable obrante al folio 224 del expediente administrativo).

3.Que de la superposición de las ortofotografías de los años 2016 y 2022, es apreciable la transformación que ha sufrido el edificio hasta llegar a su apariencia actual, según se expone en informe obrante a los folios 54 y siguientes del expediente de tramitación del recurso de reposición. En dicho informe, además, se deja constancia de que el propio recurrente adjuntó una fotografía en su proyecto de legalización que permite perfectamente observar la edificación y el muro testero, evidenciándose así un cambio notable respecto al anterior edificio.

Por otra parte, la alegación de que el Plan Parcial de la Ciudad Satélite de Mirasierra posibilitase una distancia de 3 metros no acredita, en forma alguna, que el proyecto inicial autorizado contemplase, como sostiene la actora, una separación a lindero testero de 3,30 metros. Según se refleja en el informe obrante en los folios 54 y siguientes del expediente administrativo, las ortofotos aportadas en el recurso de apelación no acreditan dicho capital extremo, puesto que de su visionado no resulta posible apreciar que los 70 centímetros que restan para cumplir los 4 metros que la norma municipal estipula, se han mantenido invariables con el paso de los años, tal como igualmente.

Pues bien, quedando descartado que la actual separación a lindero testero de 3,30 metros fuese coincidente con la inicialmente autorizada en 1968 y que, por ende, estuviese amparada por título habilitante, hace inviable la aplicación del régimen jurídico previsto en los artículos 2.3.1 a 2.3.3 del PGOUM para los edificios fuera de ordenación, entendiendo por tales aquellos edificios construidos, en construcción o pendientes de construir con licencia otorgada de acuerdo con planeamientos anteriores al aprobado en 1997.

En definitiva, nos encontramos ante una edificación o, al menos ante una parte de ella, sobre la que se proyectan las obras de reforma y ampliación cuya legalización se solicita, no amparada en licencia urbanística alguna, respecto de la cual debe entenderse caducada la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Llegados a este trascendental punto, resulta conveniente recordar que la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata. Ahora bien, como con reiteración ha dicho esta Sala, el transcurso del plazo legal para el restablecimiento de la legalidad urbanística no supone ni implica una especie de legalización ex lege de las obras llevadas a cabo sin título habilitante. Por el contrario, tales obras seguirán siendo ilegales por su disconformidad con la ordenación urbanística aplicable.

En este sentido podemos traer a colación la doctrina contenida en las SSTS de 10 de noviembre de 2022 (rec. 110/2022) y 17 de enero de 2024 (rec. 3642/2022), en las que se expresa, en relación con el régimen de fuera de ordenación y situaciones asimilables, lo siguiente:

"Conviene precisar, con carácter previo a acometer su análisis, que la valoración que va realizar esta Sala sobre la caracterización de un régimen genuinamente urbanístico como el que nos ocupa se sustenta en el presupuesto necesario de que, tal y como reconoce la sentencia recurrida, la legislación urbanística autonómica aplicable al supuesto -la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid- únicamente regula, en su artículo 64.b ), la situación de fuera de ordenación como consecuencia de la disconformidad de la edificación o instalación existente con el nuevo planeamiento, omitiendo toda regulación del régimen jurídico aplicable a las edificaciones y construcciones no legitimadas por título administrativo suficiente, sobre las que hubiere caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Vacío normativo autonómico que debe ser colmado con la regulación contenida en el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (TRLS 1976), y, en su caso, con la jurisprudencia de esta Sala en interpretación y aplicación de sus preceptos, dado el carácter supletorio del Derecho estatal sobre la materia, conforme la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo (FJ 12).

Establece el artículo 60 TRLS 1976 que:

"Uno. Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaren disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación.

Dos. No podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble.

Tres. Sin embargo, en casos excepcionales podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de quince años, a contar de la fecha en que se pretendiese realizarlas.

Cuatro. Cuando la disconformidad con el plan no impida la edificación en el mismo solar que ocupa el edificio, el propietario podrá demolerlo sometiéndose al Plan de ordenación, y se entenderá comprendido el caso dentro del número dos del artículo setenta y ocho, Sección tercera del Capítulo VIII de la Ley de Arrendamientos Urbanos , o normas que lo sustituyan, sin que sea exigible el compromiso de edificar una tercera parte más de las viviendas cuando lo prohíba el citado Plan".

La calificación de fuera de ordenación se enmarca en una de las funciones primordiales que cumple la planificación urbanística, que podríamos denominar de derecho transitorio retroactivo, dirigida a ordenar los usos y construcciones que ya existían con carácter previo a la aprobación del instrumento de planificación urbanística correspondiente. Edificaciones que, en caso de resultar disconformes, de forma sobrevenida, con las determinaciones del nuevo plan, serán calificadas como fuera de ordenación (artículo 60.1 TRLS 1976), lo que implicará su mantenimiento hasta su extinción.

Esta calificación, no obstante, conllevará la imposibilidad de realización sobre las mismas obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, con excepción de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble (artículo 60.2 TRLS 1976) o de obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca (artículo 60.3 TRLS 1976).

Sin embargo, existe la posibilidad de que la disconformidad con el planeamiento urbanístico, que afecte a algunas edificaciones, no resulte sobrevenida, sino originaria. Esto es, que se trate de edificaciones construidas contraviniendo, directamente, las determinaciones del plan, ya sean carentes de título administrativo que habilite su construcción, ya quebrantando las condiciones del mismo.

En relación con estos supuestos, nuestra doctrina interpretativa en ocasiones ha equiparado ( STS de 5 diciembre de 1987 , ECLI:ES:TS:1987:7800 ) y en otras ha asimilado ( STS de 15 de febrero de 1999, recurso de casación núm. 371/1993 ) la situación jurídica en la que quedan dichas edificaciones a la calificación de fuera de ordenación cuando, por el transcurso del plazo previsto en la normativa, no puedan ejercerse sobre ellas las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada. Y ello, aunque su punto de partida difiera sustancialmente pues, efectivamente, ya desde su origen han supuesto una vulneración de las determinaciones del plan, no cumpliéndose el presupuesto previsto en el artículo 60.1 TRLS 1976 de que esta transgresión hubiese acontecido de forma sobrevenida.

Así, tal y como ha declarado esta Sala en SSTS de 15 de febrero de 1999 (recurso de casación núm. 371/1993 ) y de 3 de abril de 2000 (recurso de casación núm. 6192/1994 ), "lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación, en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero se diferencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, por lo que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3 TRLS, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata"."

OCTAVO.Nos encontramos, por tanto, ante una construcción sometida al régimen asimilable al de fuera de ordenación, siendo preciso, por tanto, determinar las obras permitidas en dicho particular régimen y, con ello, determinar si son o no legalizables las obras contenidas en el proyecto de legalización que nos ocupa.

La Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid tan solo se ocupa, en su artículo 64.b), de la situación de fuera de ordenación como consecuencia de la disconformidad de la edificación o instalación existente con el nuevo planeamiento, omitiendo toda regulación del régimen jurídico aplicable a las edificaciones y construcciones no legitimadas por título administrativo suficiente, sobre las que hubiere caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Este vacío normativo autonómico deberá ser colmado con la regulación contenida en el texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y, en su caso, con la jurisprudencia interpretadora de sus preceptos, dado el carácter supletorio del derecho estatal hasta tanto se solvente el vacío normativo autonómico sobre la materia, tal como se deriva de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, que a la vez que declara inconstitucional una serie de preceptos calificados legalmente como supletorios -al carecer el Estado de competencias sobre concretas materias- los llega a anular, mantiene la vigencia del Derecho estatal preexistente (FJ 12).

Así las cosas, para dar contestación al interrogante planteado, resulta conveniente traer a colación la doctrina contenida en las ya citadas SSTS de 10 de noviembre de 2022 (rec. 110/2022) y 17 de enero de 2024 (rec. 3642/2022), en las que se expresa:

"En principio, dado el origen antijurídico de las obras realizadas, y a salvo de lo que prevea el legislador autonómico, competente por razón de la materia, la situación jurídica de asimilado a fuera de ordenación no puede implicar el otorgamiento al propietario de una edificación que se halla en esta situación, de las mismas facultades de las que dispone un propietario de una edificación, en situación legítima de fuera de edificación, conforme a los criterios previstos en el artículo 60.1 TRLS 1976.

En este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial, que reafirmamos, ha precisado que en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera, aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad que en ellas se ejerza ( STS de 29 de abril de 2002, recurso de casación núm. 4065/1998 ). Únicamente resultará posible la realización de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble, así como de aquellas obras imprescindibles para garantizar la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, la ampliación de la anchura de la escalera de evacuación ( STS de 23 de marzo de 1999, recurso de casación núm. 1294/1993 ) o la mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS de 11 de diciembre de 1998, recurso de apelación núm. 8402/1992 ).

En consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones que se hallan en situación asimilable a fuera de ordenación, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad)."

Por otra parte, hemos de indicar que las Normas Urbanísticas del PGOU de Madrid de 1997 no especifican las obras admisibles en situaciones de infracciones prescritas, limitándose a establecer, únicamente, el régimen de obras autorizables a los supuestos de edificios disconformes con el nuevo planeamiento (artículos 2.3.1 y siguientes).

Sí lo hace, por el contrario, el artículo 10.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, vigente a la fecha de la solicitud de la legalización, que equiparando los supuestos de "edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas"y los calificados "como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento",dispone que "sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad".

Pues bien, es evidente que las obras cuya legalización se solicita no pueden ser encuadrables en ninguna de las clases permitidas en el citado precepto, en tanto que las mismas suponen o implican una modernización o incremento de su valor de expropiación, por lo que su ejecución contraviene frontalmente el régimen de obras permitidas en edificaciones sometidas al régimen asimilable al de fuera de ordenación, por lo que no son susceptibles de legalización, tal como se recoge expresamente en la resolución impugnada.

En consecuencia, de cuanto antecede se desprende la procedencia de estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y, finalmente, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente.

NOVENO.De conformidad con el artículo 139.1 y 2 no procede hacer expresa imposición de las costas caudadas en ambas instancias.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO:El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 22 de abril de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 302/2023, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Desestimo el recurso contencioso administrativo formulado por la NABLA S.L. contra la resolución por la que se acuerda "inadmitir a trámite el recurso de reposición interpuesto cuya conformidad a Derecho se declara expresamente.

Sin necesidad de efectuar otros pronunciamientos, las costas se imponen al recurrente limitadas a la suma de 1.500 euros por todos los conceptos."

Para una mejor comprensión de la cuestión controvertida estimamos conveniente poner de relieve que el recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones se interpuso contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 18 de octubre de 2022 dictado por el El/La Concejal/a Presidente/a del DIRECCION000 del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, en el expediente administrativo NUM000, por el que se acuerda:

"PRIMERO. Denegar a ZURA SA, de conformidad con lo establecido en el art. 49 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, la licencia urbanística por procedimiento ordinario de OC Obras de ampliación en el inmueble sito en DIRECCION001, por los motivos que se indican a continuación debiendo, en consecuencia, abstenerse de su ejecución.

CAUSAS DE LA DENEGACIÓN

Se incumple la distancia mínima de separación a lindero testero. En todas las fotografías aéreas anteriores al año 2014 y en los planos disponibles en el Ayuntamiento de Madrid, se observa que los edificios de la DIRECCION001 y DIRECCION002, son dos edificios pareados, compartiendo un lienzo medianero, y teniendo las fachadas que dan a testero la misma distancia de separación a dicho lindero. Además, en el expediente NUM001, se autorizaban obras de ampliación en el edificio de la DIRECCION002; en los planos aprobados de parcela, se observa que la separación a lindero testero de dicho edificio es de 4 metros.

En el plano de estado reformado aportado por el interesado, se indica una separación a lindero testero de 3,30 metros. Por lo tanto, se incumple el artículo 8.8.6.2. de las Normas Urbanísticas del PGOUM, que indica una separación igual o superior a 2H/3, con un mínimo de cuatro metros. En el requerimiento de subsanación de deficiencias de fecha 08/02/2022, ya se indicaba en el punto 3º que no se cumplían los cuatro metros de separación mínima a lindero testero.

No se han aportado los planos de planta (y de todas las plantas), acotados perimetralmente, para poder cotejar la superficie construida y computable con los cuadros de memoria aportados. Estos planos se solicitaron en el punto 6º del citado requerimiento de subsanación de deficiencias.

SEGUNDO. Aprobar la liquidación definitiva de la tasa por la tramitación de la licencia urbanística, practicada conforme a la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Prestación de Servicios Urbanísticos.

(...)."

Con posterioridad, la parte recurrente extendió el recurso al Decreto de 8 de junio de 2023 dictado por el Sr. Concejal del DIRECCION000 por el que se inadmite el recurso de reposición previo interpuesto por la mercantil Zura S.A. contra el referido Decreto que denegó la licencia urbanística para la ejecución de obras de ampliación.

La precitada Sentencia sustenta su fallo desestimatorio en las consideraciones que, sucintamente, a continuación exponemos:

1) El elemento nuclear sobre el que se pronuncia la sentencia es la determinación de la fecha válida de notificación electrónica a través de la Dirección Electrónica Habilitada Única (DEHÚ). Da por acreditado que la resolución denegatoria de la licencia urbanística solicitada fue puesta a disposición de la recurrente el 20 de octubre de 2022 y consta como "aceptada" el 21 de octubre de 2022 a las 11:45 horas. Rechaza la tesis de la recurrente (que defendía que el plazo para la interposición del recurso de reposición comenzaba el 24 de octubre, fecha de acceso a la notificación). La Juzgadora razona que, con independencia de la terminología que utilicen las distintas plataformas (aceptación vs. acceso), "no se puede acceder al contenido de una resolución notificada electrónicamente si previamente no se acepta dicha notificación".Por tanto, la fecha de aceptación es la que surte plenos efectos legales para iniciar el cómputo del plazo.

2) Descarta la prueba aportada por la actora (un "pantallazo" informático con fecha 24 de octubre), argumentando que la fecha de modificación de un archivo PDF puede variar simplemente al abrirlo o trabajar sobre él, por lo que no demuestra que el acceso inicial fuera ese día. A mayor abundamiento, el Juzgado subraya que si la mercantil recibió y aceptó el aviso el viernes 21 de octubre, pero decidió voluntariamente no abrir su contenido hasta tres días después (el lunes 24), esto constituye una falta de diligencia imputable exclusivamente a la interesada. Apoyándose en jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, la sentencia recuerda que no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) cuando el desconocimiento del acto se debe a la propia negligencia de la parte.

3) Rechaza el argumento de la actora de que el Ayuntamiento purgaría la extemporaneidad al haber razonado sobre el fondo en su respuesta administrativa. La sentencia es tajante al indicar que no comparte este argumento, ya que la resolución municipal de 8 de junio de 2023 resolvió expresamente "inadmitir el recurso" y no contiene un pronunciamiento desestimatorio sobre el fondo.

4) Como consecuencia de todo lo anterior, el Juzgado concluye que, habiendo comenzado a contar el plazo de caducidad de un mes el 21 de octubre, la presentación del recurso el 24 de noviembre fue extemporánea. La inadmisión por caducidad del plazo es un obstáculo insalvable y los plazos no están al arbitrio de las partes. Al ser extemporáneo el recurso de reposición, la denegación de la licencia urbanística original adquirió firmeza, motivo por el cual la Juzgadora considera que no procede entrar a valorar el fondo del asunto.

SEGUNDO.La recurrente, aquí apelante, solicita se dicte sentencia revocatoria de la de instancia y, en su lugar, se anule " las resoluciones recurridas declarando que el recurso de reposición interpuesto en fecha 24.11.2022 contra el Decreto de 18.10.2022 fue interpuesto en plazo y, en definitiva, anule las resoluciones recurridas -Decreto de 18.10.2022 dictado en el EA NUM000 y Decreto de 08.06.2023, dictados ambos por el/la Sr/Sra Concejal/ Presidente/a del DIRECCION000 del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, i) al haberse obtenido la licencia por silencio administrativo positivo, y, en cualquier caso ii) por tener derecho "Nabla, S.L." a obtener la licencia por cumplir su solicitud y/o proyecto técnico la legalidad vigente, habiendo aportado toda la documentación requerida por el Ayuntamiento de Madrid, y cumplir la separación de lindero a testero dicha legalidad, y iiii) como consecuencia de todo ello, se conceda a "Nabla, S.L." la licencia solicitada, o, en su caso, se ordene al Ayuntamiento de Madrid conceda la misma."

A tal efecto, en apoyo de su pretensión, alega:

1) Frente a la conclusión de la sentencia dictada en la instancia, de que el recurso de reposición fue interpuesto fuera del plazo legalmente previsto, argumenta que la sentencia de instancia cometió un error probatorio y jurídico al declarar extemporáneo su recurso de reposición previo en vía administrativa. La sentencia consideró que el plazo comenzó el 21 de octubre de 2022, momento en el que se produjo la "fecha de aceptación" de la notificación electrónica. Sin embargo, la notificación solo se entiende legalmente practicada en la fecha de acceso a su contenido, que en este caso fue el lunes 24 de octubre de 2022. Apoyándose en la Ley 39/2015, la Ley 11/2007, el Real Decreto 203/2021 y citando jurisprudencia del Tribunal Supremo y distintos Tribunales Superiores de Justicia, sostiene que no se puede equiparar la simple apertura de un correo electrónico informativo o la puesta a disposición con el acceso efectivo al contenido de la resolución. Al haberse accedido al documento el 24 de octubre, el recurso presentado el 24 de noviembre estaba dentro de plazo legal. Denuncian que el Ayuntamiento provocó indefensión al incumplir reiteradamente el requerimiento judicial de certificar informáticamente la fecha exacta de acceso, limitándose a certificar la puesta a disposición.

De manera subsidiaria, argumenta que, incluso si el recurso se hubiera presentado fuera de plazo, la Administración lo admitió y convalidó de facto al entrar a resolver sobre el fondo del asunto. El Decreto de 8 de junio de 2023 indicó formalmente que "inadmitía" el recurso por extemporáneo, pero en realidad dedicó casi cinco de sus seis páginas a analizar y razonar detalladamente por qué denegaba la licencia urbanística (el fondo del asunto). Con base en determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo, sostiene que cuando la Administración dicta una resolución sobre el fondo en un recurso administrativo, purga cualquier posible defecto de extemporaneidad, abriendo con ello la vía contencioso-administrativa.

2) En relación con la cuestión de fondo:

2.1) Obtención de la licencia por silencio administrativo positivo. Señala que transcurrieron más de 16 meses entre la solicitud inicial (noviembre de 2020) y la denegación (octubre de 2022), superando ampliamente el plazo legal de 3 meses para resolver. Destaca que se cumplieron los requisitos sustantivos, como aportar el certificado del arquitecto declarando la conformidad del proyecto con la ordenación urbanística, y acusa al Ayuntamiento de causar dilaciones al formular dos requerimientos de subsanación cuando la normativa solo permite uno.

2.2) Rebate los dos motivos técnicos esgrimidos por el Ayuntamiento para denegar la licencia:

Con relación a la aportación en plazo de todos los documentos requeridos por el Ayuntamiento: sostiene, con apoyo en el informe pericial aportado, que todos esos planos, incluidos bajo y sobre rasante con cotas perimetrales y ocupación, fueron efectivamente aportados al expediente en fechas 28 de mayo de 2021 y 16 de mayo de 2022.

En cuanto a la separación de lindero a testero: sostiene que, con apoyo de informe pericial y la calificación definitiva original del Instituto Nacional de la Vivienda, que el edificio data de 1968 y que el muro en cuestión es un muro de carga estructural inamovible, por lo que su posición actual a 3,30 metros es la misma que la original. Argumenta que esa construcción cumplía perfectamente con el instrumento vigente en 1968 (el Plan Parcial de la Ciudad Satélite de Mirasierra, que exigía 3 metros). Por ello, al ampararse en una licencia original válida y no proceder de una infracción, la vivienda se halla en situación legal de fuera de ordenación relativa, lo que permite las obras de reforma solicitadas según el propio PGOU de Madrid.

TERCERO.El AYUNTAMIENTO DE MADRID se opone al recurso de apelación, solicitando su desestimación con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada e imposición de costas al apelante.

En síntesis, tras adherirse a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, alega:

1) Sostiene que el recurso de reposición se interpuso fuera de plazo argumentando que la resolución denegatoria fue puesta a disposición el 20 de octubre de 2022 y aceptada electrónicamente el 21 de octubre de 2022 a las 11:45 horas. Argumenta que no se puede acceder al contenido de una resolución sin haber aceptado previamente la notificación. El hecho de que la mercantil aceptara la notificación un viernes y decidiera voluntariamente no abrir o leer el documento hasta tres días después (el lunes 24 de octubre) es producto de su propia negligencia. Por tanto, el plazo de un mes finalizaba el 21 de noviembre, y al presentarse el recurso el 24 de noviembre, incurrió en caducidad extemporánea. Señala, además, que el Decreto de 8 de junio de 2023 es claro y meridiano en su fallo: resuelve "inadmitir" el recurso de reposición. Indica que las consideraciones sobre la legalidad de la obra y las causas de denegación que se incluyeron en esa resolución se hicieron a efectos únicamente informativos. Por lo tanto, no hubo una desestimación sobre el fondo que reabriera la vía contenciosa, sino una estricta inadmisión por extemporaneidad.

2) Defiende subsidiariamente que la denegación de la licencia fue ajustada a derecho, basándose en informes técnicos desfavorables:

Inaplicabilidad de la situación de "fuera de ordenación": argumenta que el edificio actual no guarda relación con el construido originalmente en 1968. A lo largo de los años se han realizado modificaciones que desbordan la licencia original (sustitución de cubierta, ampliación de planta baja y adición de una planta más). Al provenir de infracciones urbanísticas que alteraron la edificación original, no se le puede aplicar el régimen de fuera de ordenación.

Falta de documentación esencial y exceso de ocupación: señala que la mercantil no aportó planos antecedentes que permitieran verificar el retranqueo exigido. Además, denuncia que existen discrepancias en la documentación sobre la superficie topográfica, lo que revela que la ocupación que se pretende legalizar (152,25 m²) supera la ocupación máxima permitida para la parcela (143,48 m²).

Imposibilidad de silencio administrativo positivo: recalca que el silencio positivo exige cumplir simultáneamente los plazos legales y los requisitos sustantivos (que la obra se ajuste al planeamiento). Al ser la documentación incompleta y la propuesta contraria a la normativa urbanística, no puede entenderse concedida la licencia por el mero transcurso del tiempo.

CUARTO.Examinadas las alegaciones formuladas por ambas partes, puestas en relación con el contenido de la sentencia dictada en la instancia, por evidentes razones lógico-jurídicas, debemos comenzar nuestro análisis por la cuestión atinente a si el recurso de reposición en su día interpuesto por la aquí recurrente-apelante contra el Decreto de 18 de octubre de 2022 dictado por el El/La Concejal/a Presidente/a del DIRECCION000 del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, en el expediente administrativo NUM000, lo fue en el plazo de un mes establecido en el artículo 139 de la Ley 39/2015.

Tanto el Ayuntamiento de Madrid como la Juzgadora de la instancia estiman que el recurso potestativo de reposición interpuesto en fecha 24 de noviembre de 2022, lo fue fuera del plazo legalmente establecido, al concluir que la notificación de la resolución denegatoria de la licencia solicitada fue practicada el 21 de octubre de 2022.

A conclusión distinta llega la parte recurrente, que sostiene que el recurso de reposición fue interpuesto en plazo legal al entender practicada la notificación de la resolución impugnada el 24 de octubre de 2022, fecha en la que dice tuvo acceso al contenido de la notificación.

A efectos de dar oportuna respuesta al interrogante planteado, debemos traer a colación el artículo 43.1 y 2 de la ley 39/2015, según el cual:

"Artículo 43. Práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos.

1. Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.

A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.

2. Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido.

Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.

(...)"

Por su parte, el artículo 45 del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, establece:

"Artículo 45. Notificación electrónica en sede electrónica o sede electrónica asociada.

1. Con carácter previo al acceso al contenido de la notificación puesta a disposición del interesado en la sede electrónica o sede electrónica asociada del emisor de la misma, este será informado de que de acuerdo con lo previsto en los artículos 41 y 43 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , la comparecencia y acceso al contenido, el rechazo expreso de la notificación o bien la presunción de rechazo por haber transcurrido el plazo de diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin acceder al contenido de la misma dará por efectuado el trámite de notificación y se continuará el procedimiento.

2. Para dar por efectuado el trámite de notificación a efectos jurídicos, en la sede electrónica o sede electrónica asociada deberá quedar constancia, con indicación de fecha y hora, del momento del acceso al contenido de la notificación, del rechazo expreso de la misma o del vencimiento del plazo previsto en el artículo 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre .

El estado del trámite de notificación en la sede electrónica o sede electrónica asociada se sincronizará automáticamente con la Dirección Electrónica Habilitada única si la notificación también se hubiera puesto a disposición del interesado en aquella.

3. De conformidad con el artículo 43.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , se entenderá cumplida la obligación de notificar en plazo por parte de la Administración, a que se refiere el artículo 40.4 de dicha ley , con la puesta a disposición de la notificación en la sede o en la dirección electrónica habilitada única."

De la literalidad de dichos preceptos se desprende, inequívocamente, que las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido y que para dar por efectuado el trámite de notificación a efectos jurídicos, en la sede electrónica o sede electrónica asociada, deberá quedar constancia, con indicación de fecha y hora, del momento del acceso al contenido de la notificación, del rechazo expreso de la misma o del vencimiento del plazo previsto en el artículo 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

En el caso que nos ocupa, tanto el Ayuntamiento de Madrid como la Juzgadora de la instancia, a efectos de determinación de la fecha y hora en que se llevó a cabo la notificación del ya citado Decreto de 18 de octubre de 2022 (impugnado en reposición), toman en consideración la certificación del servicio de Dirección Electrónica Habilitada Única (DEHÚ) obrante al folio 235 del expediente administrativo, en la que se hace constar lo siguiente:

Ante la DEHÚ comparece la entidad:

Documento asociado: A78433604

Nombre/Razón social: ZURA SA

Representada por:

Documento: NUM002

Nombre: Íñigo

En calidad de DESTINATARIO para ACEPTAR la notificación puesta a disposición en la

DEHÚ:

Identificador: NUM003

Remitida por: Ayuntamiento de Madrid

Concepto: NOTIFICACIÓN LICENCIA SIN INFORME

TÉCNICO

Fecha de puesta a disposición: 20/10/2022

Fecha aceptación: 21/10/2022 11:45

Pues bien, observamos que en la citada certificación:

(i) se hace referencia a dos fechas: la de puesta a disposición y la de aceptación.

(ii) no se contiene referencia a la fecha de acceso al contenido de la notificación.

Por otra parte, observamos que la expresada certificación difiere de otras dos certificaciones de notificaciones electrónicas contenidas en el propio expediente administrativo. Concretamente, las obrantes a los folios 203 y 68 (del expediente resolutorio del recurso de reposición), en las que, con muy distinto formato a la certificación obrante al folio 235, sí se hace mención expresa, además de la fecha de puesta a disposición, a la fecha y hora de acceso: 16/02/2022 12:20, la primera; y 08/06/2023 13:18, la segunda.

Por otra parte, ni la certificación obrante al folio 235 informa sobre el sentido y significado del término "aceptación", ni el informe elaborado por los servicios técnicos del Ayuntamiento en periodo probatorio, a instancia de la parte recurrente, aclara el significado y alcance de aquel término, limitándose a concluir que la parte recurrente interpreta erróneamente la normativa vigente.

Así las cosas, encontrándonos con que la certificación obrante en el folio 235 del expediente difiere tanto en el formato como en el contenido de la información reflejada con las otras obrantes a los folios 203 y 68, omitiéndose la fecha y hora de acceso a la notificación (cuyo reflejo y constatación impone el artículo 43.2 de la ley 39/2015), y como quiera que la mentada certificación no informa del significado jurídico del aludido término "aceptación", más concretamente, si la utilización del mismo equivale o implica haber tenido el interesado "acceso" al contenido de la notificación, deberemos concluir que, a los efectos de determinación de si el recurso de reposición fue interpuesto en el plazo legalmente previsto, no podemos tomar en consideración, como fecha de notificación, la de 21 de octubre de 2022. No constando ninguna otra certificación de la fecha de acceso al contenido de la notificación, deberá estarse a la consignada por la parte actora y, por ende, habrá de concluirse que el recurso de reposición fue interpuesto dentro del plazo de un mes legalmente previsto y, por tanto, habrá de concluirse, igualmente, la no conformidad a Derecho del Decreto de 8 de junio de 2023 dictado por el Sr. Concejal del DIRECCION000, por el que se inadmite el recurso de reposición previo interpuesto por la mercantil Zura S.A. contra el referido el Decreto que denegó la licencia urbanística para la ejecución de obras de ampliación.

QUINTO.Procede, en consecuencia, que entremos a analizar la conformidad a Derecho del aludido Decreto de 18 de octubre de 2022 (expediente administrativo NUM000), por el que se acuerda denegar a ZURA, S.A. la licencia urbanística por procedimiento ordinario de OC Obras de ampliación en el inmueble sito en DIRECCION001.

En relación con dicha cuestión, el primero de los motivos de impugnación aducidos por la parte apelante hace referencia a la obtención de la licencia por silencio administrativo positivo, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 154.5 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, en atención a que la fecha de solicitud de licencia es la de 26 de noviembre de 2020 y, por tanto, ha trascurrido más de 16 meses.

Pues bien, lo primero que debemos dejar constancia es que el artículo 154.5 de la Ley de la Comunidad de Madrid, invocado y transcrito por la recurrente en los escritos de demanda y en el de apelación, se corresponde con redacción originaria del mismo ("Transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación")y no estaba vigente en la fecha de presentación de la solicitud de licencia urbanística.

La redacción vigente a dicha fecha, dada por el artículo único.6 de la Ley 1/2020, de 8 de octubre, por la que se modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, para el impulso y reactivación de la actividad urbanística, con entrada en vigor el 4 de noviembre de 2020, referida al artículo 154.4 de la citada ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, era del tenor literal siguiente:

"Las solicitudes de licencia urbanística deben ser resueltas y notificadas a los interesados dentro del plazo máximo de tres meses. Dicho plazo empieza a computar desde la fecha en que la solicitud tenga entrada en el registro municipal y se interrumpe en los casos previstos en la legislación ambiental y de procedimiento administrativo común. En especial, cuando para el otorgamiento de la licencia sea necesario solicitar informe preceptivo de otra Administración, la suspensión no podrá exceder de tres meses y si transcurridos éstos no se hubiera evacuado el informe, proseguirá el procedimiento".

Por otra parte, debemos traer a colación el artículo 11.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, dispone que:

"Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:

(...)

b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.

(...)".

Y, además, no debe olvidarse la doctrina jurisprudencial según la cual "en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística"(Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2009, dictada en el recurso de casación en interés de la ley nº 45/2007), recogida hoy en el artículo 11.3 del citado texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (anteriormente, en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, con una redacción más general, así como en el 9.7 del texto refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio).

En consecuencia, de cuanto antecede resulta procedente desestimar el motivo de impugnación examinado.

SEXTO.Pasemos a examinar la conformidad a la normativa urbanística de la legalización urbanística solicitada, que ha sido denegada por la concurrencia de las causas expuestas en la resolución impugnada, transcritas en el fundamento jurídico primero de la presente.

Como es bien sabido, un expediente de legalización urbanística es un procedimiento administrativo destinado para regularizar construcciones realizadas sin la licencia municipal requerida. Su finalidad es verificar si las obras ejecutadas se ajustan al planeamiento y normativa urbanística aplicable en el momento de la solicitud de la licencia de legalización.

En el caso que nos ocupa, la Memoria del Proyecto de legalización de reforma y ampliación de vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION001 de Madrid (folios 114 y siguientes del expediente) detalla que sobre la construcción existente (vivienda unifamiliar con una planta sobre rasante y otra bajo rasante, de 138,25 m2 en planta semisótano, 98,20 m2 en planta baja y un aparcamiento en planta semisótano de 14 m2) se han efectuado unas obras de reforma y ampliación (finalizadas en julio de 2018), quedando la situación actual con la siguiente descripción:

"Se trata de una vivienda unifamiliar de 3 alturas, 2 plantas sobre rasante y una bajo rasante, adosada en una de sus fachadas, con la construcción colindante, que cuenta con una planta semisótano destinada a garaje, cuarto de instalaciones, aseo, bodega y escalera comunicación. La superficie construida de la mencionada planta, de acuerdo con el levantamiento realizado es de 138,25 m2.

Una planta baja con acceso directo desde la parcela y presenta una distribución de 3 dormitorios, uno de ellos con baño, 1 aseo, cuarto de baño, Salón comedor con cocina abierta, escalera de comunicación y una pérgola para toldo extensible.

La superficie construida de la mencionada planta de acuerdo con el levantamiento realizado es de 138,25 m2.

Una planta primer con una distribución de un despacho, un aseo y la escalera de comunicación con el resto de las plantas. La superficie construida de la mencionada planta es de 32,39 m2, el resto de la planta se destina a cubierta planta transitable.

También en la parcela en la planta semisótano y adosada a la medianera izquierda, existe una construcción destinada a cuarto trastero con una superficie construida de 14,00 m2."

Pues bien, la segunda de las causas denegatorias hace referencia a que:

"No se han aportado los planos de planta (y de todas las plantas), acotados perimetralmente, para poder cotejar la superficie construida y computable con los cuadros de memoria aportados. Estos planos se solicitaron en el punto 6º del citado requerimiento de subsanación de deficiencias".

En relación con dicha concreta causa denegatoria, a la vista del contenido del informe pericial aportado por la parte actora, habrá de concluirse que, tal como consta en el expediente administrativo, dichos planos fueron aportados por la solicitante en fecha 16 de mayo de 2022 (docs. Anexo 7, 8, 9,10, 11, 12 y 13). Debe tenerse en cuenta, además, que ninguno de los informes emitidos por los servicios técnicos municipales razona o argumentan la insuficiencia de los planos aportados. Sencillamente se limitan a afirmar su falta de aportación.

En consecuencia, no procede tener por acreditada la concurrencia de la expresada causa denegatoria.

SÉPTIMO.La primera de las causas denegatorias hace referencia al incumplimiento de la distancia mínima a lindero testero: en el plano de estado reformado aportado por el interesado, se indica una separación a lindero testero de 3,30 metros, por lo que se incumple el artículo 8.8.6.2. de las Normas Urbanísticas del PGOUM, que indica una separación igual o superior a 2H/3, con un mínimo de cuatro metros.

La recurrente-apelante sostiene, con apoyo del informe pericial aportado, que la posición actual del muro a 3,30 metros es la misma que la original (que data de 1968), basándose para ello en que se trata de un muro de carga estructural inamovible. Argumenta, además, que la construcción cumplía perfectamente con el instrumento vigente en 1968, constituido por el Plan Parcial de la Ciudad Satélite de Mirasierra, que exigía una distancia de 3 metros. Por ello, concluye, que al ampararse la edificación en una licencia original válida y no proceder de una infracción, la vivienda se halla en situación legal de fuera de ordenación relativa, lo que permite las obras de reforma solicitadas según el propio PGOU de Madrid.

Pues bien, analizamos el informe pericial aportado por la actora, se observará que para llegar a la conclusión en él alcanzada se parte de una premisa, no acreditada, de que el muro en cuestión se encuentra en el mismo lugar que el reflejado en el proyecto inicial autorizado, que data de 1968. Ahora bien, entendemos que la mera circunstancia o dato de que el muro en cuestión sea de carga estructural del edificio actualmente existente y que, por ende, resulte inamovible, en opinión del perito, no significa ni prueba, en nuestra opinión, que el edificio no se haya modificado en tiempos posteriores, con la consiguiente alteración de su ubicación y linderos inicialmente autorizados.

Además, el citado informe ni analiza ni desvirtúa las conclusiones fácticas alcanzadas por los servicios técnicos municipales. Concretamente:

1. Que del examen del expediente NUM001 que autorizaban obras de ampliación en el edificio de la DIRECCION002 (obrante a los folios 168 y siguientes del expediente administrativo), colindante con el que nos ocupa ( DIRECCION001), se observa que en los planos aprobados de parcela queda reflejado que la separación a lindero testero de los dos edificios pareados (de los números DIRECCION001 y DIRECCION002) es de 4 metros (requerimiento de subsanación e informe obrante a los folios 201 y 202 del expediente).

2. Que en todas las fotografías aéreas anteriores al año 2014 y en los planos disponibles en el Ayuntamiento de Madrid, se observa que los edificios de la DIRECCION001 y DIRECCION002, son dos edificios pareados, compartiendo un lienzo medianero, y teniendo las fachadas que dan a testero la misma distancia de separación a dicho lindero (informe desfavorable obrante al folio 224 del expediente administrativo).

3.Que de la superposición de las ortofotografías de los años 2016 y 2022, es apreciable la transformación que ha sufrido el edificio hasta llegar a su apariencia actual, según se expone en informe obrante a los folios 54 y siguientes del expediente de tramitación del recurso de reposición. En dicho informe, además, se deja constancia de que el propio recurrente adjuntó una fotografía en su proyecto de legalización que permite perfectamente observar la edificación y el muro testero, evidenciándose así un cambio notable respecto al anterior edificio.

Por otra parte, la alegación de que el Plan Parcial de la Ciudad Satélite de Mirasierra posibilitase una distancia de 3 metros no acredita, en forma alguna, que el proyecto inicial autorizado contemplase, como sostiene la actora, una separación a lindero testero de 3,30 metros. Según se refleja en el informe obrante en los folios 54 y siguientes del expediente administrativo, las ortofotos aportadas en el recurso de apelación no acreditan dicho capital extremo, puesto que de su visionado no resulta posible apreciar que los 70 centímetros que restan para cumplir los 4 metros que la norma municipal estipula, se han mantenido invariables con el paso de los años, tal como igualmente.

Pues bien, quedando descartado que la actual separación a lindero testero de 3,30 metros fuese coincidente con la inicialmente autorizada en 1968 y que, por ende, estuviese amparada por título habilitante, hace inviable la aplicación del régimen jurídico previsto en los artículos 2.3.1 a 2.3.3 del PGOUM para los edificios fuera de ordenación, entendiendo por tales aquellos edificios construidos, en construcción o pendientes de construir con licencia otorgada de acuerdo con planeamientos anteriores al aprobado en 1997.

En definitiva, nos encontramos ante una edificación o, al menos ante una parte de ella, sobre la que se proyectan las obras de reforma y ampliación cuya legalización se solicita, no amparada en licencia urbanística alguna, respecto de la cual debe entenderse caducada la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Llegados a este trascendental punto, resulta conveniente recordar que la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata. Ahora bien, como con reiteración ha dicho esta Sala, el transcurso del plazo legal para el restablecimiento de la legalidad urbanística no supone ni implica una especie de legalización ex lege de las obras llevadas a cabo sin título habilitante. Por el contrario, tales obras seguirán siendo ilegales por su disconformidad con la ordenación urbanística aplicable.

En este sentido podemos traer a colación la doctrina contenida en las SSTS de 10 de noviembre de 2022 (rec. 110/2022) y 17 de enero de 2024 (rec. 3642/2022), en las que se expresa, en relación con el régimen de fuera de ordenación y situaciones asimilables, lo siguiente:

"Conviene precisar, con carácter previo a acometer su análisis, que la valoración que va realizar esta Sala sobre la caracterización de un régimen genuinamente urbanístico como el que nos ocupa se sustenta en el presupuesto necesario de que, tal y como reconoce la sentencia recurrida, la legislación urbanística autonómica aplicable al supuesto -la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid- únicamente regula, en su artículo 64.b ), la situación de fuera de ordenación como consecuencia de la disconformidad de la edificación o instalación existente con el nuevo planeamiento, omitiendo toda regulación del régimen jurídico aplicable a las edificaciones y construcciones no legitimadas por título administrativo suficiente, sobre las que hubiere caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Vacío normativo autonómico que debe ser colmado con la regulación contenida en el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (TRLS 1976), y, en su caso, con la jurisprudencia de esta Sala en interpretación y aplicación de sus preceptos, dado el carácter supletorio del Derecho estatal sobre la materia, conforme la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo (FJ 12).

Establece el artículo 60 TRLS 1976 que:

"Uno. Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaren disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación.

Dos. No podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble.

Tres. Sin embargo, en casos excepcionales podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de quince años, a contar de la fecha en que se pretendiese realizarlas.

Cuatro. Cuando la disconformidad con el plan no impida la edificación en el mismo solar que ocupa el edificio, el propietario podrá demolerlo sometiéndose al Plan de ordenación, y se entenderá comprendido el caso dentro del número dos del artículo setenta y ocho, Sección tercera del Capítulo VIII de la Ley de Arrendamientos Urbanos , o normas que lo sustituyan, sin que sea exigible el compromiso de edificar una tercera parte más de las viviendas cuando lo prohíba el citado Plan".

La calificación de fuera de ordenación se enmarca en una de las funciones primordiales que cumple la planificación urbanística, que podríamos denominar de derecho transitorio retroactivo, dirigida a ordenar los usos y construcciones que ya existían con carácter previo a la aprobación del instrumento de planificación urbanística correspondiente. Edificaciones que, en caso de resultar disconformes, de forma sobrevenida, con las determinaciones del nuevo plan, serán calificadas como fuera de ordenación (artículo 60.1 TRLS 1976), lo que implicará su mantenimiento hasta su extinción.

Esta calificación, no obstante, conllevará la imposibilidad de realización sobre las mismas obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, con excepción de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble (artículo 60.2 TRLS 1976) o de obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca (artículo 60.3 TRLS 1976).

Sin embargo, existe la posibilidad de que la disconformidad con el planeamiento urbanístico, que afecte a algunas edificaciones, no resulte sobrevenida, sino originaria. Esto es, que se trate de edificaciones construidas contraviniendo, directamente, las determinaciones del plan, ya sean carentes de título administrativo que habilite su construcción, ya quebrantando las condiciones del mismo.

En relación con estos supuestos, nuestra doctrina interpretativa en ocasiones ha equiparado ( STS de 5 diciembre de 1987 , ECLI:ES:TS:1987:7800 ) y en otras ha asimilado ( STS de 15 de febrero de 1999, recurso de casación núm. 371/1993 ) la situación jurídica en la que quedan dichas edificaciones a la calificación de fuera de ordenación cuando, por el transcurso del plazo previsto en la normativa, no puedan ejercerse sobre ellas las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada. Y ello, aunque su punto de partida difiera sustancialmente pues, efectivamente, ya desde su origen han supuesto una vulneración de las determinaciones del plan, no cumpliéndose el presupuesto previsto en el artículo 60.1 TRLS 1976 de que esta transgresión hubiese acontecido de forma sobrevenida.

Así, tal y como ha declarado esta Sala en SSTS de 15 de febrero de 1999 (recurso de casación núm. 371/1993 ) y de 3 de abril de 2000 (recurso de casación núm. 6192/1994 ), "lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación, en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero se diferencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, por lo que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3 TRLS, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata"."

OCTAVO.Nos encontramos, por tanto, ante una construcción sometida al régimen asimilable al de fuera de ordenación, siendo preciso, por tanto, determinar las obras permitidas en dicho particular régimen y, con ello, determinar si son o no legalizables las obras contenidas en el proyecto de legalización que nos ocupa.

La Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid tan solo se ocupa, en su artículo 64.b), de la situación de fuera de ordenación como consecuencia de la disconformidad de la edificación o instalación existente con el nuevo planeamiento, omitiendo toda regulación del régimen jurídico aplicable a las edificaciones y construcciones no legitimadas por título administrativo suficiente, sobre las que hubiere caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Este vacío normativo autonómico deberá ser colmado con la regulación contenida en el texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y, en su caso, con la jurisprudencia interpretadora de sus preceptos, dado el carácter supletorio del derecho estatal hasta tanto se solvente el vacío normativo autonómico sobre la materia, tal como se deriva de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, que a la vez que declara inconstitucional una serie de preceptos calificados legalmente como supletorios -al carecer el Estado de competencias sobre concretas materias- los llega a anular, mantiene la vigencia del Derecho estatal preexistente (FJ 12).

Así las cosas, para dar contestación al interrogante planteado, resulta conveniente traer a colación la doctrina contenida en las ya citadas SSTS de 10 de noviembre de 2022 (rec. 110/2022) y 17 de enero de 2024 (rec. 3642/2022), en las que se expresa:

"En principio, dado el origen antijurídico de las obras realizadas, y a salvo de lo que prevea el legislador autonómico, competente por razón de la materia, la situación jurídica de asimilado a fuera de ordenación no puede implicar el otorgamiento al propietario de una edificación que se halla en esta situación, de las mismas facultades de las que dispone un propietario de una edificación, en situación legítima de fuera de edificación, conforme a los criterios previstos en el artículo 60.1 TRLS 1976.

En este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial, que reafirmamos, ha precisado que en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera, aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad que en ellas se ejerza ( STS de 29 de abril de 2002, recurso de casación núm. 4065/1998 ). Únicamente resultará posible la realización de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble, así como de aquellas obras imprescindibles para garantizar la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, la ampliación de la anchura de la escalera de evacuación ( STS de 23 de marzo de 1999, recurso de casación núm. 1294/1993 ) o la mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS de 11 de diciembre de 1998, recurso de apelación núm. 8402/1992 ).

En consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones que se hallan en situación asimilable a fuera de ordenación, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad)."

Por otra parte, hemos de indicar que las Normas Urbanísticas del PGOU de Madrid de 1997 no especifican las obras admisibles en situaciones de infracciones prescritas, limitándose a establecer, únicamente, el régimen de obras autorizables a los supuestos de edificios disconformes con el nuevo planeamiento (artículos 2.3.1 y siguientes).

Sí lo hace, por el contrario, el artículo 10.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, vigente a la fecha de la solicitud de la legalización, que equiparando los supuestos de "edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas"y los calificados "como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento",dispone que "sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad".

Pues bien, es evidente que las obras cuya legalización se solicita no pueden ser encuadrables en ninguna de las clases permitidas en el citado precepto, en tanto que las mismas suponen o implican una modernización o incremento de su valor de expropiación, por lo que su ejecución contraviene frontalmente el régimen de obras permitidas en edificaciones sometidas al régimen asimilable al de fuera de ordenación, por lo que no son susceptibles de legalización, tal como se recoge expresamente en la resolución impugnada.

En consecuencia, de cuanto antecede se desprende la procedencia de estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y, finalmente, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente.

NOVENO.De conformidad con el artículo 139.1 y 2 no procede hacer expresa imposición de las costas caudadas en ambas instancias.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO:El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 22 de abril de 2024 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 302/2023, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Desestimo el recurso contencioso administrativo formulado por la NABLA S.L. contra la resolución por la que se acuerda "inadmitir a trámite el recurso de reposición interpuesto cuya conformidad a Derecho se declara expresamente.

Sin necesidad de efectuar otros pronunciamientos, las costas se imponen al recurrente limitadas a la suma de 1.500 euros por todos los conceptos."

Para una mejor comprensión de la cuestión controvertida estimamos conveniente poner de relieve que el recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones se interpuso contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 18 de octubre de 2022 dictado por el El/La Concejal/a Presidente/a del DIRECCION000 del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, en el expediente administrativo NUM000, por el que se acuerda:

"PRIMERO. Denegar a ZURA SA, de conformidad con lo establecido en el art. 49 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, la licencia urbanística por procedimiento ordinario de OC Obras de ampliación en el inmueble sito en DIRECCION001, por los motivos que se indican a continuación debiendo, en consecuencia, abstenerse de su ejecución.

CAUSAS DE LA DENEGACIÓN

Se incumple la distancia mínima de separación a lindero testero. En todas las fotografías aéreas anteriores al año 2014 y en los planos disponibles en el Ayuntamiento de Madrid, se observa que los edificios de la DIRECCION001 y DIRECCION002, son dos edificios pareados, compartiendo un lienzo medianero, y teniendo las fachadas que dan a testero la misma distancia de separación a dicho lindero. Además, en el expediente NUM001, se autorizaban obras de ampliación en el edificio de la DIRECCION002; en los planos aprobados de parcela, se observa que la separación a lindero testero de dicho edificio es de 4 metros.

En el plano de estado reformado aportado por el interesado, se indica una separación a lindero testero de 3,30 metros. Por lo tanto, se incumple el artículo 8.8.6.2. de las Normas Urbanísticas del PGOUM, que indica una separación igual o superior a 2H/3, con un mínimo de cuatro metros. En el requerimiento de subsanación de deficiencias de fecha 08/02/2022, ya se indicaba en el punto 3º que no se cumplían los cuatro metros de separación mínima a lindero testero.

No se han aportado los planos de planta (y de todas las plantas), acotados perimetralmente, para poder cotejar la superficie construida y computable con los cuadros de memoria aportados. Estos planos se solicitaron en el punto 6º del citado requerimiento de subsanación de deficiencias.

SEGUNDO. Aprobar la liquidación definitiva de la tasa por la tramitación de la licencia urbanística, practicada conforme a la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Prestación de Servicios Urbanísticos.

(...)."

Con posterioridad, la parte recurrente extendió el recurso al Decreto de 8 de junio de 2023 dictado por el Sr. Concejal del DIRECCION000 por el que se inadmite el recurso de reposición previo interpuesto por la mercantil Zura S.A. contra el referido Decreto que denegó la licencia urbanística para la ejecución de obras de ampliación.

La precitada Sentencia sustenta su fallo desestimatorio en las consideraciones que, sucintamente, a continuación exponemos:

1) El elemento nuclear sobre el que se pronuncia la sentencia es la determinación de la fecha válida de notificación electrónica a través de la Dirección Electrónica Habilitada Única (DEHÚ). Da por acreditado que la resolución denegatoria de la licencia urbanística solicitada fue puesta a disposición de la recurrente el 20 de octubre de 2022 y consta como "aceptada" el 21 de octubre de 2022 a las 11:45 horas. Rechaza la tesis de la recurrente (que defendía que el plazo para la interposición del recurso de reposición comenzaba el 24 de octubre, fecha de acceso a la notificación). La Juzgadora razona que, con independencia de la terminología que utilicen las distintas plataformas (aceptación vs. acceso), "no se puede acceder al contenido de una resolución notificada electrónicamente si previamente no se acepta dicha notificación".Por tanto, la fecha de aceptación es la que surte plenos efectos legales para iniciar el cómputo del plazo.

2) Descarta la prueba aportada por la actora (un "pantallazo" informático con fecha 24 de octubre), argumentando que la fecha de modificación de un archivo PDF puede variar simplemente al abrirlo o trabajar sobre él, por lo que no demuestra que el acceso inicial fuera ese día. A mayor abundamiento, el Juzgado subraya que si la mercantil recibió y aceptó el aviso el viernes 21 de octubre, pero decidió voluntariamente no abrir su contenido hasta tres días después (el lunes 24), esto constituye una falta de diligencia imputable exclusivamente a la interesada. Apoyándose en jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, la sentencia recuerda que no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) cuando el desconocimiento del acto se debe a la propia negligencia de la parte.

3) Rechaza el argumento de la actora de que el Ayuntamiento purgaría la extemporaneidad al haber razonado sobre el fondo en su respuesta administrativa. La sentencia es tajante al indicar que no comparte este argumento, ya que la resolución municipal de 8 de junio de 2023 resolvió expresamente "inadmitir el recurso" y no contiene un pronunciamiento desestimatorio sobre el fondo.

4) Como consecuencia de todo lo anterior, el Juzgado concluye que, habiendo comenzado a contar el plazo de caducidad de un mes el 21 de octubre, la presentación del recurso el 24 de noviembre fue extemporánea. La inadmisión por caducidad del plazo es un obstáculo insalvable y los plazos no están al arbitrio de las partes. Al ser extemporáneo el recurso de reposición, la denegación de la licencia urbanística original adquirió firmeza, motivo por el cual la Juzgadora considera que no procede entrar a valorar el fondo del asunto.

SEGUNDO.La recurrente, aquí apelante, solicita se dicte sentencia revocatoria de la de instancia y, en su lugar, se anule " las resoluciones recurridas declarando que el recurso de reposición interpuesto en fecha 24.11.2022 contra el Decreto de 18.10.2022 fue interpuesto en plazo y, en definitiva, anule las resoluciones recurridas -Decreto de 18.10.2022 dictado en el EA NUM000 y Decreto de 08.06.2023, dictados ambos por el/la Sr/Sra Concejal/ Presidente/a del DIRECCION000 del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, i) al haberse obtenido la licencia por silencio administrativo positivo, y, en cualquier caso ii) por tener derecho "Nabla, S.L." a obtener la licencia por cumplir su solicitud y/o proyecto técnico la legalidad vigente, habiendo aportado toda la documentación requerida por el Ayuntamiento de Madrid, y cumplir la separación de lindero a testero dicha legalidad, y iiii) como consecuencia de todo ello, se conceda a "Nabla, S.L." la licencia solicitada, o, en su caso, se ordene al Ayuntamiento de Madrid conceda la misma."

A tal efecto, en apoyo de su pretensión, alega:

1) Frente a la conclusión de la sentencia dictada en la instancia, de que el recurso de reposición fue interpuesto fuera del plazo legalmente previsto, argumenta que la sentencia de instancia cometió un error probatorio y jurídico al declarar extemporáneo su recurso de reposición previo en vía administrativa. La sentencia consideró que el plazo comenzó el 21 de octubre de 2022, momento en el que se produjo la "fecha de aceptación" de la notificación electrónica. Sin embargo, la notificación solo se entiende legalmente practicada en la fecha de acceso a su contenido, que en este caso fue el lunes 24 de octubre de 2022. Apoyándose en la Ley 39/2015, la Ley 11/2007, el Real Decreto 203/2021 y citando jurisprudencia del Tribunal Supremo y distintos Tribunales Superiores de Justicia, sostiene que no se puede equiparar la simple apertura de un correo electrónico informativo o la puesta a disposición con el acceso efectivo al contenido de la resolución. Al haberse accedido al documento el 24 de octubre, el recurso presentado el 24 de noviembre estaba dentro de plazo legal. Denuncian que el Ayuntamiento provocó indefensión al incumplir reiteradamente el requerimiento judicial de certificar informáticamente la fecha exacta de acceso, limitándose a certificar la puesta a disposición.

De manera subsidiaria, argumenta que, incluso si el recurso se hubiera presentado fuera de plazo, la Administración lo admitió y convalidó de facto al entrar a resolver sobre el fondo del asunto. El Decreto de 8 de junio de 2023 indicó formalmente que "inadmitía" el recurso por extemporáneo, pero en realidad dedicó casi cinco de sus seis páginas a analizar y razonar detalladamente por qué denegaba la licencia urbanística (el fondo del asunto). Con base en determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo, sostiene que cuando la Administración dicta una resolución sobre el fondo en un recurso administrativo, purga cualquier posible defecto de extemporaneidad, abriendo con ello la vía contencioso-administrativa.

2) En relación con la cuestión de fondo:

2.1) Obtención de la licencia por silencio administrativo positivo. Señala que transcurrieron más de 16 meses entre la solicitud inicial (noviembre de 2020) y la denegación (octubre de 2022), superando ampliamente el plazo legal de 3 meses para resolver. Destaca que se cumplieron los requisitos sustantivos, como aportar el certificado del arquitecto declarando la conformidad del proyecto con la ordenación urbanística, y acusa al Ayuntamiento de causar dilaciones al formular dos requerimientos de subsanación cuando la normativa solo permite uno.

2.2) Rebate los dos motivos técnicos esgrimidos por el Ayuntamiento para denegar la licencia:

Con relación a la aportación en plazo de todos los documentos requeridos por el Ayuntamiento: sostiene, con apoyo en el informe pericial aportado, que todos esos planos, incluidos bajo y sobre rasante con cotas perimetrales y ocupación, fueron efectivamente aportados al expediente en fechas 28 de mayo de 2021 y 16 de mayo de 2022.

En cuanto a la separación de lindero a testero: sostiene que, con apoyo de informe pericial y la calificación definitiva original del Instituto Nacional de la Vivienda, que el edificio data de 1968 y que el muro en cuestión es un muro de carga estructural inamovible, por lo que su posición actual a 3,30 metros es la misma que la original. Argumenta que esa construcción cumplía perfectamente con el instrumento vigente en 1968 (el Plan Parcial de la Ciudad Satélite de Mirasierra, que exigía 3 metros). Por ello, al ampararse en una licencia original válida y no proceder de una infracción, la vivienda se halla en situación legal de fuera de ordenación relativa, lo que permite las obras de reforma solicitadas según el propio PGOU de Madrid.

TERCERO.El AYUNTAMIENTO DE MADRID se opone al recurso de apelación, solicitando su desestimación con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada e imposición de costas al apelante.

En síntesis, tras adherirse a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, alega:

1) Sostiene que el recurso de reposición se interpuso fuera de plazo argumentando que la resolución denegatoria fue puesta a disposición el 20 de octubre de 2022 y aceptada electrónicamente el 21 de octubre de 2022 a las 11:45 horas. Argumenta que no se puede acceder al contenido de una resolución sin haber aceptado previamente la notificación. El hecho de que la mercantil aceptara la notificación un viernes y decidiera voluntariamente no abrir o leer el documento hasta tres días después (el lunes 24 de octubre) es producto de su propia negligencia. Por tanto, el plazo de un mes finalizaba el 21 de noviembre, y al presentarse el recurso el 24 de noviembre, incurrió en caducidad extemporánea. Señala, además, que el Decreto de 8 de junio de 2023 es claro y meridiano en su fallo: resuelve "inadmitir" el recurso de reposición. Indica que las consideraciones sobre la legalidad de la obra y las causas de denegación que se incluyeron en esa resolución se hicieron a efectos únicamente informativos. Por lo tanto, no hubo una desestimación sobre el fondo que reabriera la vía contenciosa, sino una estricta inadmisión por extemporaneidad.

2) Defiende subsidiariamente que la denegación de la licencia fue ajustada a derecho, basándose en informes técnicos desfavorables:

Inaplicabilidad de la situación de "fuera de ordenación": argumenta que el edificio actual no guarda relación con el construido originalmente en 1968. A lo largo de los años se han realizado modificaciones que desbordan la licencia original (sustitución de cubierta, ampliación de planta baja y adición de una planta más). Al provenir de infracciones urbanísticas que alteraron la edificación original, no se le puede aplicar el régimen de fuera de ordenación.

Falta de documentación esencial y exceso de ocupación: señala que la mercantil no aportó planos antecedentes que permitieran verificar el retranqueo exigido. Además, denuncia que existen discrepancias en la documentación sobre la superficie topográfica, lo que revela que la ocupación que se pretende legalizar (152,25 m²) supera la ocupación máxima permitida para la parcela (143,48 m²).

Imposibilidad de silencio administrativo positivo: recalca que el silencio positivo exige cumplir simultáneamente los plazos legales y los requisitos sustantivos (que la obra se ajuste al planeamiento). Al ser la documentación incompleta y la propuesta contraria a la normativa urbanística, no puede entenderse concedida la licencia por el mero transcurso del tiempo.

CUARTO.Examinadas las alegaciones formuladas por ambas partes, puestas en relación con el contenido de la sentencia dictada en la instancia, por evidentes razones lógico-jurídicas, debemos comenzar nuestro análisis por la cuestión atinente a si el recurso de reposición en su día interpuesto por la aquí recurrente-apelante contra el Decreto de 18 de octubre de 2022 dictado por el El/La Concejal/a Presidente/a del DIRECCION000 del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, en el expediente administrativo NUM000, lo fue en el plazo de un mes establecido en el artículo 139 de la Ley 39/2015.

Tanto el Ayuntamiento de Madrid como la Juzgadora de la instancia estiman que el recurso potestativo de reposición interpuesto en fecha 24 de noviembre de 2022, lo fue fuera del plazo legalmente establecido, al concluir que la notificación de la resolución denegatoria de la licencia solicitada fue practicada el 21 de octubre de 2022.

A conclusión distinta llega la parte recurrente, que sostiene que el recurso de reposición fue interpuesto en plazo legal al entender practicada la notificación de la resolución impugnada el 24 de octubre de 2022, fecha en la que dice tuvo acceso al contenido de la notificación.

A efectos de dar oportuna respuesta al interrogante planteado, debemos traer a colación el artículo 43.1 y 2 de la ley 39/2015, según el cual:

"Artículo 43. Práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos.

1. Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.

A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.

2. Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido.

Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.

(...)"

Por su parte, el artículo 45 del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, establece:

"Artículo 45. Notificación electrónica en sede electrónica o sede electrónica asociada.

1. Con carácter previo al acceso al contenido de la notificación puesta a disposición del interesado en la sede electrónica o sede electrónica asociada del emisor de la misma, este será informado de que de acuerdo con lo previsto en los artículos 41 y 43 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , la comparecencia y acceso al contenido, el rechazo expreso de la notificación o bien la presunción de rechazo por haber transcurrido el plazo de diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin acceder al contenido de la misma dará por efectuado el trámite de notificación y se continuará el procedimiento.

2. Para dar por efectuado el trámite de notificación a efectos jurídicos, en la sede electrónica o sede electrónica asociada deberá quedar constancia, con indicación de fecha y hora, del momento del acceso al contenido de la notificación, del rechazo expreso de la misma o del vencimiento del plazo previsto en el artículo 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre .

El estado del trámite de notificación en la sede electrónica o sede electrónica asociada se sincronizará automáticamente con la Dirección Electrónica Habilitada única si la notificación también se hubiera puesto a disposición del interesado en aquella.

3. De conformidad con el artículo 43.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , se entenderá cumplida la obligación de notificar en plazo por parte de la Administración, a que se refiere el artículo 40.4 de dicha ley , con la puesta a disposición de la notificación en la sede o en la dirección electrónica habilitada única."

De la literalidad de dichos preceptos se desprende, inequívocamente, que las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido y que para dar por efectuado el trámite de notificación a efectos jurídicos, en la sede electrónica o sede electrónica asociada, deberá quedar constancia, con indicación de fecha y hora, del momento del acceso al contenido de la notificación, del rechazo expreso de la misma o del vencimiento del plazo previsto en el artículo 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

En el caso que nos ocupa, tanto el Ayuntamiento de Madrid como la Juzgadora de la instancia, a efectos de determinación de la fecha y hora en que se llevó a cabo la notificación del ya citado Decreto de 18 de octubre de 2022 (impugnado en reposición), toman en consideración la certificación del servicio de Dirección Electrónica Habilitada Única (DEHÚ) obrante al folio 235 del expediente administrativo, en la que se hace constar lo siguiente:

Ante la DEHÚ comparece la entidad:

Documento asociado: A78433604

Nombre/Razón social: ZURA SA

Representada por:

Documento: NUM002

Nombre: Íñigo

En calidad de DESTINATARIO para ACEPTAR la notificación puesta a disposición en la

DEHÚ:

Identificador: NUM003

Remitida por: Ayuntamiento de Madrid

Concepto: NOTIFICACIÓN LICENCIA SIN INFORME

TÉCNICO

Fecha de puesta a disposición: 20/10/2022

Fecha aceptación: 21/10/2022 11:45

Pues bien, observamos que en la citada certificación:

(i) se hace referencia a dos fechas: la de puesta a disposición y la de aceptación.

(ii) no se contiene referencia a la fecha de acceso al contenido de la notificación.

Por otra parte, observamos que la expresada certificación difiere de otras dos certificaciones de notificaciones electrónicas contenidas en el propio expediente administrativo. Concretamente, las obrantes a los folios 203 y 68 (del expediente resolutorio del recurso de reposición), en las que, con muy distinto formato a la certificación obrante al folio 235, sí se hace mención expresa, además de la fecha de puesta a disposición, a la fecha y hora de acceso: 16/02/2022 12:20, la primera; y 08/06/2023 13:18, la segunda.

Por otra parte, ni la certificación obrante al folio 235 informa sobre el sentido y significado del término "aceptación", ni el informe elaborado por los servicios técnicos del Ayuntamiento en periodo probatorio, a instancia de la parte recurrente, aclara el significado y alcance de aquel término, limitándose a concluir que la parte recurrente interpreta erróneamente la normativa vigente.

Así las cosas, encontrándonos con que la certificación obrante en el folio 235 del expediente difiere tanto en el formato como en el contenido de la información reflejada con las otras obrantes a los folios 203 y 68, omitiéndose la fecha y hora de acceso a la notificación (cuyo reflejo y constatación impone el artículo 43.2 de la ley 39/2015), y como quiera que la mentada certificación no informa del significado jurídico del aludido término "aceptación", más concretamente, si la utilización del mismo equivale o implica haber tenido el interesado "acceso" al contenido de la notificación, deberemos concluir que, a los efectos de determinación de si el recurso de reposición fue interpuesto en el plazo legalmente previsto, no podemos tomar en consideración, como fecha de notificación, la de 21 de octubre de 2022. No constando ninguna otra certificación de la fecha de acceso al contenido de la notificación, deberá estarse a la consignada por la parte actora y, por ende, habrá de concluirse que el recurso de reposición fue interpuesto dentro del plazo de un mes legalmente previsto y, por tanto, habrá de concluirse, igualmente, la no conformidad a Derecho del Decreto de 8 de junio de 2023 dictado por el Sr. Concejal del DIRECCION000, por el que se inadmite el recurso de reposición previo interpuesto por la mercantil Zura S.A. contra el referido el Decreto que denegó la licencia urbanística para la ejecución de obras de ampliación.

QUINTO.Procede, en consecuencia, que entremos a analizar la conformidad a Derecho del aludido Decreto de 18 de octubre de 2022 (expediente administrativo NUM000), por el que se acuerda denegar a ZURA, S.A. la licencia urbanística por procedimiento ordinario de OC Obras de ampliación en el inmueble sito en DIRECCION001.

En relación con dicha cuestión, el primero de los motivos de impugnación aducidos por la parte apelante hace referencia a la obtención de la licencia por silencio administrativo positivo, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 154.5 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, en atención a que la fecha de solicitud de licencia es la de 26 de noviembre de 2020 y, por tanto, ha trascurrido más de 16 meses.

Pues bien, lo primero que debemos dejar constancia es que el artículo 154.5 de la Ley de la Comunidad de Madrid, invocado y transcrito por la recurrente en los escritos de demanda y en el de apelación, se corresponde con redacción originaria del mismo ("Transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación")y no estaba vigente en la fecha de presentación de la solicitud de licencia urbanística.

La redacción vigente a dicha fecha, dada por el artículo único.6 de la Ley 1/2020, de 8 de octubre, por la que se modifica la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, para el impulso y reactivación de la actividad urbanística, con entrada en vigor el 4 de noviembre de 2020, referida al artículo 154.4 de la citada ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, era del tenor literal siguiente:

"Las solicitudes de licencia urbanística deben ser resueltas y notificadas a los interesados dentro del plazo máximo de tres meses. Dicho plazo empieza a computar desde la fecha en que la solicitud tenga entrada en el registro municipal y se interrumpe en los casos previstos en la legislación ambiental y de procedimiento administrativo común. En especial, cuando para el otorgamiento de la licencia sea necesario solicitar informe preceptivo de otra Administración, la suspensión no podrá exceder de tres meses y si transcurridos éstos no se hubiera evacuado el informe, proseguirá el procedimiento".

Por otra parte, debemos traer a colación el artículo 11.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, dispone que:

"Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:

(...)

b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.

(...)".

Y, además, no debe olvidarse la doctrina jurisprudencial según la cual "en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística"(Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2009, dictada en el recurso de casación en interés de la ley nº 45/2007), recogida hoy en el artículo 11.3 del citado texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (anteriormente, en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, con una redacción más general, así como en el 9.7 del texto refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio).

En consecuencia, de cuanto antecede resulta procedente desestimar el motivo de impugnación examinado.

SEXTO.Pasemos a examinar la conformidad a la normativa urbanística de la legalización urbanística solicitada, que ha sido denegada por la concurrencia de las causas expuestas en la resolución impugnada, transcritas en el fundamento jurídico primero de la presente.

Como es bien sabido, un expediente de legalización urbanística es un procedimiento administrativo destinado para regularizar construcciones realizadas sin la licencia municipal requerida. Su finalidad es verificar si las obras ejecutadas se ajustan al planeamiento y normativa urbanística aplicable en el momento de la solicitud de la licencia de legalización.

En el caso que nos ocupa, la Memoria del Proyecto de legalización de reforma y ampliación de vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION001 de Madrid (folios 114 y siguientes del expediente) detalla que sobre la construcción existente (vivienda unifamiliar con una planta sobre rasante y otra bajo rasante, de 138,25 m2 en planta semisótano, 98,20 m2 en planta baja y un aparcamiento en planta semisótano de 14 m2) se han efectuado unas obras de reforma y ampliación (finalizadas en julio de 2018), quedando la situación actual con la siguiente descripción:

"Se trata de una vivienda unifamiliar de 3 alturas, 2 plantas sobre rasante y una bajo rasante, adosada en una de sus fachadas, con la construcción colindante, que cuenta con una planta semisótano destinada a garaje, cuarto de instalaciones, aseo, bodega y escalera comunicación. La superficie construida de la mencionada planta, de acuerdo con el levantamiento realizado es de 138,25 m2.

Una planta baja con acceso directo desde la parcela y presenta una distribución de 3 dormitorios, uno de ellos con baño, 1 aseo, cuarto de baño, Salón comedor con cocina abierta, escalera de comunicación y una pérgola para toldo extensible.

La superficie construida de la mencionada planta de acuerdo con el levantamiento realizado es de 138,25 m2.

Una planta primer con una distribución de un despacho, un aseo y la escalera de comunicación con el resto de las plantas. La superficie construida de la mencionada planta es de 32,39 m2, el resto de la planta se destina a cubierta planta transitable.

También en la parcela en la planta semisótano y adosada a la medianera izquierda, existe una construcción destinada a cuarto trastero con una superficie construida de 14,00 m2."

Pues bien, la segunda de las causas denegatorias hace referencia a que:

"No se han aportado los planos de planta (y de todas las plantas), acotados perimetralmente, para poder cotejar la superficie construida y computable con los cuadros de memoria aportados. Estos planos se solicitaron en el punto 6º del citado requerimiento de subsanación de deficiencias".

En relación con dicha concreta causa denegatoria, a la vista del contenido del informe pericial aportado por la parte actora, habrá de concluirse que, tal como consta en el expediente administrativo, dichos planos fueron aportados por la solicitante en fecha 16 de mayo de 2022 (docs. Anexo 7, 8, 9,10, 11, 12 y 13). Debe tenerse en cuenta, además, que ninguno de los informes emitidos por los servicios técnicos municipales razona o argumentan la insuficiencia de los planos aportados. Sencillamente se limitan a afirmar su falta de aportación.

En consecuencia, no procede tener por acreditada la concurrencia de la expresada causa denegatoria.

SÉPTIMO.La primera de las causas denegatorias hace referencia al incumplimiento de la distancia mínima a lindero testero: en el plano de estado reformado aportado por el interesado, se indica una separación a lindero testero de 3,30 metros, por lo que se incumple el artículo 8.8.6.2. de las Normas Urbanísticas del PGOUM, que indica una separación igual o superior a 2H/3, con un mínimo de cuatro metros.

La recurrente-apelante sostiene, con apoyo del informe pericial aportado, que la posición actual del muro a 3,30 metros es la misma que la original (que data de 1968), basándose para ello en que se trata de un muro de carga estructural inamovible. Argumenta, además, que la construcción cumplía perfectamente con el instrumento vigente en 1968, constituido por el Plan Parcial de la Ciudad Satélite de Mirasierra, que exigía una distancia de 3 metros. Por ello, concluye, que al ampararse la edificación en una licencia original válida y no proceder de una infracción, la vivienda se halla en situación legal de fuera de ordenación relativa, lo que permite las obras de reforma solicitadas según el propio PGOU de Madrid.

Pues bien, analizamos el informe pericial aportado por la actora, se observará que para llegar a la conclusión en él alcanzada se parte de una premisa, no acreditada, de que el muro en cuestión se encuentra en el mismo lugar que el reflejado en el proyecto inicial autorizado, que data de 1968. Ahora bien, entendemos que la mera circunstancia o dato de que el muro en cuestión sea de carga estructural del edificio actualmente existente y que, por ende, resulte inamovible, en opinión del perito, no significa ni prueba, en nuestra opinión, que el edificio no se haya modificado en tiempos posteriores, con la consiguiente alteración de su ubicación y linderos inicialmente autorizados.

Además, el citado informe ni analiza ni desvirtúa las conclusiones fácticas alcanzadas por los servicios técnicos municipales. Concretamente:

1. Que del examen del expediente NUM001 que autorizaban obras de ampliación en el edificio de la DIRECCION002 (obrante a los folios 168 y siguientes del expediente administrativo), colindante con el que nos ocupa ( DIRECCION001), se observa que en los planos aprobados de parcela queda reflejado que la separación a lindero testero de los dos edificios pareados (de los números DIRECCION001 y DIRECCION002) es de 4 metros (requerimiento de subsanación e informe obrante a los folios 201 y 202 del expediente).

2. Que en todas las fotografías aéreas anteriores al año 2014 y en los planos disponibles en el Ayuntamiento de Madrid, se observa que los edificios de la DIRECCION001 y DIRECCION002, son dos edificios pareados, compartiendo un lienzo medianero, y teniendo las fachadas que dan a testero la misma distancia de separación a dicho lindero (informe desfavorable obrante al folio 224 del expediente administrativo).

3.Que de la superposición de las ortofotografías de los años 2016 y 2022, es apreciable la transformación que ha sufrido el edificio hasta llegar a su apariencia actual, según se expone en informe obrante a los folios 54 y siguientes del expediente de tramitación del recurso de reposición. En dicho informe, además, se deja constancia de que el propio recurrente adjuntó una fotografía en su proyecto de legalización que permite perfectamente observar la edificación y el muro testero, evidenciándose así un cambio notable respecto al anterior edificio.

Por otra parte, la alegación de que el Plan Parcial de la Ciudad Satélite de Mirasierra posibilitase una distancia de 3 metros no acredita, en forma alguna, que el proyecto inicial autorizado contemplase, como sostiene la actora, una separación a lindero testero de 3,30 metros. Según se refleja en el informe obrante en los folios 54 y siguientes del expediente administrativo, las ortofotos aportadas en el recurso de apelación no acreditan dicho capital extremo, puesto que de su visionado no resulta posible apreciar que los 70 centímetros que restan para cumplir los 4 metros que la norma municipal estipula, se han mantenido invariables con el paso de los años, tal como igualmente.

Pues bien, quedando descartado que la actual separación a lindero testero de 3,30 metros fuese coincidente con la inicialmente autorizada en 1968 y que, por ende, estuviese amparada por título habilitante, hace inviable la aplicación del régimen jurídico previsto en los artículos 2.3.1 a 2.3.3 del PGOUM para los edificios fuera de ordenación, entendiendo por tales aquellos edificios construidos, en construcción o pendientes de construir con licencia otorgada de acuerdo con planeamientos anteriores al aprobado en 1997.

En definitiva, nos encontramos ante una edificación o, al menos ante una parte de ella, sobre la que se proyectan las obras de reforma y ampliación cuya legalización se solicita, no amparada en licencia urbanística alguna, respecto de la cual debe entenderse caducada la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Llegados a este trascendental punto, resulta conveniente recordar que la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata. Ahora bien, como con reiteración ha dicho esta Sala, el transcurso del plazo legal para el restablecimiento de la legalidad urbanística no supone ni implica una especie de legalización ex lege de las obras llevadas a cabo sin título habilitante. Por el contrario, tales obras seguirán siendo ilegales por su disconformidad con la ordenación urbanística aplicable.

En este sentido podemos traer a colación la doctrina contenida en las SSTS de 10 de noviembre de 2022 (rec. 110/2022) y 17 de enero de 2024 (rec. 3642/2022), en las que se expresa, en relación con el régimen de fuera de ordenación y situaciones asimilables, lo siguiente:

"Conviene precisar, con carácter previo a acometer su análisis, que la valoración que va realizar esta Sala sobre la caracterización de un régimen genuinamente urbanístico como el que nos ocupa se sustenta en el presupuesto necesario de que, tal y como reconoce la sentencia recurrida, la legislación urbanística autonómica aplicable al supuesto -la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid- únicamente regula, en su artículo 64.b ), la situación de fuera de ordenación como consecuencia de la disconformidad de la edificación o instalación existente con el nuevo planeamiento, omitiendo toda regulación del régimen jurídico aplicable a las edificaciones y construcciones no legitimadas por título administrativo suficiente, sobre las que hubiere caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Vacío normativo autonómico que debe ser colmado con la regulación contenida en el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (TRLS 1976), y, en su caso, con la jurisprudencia de esta Sala en interpretación y aplicación de sus preceptos, dado el carácter supletorio del Derecho estatal sobre la materia, conforme la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo (FJ 12).

Establece el artículo 60 TRLS 1976 que:

"Uno. Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaren disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación.

Dos. No podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble.

Tres. Sin embargo, en casos excepcionales podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de quince años, a contar de la fecha en que se pretendiese realizarlas.

Cuatro. Cuando la disconformidad con el plan no impida la edificación en el mismo solar que ocupa el edificio, el propietario podrá demolerlo sometiéndose al Plan de ordenación, y se entenderá comprendido el caso dentro del número dos del artículo setenta y ocho, Sección tercera del Capítulo VIII de la Ley de Arrendamientos Urbanos , o normas que lo sustituyan, sin que sea exigible el compromiso de edificar una tercera parte más de las viviendas cuando lo prohíba el citado Plan".

La calificación de fuera de ordenación se enmarca en una de las funciones primordiales que cumple la planificación urbanística, que podríamos denominar de derecho transitorio retroactivo, dirigida a ordenar los usos y construcciones que ya existían con carácter previo a la aprobación del instrumento de planificación urbanística correspondiente. Edificaciones que, en caso de resultar disconformes, de forma sobrevenida, con las determinaciones del nuevo plan, serán calificadas como fuera de ordenación (artículo 60.1 TRLS 1976), lo que implicará su mantenimiento hasta su extinción.

Esta calificación, no obstante, conllevará la imposibilidad de realización sobre las mismas obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, con excepción de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble (artículo 60.2 TRLS 1976) o de obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca (artículo 60.3 TRLS 1976).

Sin embargo, existe la posibilidad de que la disconformidad con el planeamiento urbanístico, que afecte a algunas edificaciones, no resulte sobrevenida, sino originaria. Esto es, que se trate de edificaciones construidas contraviniendo, directamente, las determinaciones del plan, ya sean carentes de título administrativo que habilite su construcción, ya quebrantando las condiciones del mismo.

En relación con estos supuestos, nuestra doctrina interpretativa en ocasiones ha equiparado ( STS de 5 diciembre de 1987 , ECLI:ES:TS:1987:7800 ) y en otras ha asimilado ( STS de 15 de febrero de 1999, recurso de casación núm. 371/1993 ) la situación jurídica en la que quedan dichas edificaciones a la calificación de fuera de ordenación cuando, por el transcurso del plazo previsto en la normativa, no puedan ejercerse sobre ellas las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada. Y ello, aunque su punto de partida difiera sustancialmente pues, efectivamente, ya desde su origen han supuesto una vulneración de las determinaciones del plan, no cumpliéndose el presupuesto previsto en el artículo 60.1 TRLS 1976 de que esta transgresión hubiese acontecido de forma sobrevenida.

Así, tal y como ha declarado esta Sala en SSTS de 15 de febrero de 1999 (recurso de casación núm. 371/1993 ) y de 3 de abril de 2000 (recurso de casación núm. 6192/1994 ), "lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación, en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero se diferencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, por lo que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3 TRLS, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata"."

OCTAVO.Nos encontramos, por tanto, ante una construcción sometida al régimen asimilable al de fuera de ordenación, siendo preciso, por tanto, determinar las obras permitidas en dicho particular régimen y, con ello, determinar si son o no legalizables las obras contenidas en el proyecto de legalización que nos ocupa.

La Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid tan solo se ocupa, en su artículo 64.b), de la situación de fuera de ordenación como consecuencia de la disconformidad de la edificación o instalación existente con el nuevo planeamiento, omitiendo toda regulación del régimen jurídico aplicable a las edificaciones y construcciones no legitimadas por título administrativo suficiente, sobre las que hubiere caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Este vacío normativo autonómico deberá ser colmado con la regulación contenida en el texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y, en su caso, con la jurisprudencia interpretadora de sus preceptos, dado el carácter supletorio del derecho estatal hasta tanto se solvente el vacío normativo autonómico sobre la materia, tal como se deriva de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, que a la vez que declara inconstitucional una serie de preceptos calificados legalmente como supletorios -al carecer el Estado de competencias sobre concretas materias- los llega a anular, mantiene la vigencia del Derecho estatal preexistente (FJ 12).

Así las cosas, para dar contestación al interrogante planteado, resulta conveniente traer a colación la doctrina contenida en las ya citadas SSTS de 10 de noviembre de 2022 (rec. 110/2022) y 17 de enero de 2024 (rec. 3642/2022), en las que se expresa:

"En principio, dado el origen antijurídico de las obras realizadas, y a salvo de lo que prevea el legislador autonómico, competente por razón de la materia, la situación jurídica de asimilado a fuera de ordenación no puede implicar el otorgamiento al propietario de una edificación que se halla en esta situación, de las mismas facultades de las que dispone un propietario de una edificación, en situación legítima de fuera de edificación, conforme a los criterios previstos en el artículo 60.1 TRLS 1976.

En este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial, que reafirmamos, ha precisado que en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera, aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad que en ellas se ejerza ( STS de 29 de abril de 2002, recurso de casación núm. 4065/1998 ). Únicamente resultará posible la realización de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble, así como de aquellas obras imprescindibles para garantizar la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, la ampliación de la anchura de la escalera de evacuación ( STS de 23 de marzo de 1999, recurso de casación núm. 1294/1993 ) o la mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS de 11 de diciembre de 1998, recurso de apelación núm. 8402/1992 ).

En consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones que se hallan en situación asimilable a fuera de ordenación, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad)."

Por otra parte, hemos de indicar que las Normas Urbanísticas del PGOU de Madrid de 1997 no especifican las obras admisibles en situaciones de infracciones prescritas, limitándose a establecer, únicamente, el régimen de obras autorizables a los supuestos de edificios disconformes con el nuevo planeamiento (artículos 2.3.1 y siguientes).

Sí lo hace, por el contrario, el artículo 10.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, vigente a la fecha de la solicitud de la legalización, que equiparando los supuestos de "edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas"y los calificados "como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento",dispone que "sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad".

Pues bien, es evidente que las obras cuya legalización se solicita no pueden ser encuadrables en ninguna de las clases permitidas en el citado precepto, en tanto que las mismas suponen o implican una modernización o incremento de su valor de expropiación, por lo que su ejecución contraviene frontalmente el régimen de obras permitidas en edificaciones sometidas al régimen asimilable al de fuera de ordenación, por lo que no son susceptibles de legalización, tal como se recoge expresamente en la resolución impugnada.

En consecuencia, de cuanto antecede se desprende la procedencia de estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y, finalmente, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente.

NOVENO.De conformidad con el artículo 139.1 y 2 no procede hacer expresa imposición de las costas caudadas en ambas instancias.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.