Sentencia Contencioso-Administrativo 434/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 220/2025 de 09 de junio del 2025

PRIMERO:El presente recurso de apelación se dirige por la letrada del Ayuntamiento de Madrid, en representación y defensa del Ayuntamiento de Madrid, contra el auto nº 230/2024, de 4 de diciembre de 2024, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, dictado en la pieza de medidas cautelares de su P.O. nº 563/2024-0001, que acuerda mantener la suspensión ya acordada respecto del precinto de la actividad de BAR RESTAURANTE que se ejerce por TERRAZA RECOLETOS 31, S.L. en el Paseo de Recoletos a la altura del nº 31, acordada por Resolución de 15 de noviembre de 2024.

El auto apelado razona que, atendiendo a la ponderación de intereses contrapuestos en el presente caso, en donde no se discute la existencia de licencia para la actividad desarrollada, siendo una terraza que se afirma lleva abierta desde hace más de 30 años, siendo lo discutido o si se han cumplido o no correctamente las medidas correctores ordenadas, la ejecución de la resolución administrativa en este punto, precinto, podría hacer perder al recurso su finalidad legítima, circunstancia ésta que justifica la adopción de la medida cautelar solicitada, por cuanto ese precinto conlleva en primer lugar la pérdida de clientela, máxime en el momento actual de crisis económica, así como la consiguiente pérdida de empleos e inversiones realizadas, habiéndose aportado documentación a tal efecto, incluido informe pericial, de forma que esa paralización temporal de la actividad de la sociedad supondría tanto por la insolvencia como por el previsible efecto de dicha paralización temporal para sus trabajadores, no alegándose por el Letrado municipal razones de seguridad u orden público para la clausura del establecimiento, ya que de concurrir éstas es evidente que procedería el cierre inmediato, no puede considerarse que la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado en este extremo dé lugar a una grave perturbación de los intereses generales o de tercero.

La administración apelante solicita la revocación del auto apelado y plantea los siguientes motivos se apelación:

- Se ha entrado a prejuzgar sobre el fondo del asunto, lo cual está vedado en sede de pieza de medidas cautelares.

- Nos encontramos en presencia de un acto administrativo que, si bien tiene carácter positivo, como es la orden de precinto, la misma ha sido dictada en ejecución de la Resolución que ordenaba el cese y clausura de la actividad, al haberse comprobado tanto por los servicios técnicos municipales como por los Agentes de Policía municipal, el incumplimiento por parte de la recurrente de la orden de cese dictada, que tiene el carácter de un acto de contenido negativo, cuya suspensión, de accederse a la misma, produciría el efecto de concesión, aunque sea temporalmente, de la licencia que autorice el ejercicio de la actividad.

- Lo esencial en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario que ahora nos ocupa, lo constituye precisamente la carencia de licencia o título habilitante para el ejercicio de la actividad en el emplazamiento de referencia, siendo ello por lo que se dictó la orden de cese y clausura de la actividad en cuestión.

- Si se permitiese la continuación de la actividad careciendo de título habilitante para ello, implicaría un ataque directo al interés público, ya que: 1º) Permite desarrollar una actividad sin saber si la mercantil recurrente cuenta con los medios y cumple con los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para ello. 2º) Es un claro agravio comparativo y un supuesto claro de discriminación respecto del resto de personas que desarrollan sus actividades contando con la preceptiva licencia o el título habilitante para ello.

- Referente al "periculum in mora" invocado, si bien el mismo forma parte de la esencia de la medida cautelar, en ningún momento queda acreditado por el recurrente la pérdida de finalidad del proceso de modo inmediato debido a la ejecución del acto administrativo impugnado ni se efectúa ponderación alguna de los intereses concurrentes en el proceso.

- No obstante, si la Sala considera oportuno acordar la suspensión solicitada, entendemos que debería dejarse supeditada a la prestación de la correspondiente caución por el recurrente, en virtud del art. 133.1 de la LJCA.

La parte apelada solicita la desestimación del recurso de apelación y alega:

- No se trata de una terraza excepcional, pues la misma cuenta con autorización expedida por el Ayuntamiento de Madrid desde el 07 de julio de 1983 y, por tanto, lleva en funcionando en el mismo emplazamiento 40 años. Dicha autorización ha sido aportada junto con el escrito de interposición como documento nº3. No consta a mi principal que la autorización aportada haya sido revocada en ningún momento por el Ayuntamiento, luego su apariencia de buen derecho en este procedimiento es evidente.

- Resulta innegable que de no mantenerse la medida se produciría una pérdida de la finalidad legítima del recurso.

- En ningún caso estamos ante la existencia de un acto administrativo negativo, ya que el hecho mismo de que se declare el precinto del lugar donde se desarrolla una actividad pone de manifiesto que la misma existe, el Ayuntamiento en su resolución no deniega nada, lo que hace es ordenar el precinto. El motivo de la orden de precinto era el no haberse adaptado correctamente a las medidas ordenadas en un acta de inspección municipal (inspecciones de 08/11/2024 y de 14/11/2024), como bien menciona la resolución recurrida.

- Las exigencias del interés público en que se paralice el funcionamiento de la terraza son muy reducidas, de hechos lleva en el mismo emplazamiento 40 años.

- El cese o clausura que reclama el Ayuntamiento del que proviene el precinto del establecimiento se encuentra recurrido por recurso de reposición desde hace casi tres meses sin que se haya resuelto el mismo, hecho del que resulta indubitado la necesidad de las medidas otorgadas y la mala fe con la que actúa el Ayuntamiento, que de levantarse las medidas podría precintar la actividad sin resolver el recurso presentado por esta parte contra el acto de clausura y cierre.

- No existe un interés público que se encuentre perjudicado por la concesión de la medida, y esta parte considera que la medida cautelar solicitada no comporta perjuicio para el Ayuntamiento. A pesar de ello, en el escrito de solicitud de medidas cautelares y en aplicación de lo previsto en el art. 133 de la Ley rectora de la presente jurisdicción, se ofreció la constitución de fianza ante el juzgado para garantizar los hipotéticos perjuicios que la adopción de la medida pudiera ocasionar.

SEGUNDO:El presente recurso de apelación se plantea en muy parecidos términos a los que fueron objeto de conocimiento y resolución por esta Sala y sección en su anterior sentencia nº 483/2023, de 2 de octubre de 2023, recurso nº 420/2023, en que se resolvió recurso de apelación interpuesto contra auto judicial que otorgaba similar medida cautelar de suspensión de resolución en la que se ordenaba la suspensión de funcionamiento de la terraza de veladores y la retirada inmediata de los elementos de mobiliario instalados en el mismo emplazamiento del Paseo de Recoletos, 31, de Madrid. Como sucedía en aquel caso, también ahora el auto apelado sustenta su decisión en la concurrencia del "periculum in mora", por pérdida de empleos, clientes y proveedores que causarían unos perjuicios de imposible o difícil reparación; y en que la terraza lleva instalada desde hace mucho tiempo. Es por ello que debemos reiterar los mismos argumentos que expusimos en aquella sentencia, toda vez que las circunstancias de hecho concurrentes en el caso presente son similares, con las siguientes precisiones:

El razonamiento ha de partir de un hecho que no admite duda, ya que resulta de la propia prueba documental aportada por la parte solicitante de las medidas y del contenido de la resolución cuya suspensión cautelar se demandó. La medida cautelar pedida por la mercantil, como claramente se indica en el escrito de interposición del recurso, se refiere a la resolución de fecha de 18 de noviembre de 2024, dictada por el Coordinador de la sección de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, por medio de la cual se ordena: "el precinto de la actividad de BAR RESTAURANTE en la vía pública (zona verde) que se desarrolla en el Paseo de Recoletos a la altura del nº 31, cuyo titular es TERRAZA RECOLETOS 31, S.L., en ejecución de la Resolución de la Coordinadora del Distrito de fecha 07/10/2024 mediante la que se ordenó el cese y clausura de la actividad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 100 y 102 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , al haberse comprobado en inspecciones de 08/11/2024 y 14/11/2024 que no se ha dado cumplimiento a la citada Resolución".La lectura del antecedente de hecho primero de dicha resolución deja bien claro que la citada resolución de la Coordinadora del Distrito de 07/10/2024 "...ordenó a TERRAZA RECOLETOS 31, S.L., el CESE y CLAUSURA INMEDIATOS de la actividad de BAR RESTAURANTE en la vía pública (zona verde), que se desarrolla en el Paseo de Recoletos a la altura del nº 31, al carecer del título urbanístico habilitante que autorice su implantación y funcionamiento. Dicha resolución se notificó el 18/10/2024".Por lo tanto, la orden de cese y clausura no se basaba en el supuesto incumplimiento de ninguna medida correctora, sino, pura y simplemente, en que la terraza carece de autorización o título habilitante para su instalación en el dominio público municipal.

Siendo éste el punto de partida del razonamiento, que no admite discusión, el segundo elemento de hecho que debemos constatar es que la entidad mercantil aquí apelada no desvirtúa esa afirmación mediante la única prueba apta para ello, que no es otra que la exhibición de la autorización de ocupación del dominio público que habilita la instalación de la terraza. Entre la documentación que adjunta a su solicitud de medida cautelar no se cuenta copia de dicha autorización vigente, contra lo que se dice en el escrito de oposición a la apelación. No es la administración la que tiene que acreditar un hecho negativo, como es la carencia de autorización, a través de una verdadera "probatio diabólica" como la que parece demandarse por la parte apelada. Es la parte que alega un hecho positivo, en este caso el ser titular de una autorización que legitima la ocupación del dominio público municipal, aquélla a quien incumbe la carga de probarlo, como se desprende sin dificultad del tenor del artículo 217.2 de la LECIv. Sólo y únicamente en el caso de que la citada entidad mercantil presentara ese título habilitante, la carga de la prueba de su ineficacia se desplazaría a la administración, conforme al apartado 3 del mismo artículo 217 de la Ley de ritos.

TERCERO:La constatación de los anteriores hechos conduce a la estimación de uno de los motivos del recurso de apelación, con base en las mismas consideraciones que ya expusimos en la precitada sentencia de esta sección nº 483/2023: la errónea ponderación de los intereses concurrentes que hace el auto apelado. No son los restantes argumentos del recurso de apelación los que vamos a estimar, pues no merecen el amparo jurídico que postula la administración. Así:

-No es cierto que el auto apelado entre a enjuiciar el fondo del asunto, pues la lectura de sus razonamientos revela con toda claridad que no lo hace así y que fundamenta su decisión en criterios vinculados al tenor del artículo 130 de la ley jurisdiccional y la jurisprudencia que lo interpreta: el "periculum in mora" y la ponderación de los intereses concurrentes.

-No es cierto que nos encontremos en presencia de un acto administrativo negativo, pues una orden de precinto, por su propia naturaleza, tiene un carácter eminentemente positivo, ya que impone una conducta al administrado y no se limita a denegar una petición del mismo.

- No es cierto que el auto apelado aprecia el requisito del "periculum in mora" sin que haya quedado acreditado por el recurrente, porque el mismo aporta elementos de prueba (documental y periciales) que acreditan el perjuicio económico derivado del precinto de la instalación, que el auto valora acertadamente.

Lo que realmente determinará la estimación de este recurso de apelación es la, a criterio de esta Sala, errónea ponderación de los intereses concurrentes en el caso, que se aparta del criterio expresado por esta Sala en asuntos similares de carencia de autorización de ocupación de dominio público y, más en concreto, del expresado en la reiteradamente citada sentencia nº 483/2023 para el mismo emplazamiento y similares circunstancias de hecho. Como sostiene la administración apelante, el elemento esencial para resolver la petición de medidas cautelares radica en la carencia de licencia o título habilitante de la instalación en el emplazamiento de referencia y en las consecuencias que ello supone para el interés general, que ha de prevalecer sobre los intereses particulares de la recurrente. No se puede poner en duda que la retirada de la terraza de velador del establecimiento produciría un daño económico a la actividad negocial, ni que ese daño sea de la gravedad y consecuencias que describe la pericial que aporta la apelada. Pero a propósito de esta cuestión, ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2023, recurso nº 861/20222, también en relación con anterior orden de retirada de la misma terraza, que "... sin desconocer los evidentes perjuicios patrimoniales dimanantes de la ejecución de la orden de retirada de la terraza de veladores objeto de impugnación (pues los personales que habría de provocar a los trabajadores incumben a terceros, cuya representación no consta que ostente la recurrente), no podemos concluir que concurra el presupuesto del periculum in mora si lo analizamos desde la perspectiva, anteriormente indicada, de la efectividad del eventual pronunciamiento judicial estimatorio del recurso, al no generar la ejecución del acto administrativo impugnado una situación irreversible, de forma y manera que la anulación del acto administrativo impugnado por Sentencia judicial permitiría a la peticionaria instalar nuevamente la terraza de veladores en el dominio público concernido o, si ello no fuera posible, instar el abono de la correspondiente indemnización económica sustitutoria, como hemos tenido ocasión de poner de manifiesto en la Sentencia dictada en esta misma fecha a propósito de la solicitud de suspensión cautelar del acuerdo de desalojo del pabellón del que la recurrente es concesionaria, en el recurso de apelación 891/2022, con cita de la doctrina sentada por las SSTS de 5 de octubre de 2012 (cas. 6050/2011 ) y de 12 de abril de 2013 (cas. 5972/2011 )".

Independientemente de ello, frente a las pericias que analizan las consecuencias del cierre de la terraza, no puede desconocerse las consecuencias de la carencia de título habilitante de la instalación y su repercusión en los intereses generales. La mercantil apelada alega que la terraza cuenta con autorización desde 1983. Sin embargo, como ya hemos dicho, no aporta ningún documento que justifique que la citada autorización estaba vigente a la fecha en que se acuerda la orden de cese y clausura, ni tampoco en años anteriores. Por consecuencia, tal como se sostiene en el recurso de apelación del Ayuntamiento de Madrid, la solución que debería haberse alcanzado por el auto apelado debió ser exactamente la contraria: sin prejuzgar el fondo del asunto y a efecto exclusivamente del incidente cautelar, la parte actora no aporta el más mínimo principio de prueba de ser titular de autorización de instalación la terraza en dominio público para el ejercicio 2024. Por tanto, sin discutirse que la decisión administrativa produzca un grave impacto económico a la empresa, nos encontramos que ese impacto se fundamenta en una explotación que, al menos indiciariamente, carece de cualquier autorización para su ejercicio sobre dominio público municipal, que está siendo objeto de ocupación por parte de la mercantil actora en una zona emblemática de Madrid.

De otro lado, es importante remarcar que la decisión de la medida cautelar no afecta a una resolución que se pronuncie sobre un acto reglado, como lo es una licencia; sino ante un acto administrativo de naturaleza muy diferente, como lo es una autorización de ocupación del dominio público municipal, que tiene un carácter eminentemente discrecional. No estamos en el terreno de las licencias de actividad, sino en el campo, muy diferente, de las autorizaciones administrativas para ocupar el dominio público. Esta distinción es enormemente importante, porque el diferente régimen jurídico aplicable a licencias y autorizaciones de ocupación del dominio público se proyecta a efectos de la resolución de este incidente cautelar. Cuando nos encontramos ante autorizaciones para la ocupación del dominio público local, que supone un uso común especial del dominio público, el particular autorizado no es titular de ningún derecho singular, sino que posee en precario el bien, por lo que debe ceder ante las decisiones del titular del dominio público, en este caso el Ayuntamiento de Madrid, que es quien decide discrecionalmente si procede prolongar o no la ocupación de ese espacio. Como hemos indicado en la sentencia dictada por esta Sala y sección de 28 de octubre de 2015, en el recurso de apelación 495/2015, aludiendo además al criterio complementario de la ponderación de intereses: " Debe indicarse que se trata de terrenos de titularidad municipal. El interés general en el caso presente tiene mayor importancia que el mero interés particular pues el criterio este Tribunal ha sido no acceder a la suspensión de este tipo de actos incluso si se gozaba de título que había perdido su vigencia Así en la Sentencia dictada el 3 de marzo de 2011.en el recurso de apelación número 117/2010 hemos indicado que conforme al artículo 75-2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, nos encontramos ante un uso privativo, que es el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. De ello se deriva que, en ese tipo de uso, el título es el precario y el Ayuntamiento puede acabar con el precario en cualquier momento. Suspender la ejecutividad del acto impugnado implicaría que los Jueces y Tribunales pudieran autorizar el ejercicio de una actividad con ocupación singular del dominio público, de forma provisional mientras se sustancia el recurso principal, función ésta que no les viene atribuida ni por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ni por la Constitución. Por tanto, al carecer el quiosco litigioso de autorización para seguir ocupando dominio público, la única consecuencia jurídica posible es la retirada y desmontaje del mismo, sin que por ello, pierda su legítima finalidad el recurso principal".

Con mayor motivo cabe aplicar este criterio, cuando la ocupación del dominio público municipal no se justifica, siquiera indiciariamente, en un título que la habilite.

Esta Sala y sección se ha pronunciado en anteriores resoluciones sobre peticiones de tutela cautelar similares, deducidas en relación con la misma instalación de terraza y ha mantenido el mismo criterio. Así, en la sentencia de 16 de marzo de 2023, en recurso nº 861/202, que estimó recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y revocó auto del juzgado que otorgaba suspensión cautelar de similar orden de retirada de la terraza; o en la de igual fecha recaída en recurso nº 891/2022, que desestimó recurso de apelación contra el auto del juzgado que había denegado similar solicitud de suspensión cautelar respecto del pabellón instalado en el mismo espacio público, donde dijimos: "... desde la perspectiva de la necesaria ponderación de los intereses en conflicto debe prevalecer el interés general en la recuperación posesoria de un bien por la Administración titular del mismo frente a la situación de facto -carente de cualquier título que legitime la ocupación del inmueble- que pretende mantener la recurrente, como hemos venido poniendo de manifiesto a propósito de solicitudes de suspensión cautelar de la ejecución de resoluciones administrativas dictadas para la recuperación de la posesión de bienes demaniales o integrantes del patrimonio de las Administraciones Públicas [ Sentencias de esta Sala y Sección de 20 de enero de 2016 (apelación 416/2015 ), 8 de febrero de 2017 (apelación 1008/2016 ), entre otras]".

En consecuencia, aplicando el mismo criterio al caso de autos y reiterando el que ya expresamos en anterior sentencia para el mismo emplazamiento y circunstancias de hecho, debemos estimar el recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento y con revocación del auto apelado, denegar la medida cautelar interesada.

CUARTO:De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, apreciase la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas de la alzada y tampoco procede especial condena de las costas de la instancia pues no se impusieron en la instancia y este pronunciamiento no ha sido específicamente combatido en apelación.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,