Sentencia Contencioso-Administrativo 272/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 856/2024 de 14 de mayo del 2026

PRIMERO-El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. López García en representación de UMIVALE ACTIVA (MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL) contra desestimación presunta del recurso de alzada contra Resolución de la Dirección General de Coordinación de la Seguridad Social de 20 de abril de 2023, ampliado luego a resolución expresa de 5 de noviembre de 2024 del Secretario de Estado de Seguridad Social y Pensiones

Según consta, mediante Orden Comunicada de 2 de enero de 2015 se aprueba la clasificación de las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social de conformidad con la ley 35/2015 que modifica el TRLSS , y cuyo Anexo lleva a cabo la clasificación por grupos.

Las Mutuas ACTIVA MUTUA 2008 Y UMIVALE quedaron clasificadas en el Grupo 2. Y en fecha 21 de diciembre de 2021 se autorizó la absorción de la primera por la segunda quedando una mutua: UMIVALE ACTIVA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL n. 3 . en oficio remitido en fecha 16 de diciembre se comunica que la Mutua resultante continúa en el grupo 2.

Mediante escrito de 3 de enero de 2023 la entidad solicitó quedar integrada en el Grupo 1, autorizando ampliar a 10 el número de personas con responsabilidades ejecutivas, además del Director Gerente.

En Oficio de 21 de marzo de 2023 se comunica por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social que el aumento de personas conllevaría un incremento de las retribuciones a percibir por el personal directivo y esto resultaría contrario a la DA 29 de la ley 31/2022 de Presupuestos Generales del Estado

Se informa de la situación de déficit en el sistema general de SS y la necesidad de contención del gasto público. Por lo que se reitera lo ya manifestado en el expediente de fusión promovido por las mutuas anteriores, debiendo continuar la resultante en el Grupo 2.

Se le concede un plazo para alegaciones, constando así en fecha 12 de abril de 2023 y la Mutua solicita una ampliación de hasta 4 personas insistiendo en la clasificación en grupo 1.

Mediante resolución de 20 de abril de 2023 se deniega la solicitud. Realiza una interpretación de la normativa, y entiende que la mutua cumple con el requisito de personas con responsabilidades ejecutivas en función de su grupo de clasificación previsto en la Orden Comunicada, y no procede el aumento de éstas ni el incremento retributivo. Se refiere al déficit persistente en el Sistema de Seguridad Social y en todo caso, el aumento de personal no implica aumento retributivo necesariamente. Ni el cambio de grupo supone aumento de personal.Por tanto se reafirma en el Oficio de 16 de diciembre de 2021 en el marco del procedimiento de fusión.

No estando conforme con esta decisión se interpuso recurso de alzada, haciendo referencia a que cumple los criterios objetivos para la clasificación: volumen de cuotas, trabajadores protegidos, eficacia en la gestión, y se refiere a la interpretación de la Orden comunicada. Se refiere a los resultados económicos aportados, a las retribuciones básicas de los directivos, y considera que procede un aumento de personas con funciones ejecutivas, e incremento de retribuciones.

Se emite informe por la DGOSS en el que parte de la interpretación de la norma y se insiste en el procedimiento de fusión y en la solicitud de reclasificación. Se remite al art. 88.4 del TR de 20214, con remisión en parte el RD 451/2012

La clasificación se realiza en base a parámetros fijados en el texto legal correspondientes al año 2015, pero esto no implica que deba ser actualizado como se pretende, puesto que no se prevé tal actualización en el articulado. Se remite al apartado undécimo de la Orden y considera que la determinación de retribuciones y el número máximo de directivos son circunstancias que deben quedar determinadas con carácter previo a su aprobación y en este caso, se había autorizado la fusión por absorción de las mutuas y se concluye que el grupo de clasificación es el 2. Por tanto, la cuestión ha sido abordada y resuelta en el procedimiento de fusión.

Sobre tales bases se dicta la resolución que parte del art. 88 del TRLSS apartados 3 y 5 y la Orden comunicada de 2 de enero de 2015, que clasificó a las mutuas luego fusionadas en el grupo 2. Y se mantuvo por tanto la asignada . No existe previsión legal que obligue a la Administración a revisar periódicamente los requisitos para reclasificar las Mutuas . La Orden comunicada es de 2015 y la solicitud en este caso es de 2023, y el hecho diferenciador es la absorción de una por otra, con efectos de 1 de enero de 2022 y en su caso, la situación modificada lo sería desde ese año, no desde 2015. Y se había ya clasificado en el grupo 2 la mutua resultante. Y entiende que en todo caso, podría solicitar una reclasificación cuando haya una circunstancia realmente nueva que no se haya tomado en consideración, o en su caso, podría solicitar una modificación de la Orden vía derecho de petición.

Contra estas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda se refiere a los antecedentes, desde la Orden comunicada que definió las mutuas y estableció una clasificación en tres grupos, ya que las anteriores estaban en el grupo 2, hasta la fusión . Aduce que transcurrido un año desde ésta, solicitaron la clasificación en el grupo 1 a efectos de aumentar el número de directivos y de incrementos de retribución. Alegaba básicamente que la solicitante cumple los criterios objetivos para ser calificada en el grupo 1 , y a la interpretación de la Orden

Alega en primer lugar, cumplimiento de criterios objetivos para ser clasificada en el grupo 1 de la Orden comunicada de 2 de enero de 2015. Se centra en el volumen de cuotas y en los datos que han ido aumentando.

Alega que tiene un número de trabajadores protegidos que supera con creces el contemplado y en cuanto a la eficacia en la gestión entiende que cumple mejorando las otras 5 mutuas integrantes del grupo 1. Y sin embargo cuenta con 6 contratos de Alta Dirección teniendo en cuenta que una vez fusionada supera 1545 personas.

Se centra en la interpretación de la Orden comunicada,y no puede considerarse una disposición general. Se refiere a que cumple una previsión legal establecida en el RD 451/2012 y se refiere a la Exposición de Motivos de dicha norma. Insiste en que las mutuas fusionadas fueron catalogadas en el Grupo 2 pero esta situación puede modificarse a lo largo del tiempo. De hecho es una mutua mayor, y entiende que la clasificación puede evolucionar tanto en favor como en contra.

Añade que la Orden comunicada desplegaba efectos en 2015 y sería prorrogada pero no implica que sea inmodificable, Y entiende que las mutuas se fusionaron en enero de 2022 de modo que el resultado necesariamente implica un cambio de condiciones y debe ser clasificada en grupo1

Se refiere a que las cifras aportadas no han sido discutidas, y las conclusiones de la demandada no corresponden a una interpretación razonable. Añade que los criterios para clasificar las mutuas que contiene la Orden no requieren modificación de ésa o su derogación sino la actualización del Anexo en su caso. Si se dan las circunstancias, y considera incongruente la remisión a un derecho de petición que se hace. Y en cuanto al déficit de la seguridad Social insiste en sus datos.

Alega que la consecuencia sería el incremento del número de personas que pueden realizar funciones ejecutivas, y de las retribuciones.

Solicita la estimación en los términos expuestos.

SEGUNDO-El Abogado del Estado contesta la demanda y alega en primer lugar inadmisibilidad del recurso por acto consentido en referencia a que se calificó la mutua resultante de la fusión por absorción y en resolución de 16 de diciembre de 2021 se fijó la clasificación. Se trató la misma pretensión, y por tanto, entiende que la cuestión ya ha sido abordada y se trata de un supuesto del art. 69 c) de la LJCA

En cuanto al fondo, solicita desestimación, la actora propugna una interpretación de la norma de carácter dinámico de modo que ello supusiera una evolución del os parámetros. Se remite al informe del a DG Ordenación de la Seguridad Social emitido en relación con el recurso de alzada.

La Orden comunicada se dicta en base al art. 71.4 de la LGSS, texto que corresponde con el actual art. 88.3 . Y la clasificación incluida en el anexo de la orden se realizó en base a valores y parámetros fijados: volumen de cuotas, trabajadores... correspondiente a 2015 pero ello no implica que la Administración tenga obligación de actualizar los datos de estos parámetros, puesto que no se prevé. De modo que se considera que se entiende prorrogada automáticamente excepto que se dicte nueva orden.

De ello extrae que la Orden tiene vocación de permanencia, y no configura un régimen dinámico en su aplicación .Añade que la determinación de retribuciones y número de personal son datos que deben quedar perfectamente determinados con carácter previo a su aprobación. Y la modificación o sustitución de la orden comunicada exigiría una norma de mayor o igual rango. . Y que la clasificación debe concretarse en el proceso de fusión o absorción.

TERCERO-La actora efectúa alegaciones en relación con la inadmisibilidad, rechazando su concurrencia. El oficio de 16 de diciembre de 2021 se emitió durante la tramitación del expediente de fusión de las mutuas anteriores, y en el propio Oficio se precisa que la clasificación se hace "con independencia de que en una futura revisión y modificación de la Orden comunicada se produzca un cambio en el grupo de clasificación de la mutua resultante"

No es un acto finalizador del expediente sino una mera comunicación y en fecha 22 de diciembre se dicta la resolución que pone fin al expediente de fusión. Entiende que en realidad se dejó el debate para un momento posterior pues la resolución de autorización de fusión no trata este tema conceto. Y no fue recurrida puesto que la actora se mostró de acuerdo con su concreto contenido.

Se refiere al convenio de fusión aprobado por la DGOSS de 28 de octubre de 2021 que establecía que el Comité Ejecutivo estaría compuesto por 10 altos ejecutivos. La mutua resultante debía incardinarse en el grupo 1 en coherencia con los criterios de la Orden comunicada. Añade que no existe acto firme y consentido y en todo caso, este aspecto debe interpretarse restrictivamente.

CUARTO-En fase de prueba se ha aportado Oficio remitido por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, en el que se exponen los criterios para clasificación de las mutuas debiendo valorarse conjuntamente: volumen de cuotas, número de trabajadores protegidos y eficacia en la gestión.

Y expone que sólo se han solicitado dos de estos parámetros. Añade que la orden comunicada tiene vocación de permanencia y la clasificación debe mantenerse en los términos fijados en su anexo, hasta no se dicte nueva orden. O respecto de la mutua recurrente que tenga lugar algún nuevo supuesto significativo puesto que se le clasificó en el grupo 2 con la fusión.

Y se refiere a que la posibilidad de que una mutua pueda incrementar con posterioridad a su clasificación en un grupo el número de personas con funciones ejecutivas tiene su limitación en la orden en su apartado segundo.

Concluye que la entidad ya cumple con el número máximo de personas con responsabilidades ejecutivas en función de su grupo, y no es posible aumentar el número actual

Se remite certificado con los datos de cotizaciones por contingencias comunes y por contingencias profesionales. Así como por cese de actividad de autónoma, y el total de ingreso de cotizaciones. Se detallan asimismo los trabajadores protegidos de las siete primeras mutuas entre 2021 y 2023 y los contratos de Alta dirección vigentes

En fase de conclusiones, la actora insiste en que cumple los criterios objetivos para su clasificación en grupo 1 y se remite a los datos certificados. Entiende que supera al menos a otra Mutua en todos los parámetros de volumen de cuotas y número de trabajadores.

Aduce que los criterios de eficacia en la gestión no fueron cuestionados, pero considera que ha mejorado a las otras 5 mutuas hasta ahora integrantes del grupo 1

Se centra en la naturaleza e interpretación de la Orden comunicada. Entiende que no es una disposición general y no puede tener vocación de permanencia. Rechaza la "petrificación de la norma" y en todo caso el anexo no puede ser inmodificable.

QUINTO-En primer lugar, es preciso analizar la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado en su escrito de contestación. Plantea que no es admisible el recurso por dirigirse contra un acto firme y consentido y en consecuencia por aplicación del art. 69 c) de la LJCA , la sentencia debe inadmitir aquél.

El argumento que plantea se centra en el hecho de que la clasificación de la mutua resultante de la fusión quedó fijada mediante la resolución de 16 de diciembre de 2021 de la Secretaría de Estado de la Seguridad Socia y pensiones.

Este argumento no puede ser acogido. En primer lugar, porque una cosa es que se utilice en las resoluciones dictadas el argumento de la clasificación de la Mutua resultante en el momento de la fusión por absorción y otra cosa es que se trate de un acto firme y consentido en sentido estricto. La recurrente ha solicitado en fecha 3 de enero de 2023 que se clasifique la Mutua en el grupo 1. Y esta solicitud ha dado lugar a una tramitación de un procedimiento con alegaciones y resolución expresa, recurrida en alzada y resuelto el recursos mediante nueva resolución expresa. Todo ello indica que la propia Administración en ningún momento entendía que se tratara de un acto firme y consentido. Sin perjuicio, como se ha expuesto, de considerar que se había calificado la mutua resultante en los términos expuestos en el Oficio de 16 de diciembre.

Y se añade a ello que en realidad no consta una resolución que así lo acordara, sino un Oficio, el citado de 16 de diciembre, en el que se considera que la mutua resultante continúa en el grupo 2 añadiendo que ello sin perjuicio de que una futura revisión y modificación de la orden se produzca un cambio en el grupo de clasificación de la mutua.

La resolución que resuelve el expediente se dicta días después , el 22 de diciembre , dando lugar a la mutua resultante con la fusión por absorción. Y no se pronuncia de manera expresa sobre otras cuestiones .

En fin, y con independencia de los argumentos de la actora relativos a que se dejó el debate para un momento posterior, lo que tampoco es exactamente así, lo cierto es que no se trata en puridad de un acto firme a los efectos examinados . El objeto del procedimiento en el que consta el Oficio era la fusión por absorción y dentro de éste se plantea la posible clasificación en otro grupo de la mutua resultante, pero no se dictó una resolución concreta relativa esta cuestión más allá del oficio que no resuelve nada ni contiene pie de recurso alguno.

Lo cierto es que la actora asumió la resolución de 22 de diciembre, constando la nueva Mutua resultante de la fusión por absorción de una de las anteriores en la actual, y el objeto de este recurso se ha planteado con la solicitud de enero de 2023.

No puede considerarse que sea inadmisible, sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse de los datos ya existentes. Y la propia Administración no lo ha considerado así, sino que ha tramitado y resuelto el expediente. En consecuencia, la causa de inadmisión alegada no puede prosperar, debiendo además tener en cuenta que las causas de inadmisión han de analizarse con criterio restrictivo, y sólo si es muy evidente procede inadmitir un recurso por apreciar su concurrencia.

SEXTO-Para examinar el tema objeto de debate es necesario partir de la normativa de aplicación. En primer lugar, la Orden Comunicada de 2 de enero de 2015, por la que se aprueba la clasificación de las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, de conformidad con la Ley 35/2014, de 26 de diciembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Se parte de lo dispuesto en el art. 71.4 de la ley 35/2014 , que establece

"4. El Director Gerente es el órgano que ejerce la dirección ejecutiva de la Mutua y a quien corresponde desarrollar sus objetivos generales y la dirección ordinaria de la entidad, sin perjuicio de estar sujeto a los criterios e instrucciones que, en su caso, le impartan la Junta Directiva y el Presidente de la misma.

El Director Gerente estará vinculado mediante contrato de alta dirección regulado por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Será nombrado por la Junta Directiva, estando supeditada la eficacia del nombramiento y la del contrato de trabajo a la confirmación del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

No podrán ocupar el cargo de Director Gerente las personas que pertenezcan al Consejo de Administración o desempeñen actividad remunerada en cualquier empresa asociada a la Mutua, sean titulares de una participación igual o superior al 10 por ciento del capital social de aquellas o bien la titularidad corresponda al cónyuge o hijos de aquél. Tampoco podrán ser designadas las personas que hayan sido suspendidas de sus funciones en virtud de expediente sancionador hasta que se extinga la suspensión.

El resto del personal que ejerza funciones ejecutivas dependerá del Director Gerente, estará vinculado por contratos de alta dirección y también estará sujeto al régimen de incompatibilidades y limitaciones previstas para el Director Gerente.

A efectos retributivos, así como para la determinación del número máximo de personas que ejerzan funciones ejecutivas en las Mutuas, la Ministra de Empleo y Seguridad Social clasificará a las Mutuas por grupos en función de su volumen de cuotas, número de trabajadores protegidos y eficiencia en la gestión."

Asimismo se establecen limites retributivos para el Director Gerente y número máximo de personas que ejerzan dichas funciones.

Esta norma se reproduce en el art. 88 del TRLSS , que en concreto el apartado 3 dispone:

"3. A efectos retributivos, así como para la determinación del número máximo de personas que ejerzan funciones ejecutivas en las mutuas, el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social clasificará a las mutuas por grupos en función de su volumen de cuotas, número de trabajadores protegidos y eficiencia en la gestión"

Sobre tales bases la Orden comunicada establece que: De acuerdo con lo previsto en el artículo 71.4 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social se clasifican en tres grupos.

Y establece una serie de límites para las retribuciones, disponiendo en el apartado undécimo:

Undécimo. La presente Orden comunicada producirá efectos a partir de la fecha de su firma y se extenderá a todo el ejercicio 2015, entendiéndose prorrogada automáticamente para sucesivos ejercicios salvo que se dicte una nueva Orden que la sustituya o modifique

En el anexo que contiene se detallan las mutuas concretas y su clasificación por grupos.

No consta nueva Orden sustituyendo o modificando la anterior. Del articulado se desprende pues que la clasificación en tres grupos se hace sobre la base de " efectos retributivos, así como para la determinación del número máximo de personas que ejerzan funciones ejecutivas en las Mutuas" precisando que " la Ministra de Empleo y Seguridad Social clasificará a las Mutuas por grupos en función de su volumen de cuotas, número de trabajadores protegidos y eficiencia en la gestión."

La situación de la actora ha quedado descrita. Se produjo un proceso de fusión por absorción aprobado por la Administración, y en el marco de éste se emitió un oficio, fechado el 16 de diciembre de 2021, que consta en el expediente , documento 2, en el que se alude al citado proceso de fusión, al número de registro, y al grupo de clasificación que seguiría siendo el 2 "con independencia de que en una futura revisión y modificación de la Orden Comunicada se produzca un cambio en el grupo de clasificación en la mutua resultante."

Por tanto, se deja una eventual modificación de la clasificación a una futura revisión y modificación de la Orden comunicada.

La concreta solicitud de cambio se produce el 3 de enero de 2023, y se hace referencia al volumen de cuotas, a los trabajadores y a la eficacia en la gestión.

Y consta un oficio en el que se informa a la Mutua "Las retribuciones que, por cualquier concepto, perciban los Directores Gerentes y el personal que ejerza funciones ejecutivas en las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social y sus centros mancomunados se regirán por lo establecido en el artículo 88 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y no se podrán incrementar en el porcentaje previsto en el artículo 19.Dos, respecto a las cuantías percibidas en 2022"

La reclasificación de "Umivale Activa" en el Grupo 1, llevaría aparejado un incremento del número de personas que pueden ejercen funciones ejecutivas en la entidad, así como un incremento significativo de las retribuciones a percibir por dicho personal directivo, lo que resultaría contrario a la antedicha contención presupuestaria en materia retributiva. "

En fin, la resolución dictada tiene en cuenta que se planteó el mismo tema cuando se produjo la fusión, y siguió la clasificación en el grupo 2. Considera que no podría incrementarse el número de personas con responsabilidades ejecutivas, ya que tiene 6 personas que es el límite del grupo 2. Y los incrementos retributivos sólo serian posibles con un reclasificación.

La ley de presupuestos del Estado para 2023 dispone en su DA 25ª lo siguiente:

Uno. Los puestos de personal directivo existentes en el ámbito del sector público estatal, relativos a departamentos ministeriales, organismos autónomos, agencias estatales, entes públicos, entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles estatales, fundaciones y consorcios participados mayoritariamente por las Administraciones y Organismos que integran el sector público estatal, han de inscribirse en el registro de personal directivo del sector público estatal, cuya gestión corresponde a la Secretaria de Estado de Función Pública.

El número de puestos en 2023 no podrá incrementarse respecto al existente el año anterior.

Dos. No obstante, previa autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Secretaría de Estado de Función Pública, con informe preceptivo de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, relativo al impacto presupuestario, el número de directivos se podrá aumentar, dentro del máximo que corresponda según el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades y las órdenes ministeriales de desarrollo, en los siguientes supuestos:

a) Entidades o centros de nueva creación.

b) Entidades que hayan sido reclasificadas a un grupo superior de acuerdo con el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo.

c) Las entidades que hayan obtenido en dos de los últimos tres ejercicios una mejora en su cuenta de resultados o equivalente, consistente en un aumento de los beneficios.

d) Cuando el aumento de personal directivo esté establecido en un instrumento de planificación estratégico que haya sido informado favorablemente por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

El real decreto 451/2012 por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades dispone en su art. 6:

1. Corresponde al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas la clasificación de las entidades, conforme a su naturaleza y a los criterios previstos en el artículo anterior.

Las entidades serán clasificadas en tres grupos. Esta clasificación determinará el nivel en que la entidad se sitúa a efectos de:

a) Número máximo de miembros del consejo de administración y de los órganos superiores de gobierno o administración de las entidades, en su caso.

b) Estructura organizativa, con fijación del número mínimo y máximo de directivos, así como la cuantía máxima de la retribución total, con determinación del porcentaje máximo del complemento de puesto y variable.

La orden comunicada aprueba la clasificación de las mutuas y fija el número de ejecutivos máximo para cada grupo. Y en su Anexo contiene la clasificación de las mutuas. La orden se publica en 2015 pero se viene prorrogando según se desprende de las actuaciones.

SEPTIMO-Partiendo de todo lo expuesto, la actora plantea en primer lugar que cumple los criterios objetivos para ser clasificada en el grupo 1 de la Orden comunicada teniendo en cuenta los datos que aporta, y cuenta en la actualidad con 6 contratos de Alta Dirección distintos del director Gerente .

Se centra en la naturaleza de la Orden comunicada. Estas órdenes tienen una naturaleza normativa. La STS del 27 de septiembre de 2022 , rec. 4733/2020 , en relación con el examen de una Orden emanada de la Dirección General de la Guardia Civil precisa:

partimos de la premisa de que tanto las órdenes generales como las comunicadas son disposiciones generales, es decir, normas.

Por tanto, el TS se ha pronunciado de manera clara al respecto. Su naturaleza híbrida no les priva de este carácter . No es una orden general, pero sí es una norma que despliega efectos para terceros, no sólo por ejemplo en este caso a las Mutuas concretas a las que hace referencia, sino a terceros relacionados con ellas con todo tipo de intereses. Son normas de alcance generalizado.

En este caso, la orden comunicada contiene una disposición específica que es aprobar la clasificación de las Mutuas según lo dispuesto en el TRLGSS. Afecta pues a terceros indeterminados , no solo a las mutuas que son clasificadas en grupos. Tiene una naturaleza claramente normativa.

Siguiendo con la sentencia del TS antes citada y en el examen de una orden comunicada aunque en el ámbito de la Guardia Civil, pero se asume el criterio general que contiene, y dispone:

3. En cuanto a las órdenes comunicadas nada prevé la Orden General 11/2000, lo que no excluye que puedan tener carácter normativo, aunque no cabe excluir que puedan constituir disposiciones no normativas, sino consistir en mandatos o resoluciones. Sin entrar en tal cuestión, lo cierto es que la litigiosa presenta una hechura e impronta reglamentaria evidente: cuenta con un preámbulo, un texto ordenado en artículos más una disposición derogatoria y otra final, esta última bajo la rúbrica "Entrada en vigor" que prevé al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de la Guardia Civil.

En este caso, la orden comunicada tiene esta estructura: un preámbulo, un texto ordenado en apartados, o artículos y una disposición sobre sus efectos.

Por tanto, es una disposición normativa de carácter general, que afecta intereses de terceros además de los propios de las Mutuas, puesto que la clasificación afecta a otros, tanto trabajadores, como personal de alta dirección, como personas que requieran la atención de una mutua en concreto. En fin, un número indeterminado de personas.

La Orden desarrolla las disposiciones del Real decreto 451/2012 y efectivamente efectúa la concreta clasificación de las mutuas. Esto no implica que sea una norma "petrificada" como aduce la parte. No cabría considerar que no es posible una clasificación distinta, dado que la Orden se dictó en 2015 y se prevé que se prorrogue hasta que sea sustituida o modificada, lo que no ha sucedido hasta el momento. Ello conduce a considerar que la clasificación de las mutuas puede verse afectada por el simple transcurso del tiempo y posible / probable cambio de circunstancias.

De este modo no puede considerarse que no sea posible cambiar la clasificación de una mutua concreta. El argumento de la Administración de que no es posible revisar la clasificación no es admisible como tal. El hecho de que no se prevea específicamente no implica que no pueda hacerse puesto que esta situación lleva al absurdo. Y se añade que la orden ha ido prorrogándose año tras año, de modo que las circunstancias pueden variar, y varían de hecho, a medida que transcurre el tiempo.

La pretensión de la actora es precisamente que sea reclasificada la mutua y que se permita incrementar el numero de personas con responsabilidades de dirección. Existe un dato relevante a este respecto y es que es preciso tener en cuenta los criterios de contención presupuestaria. Por tanto, son dos aspectos diferenciados, la posible clasificación en otro grupo y en su caso, el aumento de personal directivo o del gasto. Pero lo que resulta evidente es que no es posible una situación inamovible. La naturaleza de norma de la Orden comunicada no permite tal conclusión.

Partiendo de esta situación, debe tenerse en cuenta que el actual art. 88.3 del TRLSS dispone:

"3. A efectos retributivos, así como para la determinación del número máximo de personas que ejerzan funciones ejecutivas en las mutuas, el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social clasificará a las mutuas por grupos en función de su volumen de cuotas, número de trabajadores protegidos y eficiencia en la gestión"

Por tanto, la clasificación en un grupo determinado de una Mutua se hace por el titular del Ministerio correspondiente. Y en tales circunstancias, la Sala entiende que la Mutua recurrente tiene derecho a que su solicitud sea examinada, pero partiendo de los datos que aporte con la justificación que le sea requerida al efecto, y es el titular del Ministerio quien tiene competencia para efectuar la clasificación según los parámetros que se acrediten. Y en su caso, para valorar el aumento de personal pretendido como consecuencia de una eventual reclasificación si ésta se produce.

De este modo, no competería a la Dirección General tal decisión, sino al Titular del Ministerio, y en tal caso, el derecho de la actora se ciñe a que pueda efectuar una solicitud concreta con datos específicos que aporte, y a que se valore si procede la clasificación en otro grupo . La resolución que recayera no sería competencia de esta Sala, puesto que no la tiene para conocer de resoluciones dictadas por Ministros titulares de los Departamentos , competencia atribuida a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional . Y así, el art. 11.1 de la LJCA dispone

11.1: La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia:

a) De los recursos que se deduzcan en relación con las disposiciones generales y los actos de los Ministros, aun cuando se adopten previo informe o acuerdo del Consejo de Ministros o de las Comisiones Delegadas del Gobierno, y de los Secretarios de Estado, en general ...)

Por tanto, no puede asumirse que no quepa una revisión de la clasificación de una Mutua, puesto que esta situación es contraria a la lógica y a la evidencia de que el tiempo transcurrido desde que fue dictada la Orden comunicada concreta hasta la actualidad puede haber modificado muchas circunstancias, de modo que no cabría entender que esta orden impida absolutamente tal modificación. Esta conclusión es incompatible con la naturaleza normativa que se le atribuye.

Pero para ello es preciso que la solicitud contenga datos concretos, y que se valore en consecuencia , siendo competencia del titular del Ministerio la clasificación concreta. y las consecuencias que un eventual cambio pudieran llevar consigo.

Esto implica una estimación parcial del recurso en estos términos estrictos. No cabe la inmediata clasificación de la Mutua en el grupo 1 ni el aumento de personal en los términos solicitados. Pero se reconoce el derecho de la recurrente a que se examine la solicitud que efectúe aportando los datos concretos actualizados, y a que se dicte la resolución que proceda por el competente para ello.

Y se desestima la alegación de inadmisibilidad por acto firme y consentido.

OCTAVO-No procede hacer declaración sobre costas, dado que la estimación es parcial, y ello en base a lo dispuesto en el art. 139.1 párrafo segundo, de la LJCA

PRIMERO-El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. López García en representación de UMIVALE ACTIVA (MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL) contra desestimación presunta del recurso de alzada contra Resolución de la Dirección General de Coordinación de la Seguridad Social de 20 de abril de 2023, ampliado luego a resolución expresa de 5 de noviembre de 2024 del Secretario de Estado de Seguridad Social y Pensiones

Según consta, mediante Orden Comunicada de 2 de enero de 2015 se aprueba la clasificación de las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social de conformidad con la ley 35/2015 que modifica el TRLSS , y cuyo Anexo lleva a cabo la clasificación por grupos.

Las Mutuas ACTIVA MUTUA 2008 Y UMIVALE quedaron clasificadas en el Grupo 2. Y en fecha 21 de diciembre de 2021 se autorizó la absorción de la primera por la segunda quedando una mutua: UMIVALE ACTIVA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL n. 3 . en oficio remitido en fecha 16 de diciembre se comunica que la Mutua resultante continúa en el grupo 2.

Mediante escrito de 3 de enero de 2023 la entidad solicitó quedar integrada en el Grupo 1, autorizando ampliar a 10 el número de personas con responsabilidades ejecutivas, además del Director Gerente.

En Oficio de 21 de marzo de 2023 se comunica por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social que el aumento de personas conllevaría un incremento de las retribuciones a percibir por el personal directivo y esto resultaría contrario a la DA 29 de la ley 31/2022 de Presupuestos Generales del Estado

Se informa de la situación de déficit en el sistema general de SS y la necesidad de contención del gasto público. Por lo que se reitera lo ya manifestado en el expediente de fusión promovido por las mutuas anteriores, debiendo continuar la resultante en el Grupo 2.

Se le concede un plazo para alegaciones, constando así en fecha 12 de abril de 2023 y la Mutua solicita una ampliación de hasta 4 personas insistiendo en la clasificación en grupo 1.

Mediante resolución de 20 de abril de 2023 se deniega la solicitud. Realiza una interpretación de la normativa, y entiende que la mutua cumple con el requisito de personas con responsabilidades ejecutivas en función de su grupo de clasificación previsto en la Orden Comunicada, y no procede el aumento de éstas ni el incremento retributivo. Se refiere al déficit persistente en el Sistema de Seguridad Social y en todo caso, el aumento de personal no implica aumento retributivo necesariamente. Ni el cambio de grupo supone aumento de personal.Por tanto se reafirma en el Oficio de 16 de diciembre de 2021 en el marco del procedimiento de fusión.

No estando conforme con esta decisión se interpuso recurso de alzada, haciendo referencia a que cumple los criterios objetivos para la clasificación: volumen de cuotas, trabajadores protegidos, eficacia en la gestión, y se refiere a la interpretación de la Orden comunicada. Se refiere a los resultados económicos aportados, a las retribuciones básicas de los directivos, y considera que procede un aumento de personas con funciones ejecutivas, e incremento de retribuciones.

Se emite informe por la DGOSS en el que parte de la interpretación de la norma y se insiste en el procedimiento de fusión y en la solicitud de reclasificación. Se remite al art. 88.4 del TR de 20214, con remisión en parte el RD 451/2012

La clasificación se realiza en base a parámetros fijados en el texto legal correspondientes al año 2015, pero esto no implica que deba ser actualizado como se pretende, puesto que no se prevé tal actualización en el articulado. Se remite al apartado undécimo de la Orden y considera que la determinación de retribuciones y el número máximo de directivos son circunstancias que deben quedar determinadas con carácter previo a su aprobación y en este caso, se había autorizado la fusión por absorción de las mutuas y se concluye que el grupo de clasificación es el 2. Por tanto, la cuestión ha sido abordada y resuelta en el procedimiento de fusión.

Sobre tales bases se dicta la resolución que parte del art. 88 del TRLSS apartados 3 y 5 y la Orden comunicada de 2 de enero de 2015, que clasificó a las mutuas luego fusionadas en el grupo 2. Y se mantuvo por tanto la asignada . No existe previsión legal que obligue a la Administración a revisar periódicamente los requisitos para reclasificar las Mutuas . La Orden comunicada es de 2015 y la solicitud en este caso es de 2023, y el hecho diferenciador es la absorción de una por otra, con efectos de 1 de enero de 2022 y en su caso, la situación modificada lo sería desde ese año, no desde 2015. Y se había ya clasificado en el grupo 2 la mutua resultante. Y entiende que en todo caso, podría solicitar una reclasificación cuando haya una circunstancia realmente nueva que no se haya tomado en consideración, o en su caso, podría solicitar una modificación de la Orden vía derecho de petición.

Contra estas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda se refiere a los antecedentes, desde la Orden comunicada que definió las mutuas y estableció una clasificación en tres grupos, ya que las anteriores estaban en el grupo 2, hasta la fusión . Aduce que transcurrido un año desde ésta, solicitaron la clasificación en el grupo 1 a efectos de aumentar el número de directivos y de incrementos de retribución. Alegaba básicamente que la solicitante cumple los criterios objetivos para ser calificada en el grupo 1 , y a la interpretación de la Orden

Alega en primer lugar, cumplimiento de criterios objetivos para ser clasificada en el grupo 1 de la Orden comunicada de 2 de enero de 2015. Se centra en el volumen de cuotas y en los datos que han ido aumentando.

Alega que tiene un número de trabajadores protegidos que supera con creces el contemplado y en cuanto a la eficacia en la gestión entiende que cumple mejorando las otras 5 mutuas integrantes del grupo 1. Y sin embargo cuenta con 6 contratos de Alta Dirección teniendo en cuenta que una vez fusionada supera 1545 personas.

Se centra en la interpretación de la Orden comunicada,y no puede considerarse una disposición general. Se refiere a que cumple una previsión legal establecida en el RD 451/2012 y se refiere a la Exposición de Motivos de dicha norma. Insiste en que las mutuas fusionadas fueron catalogadas en el Grupo 2 pero esta situación puede modificarse a lo largo del tiempo. De hecho es una mutua mayor, y entiende que la clasificación puede evolucionar tanto en favor como en contra.

Añade que la Orden comunicada desplegaba efectos en 2015 y sería prorrogada pero no implica que sea inmodificable, Y entiende que las mutuas se fusionaron en enero de 2022 de modo que el resultado necesariamente implica un cambio de condiciones y debe ser clasificada en grupo1

Se refiere a que las cifras aportadas no han sido discutidas, y las conclusiones de la demandada no corresponden a una interpretación razonable. Añade que los criterios para clasificar las mutuas que contiene la Orden no requieren modificación de ésa o su derogación sino la actualización del Anexo en su caso. Si se dan las circunstancias, y considera incongruente la remisión a un derecho de petición que se hace. Y en cuanto al déficit de la seguridad Social insiste en sus datos.

Alega que la consecuencia sería el incremento del número de personas que pueden realizar funciones ejecutivas, y de las retribuciones.

Solicita la estimación en los términos expuestos.

SEGUNDO-El Abogado del Estado contesta la demanda y alega en primer lugar inadmisibilidad del recurso por acto consentido en referencia a que se calificó la mutua resultante de la fusión por absorción y en resolución de 16 de diciembre de 2021 se fijó la clasificación. Se trató la misma pretensión, y por tanto, entiende que la cuestión ya ha sido abordada y se trata de un supuesto del art. 69 c) de la LJCA

En cuanto al fondo, solicita desestimación, la actora propugna una interpretación de la norma de carácter dinámico de modo que ello supusiera una evolución del os parámetros. Se remite al informe del a DG Ordenación de la Seguridad Social emitido en relación con el recurso de alzada.

La Orden comunicada se dicta en base al art. 71.4 de la LGSS, texto que corresponde con el actual art. 88.3 . Y la clasificación incluida en el anexo de la orden se realizó en base a valores y parámetros fijados: volumen de cuotas, trabajadores... correspondiente a 2015 pero ello no implica que la Administración tenga obligación de actualizar los datos de estos parámetros, puesto que no se prevé. De modo que se considera que se entiende prorrogada automáticamente excepto que se dicte nueva orden.

De ello extrae que la Orden tiene vocación de permanencia, y no configura un régimen dinámico en su aplicación .Añade que la determinación de retribuciones y número de personal son datos que deben quedar perfectamente determinados con carácter previo a su aprobación. Y la modificación o sustitución de la orden comunicada exigiría una norma de mayor o igual rango. . Y que la clasificación debe concretarse en el proceso de fusión o absorción.

TERCERO-La actora efectúa alegaciones en relación con la inadmisibilidad, rechazando su concurrencia. El oficio de 16 de diciembre de 2021 se emitió durante la tramitación del expediente de fusión de las mutuas anteriores, y en el propio Oficio se precisa que la clasificación se hace "con independencia de que en una futura revisión y modificación de la Orden comunicada se produzca un cambio en el grupo de clasificación de la mutua resultante"

No es un acto finalizador del expediente sino una mera comunicación y en fecha 22 de diciembre se dicta la resolución que pone fin al expediente de fusión. Entiende que en realidad se dejó el debate para un momento posterior pues la resolución de autorización de fusión no trata este tema conceto. Y no fue recurrida puesto que la actora se mostró de acuerdo con su concreto contenido.

Se refiere al convenio de fusión aprobado por la DGOSS de 28 de octubre de 2021 que establecía que el Comité Ejecutivo estaría compuesto por 10 altos ejecutivos. La mutua resultante debía incardinarse en el grupo 1 en coherencia con los criterios de la Orden comunicada. Añade que no existe acto firme y consentido y en todo caso, este aspecto debe interpretarse restrictivamente.

CUARTO-En fase de prueba se ha aportado Oficio remitido por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, en el que se exponen los criterios para clasificación de las mutuas debiendo valorarse conjuntamente: volumen de cuotas, número de trabajadores protegidos y eficacia en la gestión.

Y expone que sólo se han solicitado dos de estos parámetros. Añade que la orden comunicada tiene vocación de permanencia y la clasificación debe mantenerse en los términos fijados en su anexo, hasta no se dicte nueva orden. O respecto de la mutua recurrente que tenga lugar algún nuevo supuesto significativo puesto que se le clasificó en el grupo 2 con la fusión.

Y se refiere a que la posibilidad de que una mutua pueda incrementar con posterioridad a su clasificación en un grupo el número de personas con funciones ejecutivas tiene su limitación en la orden en su apartado segundo.

Concluye que la entidad ya cumple con el número máximo de personas con responsabilidades ejecutivas en función de su grupo, y no es posible aumentar el número actual

Se remite certificado con los datos de cotizaciones por contingencias comunes y por contingencias profesionales. Así como por cese de actividad de autónoma, y el total de ingreso de cotizaciones. Se detallan asimismo los trabajadores protegidos de las siete primeras mutuas entre 2021 y 2023 y los contratos de Alta dirección vigentes

En fase de conclusiones, la actora insiste en que cumple los criterios objetivos para su clasificación en grupo 1 y se remite a los datos certificados. Entiende que supera al menos a otra Mutua en todos los parámetros de volumen de cuotas y número de trabajadores.

Aduce que los criterios de eficacia en la gestión no fueron cuestionados, pero considera que ha mejorado a las otras 5 mutuas hasta ahora integrantes del grupo 1

Se centra en la naturaleza e interpretación de la Orden comunicada. Entiende que no es una disposición general y no puede tener vocación de permanencia. Rechaza la "petrificación de la norma" y en todo caso el anexo no puede ser inmodificable.

QUINTO-En primer lugar, es preciso analizar la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado en su escrito de contestación. Plantea que no es admisible el recurso por dirigirse contra un acto firme y consentido y en consecuencia por aplicación del art. 69 c) de la LJCA , la sentencia debe inadmitir aquél.

El argumento que plantea se centra en el hecho de que la clasificación de la mutua resultante de la fusión quedó fijada mediante la resolución de 16 de diciembre de 2021 de la Secretaría de Estado de la Seguridad Socia y pensiones.

Este argumento no puede ser acogido. En primer lugar, porque una cosa es que se utilice en las resoluciones dictadas el argumento de la clasificación de la Mutua resultante en el momento de la fusión por absorción y otra cosa es que se trate de un acto firme y consentido en sentido estricto. La recurrente ha solicitado en fecha 3 de enero de 2023 que se clasifique la Mutua en el grupo 1. Y esta solicitud ha dado lugar a una tramitación de un procedimiento con alegaciones y resolución expresa, recurrida en alzada y resuelto el recursos mediante nueva resolución expresa. Todo ello indica que la propia Administración en ningún momento entendía que se tratara de un acto firme y consentido. Sin perjuicio, como se ha expuesto, de considerar que se había calificado la mutua resultante en los términos expuestos en el Oficio de 16 de diciembre.

Y se añade a ello que en realidad no consta una resolución que así lo acordara, sino un Oficio, el citado de 16 de diciembre, en el que se considera que la mutua resultante continúa en el grupo 2 añadiendo que ello sin perjuicio de que una futura revisión y modificación de la orden se produzca un cambio en el grupo de clasificación de la mutua.

La resolución que resuelve el expediente se dicta días después , el 22 de diciembre , dando lugar a la mutua resultante con la fusión por absorción. Y no se pronuncia de manera expresa sobre otras cuestiones .

En fin, y con independencia de los argumentos de la actora relativos a que se dejó el debate para un momento posterior, lo que tampoco es exactamente así, lo cierto es que no se trata en puridad de un acto firme a los efectos examinados . El objeto del procedimiento en el que consta el Oficio era la fusión por absorción y dentro de éste se plantea la posible clasificación en otro grupo de la mutua resultante, pero no se dictó una resolución concreta relativa esta cuestión más allá del oficio que no resuelve nada ni contiene pie de recurso alguno.

Lo cierto es que la actora asumió la resolución de 22 de diciembre, constando la nueva Mutua resultante de la fusión por absorción de una de las anteriores en la actual, y el objeto de este recurso se ha planteado con la solicitud de enero de 2023.

No puede considerarse que sea inadmisible, sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse de los datos ya existentes. Y la propia Administración no lo ha considerado así, sino que ha tramitado y resuelto el expediente. En consecuencia, la causa de inadmisión alegada no puede prosperar, debiendo además tener en cuenta que las causas de inadmisión han de analizarse con criterio restrictivo, y sólo si es muy evidente procede inadmitir un recurso por apreciar su concurrencia.

SEXTO-Para examinar el tema objeto de debate es necesario partir de la normativa de aplicación. En primer lugar, la Orden Comunicada de 2 de enero de 2015, por la que se aprueba la clasificación de las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, de conformidad con la Ley 35/2014, de 26 de diciembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Se parte de lo dispuesto en el art. 71.4 de la ley 35/2014 , que establece

"4. El Director Gerente es el órgano que ejerce la dirección ejecutiva de la Mutua y a quien corresponde desarrollar sus objetivos generales y la dirección ordinaria de la entidad, sin perjuicio de estar sujeto a los criterios e instrucciones que, en su caso, le impartan la Junta Directiva y el Presidente de la misma.

El Director Gerente estará vinculado mediante contrato de alta dirección regulado por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Será nombrado por la Junta Directiva, estando supeditada la eficacia del nombramiento y la del contrato de trabajo a la confirmación del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

No podrán ocupar el cargo de Director Gerente las personas que pertenezcan al Consejo de Administración o desempeñen actividad remunerada en cualquier empresa asociada a la Mutua, sean titulares de una participación igual o superior al 10 por ciento del capital social de aquellas o bien la titularidad corresponda al cónyuge o hijos de aquél. Tampoco podrán ser designadas las personas que hayan sido suspendidas de sus funciones en virtud de expediente sancionador hasta que se extinga la suspensión.

El resto del personal que ejerza funciones ejecutivas dependerá del Director Gerente, estará vinculado por contratos de alta dirección y también estará sujeto al régimen de incompatibilidades y limitaciones previstas para el Director Gerente.

A efectos retributivos, así como para la determinación del número máximo de personas que ejerzan funciones ejecutivas en las Mutuas, la Ministra de Empleo y Seguridad Social clasificará a las Mutuas por grupos en función de su volumen de cuotas, número de trabajadores protegidos y eficiencia en la gestión."

Asimismo se establecen limites retributivos para el Director Gerente y número máximo de personas que ejerzan dichas funciones.

Esta norma se reproduce en el art. 88 del TRLSS , que en concreto el apartado 3 dispone:

"3. A efectos retributivos, así como para la determinación del número máximo de personas que ejerzan funciones ejecutivas en las mutuas, el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social clasificará a las mutuas por grupos en función de su volumen de cuotas, número de trabajadores protegidos y eficiencia en la gestión"

Sobre tales bases la Orden comunicada establece que: De acuerdo con lo previsto en el artículo 71.4 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social se clasifican en tres grupos.

Y establece una serie de límites para las retribuciones, disponiendo en el apartado undécimo:

Undécimo. La presente Orden comunicada producirá efectos a partir de la fecha de su firma y se extenderá a todo el ejercicio 2015, entendiéndose prorrogada automáticamente para sucesivos ejercicios salvo que se dicte una nueva Orden que la sustituya o modifique

En el anexo que contiene se detallan las mutuas concretas y su clasificación por grupos.

No consta nueva Orden sustituyendo o modificando la anterior. Del articulado se desprende pues que la clasificación en tres grupos se hace sobre la base de " efectos retributivos, así como para la determinación del número máximo de personas que ejerzan funciones ejecutivas en las Mutuas" precisando que " la Ministra de Empleo y Seguridad Social clasificará a las Mutuas por grupos en función de su volumen de cuotas, número de trabajadores protegidos y eficiencia en la gestión."

La situación de la actora ha quedado descrita. Se produjo un proceso de fusión por absorción aprobado por la Administración, y en el marco de éste se emitió un oficio, fechado el 16 de diciembre de 2021, que consta en el expediente , documento 2, en el que se alude al citado proceso de fusión, al número de registro, y al grupo de clasificación que seguiría siendo el 2 "con independencia de que en una futura revisión y modificación de la Orden Comunicada se produzca un cambio en el grupo de clasificación en la mutua resultante."

Por tanto, se deja una eventual modificación de la clasificación a una futura revisión y modificación de la Orden comunicada.

La concreta solicitud de cambio se produce el 3 de enero de 2023, y se hace referencia al volumen de cuotas, a los trabajadores y a la eficacia en la gestión.

Y consta un oficio en el que se informa a la Mutua "Las retribuciones que, por cualquier concepto, perciban los Directores Gerentes y el personal que ejerza funciones ejecutivas en las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social y sus centros mancomunados se regirán por lo establecido en el artículo 88 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y no se podrán incrementar en el porcentaje previsto en el artículo 19.Dos, respecto a las cuantías percibidas en 2022"

La reclasificación de "Umivale Activa" en el Grupo 1, llevaría aparejado un incremento del número de personas que pueden ejercen funciones ejecutivas en la entidad, así como un incremento significativo de las retribuciones a percibir por dicho personal directivo, lo que resultaría contrario a la antedicha contención presupuestaria en materia retributiva. "

En fin, la resolución dictada tiene en cuenta que se planteó el mismo tema cuando se produjo la fusión, y siguió la clasificación en el grupo 2. Considera que no podría incrementarse el número de personas con responsabilidades ejecutivas, ya que tiene 6 personas que es el límite del grupo 2. Y los incrementos retributivos sólo serian posibles con un reclasificación.

La ley de presupuestos del Estado para 2023 dispone en su DA 25ª lo siguiente:

Uno. Los puestos de personal directivo existentes en el ámbito del sector público estatal, relativos a departamentos ministeriales, organismos autónomos, agencias estatales, entes públicos, entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles estatales, fundaciones y consorcios participados mayoritariamente por las Administraciones y Organismos que integran el sector público estatal, han de inscribirse en el registro de personal directivo del sector público estatal, cuya gestión corresponde a la Secretaria de Estado de Función Pública.

El número de puestos en 2023 no podrá incrementarse respecto al existente el año anterior.

Dos. No obstante, previa autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Secretaría de Estado de Función Pública, con informe preceptivo de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, relativo al impacto presupuestario, el número de directivos se podrá aumentar, dentro del máximo que corresponda según el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades y las órdenes ministeriales de desarrollo, en los siguientes supuestos:

a) Entidades o centros de nueva creación.

b) Entidades que hayan sido reclasificadas a un grupo superior de acuerdo con el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo.

c) Las entidades que hayan obtenido en dos de los últimos tres ejercicios una mejora en su cuenta de resultados o equivalente, consistente en un aumento de los beneficios.

d) Cuando el aumento de personal directivo esté establecido en un instrumento de planificación estratégico que haya sido informado favorablemente por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

El real decreto 451/2012 por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades dispone en su art. 6:

1. Corresponde al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas la clasificación de las entidades, conforme a su naturaleza y a los criterios previstos en el artículo anterior.

Las entidades serán clasificadas en tres grupos. Esta clasificación determinará el nivel en que la entidad se sitúa a efectos de:

a) Número máximo de miembros del consejo de administración y de los órganos superiores de gobierno o administración de las entidades, en su caso.

b) Estructura organizativa, con fijación del número mínimo y máximo de directivos, así como la cuantía máxima de la retribución total, con determinación del porcentaje máximo del complemento de puesto y variable.

La orden comunicada aprueba la clasificación de las mutuas y fija el número de ejecutivos máximo para cada grupo. Y en su Anexo contiene la clasificación de las mutuas. La orden se publica en 2015 pero se viene prorrogando según se desprende de las actuaciones.

SEPTIMO-Partiendo de todo lo expuesto, la actora plantea en primer lugar que cumple los criterios objetivos para ser clasificada en el grupo 1 de la Orden comunicada teniendo en cuenta los datos que aporta, y cuenta en la actualidad con 6 contratos de Alta Dirección distintos del director Gerente .

Se centra en la naturaleza de la Orden comunicada. Estas órdenes tienen una naturaleza normativa. La STS del 27 de septiembre de 2022 , rec. 4733/2020 , en relación con el examen de una Orden emanada de la Dirección General de la Guardia Civil precisa:

partimos de la premisa de que tanto las órdenes generales como las comunicadas son disposiciones generales, es decir, normas.

Por tanto, el TS se ha pronunciado de manera clara al respecto. Su naturaleza híbrida no les priva de este carácter . No es una orden general, pero sí es una norma que despliega efectos para terceros, no sólo por ejemplo en este caso a las Mutuas concretas a las que hace referencia, sino a terceros relacionados con ellas con todo tipo de intereses. Son normas de alcance generalizado.

En este caso, la orden comunicada contiene una disposición específica que es aprobar la clasificación de las Mutuas según lo dispuesto en el TRLGSS. Afecta pues a terceros indeterminados , no solo a las mutuas que son clasificadas en grupos. Tiene una naturaleza claramente normativa.

Siguiendo con la sentencia del TS antes citada y en el examen de una orden comunicada aunque en el ámbito de la Guardia Civil, pero se asume el criterio general que contiene, y dispone:

3. En cuanto a las órdenes comunicadas nada prevé la Orden General 11/2000, lo que no excluye que puedan tener carácter normativo, aunque no cabe excluir que puedan constituir disposiciones no normativas, sino consistir en mandatos o resoluciones. Sin entrar en tal cuestión, lo cierto es que la litigiosa presenta una hechura e impronta reglamentaria evidente: cuenta con un preámbulo, un texto ordenado en artículos más una disposición derogatoria y otra final, esta última bajo la rúbrica "Entrada en vigor" que prevé al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de la Guardia Civil.

En este caso, la orden comunicada tiene esta estructura: un preámbulo, un texto ordenado en apartados, o artículos y una disposición sobre sus efectos.

Por tanto, es una disposición normativa de carácter general, que afecta intereses de terceros además de los propios de las Mutuas, puesto que la clasificación afecta a otros, tanto trabajadores, como personal de alta dirección, como personas que requieran la atención de una mutua en concreto. En fin, un número indeterminado de personas.

La Orden desarrolla las disposiciones del Real decreto 451/2012 y efectivamente efectúa la concreta clasificación de las mutuas. Esto no implica que sea una norma "petrificada" como aduce la parte. No cabría considerar que no es posible una clasificación distinta, dado que la Orden se dictó en 2015 y se prevé que se prorrogue hasta que sea sustituida o modificada, lo que no ha sucedido hasta el momento. Ello conduce a considerar que la clasificación de las mutuas puede verse afectada por el simple transcurso del tiempo y posible / probable cambio de circunstancias.

De este modo no puede considerarse que no sea posible cambiar la clasificación de una mutua concreta. El argumento de la Administración de que no es posible revisar la clasificación no es admisible como tal. El hecho de que no se prevea específicamente no implica que no pueda hacerse puesto que esta situación lleva al absurdo. Y se añade que la orden ha ido prorrogándose año tras año, de modo que las circunstancias pueden variar, y varían de hecho, a medida que transcurre el tiempo.

La pretensión de la actora es precisamente que sea reclasificada la mutua y que se permita incrementar el numero de personas con responsabilidades de dirección. Existe un dato relevante a este respecto y es que es preciso tener en cuenta los criterios de contención presupuestaria. Por tanto, son dos aspectos diferenciados, la posible clasificación en otro grupo y en su caso, el aumento de personal directivo o del gasto. Pero lo que resulta evidente es que no es posible una situación inamovible. La naturaleza de norma de la Orden comunicada no permite tal conclusión.

Partiendo de esta situación, debe tenerse en cuenta que el actual art. 88.3 del TRLSS dispone:

"3. A efectos retributivos, así como para la determinación del número máximo de personas que ejerzan funciones ejecutivas en las mutuas, el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social clasificará a las mutuas por grupos en función de su volumen de cuotas, número de trabajadores protegidos y eficiencia en la gestión"

Por tanto, la clasificación en un grupo determinado de una Mutua se hace por el titular del Ministerio correspondiente. Y en tales circunstancias, la Sala entiende que la Mutua recurrente tiene derecho a que su solicitud sea examinada, pero partiendo de los datos que aporte con la justificación que le sea requerida al efecto, y es el titular del Ministerio quien tiene competencia para efectuar la clasificación según los parámetros que se acrediten. Y en su caso, para valorar el aumento de personal pretendido como consecuencia de una eventual reclasificación si ésta se produce.

De este modo, no competería a la Dirección General tal decisión, sino al Titular del Ministerio, y en tal caso, el derecho de la actora se ciñe a que pueda efectuar una solicitud concreta con datos específicos que aporte, y a que se valore si procede la clasificación en otro grupo . La resolución que recayera no sería competencia de esta Sala, puesto que no la tiene para conocer de resoluciones dictadas por Ministros titulares de los Departamentos , competencia atribuida a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional . Y así, el art. 11.1 de la LJCA dispone

11.1: La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia:

a) De los recursos que se deduzcan en relación con las disposiciones generales y los actos de los Ministros, aun cuando se adopten previo informe o acuerdo del Consejo de Ministros o de las Comisiones Delegadas del Gobierno, y de los Secretarios de Estado, en general ...)

Por tanto, no puede asumirse que no quepa una revisión de la clasificación de una Mutua, puesto que esta situación es contraria a la lógica y a la evidencia de que el tiempo transcurrido desde que fue dictada la Orden comunicada concreta hasta la actualidad puede haber modificado muchas circunstancias, de modo que no cabría entender que esta orden impida absolutamente tal modificación. Esta conclusión es incompatible con la naturaleza normativa que se le atribuye.

Pero para ello es preciso que la solicitud contenga datos concretos, y que se valore en consecuencia , siendo competencia del titular del Ministerio la clasificación concreta. y las consecuencias que un eventual cambio pudieran llevar consigo.

Esto implica una estimación parcial del recurso en estos términos estrictos. No cabe la inmediata clasificación de la Mutua en el grupo 1 ni el aumento de personal en los términos solicitados. Pero se reconoce el derecho de la recurrente a que se examine la solicitud que efectúe aportando los datos concretos actualizados, y a que se dicte la resolución que proceda por el competente para ello.

Y se desestima la alegación de inadmisibilidad por acto firme y consentido.

OCTAVO-No procede hacer declaración sobre costas, dado que la estimación es parcial, y ello en base a lo dispuesto en el art. 139.1 párrafo segundo, de la LJCA

PRIMERO-El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador Sr. López García en representación de UMIVALE ACTIVA (MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL) contra desestimación presunta del recurso de alzada contra Resolución de la Dirección General de Coordinación de la Seguridad Social de 20 de abril de 2023, ampliado luego a resolución expresa de 5 de noviembre de 2024 del Secretario de Estado de Seguridad Social y Pensiones

Según consta, mediante Orden Comunicada de 2 de enero de 2015 se aprueba la clasificación de las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social de conformidad con la ley 35/2015 que modifica el TRLSS , y cuyo Anexo lleva a cabo la clasificación por grupos.

Las Mutuas ACTIVA MUTUA 2008 Y UMIVALE quedaron clasificadas en el Grupo 2. Y en fecha 21 de diciembre de 2021 se autorizó la absorción de la primera por la segunda quedando una mutua: UMIVALE ACTIVA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL n. 3 . en oficio remitido en fecha 16 de diciembre se comunica que la Mutua resultante continúa en el grupo 2.

Mediante escrito de 3 de enero de 2023 la entidad solicitó quedar integrada en el Grupo 1, autorizando ampliar a 10 el número de personas con responsabilidades ejecutivas, además del Director Gerente.

En Oficio de 21 de marzo de 2023 se comunica por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social que el aumento de personas conllevaría un incremento de las retribuciones a percibir por el personal directivo y esto resultaría contrario a la DA 29 de la ley 31/2022 de Presupuestos Generales del Estado

Se informa de la situación de déficit en el sistema general de SS y la necesidad de contención del gasto público. Por lo que se reitera lo ya manifestado en el expediente de fusión promovido por las mutuas anteriores, debiendo continuar la resultante en el Grupo 2.

Se le concede un plazo para alegaciones, constando así en fecha 12 de abril de 2023 y la Mutua solicita una ampliación de hasta 4 personas insistiendo en la clasificación en grupo 1.

Mediante resolución de 20 de abril de 2023 se deniega la solicitud. Realiza una interpretación de la normativa, y entiende que la mutua cumple con el requisito de personas con responsabilidades ejecutivas en función de su grupo de clasificación previsto en la Orden Comunicada, y no procede el aumento de éstas ni el incremento retributivo. Se refiere al déficit persistente en el Sistema de Seguridad Social y en todo caso, el aumento de personal no implica aumento retributivo necesariamente. Ni el cambio de grupo supone aumento de personal.Por tanto se reafirma en el Oficio de 16 de diciembre de 2021 en el marco del procedimiento de fusión.

No estando conforme con esta decisión se interpuso recurso de alzada, haciendo referencia a que cumple los criterios objetivos para la clasificación: volumen de cuotas, trabajadores protegidos, eficacia en la gestión, y se refiere a la interpretación de la Orden comunicada. Se refiere a los resultados económicos aportados, a las retribuciones básicas de los directivos, y considera que procede un aumento de personas con funciones ejecutivas, e incremento de retribuciones.

Se emite informe por la DGOSS en el que parte de la interpretación de la norma y se insiste en el procedimiento de fusión y en la solicitud de reclasificación. Se remite al art. 88.4 del TR de 20214, con remisión en parte el RD 451/2012

La clasificación se realiza en base a parámetros fijados en el texto legal correspondientes al año 2015, pero esto no implica que deba ser actualizado como se pretende, puesto que no se prevé tal actualización en el articulado. Se remite al apartado undécimo de la Orden y considera que la determinación de retribuciones y el número máximo de directivos son circunstancias que deben quedar determinadas con carácter previo a su aprobación y en este caso, se había autorizado la fusión por absorción de las mutuas y se concluye que el grupo de clasificación es el 2. Por tanto, la cuestión ha sido abordada y resuelta en el procedimiento de fusión.

Sobre tales bases se dicta la resolución que parte del art. 88 del TRLSS apartados 3 y 5 y la Orden comunicada de 2 de enero de 2015, que clasificó a las mutuas luego fusionadas en el grupo 2. Y se mantuvo por tanto la asignada . No existe previsión legal que obligue a la Administración a revisar periódicamente los requisitos para reclasificar las Mutuas . La Orden comunicada es de 2015 y la solicitud en este caso es de 2023, y el hecho diferenciador es la absorción de una por otra, con efectos de 1 de enero de 2022 y en su caso, la situación modificada lo sería desde ese año, no desde 2015. Y se había ya clasificado en el grupo 2 la mutua resultante. Y entiende que en todo caso, podría solicitar una reclasificación cuando haya una circunstancia realmente nueva que no se haya tomado en consideración, o en su caso, podría solicitar una modificación de la Orden vía derecho de petición.

Contra estas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda se refiere a los antecedentes, desde la Orden comunicada que definió las mutuas y estableció una clasificación en tres grupos, ya que las anteriores estaban en el grupo 2, hasta la fusión . Aduce que transcurrido un año desde ésta, solicitaron la clasificación en el grupo 1 a efectos de aumentar el número de directivos y de incrementos de retribución. Alegaba básicamente que la solicitante cumple los criterios objetivos para ser calificada en el grupo 1 , y a la interpretación de la Orden

Alega en primer lugar, cumplimiento de criterios objetivos para ser clasificada en el grupo 1 de la Orden comunicada de 2 de enero de 2015. Se centra en el volumen de cuotas y en los datos que han ido aumentando.

Alega que tiene un número de trabajadores protegidos que supera con creces el contemplado y en cuanto a la eficacia en la gestión entiende que cumple mejorando las otras 5 mutuas integrantes del grupo 1. Y sin embargo cuenta con 6 contratos de Alta Dirección teniendo en cuenta que una vez fusionada supera 1545 personas.

Se centra en la interpretación de la Orden comunicada,y no puede considerarse una disposición general. Se refiere a que cumple una previsión legal establecida en el RD 451/2012 y se refiere a la Exposición de Motivos de dicha norma. Insiste en que las mutuas fusionadas fueron catalogadas en el Grupo 2 pero esta situación puede modificarse a lo largo del tiempo. De hecho es una mutua mayor, y entiende que la clasificación puede evolucionar tanto en favor como en contra.

Añade que la Orden comunicada desplegaba efectos en 2015 y sería prorrogada pero no implica que sea inmodificable, Y entiende que las mutuas se fusionaron en enero de 2022 de modo que el resultado necesariamente implica un cambio de condiciones y debe ser clasificada en grupo1

Se refiere a que las cifras aportadas no han sido discutidas, y las conclusiones de la demandada no corresponden a una interpretación razonable. Añade que los criterios para clasificar las mutuas que contiene la Orden no requieren modificación de ésa o su derogación sino la actualización del Anexo en su caso. Si se dan las circunstancias, y considera incongruente la remisión a un derecho de petición que se hace. Y en cuanto al déficit de la seguridad Social insiste en sus datos.

Alega que la consecuencia sería el incremento del número de personas que pueden realizar funciones ejecutivas, y de las retribuciones.

Solicita la estimación en los términos expuestos.

SEGUNDO-El Abogado del Estado contesta la demanda y alega en primer lugar inadmisibilidad del recurso por acto consentido en referencia a que se calificó la mutua resultante de la fusión por absorción y en resolución de 16 de diciembre de 2021 se fijó la clasificación. Se trató la misma pretensión, y por tanto, entiende que la cuestión ya ha sido abordada y se trata de un supuesto del art. 69 c) de la LJCA

En cuanto al fondo, solicita desestimación, la actora propugna una interpretación de la norma de carácter dinámico de modo que ello supusiera una evolución del os parámetros. Se remite al informe del a DG Ordenación de la Seguridad Social emitido en relación con el recurso de alzada.

La Orden comunicada se dicta en base al art. 71.4 de la LGSS, texto que corresponde con el actual art. 88.3 . Y la clasificación incluida en el anexo de la orden se realizó en base a valores y parámetros fijados: volumen de cuotas, trabajadores... correspondiente a 2015 pero ello no implica que la Administración tenga obligación de actualizar los datos de estos parámetros, puesto que no se prevé. De modo que se considera que se entiende prorrogada automáticamente excepto que se dicte nueva orden.

De ello extrae que la Orden tiene vocación de permanencia, y no configura un régimen dinámico en su aplicación .Añade que la determinación de retribuciones y número de personal son datos que deben quedar perfectamente determinados con carácter previo a su aprobación. Y la modificación o sustitución de la orden comunicada exigiría una norma de mayor o igual rango. . Y que la clasificación debe concretarse en el proceso de fusión o absorción.

TERCERO-La actora efectúa alegaciones en relación con la inadmisibilidad, rechazando su concurrencia. El oficio de 16 de diciembre de 2021 se emitió durante la tramitación del expediente de fusión de las mutuas anteriores, y en el propio Oficio se precisa que la clasificación se hace "con independencia de que en una futura revisión y modificación de la Orden comunicada se produzca un cambio en el grupo de clasificación de la mutua resultante"

No es un acto finalizador del expediente sino una mera comunicación y en fecha 22 de diciembre se dicta la resolución que pone fin al expediente de fusión. Entiende que en realidad se dejó el debate para un momento posterior pues la resolución de autorización de fusión no trata este tema conceto. Y no fue recurrida puesto que la actora se mostró de acuerdo con su concreto contenido.

Se refiere al convenio de fusión aprobado por la DGOSS de 28 de octubre de 2021 que establecía que el Comité Ejecutivo estaría compuesto por 10 altos ejecutivos. La mutua resultante debía incardinarse en el grupo 1 en coherencia con los criterios de la Orden comunicada. Añade que no existe acto firme y consentido y en todo caso, este aspecto debe interpretarse restrictivamente.

CUARTO-En fase de prueba se ha aportado Oficio remitido por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, en el que se exponen los criterios para clasificación de las mutuas debiendo valorarse conjuntamente: volumen de cuotas, número de trabajadores protegidos y eficacia en la gestión.

Y expone que sólo se han solicitado dos de estos parámetros. Añade que la orden comunicada tiene vocación de permanencia y la clasificación debe mantenerse en los términos fijados en su anexo, hasta no se dicte nueva orden. O respecto de la mutua recurrente que tenga lugar algún nuevo supuesto significativo puesto que se le clasificó en el grupo 2 con la fusión.

Y se refiere a que la posibilidad de que una mutua pueda incrementar con posterioridad a su clasificación en un grupo el número de personas con funciones ejecutivas tiene su limitación en la orden en su apartado segundo.

Concluye que la entidad ya cumple con el número máximo de personas con responsabilidades ejecutivas en función de su grupo, y no es posible aumentar el número actual

Se remite certificado con los datos de cotizaciones por contingencias comunes y por contingencias profesionales. Así como por cese de actividad de autónoma, y el total de ingreso de cotizaciones. Se detallan asimismo los trabajadores protegidos de las siete primeras mutuas entre 2021 y 2023 y los contratos de Alta dirección vigentes

En fase de conclusiones, la actora insiste en que cumple los criterios objetivos para su clasificación en grupo 1 y se remite a los datos certificados. Entiende que supera al menos a otra Mutua en todos los parámetros de volumen de cuotas y número de trabajadores.

Aduce que los criterios de eficacia en la gestión no fueron cuestionados, pero considera que ha mejorado a las otras 5 mutuas hasta ahora integrantes del grupo 1

Se centra en la naturaleza e interpretación de la Orden comunicada. Entiende que no es una disposición general y no puede tener vocación de permanencia. Rechaza la "petrificación de la norma" y en todo caso el anexo no puede ser inmodificable.

QUINTO-En primer lugar, es preciso analizar la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado en su escrito de contestación. Plantea que no es admisible el recurso por dirigirse contra un acto firme y consentido y en consecuencia por aplicación del art. 69 c) de la LJCA , la sentencia debe inadmitir aquél.

El argumento que plantea se centra en el hecho de que la clasificación de la mutua resultante de la fusión quedó fijada mediante la resolución de 16 de diciembre de 2021 de la Secretaría de Estado de la Seguridad Socia y pensiones.

Este argumento no puede ser acogido. En primer lugar, porque una cosa es que se utilice en las resoluciones dictadas el argumento de la clasificación de la Mutua resultante en el momento de la fusión por absorción y otra cosa es que se trate de un acto firme y consentido en sentido estricto. La recurrente ha solicitado en fecha 3 de enero de 2023 que se clasifique la Mutua en el grupo 1. Y esta solicitud ha dado lugar a una tramitación de un procedimiento con alegaciones y resolución expresa, recurrida en alzada y resuelto el recursos mediante nueva resolución expresa. Todo ello indica que la propia Administración en ningún momento entendía que se tratara de un acto firme y consentido. Sin perjuicio, como se ha expuesto, de considerar que se había calificado la mutua resultante en los términos expuestos en el Oficio de 16 de diciembre.

Y se añade a ello que en realidad no consta una resolución que así lo acordara, sino un Oficio, el citado de 16 de diciembre, en el que se considera que la mutua resultante continúa en el grupo 2 añadiendo que ello sin perjuicio de que una futura revisión y modificación de la orden se produzca un cambio en el grupo de clasificación de la mutua.

La resolución que resuelve el expediente se dicta días después , el 22 de diciembre , dando lugar a la mutua resultante con la fusión por absorción. Y no se pronuncia de manera expresa sobre otras cuestiones .

En fin, y con independencia de los argumentos de la actora relativos a que se dejó el debate para un momento posterior, lo que tampoco es exactamente así, lo cierto es que no se trata en puridad de un acto firme a los efectos examinados . El objeto del procedimiento en el que consta el Oficio era la fusión por absorción y dentro de éste se plantea la posible clasificación en otro grupo de la mutua resultante, pero no se dictó una resolución concreta relativa esta cuestión más allá del oficio que no resuelve nada ni contiene pie de recurso alguno.

Lo cierto es que la actora asumió la resolución de 22 de diciembre, constando la nueva Mutua resultante de la fusión por absorción de una de las anteriores en la actual, y el objeto de este recurso se ha planteado con la solicitud de enero de 2023.

No puede considerarse que sea inadmisible, sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse de los datos ya existentes. Y la propia Administración no lo ha considerado así, sino que ha tramitado y resuelto el expediente. En consecuencia, la causa de inadmisión alegada no puede prosperar, debiendo además tener en cuenta que las causas de inadmisión han de analizarse con criterio restrictivo, y sólo si es muy evidente procede inadmitir un recurso por apreciar su concurrencia.

SEXTO-Para examinar el tema objeto de debate es necesario partir de la normativa de aplicación. En primer lugar, la Orden Comunicada de 2 de enero de 2015, por la que se aprueba la clasificación de las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, de conformidad con la Ley 35/2014, de 26 de diciembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Se parte de lo dispuesto en el art. 71.4 de la ley 35/2014 , que establece

"4. El Director Gerente es el órgano que ejerce la dirección ejecutiva de la Mutua y a quien corresponde desarrollar sus objetivos generales y la dirección ordinaria de la entidad, sin perjuicio de estar sujeto a los criterios e instrucciones que, en su caso, le impartan la Junta Directiva y el Presidente de la misma.

El Director Gerente estará vinculado mediante contrato de alta dirección regulado por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Será nombrado por la Junta Directiva, estando supeditada la eficacia del nombramiento y la del contrato de trabajo a la confirmación del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

No podrán ocupar el cargo de Director Gerente las personas que pertenezcan al Consejo de Administración o desempeñen actividad remunerada en cualquier empresa asociada a la Mutua, sean titulares de una participación igual o superior al 10 por ciento del capital social de aquellas o bien la titularidad corresponda al cónyuge o hijos de aquél. Tampoco podrán ser designadas las personas que hayan sido suspendidas de sus funciones en virtud de expediente sancionador hasta que se extinga la suspensión.

El resto del personal que ejerza funciones ejecutivas dependerá del Director Gerente, estará vinculado por contratos de alta dirección y también estará sujeto al régimen de incompatibilidades y limitaciones previstas para el Director Gerente.

A efectos retributivos, así como para la determinación del número máximo de personas que ejerzan funciones ejecutivas en las Mutuas, la Ministra de Empleo y Seguridad Social clasificará a las Mutuas por grupos en función de su volumen de cuotas, número de trabajadores protegidos y eficiencia en la gestión."

Asimismo se establecen limites retributivos para el Director Gerente y número máximo de personas que ejerzan dichas funciones.

Esta norma se reproduce en el art. 88 del TRLSS , que en concreto el apartado 3 dispone:

"3. A efectos retributivos, así como para la determinación del número máximo de personas que ejerzan funciones ejecutivas en las mutuas, el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social clasificará a las mutuas por grupos en función de su volumen de cuotas, número de trabajadores protegidos y eficiencia en la gestión"

Sobre tales bases la Orden comunicada establece que: De acuerdo con lo previsto en el artículo 71.4 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social se clasifican en tres grupos.

Y establece una serie de límites para las retribuciones, disponiendo en el apartado undécimo:

Undécimo. La presente Orden comunicada producirá efectos a partir de la fecha de su firma y se extenderá a todo el ejercicio 2015, entendiéndose prorrogada automáticamente para sucesivos ejercicios salvo que se dicte una nueva Orden que la sustituya o modifique

En el anexo que contiene se detallan las mutuas concretas y su clasificación por grupos.

No consta nueva Orden sustituyendo o modificando la anterior. Del articulado se desprende pues que la clasificación en tres grupos se hace sobre la base de " efectos retributivos, así como para la determinación del número máximo de personas que ejerzan funciones ejecutivas en las Mutuas" precisando que " la Ministra de Empleo y Seguridad Social clasificará a las Mutuas por grupos en función de su volumen de cuotas, número de trabajadores protegidos y eficiencia en la gestión."

La situación de la actora ha quedado descrita. Se produjo un proceso de fusión por absorción aprobado por la Administración, y en el marco de éste se emitió un oficio, fechado el 16 de diciembre de 2021, que consta en el expediente , documento 2, en el que se alude al citado proceso de fusión, al número de registro, y al grupo de clasificación que seguiría siendo el 2 "con independencia de que en una futura revisión y modificación de la Orden Comunicada se produzca un cambio en el grupo de clasificación en la mutua resultante."

Por tanto, se deja una eventual modificación de la clasificación a una futura revisión y modificación de la Orden comunicada.

La concreta solicitud de cambio se produce el 3 de enero de 2023, y se hace referencia al volumen de cuotas, a los trabajadores y a la eficacia en la gestión.

Y consta un oficio en el que se informa a la Mutua "Las retribuciones que, por cualquier concepto, perciban los Directores Gerentes y el personal que ejerza funciones ejecutivas en las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social y sus centros mancomunados se regirán por lo establecido en el artículo 88 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y no se podrán incrementar en el porcentaje previsto en el artículo 19.Dos, respecto a las cuantías percibidas en 2022"

La reclasificación de "Umivale Activa" en el Grupo 1, llevaría aparejado un incremento del número de personas que pueden ejercen funciones ejecutivas en la entidad, así como un incremento significativo de las retribuciones a percibir por dicho personal directivo, lo que resultaría contrario a la antedicha contención presupuestaria en materia retributiva. "

En fin, la resolución dictada tiene en cuenta que se planteó el mismo tema cuando se produjo la fusión, y siguió la clasificación en el grupo 2. Considera que no podría incrementarse el número de personas con responsabilidades ejecutivas, ya que tiene 6 personas que es el límite del grupo 2. Y los incrementos retributivos sólo serian posibles con un reclasificación.

La ley de presupuestos del Estado para 2023 dispone en su DA 25ª lo siguiente:

Uno. Los puestos de personal directivo existentes en el ámbito del sector público estatal, relativos a departamentos ministeriales, organismos autónomos, agencias estatales, entes públicos, entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles estatales, fundaciones y consorcios participados mayoritariamente por las Administraciones y Organismos que integran el sector público estatal, han de inscribirse en el registro de personal directivo del sector público estatal, cuya gestión corresponde a la Secretaria de Estado de Función Pública.

El número de puestos en 2023 no podrá incrementarse respecto al existente el año anterior.

Dos. No obstante, previa autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Secretaría de Estado de Función Pública, con informe preceptivo de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, relativo al impacto presupuestario, el número de directivos se podrá aumentar, dentro del máximo que corresponda según el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades y las órdenes ministeriales de desarrollo, en los siguientes supuestos:

a) Entidades o centros de nueva creación.

b) Entidades que hayan sido reclasificadas a un grupo superior de acuerdo con el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo.

c) Las entidades que hayan obtenido en dos de los últimos tres ejercicios una mejora en su cuenta de resultados o equivalente, consistente en un aumento de los beneficios.

d) Cuando el aumento de personal directivo esté establecido en un instrumento de planificación estratégico que haya sido informado favorablemente por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

El real decreto 451/2012 por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades dispone en su art. 6:

1. Corresponde al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas la clasificación de las entidades, conforme a su naturaleza y a los criterios previstos en el artículo anterior.

Las entidades serán clasificadas en tres grupos. Esta clasificación determinará el nivel en que la entidad se sitúa a efectos de:

a) Número máximo de miembros del consejo de administración y de los órganos superiores de gobierno o administración de las entidades, en su caso.

b) Estructura organizativa, con fijación del número mínimo y máximo de directivos, así como la cuantía máxima de la retribución total, con determinación del porcentaje máximo del complemento de puesto y variable.

La orden comunicada aprueba la clasificación de las mutuas y fija el número de ejecutivos máximo para cada grupo. Y en su Anexo contiene la clasificación de las mutuas. La orden se publica en 2015 pero se viene prorrogando según se desprende de las actuaciones.

SEPTIMO-Partiendo de todo lo expuesto, la actora plantea en primer lugar que cumple los criterios objetivos para ser clasificada en el grupo 1 de la Orden comunicada teniendo en cuenta los datos que aporta, y cuenta en la actualidad con 6 contratos de Alta Dirección distintos del director Gerente .

Se centra en la naturaleza de la Orden comunicada. Estas órdenes tienen una naturaleza normativa. La STS del 27 de septiembre de 2022 , rec. 4733/2020 , en relación con el examen de una Orden emanada de la Dirección General de la Guardia Civil precisa:

partimos de la premisa de que tanto las órdenes generales como las comunicadas son disposiciones generales, es decir, normas.

Por tanto, el TS se ha pronunciado de manera clara al respecto. Su naturaleza híbrida no les priva de este carácter . No es una orden general, pero sí es una norma que despliega efectos para terceros, no sólo por ejemplo en este caso a las Mutuas concretas a las que hace referencia, sino a terceros relacionados con ellas con todo tipo de intereses. Son normas de alcance generalizado.

En este caso, la orden comunicada contiene una disposición específica que es aprobar la clasificación de las Mutuas según lo dispuesto en el TRLGSS. Afecta pues a terceros indeterminados , no solo a las mutuas que son clasificadas en grupos. Tiene una naturaleza claramente normativa.

Siguiendo con la sentencia del TS antes citada y en el examen de una orden comunicada aunque en el ámbito de la Guardia Civil, pero se asume el criterio general que contiene, y dispone:

3. En cuanto a las órdenes comunicadas nada prevé la Orden General 11/2000, lo que no excluye que puedan tener carácter normativo, aunque no cabe excluir que puedan constituir disposiciones no normativas, sino consistir en mandatos o resoluciones. Sin entrar en tal cuestión, lo cierto es que la litigiosa presenta una hechura e impronta reglamentaria evidente: cuenta con un preámbulo, un texto ordenado en artículos más una disposición derogatoria y otra final, esta última bajo la rúbrica "Entrada en vigor" que prevé al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de la Guardia Civil.

En este caso, la orden comunicada tiene esta estructura: un preámbulo, un texto ordenado en apartados, o artículos y una disposición sobre sus efectos.

Por tanto, es una disposición normativa de carácter general, que afecta intereses de terceros además de los propios de las Mutuas, puesto que la clasificación afecta a otros, tanto trabajadores, como personal de alta dirección, como personas que requieran la atención de una mutua en concreto. En fin, un número indeterminado de personas.

La Orden desarrolla las disposiciones del Real decreto 451/2012 y efectivamente efectúa la concreta clasificación de las mutuas. Esto no implica que sea una norma "petrificada" como aduce la parte. No cabría considerar que no es posible una clasificación distinta, dado que la Orden se dictó en 2015 y se prevé que se prorrogue hasta que sea sustituida o modificada, lo que no ha sucedido hasta el momento. Ello conduce a considerar que la clasificación de las mutuas puede verse afectada por el simple transcurso del tiempo y posible / probable cambio de circunstancias.

De este modo no puede considerarse que no sea posible cambiar la clasificación de una mutua concreta. El argumento de la Administración de que no es posible revisar la clasificación no es admisible como tal. El hecho de que no se prevea específicamente no implica que no pueda hacerse puesto que esta situación lleva al absurdo. Y se añade que la orden ha ido prorrogándose año tras año, de modo que las circunstancias pueden variar, y varían de hecho, a medida que transcurre el tiempo.

La pretensión de la actora es precisamente que sea reclasificada la mutua y que se permita incrementar el numero de personas con responsabilidades de dirección. Existe un dato relevante a este respecto y es que es preciso tener en cuenta los criterios de contención presupuestaria. Por tanto, son dos aspectos diferenciados, la posible clasificación en otro grupo y en su caso, el aumento de personal directivo o del gasto. Pero lo que resulta evidente es que no es posible una situación inamovible. La naturaleza de norma de la Orden comunicada no permite tal conclusión.

Partiendo de esta situación, debe tenerse en cuenta que el actual art. 88.3 del TRLSS dispone:

"3. A efectos retributivos, así como para la determinación del número máximo de personas que ejerzan funciones ejecutivas en las mutuas, el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social clasificará a las mutuas por grupos en función de su volumen de cuotas, número de trabajadores protegidos y eficiencia en la gestión"

Por tanto, la clasificación en un grupo determinado de una Mutua se hace por el titular del Ministerio correspondiente. Y en tales circunstancias, la Sala entiende que la Mutua recurrente tiene derecho a que su solicitud sea examinada, pero partiendo de los datos que aporte con la justificación que le sea requerida al efecto, y es el titular del Ministerio quien tiene competencia para efectuar la clasificación según los parámetros que se acrediten. Y en su caso, para valorar el aumento de personal pretendido como consecuencia de una eventual reclasificación si ésta se produce.

De este modo, no competería a la Dirección General tal decisión, sino al Titular del Ministerio, y en tal caso, el derecho de la actora se ciñe a que pueda efectuar una solicitud concreta con datos específicos que aporte, y a que se valore si procede la clasificación en otro grupo . La resolución que recayera no sería competencia de esta Sala, puesto que no la tiene para conocer de resoluciones dictadas por Ministros titulares de los Departamentos , competencia atribuida a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional . Y así, el art. 11.1 de la LJCA dispone

11.1: La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia:

a) De los recursos que se deduzcan en relación con las disposiciones generales y los actos de los Ministros, aun cuando se adopten previo informe o acuerdo del Consejo de Ministros o de las Comisiones Delegadas del Gobierno, y de los Secretarios de Estado, en general ...)

Por tanto, no puede asumirse que no quepa una revisión de la clasificación de una Mutua, puesto que esta situación es contraria a la lógica y a la evidencia de que el tiempo transcurrido desde que fue dictada la Orden comunicada concreta hasta la actualidad puede haber modificado muchas circunstancias, de modo que no cabría entender que esta orden impida absolutamente tal modificación. Esta conclusión es incompatible con la naturaleza normativa que se le atribuye.

Pero para ello es preciso que la solicitud contenga datos concretos, y que se valore en consecuencia , siendo competencia del titular del Ministerio la clasificación concreta. y las consecuencias que un eventual cambio pudieran llevar consigo.

Esto implica una estimación parcial del recurso en estos términos estrictos. No cabe la inmediata clasificación de la Mutua en el grupo 1 ni el aumento de personal en los términos solicitados. Pero se reconoce el derecho de la recurrente a que se examine la solicitud que efectúe aportando los datos concretos actualizados, y a que se dicte la resolución que proceda por el competente para ello.

Y se desestima la alegación de inadmisibilidad por acto firme y consentido.

OCTAVO-No procede hacer declaración sobre costas, dado que la estimación es parcial, y ello en base a lo dispuesto en el art. 139.1 párrafo segundo, de la LJCA