Sentencia Contencioso-Administrativo 18/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 381/2024 de 17 de enero del 2025

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene por objeto la desestimación expresa del recurso de reposición interpuesto por la entidad aseguradora recurrente contra resolución de la Dirección General de MUFACE de 31 de enero de 2022 por la Dirección General de MUFACE confirmada por la de la Ministra de 1 de marzo de 2024, acordando que corresponde a ASISA asumir la cobertura de los gastos ocasionados por asistencia médica a varios pacientes de COVID-19 y en concreto por la asistencia a doña Asunción.

Para la resolución del presente recurso ha de partirse de la exposición de los siguientes anteceden facticos como hechos probados:

1º.- Dª Asunción, que se encontraba en aislamiento domiciliario por contacto estrecho con un paciente COVID positivo, el 2 de septiembre de 2021 el Servicio Canario de Salud (SCS) le realizó una RCR, que resulta positiva para COVID-19, por lo que a partir de ese momento el seguimiento se lo realiza el SCS. El 4 de septiembre de 2021, por insuficiencia respiratoria, la médica que realiza el seguimiento deriva a la mutualista en ambulancia al Hospital Dr. Negrín, donde es atendida y dada de alta el mismo día.

En el informe de urgencias del Hospital Dr. Negrín consta que el 4 de septiembre de 2021 la mutualista, de 79 años, con PCR COVID positiva, es atendida a las 11.30 h. por disnea y fiebre. Dada la estabilidad clínica a las 17.10 h. se decide el alta hospitalaria.

2º.-El Servicio Canario de Salud solicitó a la mutualista carta de garantía de pago de la asistencia del 4 de septiembre así como la cobertura de la ambulancia de traslado

3º.- Estatitular lo solicita a ASISA y la Entidad, por escritos de 10 y de 30 de septiembre de 2021, respondió que no le corresponde la cobertura de las asistencias por COVID-19, siendo responsabilidad de las Comunidades Autónomas.

4º.-Por ello, la mutualista el 14 de septiembre de 2021 reclama ante MUFACE el abono por la Entidad de los gastos de la asistencia recibida el 2 de septiembre (asistencia del Centro de Salud) y el 4 de septiembre (ambulancia del traslado al hospital y asistencia de urgencias en el Hospital Dr. Negrín).

5º.-Con fecha 27 de octubre de 2021 la mutualista interpone ante MUFACE nueva reclamación solicitando que ASISA se haga cargo de la asistencia recibida el 7 de septiembre de 2021 en el Hospital Universitario Insular Materno-Infantil (CHUIMI), centro no concertado, donde acude derivada desde el Servicio de Urgencias del Hospital Perpetuo Socorro, concertado con ASISA. En esta reclamación la mutualista aporta los siguientes informes: Informe Hospital Perpetuo Socorro concertado con la Entidad: Mutualista, con COVID+, que el 7 de septiembre de 2021 acude a urgencias por cuadro de astenia, gastroenteritis aguda. Es atendida por el especialista en Medicina Interna de guardia y con diagnóstico de GEA (gastroenteritis aguda) se traslada en ambulancia al hospital público (CHUIMI) con la indicación de llamar al 112 en caso de que el cuadro empeore o por cualquier otra eventualidad. Informe del CHUIMI: A las 14:16 horas del 7 de septiembre de 2021 es atendida en urgencias del hospital. Acude por aumento de disnea derivada desde el Hospital Perpetuo Socorro. Se realizan pruebas diagnósticas relacionadas, resultado dinero 800 con hipocapnia en gasometría arterial, placa normal y TAC arterias pulmonares, sin signos de TEP. Ante la normalidad de las pruebas diagnósticas y la no presencia de signos de alarma, a las 21:14 h. se extiende el alta a domicilio.

6º.-A esta solicitud de cobertura de la mutualista, de fecha 27 de octubre de 2021 , sobre su asistencia sanitaria, ASISA contesta denegando lo solicitado, por tratarse de una asistencia COVID, por lo que la mutualista reclama ante MUFACE el abono de los gastos por la Entidad de la asistencia recibida en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Insular Materno-Infantil (CHUIMI) el 7 de septiembre 2021 , reclamación que al guardar una íntima conexión con la anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 30/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común, se acumula a la anterior para su estudio en la Comisión Mixta Nacional.

7º.-Ni en la comisión Mixta Provincial de 22 de octubre de 2021 y de 19 de noviembre de 2021 , ni en la Comisión Mixta Nacional de 13 de diciembre de 2021 , las partes no llegaron a un acuerdo ya que la Entidad considera que la prestación solicitada no queda incluida en Concierto porque se trataría de una prestación de Salud Pública motivada por la epidemia de COVID-19 y, por tanto, estaría excluida de cobertura de la Mutualidad, según lo previsto en la Disposición Adiciona/ Cuarta de la Ley 16/2003 de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, por lo que correspondería asumirlo al Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma.

Por otro lado, si se entendiera que la prestación tiene cobertura por el Concierto, no han concurrido en este caso ninguno de los dos supuestos excepcionales, ni urgencia vital ni denegación injustificada de asistencia, que prevé el Concierto de Asistencia Sanitaria para tener derecho a la cobertura por la Entidad de los gastos ocasionados por la utilización de medios no concertados. En consecuencia, ASISA no se considera obligada a abonar dicha asistencia en centros no concertados.

8º.-Ante la falta de acuerdo se dictó resolución de la Dirección General de MUFACE el 31 de enero de 2022, que consideró con cargo a la Entidad ASISA las reclamaciones de gastos en materia de asistencia formulada por la mutualista Dª Asunción.

Se le notificó el día 7 de febrero de 2022.

9º.- Que frente a dicha resolución estimatoria se interpuso el 14 de febrero de 2022 recurso de alzada por la actora. En dicho escrito de recurso manifiesta la actora que el 30 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró que la situación derivada de la propagación del Covid-19 suponía una emergencia de salud pública de importancia internacional, y el 11 de marzo de 2020 declaró que el brote de Covid-19 se había convertido en pandemia. A la vista del impacto de la pandemia en España, el 14 de marzo de 2020 el Gobierno aprobó el Real Decreto 463/2000, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que ha sido objeto de posteriores modificaciones. De acuerdo con el citado Real Decreto, el Ministerio de Sanidad asumió las competencias en materia de sanidad para hacer frente a la pandemia, en condición de autoridad competente delegada, bajo superior dirección del Presidente del Gobierno.

Asimismo, de conformidad con los artículos 12 y 13. b) del citado Real Decreto y el apartado octavo de la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por el que se adoptan medidas de recurso humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, se ordenó poner a disposición de las autoridades públicas sanitarias de carácter autonómico a los centros y establecimientos sanitarios privados. Durante el estado de alarma la adopción de las decisiones en materia de asistencia sanitaria correspondió al Ministro de Sanidad, si bien las Comunidades Autónomas conservaron la competencia que le otorga la legislación vigente en la gestión ordinaria de sus servicios para adoptar las medidas que estimen necesarias en el marco de las órdenes directas de Ministro de Sanidad ( art. 6 del RD 463/2020).

9º.-Este recurso fue desestimado por la resolución de 4 de marzo de 2024 del Ministro para la Transformación Digital y de la Función Pública, objeto del presente procedimiento.

Esta resolución de alzada se basaba en lo siguiente:

En efecto, el argumento de esta resolución de la alzada por el Ministro es el siguiente: "Conforme a la normativa citada, la prestación de salud pública,que comprende las actuaciones de vigilancia epidemiológica, y acciones generales de protección y promoción de la salud, relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias, está excluida de la cartera de servicios del SNS en el ámbito de MUFACE. Cuestión distinta es la prestación de asistencia sanitaria,incluida en la cartera de servicios del SNS en el ámbito de MUFACE y, por tanto, en la cartera de servicios del Concierto suscrito por MUFACE con las Entidades de Seguro de Asistencia Sanitaria, modalidad prevista en el TRLSSFCE y en el RGMA.

La prestación de asistencia sanitaria persigue, además, según el preámbulo de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, "atenuar los perjuicios de las enfermedades y permitir que se pueda recobrar la salud perdida y mejorar la calidad de la vida de las personas",frente a la salud pública que tiene un contenido mucho más amplio, pues su enfoque "se dirige a conformar acciones que rebasan el ámbito de los servicios sanitarios".En ese sentido, "los dispositivos de salud pública, especializados en la salud de la colectividad,"entre otras acciones, "responden a las amenazas sobre la salud de la población y de las crisis sanitarias".

Cierto es que la aplicación de tratamientos médicos concretos prestados a pacientes afectados por la enfermedad tiene una indudable incidencia en el control de la epidemia, pero estos tratamientos asistenciales individualizados nada tienen que ver con las actuaciones generales orientadas a la prevención, detección precoz y control de la epidemia dirigidas a conjunto de la ciudadanía. Tales actuaciones generales se enmarcan dentro de las prestaciones de salud pública que la LCCSNS, al definir en su artículo 7 el catálogo de prestaciones del SNS diferencia claramente de las de atención primaria, atención especializada, atención de urgencias e incluso de la prestación farmacéutica. Por tanto, la asistencia sanitaria en un centro hospitalario a pacientes que han contraído la enfermedad COVID-19 no puede encuadrarse en actuaciones de vigilancia epidemiológica, ni en actuaciones generales destinadas al conjunto de los ciudadanos, esto es, acciones que, de inicio, de una manera predeterminada tengan por objeto a toda la población sanitaria a fin de establecer una estrategia integral para el abordaje de la epidemia. De esta forma, la asistencia sanitaria dispensada a los mutualistas afectados por la COVID19 en los Servicios Públicos de Salud no ha de entenderse excluida de los Servicios Públicos de Salud que las Mutualidades vienen obligada a prestar por aplicación de la disposición adicional cuarta de la Ley 16/2003, de 28 de mayo. Por su parte, el protocolo de Estrategia de diagnóstico, vigilancia y control en la fase de transición de la pandemia de COVID-19 del Ministerio de Sanidad, distingue con claridad, entre las áreas de vigilancia epidemiológica y asistencia sanitaria, que impide, en el presente caso, considerar que la actuación llevada a cabo con la paciente pueda incardinarse en área de la vigilancia epidemiológica y no en el de asistencia sanitaria, definida en la misma Estrategia mediante referencias o términos como "capacidad asistencial", "asistencia primaria"y "en hospitales".A mayor abundamiento, debe señalarse que la prestación sanitaria por COVID-19 ha sido incluida expresamente en el posterior Concierto de MUFACE con las Entidades de Seguro de Asistencia Sanitaria para el aseguramiento del acceso a la asistencia sanitaria en territorio nacional a sus beneficiarios durante los años 2022, 2023 y 2024, publicado por Resolución de la Dirección General de MUFACE de 22 de diciembre de 2021.

SEGUNDO.- Contra las anteriores resoluciones se ha interpuesto este contencioso por ASISA con base en los siguientes argumentos, e interpuesto por supuesto con objeto de que se anulen dichas resoluciones de conformidad con los siguientes argumentos:

------ El Reglamento General del Mutualismo Administrativo, aprobado por el Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, faculta a MUFACE para prestar la asistencia sanitaria directamente o por Conciertos con Entidades o establecimientos públicos o privados. Dicha asistencia se proporciona en la actualidad mediante concierto con el INSS y con Entidades de Seguro de Asistencia Sanitaria, pudiendo elegir los mutualistas la entidad concertada que desean que les sea asignada. Una vez elegida la Entidad, el mutualista queda sujeto a las normas del concierto correspondiente.

Es preciso señalar que, tras la declaración del estado de alarma, las autoridades sanitarias estatales y autonómicas concentraron la adopción de decisiones y medidas para abordar la pandemia en el marco de sus competencias en materia de Salud Pública.

La medida básica y el primer elemento de respuesta para combatir la pandemia fue la prestación de asistencia sanitaria tanto en atención primaria como en los hospitales que forman parte de la infraestructura de atención del Sistema Nacional de Salud de acuerdo con la normativa en vigor (Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, artículo 11 y Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre , por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, (nexo I. Apartado 1.1.2)y, tal como se reconoce en la «Estrategia de diagnóstico, vigilancia y control en la fase de transición de la pandemia de Covid-19. Indicadores de seguimiento»(«Estrategia de diagnóstico, vigilancia y control en la fase de transición de la pandemia de Covid-19. Indicadores de seguimiento». Documento elaborado por el Ministerio de Sanidad y el Instituto de Salud Carlos III de fecha 12 de mayo del 2020) que indica que «La capacidad asistencial, tanto en asistencia primaria como en los hospitales es un pilar fundamental para la gestión de la pandemia y debe garantizarse de manera ágil la incorporación funcional de camas de agudos y UCI para el ingreso y asistencia adecuada de forma que no se desplacen recursos de tratamiento no COVID-19 a COVID19».

Además de las medidas referidas a la prestación de asistencia sanitaria y a la organización de la misma dentro del Sistema Nacional de Salud para proteger la salud de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de Salud Pública, se previó, desde un principio, la posibilidad de poner los centros y establecimientos sanitarios privados a disposición del sistema sanitario público (Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, artículo 12.6 y Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, artículo Octavo) y la publicación de guías y protocolos de actuación dirigidas a los profesionales y centros sanitarios y a los ciudadanos (en este sentido, en todo momento, se informó a los ciudadanos que si presentaban síntomas se aislasen en su domicilio y llamasen a los teléfonos de las Comunidades Autónomas) para el control de la enfermedad y evitar su propagación.

En consecuencia, las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias y la información que llegaba a los ciudadanos y a los profesionales y centros sanitarios sobre la nueva enfermedad, supusieron, de hecho, la suspensión del Concierto y, además, en la adopción de dichas decisiones ninguna intervención tuvo la citada Mutualidad, lo cual es lógico dado que no se encuentran incluidas en la Cartera de Servicios que han de dispensar a sus mutualistas y beneficiarios, ( Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, Disposición Adicional Cuarta) entendiendo que las asistencias sanitarias por COVID-19 son prestaciones de salud pública que han de asumir las Comunidades Autónomas y sus Servicios de Salud y que cuentan no solo con una financiación ordinaria, sino que han contado con una financiación extraordinaria a través del Fondo COVID-19 con una dotación de 9.000 millones de euros.

En definitiva, las prestaciones sanitarias por COVID-19 están enmarcadas en las medidas adoptadas en materia de Salud Pública por las autoridades sanitarias, tienen como destinatarios a todos los ciudadanos y han de ser asumidas por las Comunidades Autónomas y sus Servicios de Salud, que

han contado para ello con una financiación ordinaria prevista en la Ley 33/2011 General de Salud Pública ( Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, Disposición Adicional Quinta) y además, de un Fondo Extraordinario a favor de las Comunidades Autónomas para cubrir los gastos que tuviera que afrontar el sistema sanitaria público por la atención a pacientes por COVID-19, (Real Decreto-ley 22/2020, de 16 de junio, por el que se regula la creación del Fondo COVID-19 y se establecen las reglas relativas a su distribución y libramiento).

A su vez, dichas prestaciones están excluidas de la cobertura de las mutualidades según la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 16/2003 de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud y, por ende, tampoco están cubiertas por el Concierto de Asistencia Sanitaria, Concierto que no incluye en su ámbito objetivo de prestaciones las relativas a situaciones de pandemia, situaciones calamitosas excepcionales que ningún contrato de seguro sanitario cubre habida cuenta de la imposibilidad de determinar su coste y de asumir tal riesgo

En este sentido, cabe añadir que, a solicitud del Ministerio de Política Territorial en relación con la financiación de las actuaciones de salud pública realizadas por los servicios de salud de las Comunidades Autónomas en favor de mutualistas en el marco de la pandemia por el SARSCOV-2 y la COVID-19, la Abogacía del Estado ha emitido un informe que concluye que el gasto derivado de la atención sanitaria por COVID-19 en hospitales públicos deben asumirlo las Comunidades Autónomas, no los mutualistas, la Mutualidad o las aseguradoras. La Abogacía del Estado afirma que la Mutualidad no tiene entre sus funciones en materia sanitaria las materias de salud pública y, por lo tanto, carece de competencias en las actuaciones producidas por la crisis sanitaria del COVID-19, tanto durante la vigencia del primer estado de alarma, como en la fase denominada de nueva normalidad tras el levantamiento de aquel como, en el momento actual de vigencia del segundo estado de alarma originado por dicha pandemia y que no compete a la Mutualidad la realización de prestaciones de salud pública ni, por tanto, a las entidades realizarlas en virtud del Concierto, siendo por cuenta de las administraciones competentes y, en particular, de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas, actividades financiadas expresamente por el denominado fondo COVID, siendo extensivas dichas afirmaciones al resto de mutualidades generales de funcionarios.

-----E invoca la sentencia de 11 de octubre de 2022 (y las que en ella se citan) de la Sección Sexta de ese Tribunal.

------Se reitera, además, que las indicaciones de las autoridades sanitarias para encauzar la asistencia sanitaria de acuerdo con sus directrices hizo que la prestación asistencial en centros públicos se considerara como el primer elemento de respuesta y abordaje de la pandemia, lo cual puso de manifiesto que ninguna de las partes -ni mi mandante, ni la Mutualidad, ni las autoridades sanitarias- consideraron que esa prestación estuviese cubierta por el Concierto suscrito, por lo que no puede pretenderse ahora que mi mandante se haga cargo del coste de esa respuesta a la pandemia que supuso la inaplicación del Concierto -porque no se cubría- y la actuación unilateral las autoridades sanitarias prescindiendo de forma íntegra de los procedimientos de actuación del Concierto.

----- En segundo lugar, debemos señalar que en relación con la pandemia ocasionada por el COVID-19 que, el 30 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud (en adelante, "Oms") declaró que la situación derivada de la propagación del Covid-19 suponía una emergencia de salud pública de importancia internacional.

-------A la vista del impacto de la pandemia en España, el 14 de marzo de 2020 el Gobierno central aprobó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo de 2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, que ha sido objeto de posteriores modificaciones (en adelante, el "RD 463/2020") y que fue aprobado al amparo del artículo 116 de la Constitución española y el artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. De acuerdo con el RD 463/2020, el Ministro de Sanidad asumió las competencias en materia de sanidad para hacer frente a la pandemia, en condición de autoridad competente delegada, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno (artículo 4).

------- Asimismo, de conformidad con los artículos 12 y 13 b) del RD 463/2020 y el apartado Octavo de la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, se ordenó poner a disposición de las autoridades públicas sanitarias de carácter autonómico los centros y establecimientos sanitarios privados (en adelante, la "Orden SND/232/2020"). Durante el estado de alarma la adopción de las decisiones en materia sanitaria correspondió al Ministro de Sanidad como autoridad delegada, si bien las Comunidades Autónomas conservaron las competencias que le otorga la legislación vigente en la gestión ordinaria de sus servicios para adoptar las medidas que estimen necesarias en el marco de las órdenes directas del Ministro de Sanidad ( artículo 6 del RD 463/2020). Así, las Comunidades Autónomas podían aprobar las disposiciones que consideraron convenientes para el desarrollo e implementación de las medidas adoptadas por el Ministro de Sanidad, siempre y cuando no las contraviniesen. Es decir, las autoridades sanitarias conminaron a todos, incluidos a los mutualistas, a acudir a centros de la sanidad pública "por tratarse de una emergencia nacional" o "de un asunto de salud pública global". Pues bien, siguiendo esas indicaciones, los mutualistas fueron dirigidos principalmente a hospitales de la red pública de salud para recibir tratamiento por la enfermedad del Covid-19.

----Que previa convocatoria pública, MUFACE suscribió con diversas entidades aseguradoras, entre ellas ASISA, el "Concierto para la asistencia sanitaria de titulares y beneficiarios del MUFACE durante los años 2020 y 2021, formalización que se hizo pública mediante la Resolución de 13 diciembre de 2019 dictada por el Secretario General Gerente del MUFACE, publicada en el Boletín Oficial del Estado el día 25 de diciembre de 2019. La cláusula 1.1.1 del Concierto del MUFACE establece que el objeto del Concierto «es asegurar el acceso a la prestación de asistencia sanitaria en el territorio nacional a los mutualistas y demás beneficiarios de MUFACE que opten por recibir la asistencia a través de la Entidad (en adelante, beneficiarios). Las contingencias cubiertas por el Concierto son identificadas en su cláusula 1.1.2, según la cual las contingencias que cubre son, «las derivadas de enfermedad común o profesional, lesiones derivadas de accidente, cualquiera que sea la causa, incluso si se trata de un acto de terrorismo, y por embarazo, parto y puerperio, así como las actuaciones preventivas recogidas en el mismo».

La cláusula 1.1.3 del Concierto identifica los servicios de asistencia sanitaria que quedan cubiertos por el mismo: «1.1.3 La asistencia sanitaria se prestará conforme a la Cartera de Servicios establecida en el presente Concierto que incluirá, cuando menos, la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Salud (en adelante SNS), de acuerdo con lo establecido en la LSSFCE, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud y sus respectivas normas de desarrollo.»

La cláusula 2.1.2 del Concierto, en términos muy similares a la cláusula 1.1.2, dispone que «La Cartera de Servicios objeto del Concierto comprende como mínimo todas las prestaciones que conforman la Cartera Común de Servicios del SNS, con el contenido que, en cada momento, determine la normativa sanitaria de aplicación en el mismo, y las que se detallan en este Capítulo que, asimismo, recoge las especificidades de cada una de ellas.»

La Cartera de Servicios prevista en el Capítulo 2 del Concierto incluye determinados servicios de salud pública. Así, la cláusula 2.5 sobre "Programas preventivos", en materia de prevención y promoción de la salud (como, por ejemplo, programas de vacunaciones, programas para la prevención del cáncer, etc.). Ahora bien, nada se prevé en los Conciertos en relación con las obligaciones de las entidades concertadas para el abordaje o la reacción ante situaciones de epidemias o pandemias. Lo anterior es lógico si se tiene en cuenta que esas actuaciones se encuentran excluidas del ámbito de prestación objetiva del Concierto de acuerdo con la normativa de aplicación al misma; en especial, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud con arreglo a las modificaciones que introdujo en la misma la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

Se reitera, además, que las indicaciones de las autoridades sanitarias para encauzar la asistencia sanitaria de acuerdo con sus directrices hizo que la prestación asistencial en centros públicos se considerara como el primer elemento de respuesta y abordaje de la pandemia, lo cual puso de manifiesto que ninguna de las partes -ni mi mandante, ni la Mutualidad, ni las autoridades sanitarias- consideraron que esa prestación estuviese cubierta por el Concierto suscrito, por lo que no puede pretenderse ahora que mi mandante se haga cargo del coste de esa respuesta a la pandemia que supuso la inaplicación del Concierto -porque no se cubría- y la actuación unilateral las autoridades sanitarias prescindiendo de forma íntegra de los procedimientos de actuación del Concierto.

------Que la disposición adicional cuarta de la Ley 16/2003 excluye la asistencia sanitaria a pacientes de Covid-19 por parte de las mutualidades. Por un lado, excluye las denominadas «actuaciones de vigilancia epidemiológica», que encuentran desarrollo normativo en el Anexo I del Real Decreto 1030/2006 que detalla la Cartera de servicios comunes de salud pública, cuyo apartado 1.2 («Vigilancia en salud pública y sistemas de alerta epidemiológica y respuesta rápida ante alertas y emergencias de salud pública») establece que forman parte de las actuaciones de vigilancia epidemiológica, entre otras, la «Respuesta ante la aparición de brotes y situaciones epidémicas, alertas, crisis, emergencias y desastres sanitarios inducidos por agentes transmisibles, físicos, químicos o biológicos» (apartado 1.2.2), y por otro lado, excluye «las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y el abordaje de las epidemias y catástrofes». En este sentido, como señala la «Estrategia de diagnóstico, vigilancia y control en la fase de transición de la pandemia de COVID-19. Indicadores de seguimiento» emitido por el Ministerio de Sanidad y el Instituto de Salud Carlos III: «La asistencia sanitaria. La capacidad asistencial, tanto en asistencia primaria como en los hospitales es un pilar fundamental para la gestión de la pandemia y se debe garantizarse de manera ágil la incorporación funcional de camas de agudos y UCI para el ingreso y asistencia adecuada de forma que no se desplacen recursos de tratamiento no COVID-19 a COVID-19".

-----Que no puede discutirse que la prestación de asistencia sanitaria a los pacientes afectados por un brote epidémico encaja en el concepto de actuaciones de respuesta ante la aparición de brotes y situaciones epidémicas y del concepto de abordaje de las epidemias, ambos excluidos de la cartera de servicios del Concierto, y que la asistencia sanitaria a los afectados por una pandemia es el primer mecanismo de respuesta frente a la pandemia en sí; asistencia que debe llevarse a cabo, además, en unas condiciones y con unos requisitos determinados para evitar una mayor propagación de la enfermedad, por lo que resulta un instrumento de prevención (evitar la propagación) y abordaje (mitigar sus efectos) de primer orden, de ahí que la asistencia sanitaria se califique como «un pilar fundamental para la gestión de la pandemia» y no como un mero instrumento individual de tratamiento a pacientes de una enfermedad concreta.

En este sentido, la centralización del tratamiento de los afectados en los hospitales públicos ordenada y comunicada por las autoridades sanitarias supone una medida esencial de gestión de la pandemia toda vez que implica (i) procurar una atención uniforme a los pacientes con arreglo a la información de la pandemia manejada por las autoridades públicas; (ii) centralizar la información en relación con el número de hospitalizados, sus síntomas, complicaciones y evolución; (iii) procurar las medidas necesarias para evitar la propagación de la epidemia; y (iv) adoptar cualesquiera otras actuaciones de abordaje de la epidemia que sean fijadas por las autoridades sanitarias. Esta circunstancia es coherente con el hecho de que en aquellas Comunidades Autónomas en las que los medios de los sistemas sanitarios públicos lo han permitido -por ser suficientes para acoger a todos los afectados- no se han atendido pacientes por parte de los centros sanitarios privados concertados (al menos en el período de duración del estado de alarma) y la Disposición adicional cuarta de la Ley 16/2003, en el párrafo 3º de su apartado 1, prevé que "En todo caso, los profesionales y centros sanitarios que prestan servicio al colectivo protegido por las Mutualidades de funcionarios en virtud de los Conciertos suscritos por estas con las Entidades de Seguro Libre están obligados a colaborar con las autoridades competentes en las actuaciones emprendidas en materia de salud pública". Esta obligación de colaboración es coherente con la inexistencia de obligación de asumir las obligaciones de prestación asistencial sin perjuicio de que deban colaborar si así lo exigen cuestiones relacionadas con la salud pública.

----Consideramos que la asistencia recibida por el mutualista tuvo lugar al margen del Concierto, por imperativo legal y, en consecuencia, al haberse dejado sin efecto las disposiciones de tal Concierto en cuanto a la asistencia en medios de las entidades concertadas, es obvio que no se puede obligar a ASISA a asumir el coste derivado de una disposición que alteró todo el sistema establecido en los mismos, por lo que nos encontraríamos ante una situación de responsabilidad patrimonial de la Administración por el mal funcionamiento de la misma en cuanto que no previó las consecuencias de esa normativa que modificó los dispuesto en la legislación vigente y en el Concierto suscrito por las partes.

----- Así lo ha entendido la Sección Cuarta de ese Tribunal en sus sentencias de 21, 22 y 27 de septiembre y 5 y 6 de octubre entre otras más, recaídas en los procedimientos ordinarios 610, 613, 619, 611, 616 y 614/2021. Así lo viene a reconocer la sentencia de 9 de septiembre de 2022 de esta misma Sección Sexta, así como por las posteriores de 23 y 30 del mismo mes y de 11 de octubre..., y la de 22 de junio de 2023.

TERCERO.- Por su parte el Abogado del Estado ha manifestado en su contestación a la demanda lo siguiente:

----- La asistencia sanitaria por Covid-19 se encuentra comprendida dentro del ámbito del Concierto. Interpretación de la exclusión contenida en la Disposición adicional cuarta de la Ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

----- Procedencia del reembolso del gasto al mutualista de acuerdo con las disposiciones del Concierto. Denegación injustificada de asistencia sanitaria y asistencia urgente de carácter vital. Por tanto, en caso de utilización por el interesado de medios no concertados, no tendrá derecho al reembolso de los gastos incurridos, salvo en los casos en que concurra alguna de las excepciones previstas: denegación injustificada de asistencia y asistencia urgente de carácter vital. En estos supuestos, será la entidad concertada la que deba asumir el coste de la asistencia sanitaria recibida por el afiliado.

----- MUFACE y el Ministro en alzada solo tienen competencia para resolver el conflicto existente entre los mutualistas y las mutualidades,determinando a cuál de ellos corresponde pagar, o dicho en otras palabras, si la prestación estaba o no dentro del Concierto, pero en ningún caso tiene competencia para declarar que dicha cantidad deba ser abonada por un tercero,que en este caso es la Comunidad Autónoma de Canarias. Por lo tanto, la entidad recurrente, mediante la formulación de un suplico de carácter negativo (que se declara que ASISA no tiene que pagar) está buscando un pronunciamiento de carácter positivo que se colige necesariamente del mismo (que se declare que es la Comunidad Autónoma de Canarias la que debe pagar) sin haber realizado actuación alguna previamente ante la Comunidad Autónoma referida, de manera que la misma haya podido pronunciarse sobre la cuestión en vía administrativa. Tal planteamiento, a juicio de esta parte, no es jurídicamente admisible, por lo que, sobre lo que en este proceso debe resolverse sería exclusivamente aquello sobre lo que pudo resolver el Ministro, que es si la prestación se encuentra o no dentro del ámbito del Concierto.

------En el presente caso, ni la mutualista, ni sus familiares decidieron que la prestación de la asistencia sanitaria le fuera proporcionada por un centro público, por lo que no pueden hacerse recaer sobre el mismo las consecuencias derivadas de una decisión tomada por la entidad.

-----Por otro lado, la cláusula 5.3. se refiere a la asistencia en centro no concertado en una situación de urgencia de carácter vital,siendo definida del modo que se indica en la cláusula 5.3.1. del Concierto. En el presente asunto, el mutualista presentaba un proceso que hacía previsible un riesgo vital debido a la incertidumbre en la posible evolución de su patología y la elevada morbilidad asociada al proceso diagnosticado (neumonía por COVID-19), lo que no niega la entidad recurrente, por lo que la entidad estaba obligada a proporcionar al recurrente la asistencia necesaria, bien fuera a través del servicio de urgencias hospitalario en centro concertado o, en defecto de este, a través de los servicios públicos. La concurrencia del supuesto de urgencia vital, determina por sí mismo, de acuerdo con las normas expuestas, la obligación de la entidad recurrente de asumir el coste de los gastos incurridos en la asistencia sanitaria del afiliado.

----Que las consideraciones anteriores conducen a las siguientes conclusiones:

1ª.- No corresponde a las entidades aseguradoras, sino a las Comunidades Autónomas (y Ciudades con Estatuto de Autonomía) asumir el coste de la asistencia sanitaria dispensada en los Servicios Públicos de Salud a mutualistas que hubieran contraído la enfermedad COVID-19, en los términos y dentro del marco temporal que a continuación se expondrá.

2ª.- No obstante, lo indicado en la anterior conclusión, ha de entenderse, en razón de las consideraciones expuestas en el anterior apartado de este escrito que la prestación sanitaria derivada de la situación excepcional de que se trata queda incluida de la cobertura de los contratos de concesión de servicios concertados por las Mutualidades Administrativas con las entidades aseguradoras.

------ Invoca la Sentencia 69/2021, de 19 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº4 de Valladolid , la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de fecha 4 de marzo de 2022 (Apelación nº 122/2022) , y la de la Audiencia Nacional en su Sentencia de 24 de mayo de 2023 , al resolver el recurso de apelación 19/2023 que ratifica la desestimación del recurso formulado por la entidad ASISA ante el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo número 9.

En consecuencia, de lo expuesto, resulta la conformidad a Derecho de la resolución recurrida, procediendo la íntegra desestimación de las pretensiones de la parte actora.

CUARTO.-El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la impugnación por ASISA de la Resolución de 1 de marzo de 2024 del Ministerio para la Transformación Digital y la Función Pública estimatoria del recurso de alzada frente a la Resolución de 31 de enero de 2022 por la Dirección General de MUFACE que decían ambas que si correspondía a ASISA asumir la asistencia hospitalaria dispensada a Dª Asunción, por medios distintos de los asignados, en aplicación de lo establecido en la cláusula 4.1 del Concierto MUFACE-Entidades.

La cuestión controvertida se centra en analizar la conformidad a Derecho de la resolución recurrida, siendo una cuestión meramente jurídica consistente en analizar si a la vista de la normativa aplicable, particularmente el Concierto, correspondía a ASISA asumir la cobertura de la asistencia sanitaria prestada con ocasión del SARS-CoV-2 en hospital no concertado, perteneciente al Sistema Nacional de Salud. En este sentido, lo esencial a los efectos del presente procedimiento, es determinar si la prestación de asistencia sanitaria en relación con una enfermedad pandémica se encuentra dentro del ámbito de cobertura del Concierto, y ello al margen de que exista un fondo repartido a las Comunidades Autónomas ( y Ciudades con Estatuto de Autonomía) que incluya en su reparto a la población mutualista, en cuyo caso las entidades concertadas deberán ejercitar las acciones que procedan frente a dichas Administraciones para verse resarcidas en la parte que leS corresponda de dicho Fondo.

La cuestión controvertida se centra en analizar la conformidad a Derecho de la resolución recurrida, siendo una cuestión meramente jurídica consistente en analizar si a la vista de la normativa aplicable, particularmente el Concierto, correspondía a ASISA asumir la cobertura de la asistencia sanitaria prestada con ocasión del SARS-CoV-2. En este sentido, lo esencial a los efectos del presente procedimiento, es determinar si la prestación de asistencia sanitaria en relación con una enfermedad pandémica se encuentra dentro del ámbito de cobertura del Concierto, y ello al margen de que exista un fondo repartido a las Comunidades Autónomas (y Ciudades con Estatuto de Autonomía) .

La cuestión litigiosa se ciñe a determinar si las prestaciones sanitarias por COVID-19 y por dolencias que traen causa de él prestadas por ASISA a los beneficiarios del concierto suscrito con MUFACE a través de sus servicios están comprendidas en el objeto del citado concierto o, por el contrario, están excluidas de él.

La Abogacía del Estado en su contestación a la demanda afirma que los tratamientos médicos a pacientes COVID-19 deben ser asumidos por ASISA al quedar comprendidos en la Cartera de Servicios a la que se remite la cláusula 1.1.3 del concierto, pues quedan excluidos del concepto de vigilancia epidemiológica. A tal fin, trascribe la disposición adicional cuarta de la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

La discusión jurídica consiste en determinar si el gasto ocasionado por la asistencia sanitaria prestada a los pacientes (que son beneficiarios de MUFACE)COMO DOÑA Asunción afectados por la enfermedad denominada Covid-19 debe ser soportado por el sistema público sanitario, al constituir un supuesto de excepción a los servicios sanitarios que se deben proveer por la mutualidad en virtud de convenio -tesis de la recurrente- o, por el contrario, si es la aseguradora la que debe asumir el coste, porque la asistencia médica mencionada sí que parece estar incluida dentro de las previstas en el convenio celebrado entre las aseguradores y la Administración para 2020 y 2021 Y MAS EN 2022 -tesis que sostiene la Abogacía del Estado-.

Es preciso tener en cuenta la normativa de aplicación. En materia de puesta a disposición de las comunidades autónomas de medios y recursos sanitarios de centros y establecimientos sanitarios privados, el art. Octavo de la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en vigor desde el 15 de marzo de 2020 hasta la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, establecía que:

"Durante el tiempo en el que por la progresión o afectación de la epidemia de COVID-19 no se pueda atender adecuadamente la asistencia sanitaria de la población con los medios materiales y humanos adscritos a cada comunidad autónoma, éstas tendrán a su disposición los centros y establecimientos sanitarios privados, su personal, y las Mutuas de accidentes de trabajo".

En materia de asistencia sanitaria a funcionarios, el art. 17 del Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio (TRLSSFCE) establece que:

"1. La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, bien directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados. Estos conciertos se establecerán preferentemente con instituciones de la Seguridad Social.

2. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado no abonará los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice servicios médicos distintos de los que le hayan sido asignados, a no ser en los casos que se establezcan en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo".

En similar sentido en lo atinente a asistencia sanitaria prestada por medios ajenos y excepciones, el art. 78 del Reglamento General del Mutualismo Administrativo, aprobado por Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo (RGMA) sienta que:

"1. El beneficiario que, por decisión propia o de sus familiares, utilice servicios sanitarios distintos de los que le correspondan, abonará, sin derecho a reintegro, los gastos que puedan ocasionarse, sin perjuicio de lo previsto en los párrafos siguientes:

a) Cuando la mutualidad facilite directamente la asistencia sanitaria y el beneficiario utilice servicios sanitarios distintos de los que tenga asignados por denegación injustificada de asistencia sanitaria o por asistencia urgente de carácter vital, competerá a aquélla dictar resolución con el fin de proceder, en su caso, al reintegro de gastos, siempre que en el segundo caso se notifique a la mutualidad el comienzo de dicha asistencia en el plazo de 15 días.

b) Cuando un beneficiario esté adscrito a una entidad privada concertada por la mutualidad podrá utilizar servicios sanitarios distintos de los de dicha entidad en las siguientes circunstancias:

1. ª Si la asistencia sanitaria solicitada le ha sido denegada por parte de dicha entidad y esta denegación ha sido injustificada, de acuerdo con lo estipulado en los conciertos vigentes en cada momento. En este supuesto podrá hacer uso de servicios sanitarios distintos de los que le correspondan y reclamar el reintegro de los gastos ocasionados por éstos.

2. ª Si la utilización de dichos servicios sanitarios ha sido debida a una asistencia urgente de carácter vital. En este caso, el interesado podrá reclamar el reintegro de los gastos ocasionados por ésta, siendo indispensable que se notifique el comienzo de la asistencia sanitaria a la entidad de adscripción del beneficiario en los plazos, términos y condiciones que se establezcan en los oportunos conciertos.

En caso de discrepancia sobre la procedencia del reintegro en las circunstancias previstas en los dos supuestos anteriores, corresponde a la mutualidad su apreciación y resolución, sin perjuicio de los posibles procedimientos de reclamación por parte de los beneficiarios previstos en los respectivos conciertos.

2. No obstante, cuando un beneficiario esté adscrito a efectos de asistencia sanitaria a un organismo público y haga uso de servicios sanitarios distintos de los que le correspondan, estará sujeto a lo que la normativa legal y de procedimiento del correspondiente organismo disponga para las situaciones de utilización de medios ajenos, así como a su régimen jurisdiccional".

A su vez, la cláusula 5 del Concierto suscrito con entidades de seguro para el aseguramiento del acceso a la asistencia sanitaria en territorio nacional a los beneficiarios de la misma durante los años 2020 y 2021, publicado por resolución de 13 de diciembre de 2019, de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE) sienta con carácter general que:

"5.1 Norma general.

De conformidad con lo establecido en los artículos 17 de la LSSFCE y 78 del RGMA, en relación con la cláusula 3.1 del presente Concierto, cuando un beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice medios no concertados con la Entidad, deberá abonar, sin derecho a reintegro, los gastos que puedan ocasionarse, excepto en los casos de denegación injustificada de asistencia y en los de asistencia urgente de carácter vital.

5.2 Denegación injustificada de asistencia.

5.2.1 De acuerdo con lo previsto en el artículo 78.1 del RGMA, se produce denegación injustificada de asistencia en los siguientes casos:

a) Cuando la Entidad no autorice o no ofrezca una solución asistencial válida antes de que concluya el quinto día hábil siguiente a la fecha de solicitud del beneficiario de alguna de las prestaciones o servicios recogidas en el Anexo 5, en el nivel que corresponda, y que haya sido prescrita por un médico concertado, o deniegue una prestación incluida en la Cartera de Servicios cubierta por este Concierto. La respuesta de la Entidad deberá realizarse por escrito o por cualquier otro medio que permita dejar constancia de la misma.

b) Cuando la Entidad no cumpla con las exigencias de disponibilidad de medios previstos en el presente Concierto y no ofrezca el acceso a alguno de los recursos asistenciales existentes en el nivel correspondiente. En este supuesto, el beneficiario podrá acudir a los facultativos o centros de su elección que existan en el referido nivel de conformidad con lo estipulado en la cláusula 3.2.4.

c) Cuando el beneficiario solicite autorización a la Entidad para acudir a un facultativo o centro no concertado (previa prescripción por escrito de un facultativo de la Entidad con exposición de las causas médicas justificativas de la necesidad de remisión al medio no concertado) y la Entidad ni lo autorice ni ofrezca una alternativa asistencial válida con sus medios antes de que concluya el décimo día hábil siguiente a la presentación de la solicitud de autorización.

d) Cuando un beneficiario haya acudido o esté ingresado en un centro de la Entidad para recibir asistencia y según criterio del facultativo que le atiende no existan o no estén disponibles los recursos asistenciales necesarios. En este supuesto se presume que se produce una situación de denegación injustificada de asistencia cuando desde el medio de la Entidad se haya remitido al paciente a centro no concertado.

e) Cuando el beneficiario esté ingresado en un centro no concertado a causa de una situación médica que requiera una atención inmediata de urgencia, y este (o los familiares o terceros responsables) lo comunique a la Entidad dentro de las 48 horas posteriores al ingreso y no le ofrezca una solución asistencial válida antes de que concluyan las 48 horas siguientes a la comunicación, bien comprometiéndose a asumir los gastos que se ocasionen, bien gestionando su traslado a un centro de la Entidad, propio o concertado, siempre que el traslado sea médicamente posible.

La solicitud a la Entidad se realizará por un medio que permita dejar constancia de la misma (preferiblemente a través de su Centro Coordinador de Urgencias y Emergencias) e incluirá una breve descripción de los hechos y circunstancias en que se ha producido el ingreso.

5.2.2 Obligaciones de la Entidad.

a) En cualquiera de los supuestos de denegación injustificada de asistencia descritos en la cláusula 5.2.1, la Entidad viene obligada a asumir los gastos derivados de la asistencia.

En el supuesto contemplado en su letra e), si la Entidad ha ofrecido una solución asistencial válida en el plazo establecido el beneficiario deberá hacerse cargo de los gastos ocasionados por la asistencia hasta su traslado al centro propio o concertado.

b) Cuando la Entidad ofrezca medios propios o concertados, la oferta debe ser gestionada por la Entidad, especificando además el nombre del facultativo, servicio o centro que vaya a asumir la asistencia y que pueda llevar a cabo la técnica diagnóstica o terapéutica prescrita.

c) Cuando el beneficiario haya acudido a medios no concertados a consecuencia de una denegación de asistencia ocasionada porque la Entidad no ha ofrecido una alternativa asistencial válida en los plazos establecidos en la cláusula 5.2.1, o porque haya autorizado la remisión a un facultativo o centro no concertado, la Entidad debe asumir, sin exclusiones, los gastos ocasionados por el proceso asistencial hasta el alta del mismo. No obstante, transcurrido un año desde la denegación de asistencia o desde la fecha de la última autorización, el beneficiario deberá solicitar a la Entidad la renovación de la continuidad de la asistencia, a fin de que, antes de que concluya el décimo día hábil siguiente a la presentación, la autorice u ofrezca una alternativa asistencial válida con sus medios, conforme a las especificaciones que se establecen en el punto b) anterior.

d) Cuando la Entidad reciba del beneficiario la comunicación de la asistencia prestada en medios ajenos por alguna de las circunstancias previstas en la cláusula 5.2.1, realizará las gestiones oportunas ante el proveedor para que emita la correspondiente factura a nombre de la Entidad y hacerse cargo de los gastos ocasionados por dicha asistencia.

e) Si el beneficiario hubiera abonado los gastos directamente al proveedor sanitario, la Entidad deberá efectuar el reintegro dentro de los diez días naturales siguientes a la fecha en que el interesado presente los justificantes de los gastos.

5.2.3 La aceptación por la Entidad o, en su caso, la declaración por MUFACE de que existe un supuesto de denegación injustificada de asistencia, no supone la aceptación o declaración, respectivamente, de que haya existido denegación de asistencia a otros fines civiles o penales, para lo que el interesado, en su caso, habrá de acudir a la vía jurisdiccional ordinaria correspondiente.

5.3 Asistencia urgente de carácter vital en medio no concertado.

5.3.1 A los fines previstos en el artículo 78.1 del RGMA, se considera situación de urgencia de carácter vital aquella en que se haya producido una patología cuya naturaleza y síntomas hagan presumible un riesgo vital inminente o muy próximo, o un daño irreparable para la integridad física de la persona de no obtenerse una actuación terapéutica de inmediato.

Para que el beneficiario tenga derecho a la cobertura de los gastos producidos por utilización de medios ajenos en situación de urgencia vital, el medio ajeno al que se dirija o sea trasladado el paciente deberá ser razonablemente elegido, teniendo en cuenta las circunstancias de lugar y tiempo en que la patología se haya producido, así como la capacidad de decisión del enfermo y, en su caso, de las personas que prestaron los primeros auxilios.

5.3.2 Situaciones especiales de urgencia.

Se considerará que siempre reúnen la condición de urgencias de carácter vital y que la asistencia recibida en medios ajenos posee también el requisito previsto en el segundo párrafo de la cláusula anterior, en las siguientes situaciones especiales:

a) Cuando el beneficiario se encuentre en la vía o lugares públicos y los equipos de emergencias sanitarias públicos (112, 061, etc.) sean activados por persona distinta a aquel o a sus familiares en caso de que se encuentre acompañado.

b) Cuando la activación de los equipos de emergencias sanitarias públicos sea realizada por los cuerpos de seguridad del Estado u otras estructuras de emergencias no sanitarias (bomberos, etc.).

c) Cuando el mutualista sufra un accidente en acto de servicio y sea atendido por los equipos de emergencias sanitarias públicos en el lugar donde se ocasione.

d) Cuando el beneficiario resida en un centro de mayores asistido o en un centro para crónicos y los equipos de emergencias sanitarias públicos sean activados por el personal del centro, o cuando aquel resida en domicilio particular, y estos equipos sean activados por un Servicio de teleasistencia de financiación pública, en ambos casos siempre y cuando aquel o su familia hayan comunicado al centro o servicio su adscripción a la Entidad a efectos de su asistencia sanitaria.

5.3.3 La asistencia que precisen los mutualistas pertenecientes al Cuerpo Nacional de Policía, con motivo de lesiones o daños corporales sufridos en el ejercicio de las funciones propias de la actividad del Cuerpo o con ocasión de actos cometidos por personas integradas en bandas o grupos organizados y armados, se considera siempre que reúne la consideración de urgencia vital y que la asistencia recibida de haberse utilizado medios ajenos posee también el requisito previsto en el segundo párrafo de la cláusula 5.3.1.

5.3.4 A efectos de la cobertura de los gastos producidos, la situación de urgencia de carácter vital se extiende desde el ingreso hasta el alta hospitalaria del paciente (incluyendo los posibles traslados a otros centros no concertados por causas asistenciales), salvo en los dos supuestos siguientes:

a) Cuando la Entidad, con la conformidad del equipo médico que estuviese prestando la asistencia, ofrezca una alternativa asistencial que posibilite el traslado del paciente a un centro propio o concertado adecuado y el enfermo o sus familiares responsables se nieguen a ello.

b) Cuando el paciente sea remitido a un segundo centro ajeno y no existan causas que impidan la continuidad del tratamiento en un centro de la Entidad.

5.3.5 El beneficiario, u otra persona en su nombre, comunicará a la Entidad la asistencia recibida con medios ajenos por cualquier medio que permita dejar constancia de la comunicación, aportando el correspondiente informe médico de urgencias, dentro de las 48 horas siguientes al inicio de la asistencia, salvo que concurran circunstancias excepcionales debidamente justificadas.

5.3.6 Cuando la Entidad reciba la comunicación de la asistencia de un beneficiario en medios no concertados deberá contestar, dentro de las 48 horas siguientes a la recepción de la comunicación y por cualquier medio que permita dejar constancia de la misma, si reconoce la existencia de la situación de urgencia vital y, por tanto, acepta el pago de los gastos producidos o si, por el contrario, no se considera obligada al pago por entender que no ha existido una situación de urgencia de carácter vital.

En el supuesto de que la Entidad reconozca la existencia de la situación de urgencia vital deberá comunicar al proveedor sanitario que se hace cargo directamente de los gastos ocasionados, a fin de que por parte de este se emita la correspondiente factura a la Entidad. Si el beneficiario hubiera abonado los gastos, la Entidad deberá efectuar el reintegro dentro de los diez días naturales siguientes a la fecha en que solicite el reintegro presentando los justificantes de los gastos.

En el supuesto de que la Entidad no se considere obligada al pago por entender que no ha existido la situación de urgencia vital, emitirá, en un plazo máximo de siete días naturales, informe argumentando y fundamentando tal circunstancia y dará traslado del mismo al beneficiario y al Servicio Provincial de MUFACE.

5.3.7 Cuando la Entidad debe asumir los gastos por la situación de urgencia vital, realizará las gestiones oportunas ante el proveedor para que emita la correspondiente factura a nombre de la Entidad y hacerse cargo de los gastos ocasionados por dicha asistencia.

Si el beneficiario ya hubiera abonado los gastos, la Entidad deberá efectuar el reintegro dentro de los diez días naturales siguientes a la fecha en que el interesado presente los justificantes de los gastos.

En cuanto a la exclusión de emergencias de salud pública del ámbito prestacional de las mutualidades administrativas, la DA 4ª de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, sienta que

"1. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) y la Mutualidad General Judicial (MUGEJU), como integrantes del Sistema Nacional de Salud en su calidad de entidades gestoras de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, respectivamente, tendrán que garantizar el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, así como las garantías sobre accesibilidad, movilidad, calidad, seguridad, información y tiempo recogidas en esta ley, de acuerdo con lo dispuesto en su normativa específica".

"En materia de salud pública, se exceptúan de la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de dichas Mutualidades las actuaciones de vigilancia epidemiológica, protección y promoción de la seguridad alimentaria, protección y promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control de los riesgos derivados de la importación y tránsito de bienes y viajeros, y las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes.

QUINTO.- Este problema ha sido examinado por esta Sala y Sección de manera reiterada con criterio estimatorio. Se han dictado numerosas sentencias con tal criterio. Se partía en ellas del informe urgente de fecha 12 de enero de 2021 realizado por la Abogacía del Estado a raíz de la "judicialización" (ya adverada en dichas fechas) de liquidaciones remitidas por distintas gerencias regionales de Salud tanto a mutualistas como a aseguradoras por asistencia a raíz de COVID, rechazando dicho informe que tales actuaciones pudieran ser facturadas bien a MUFACE, bien a los mutualistas o, cual es el caso que nos ocupa, a las entidades concertadas, al ser actuaciones de salud pública de la exclusiva competencia de las administraciones sanitarias competentes, además de haber sido éstas objeto de financiación extraordinaria a tales efectos mediante el Fondo COVID-19 habilitado por Real decreto-ley 22/2020, de 16 de junio.

El criterio que manteníamos una vez analizada la DA 4ª de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, y dadas las características concretas de la enfermedad es que la asistencia sanitaria al enfermo resultaba un instrumento de prevención (evitar la propagación) y abordaje (mitigar sus efectos) de la epidemia de primer orden; 'un pilar fundamental para la gestión de la pandemia', según el documento 'Estrategia de diagnóstico, vigilancia y control en la fase de transición de la pandemia de COVID-19 . Indicadores de seguimiento' emitido por el Ministerio de Sanidad y el Instituto de Salud Carlos III".

Y se entendía en dichas sentencias que nos encontramos ante actuaciones de salud pública de la exclusiva competencia de las administraciones sanitarias competentes y que han sido objeto de financiación extraordinaria a tales efectos mediante el Fondo COVID-19 habilitado por Real Decreto-ley 22/2020, de 16 de junio, destinado exclusivamente a las citadas administraciones públicas y del que no se benefició la sanidad privada; lo que entendíamos que abocaba a la conclusión estimatoria que adoptábamos. Esta Sala entendia que llegar a otro parecer conllevaría admitir la posibilidad de un enriquecimiento injusto por parte de las administraciones públicas sanitarias competentes, destinatarias exclusivas del citado Fondo COVID, que de no asumir y reintegrar los gastos de asistencia sanitaria en que ha incurrido la recurrente no estarían destinando el citado fondo al fin asistencial excepcional para el que fue éste creado.

Tales conclusiones han llevado en su día a esta Sección, al igual que a otras, a estimar los recursos interpuestos en la materia por ASISA, pero la reciente corriente jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, por todas en su reciente sentencia de 160/2024 de 1 de febrero de 2024 (rec. núm. 8481/2022), lleva a este órgano judicial, por mor del necesario acatamiento a las sentencias del Alto Tribunal, a variar el sentido de nuestras sentencias para acoger la conclusión desestimatoria sentada por el Alto Tribunal, sustentada en que la asistencia sanitaria a un beneficiario de ISFAS o MUFACE -como en este caso- por contagio de Covid-19 sería, según el Tribunal Supremo, ajena a una prestación de "salud pública", aun cuando la afección a la salud de los concretos titulares o beneficiarios traiga causa de esa infección y que esta se haya producido en el contexto de la pandemia.

Lo que pasaremos a explicar más ampliamente a continuación.

SEXTO.- En efecto, este criterio ha de ser modificado y ello porque el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia Nº 160/2024 dictada en fecha 1 de febrero de 2024, rec. 8481/2022, con cita de dos sentencias anteriores de 17 de octubre de 2023, directamente relacionadas.

En tal sentido, el FJ 5 de la citada sentencia, tras identificar la normativa de aplicación en materia de régimen especial de las Fuerzas Armadas; asistencia sanitaria y prestaciones que comprende; salud pública y actividades o prestaciones de salud pública, explica la regulación de la disposición adicional cuarta de la Ley de Cohesión y constata que el ISFAS forma parte del Sistema Nacional de Salud como gestora del Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas; como tal garantiza la Cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud que comprende las distintas prestaciones, entre ellas la de asistencia sanitaria y que se excluye de esa Cartera la materia referida a "salud pública"

En la citada sentencia revocaba una sentencia de esta Sección que mantenía el criterio antes expuesto, por tanto, ha de tenerse en cuenta la STS citada cuando dice:

"1. ISFAS como entidad gestora del régimen especial de la Seguridad Social para las Fuerzas Armadas garantiza a ese personal la asistencia sanitaria incluida en la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud. Para ello, mantiene un Concierto con ASISA como entidad de seguro para la asistencia sanitaria de titulares y beneficiarios del ISFAS, en este caso para el periodo 2020 y 2021.

2. La "asistencia sanitaria" es un concepto jurídico cuyo contenido se deduce de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, aprobada como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio, y que desarrolla el Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 1726/2007, de 21 de diciembre, todo en consonancia con la Ley General de la Seguridad Social, aprobada como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

3. El artículo 10.1 de la ley primeramente citada y los correlativos de su reglamento de desarrollo, configuran la "asistencia sanitaria" como la prestación de los servicios médicos, quirúrgicos y farmacéuticos para conservar o restablecer la salud de sus beneficiarios. Tales servicios comprenden la atención primaria y la especializada, ambas en régimen ambulatorio u hospitalario, incluidos los servicios de urgencia hospitalaria [artículo 13.a) de la ley en relación con el artículo 56.1.a) del Reglamento].

4. De otro lado, tenemos la "salud pública", que es también un concepto jurídico en este caso definido por el artículo 1, párrafo segundo, de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública , como " el conjunto de actividades organizadas por las Administraciones públicas, con la participación de la sociedad, para prevenir la enfermedad así como para proteger, promover y recuperar la salud de las personas, tanto en el ámbito individual como en el colectivo y mediante acciones sanitarias, sectoriales y transversales".

5. Ese "conjunto de actividades" de salud pública se regula en el Título II de la ley que acabamos de citar y que se refieren a la vigilancia (Capítulo I), promoción de la salud (Capítulo II), prevención de problemas de salud y sus determinantes (Capítulo III), la prevención de enfermedades y la promoción de la salud en los servicios sanitarios, la gestión sanitaria (Capítulo V), la protección de la salud de la población (Capítulo VI), el mandato de evaluar el impacto que tengan otras políticas en la salud (Capítulo VII), la sanidad exterior y la salud internacional (Capítulo VIII) y, en fin, los sistemas de información en materia de salud pública (Capítulo IX).

6. Pues bien, la Ley de Cohesión define qué es la prestación de "salud pública": " es el conjunto de iniciativas organizadas por las Administraciones públicas para preservar, proteger y promover la salud de la población. Es una combinación de ciencias, habilidades y actitudes dirigidas al mantenimiento y mejora de la salud de todas las personas a través de acciones colectivas o sociales" (artículo 11.1), y de entre ellas, reparamos en la " información y la vigilancia en salud pública y los sistemas de alerta epidemiológica y respuesta rápida ante emergencias en salud pública" [artículo 11.2.a)].

7. Esta normativa sucintamente expuesta -régimen especial de las Fuerzas Armadas; asistencia sanitaria y prestaciones que comprende; salud pública y actividades o prestaciones de salud pública- explica la regulación de la disposición adicional cuarta de la Ley de Cohesión : ISFAS forma parte del Sistema Nacional de Salud como gestora del Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas; como tal garantiza la Cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud que comprende las distintas prestaciones, entre ellas la de asistencia sanitaria y que se excluye de esa Cartera la materia referida a "salud pública"

8. Por tanto, mientras que la "asistencia sanitaria" se concreta en unas prestaciones cuyos destinatarios son los beneficiarios del régimen especial que gestiona ISFAS, la exclusión "en materia de salud pública" se concreta en una serie de actividades cuyo destinatario es la colectividad y que coinciden con las reguladas en el Título II de la Ley General de Salud Pública: vigilancia epidemiológica, protección y promoción de la seguridad alimentaria, protección y promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control de los riesgos derivados de la importación y tránsito de bienes y viajeros, y las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes.

9. La consecuencia es que la asistencia sanitaria a un beneficiario de ISFAS por contagio de Covid-19 es ajena a una prestación de "salud pública", aun cuando la afección a la salud de los concretos titulares o beneficiarios traiga causa de esa infección y que esta se haya producido en el contexto de la pandemia. Así lo ha entendido también la Sección Segunda de esta Sala en las sentencias 1271 , 1272 y 1273/2023, las tres de 17 de octubre (casaciones 5545 , 5769 y 6210/2022 , respectivamente).

10. Conviene detenernos en esas sentencias porque desestimaron los recursos de casación de ASISA planteados en términos sustancialmente idénticos a su escrito de oposición en este recurso. Las diferencias están en que allí la entidad gestora era MUFACE e impugnaba la liquidación de un precio público que se reclamaba a ASISA por la atención sanitaria a un afiliado. Fuera de tales diferencias y vista la identidad, reproducimos el razonamiento de la primera de esas sentencias, la 1271/2023 (Fundamento de Derecho Tercero), entendiéndose las referencias a MUFACE a ISFAS:

"... Pues bien, consideramos que, pese al contexto en que se produjo, de crisis sanitaria ocasionada por la pandemia por COVID- 19, la asistencia sanitaria dispensada, en este caso, al paciente beneficiario de MUFACE, no se entiende excluida de las prestaciones sanitarias que la recurrente venía obligada a prestar según el concierto suscrito entre MUFACE y ASISA.

" Así es, porque, propiamente hablando, ni la asistencia por la que se gira la liquidación implicaba una actuación en materia de salud pública, ni aun menos se trataba de una actuación de vigilancia epidemiológica, independientemente, por supuesto, de la necesaria comunicación sobre los casos atendidos por COVID-19 a la autoridad sanitaria única que, en la fecha de autos, por haberse dispuesto de ese modo en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma, era el Ministerio de Sanidad.

" Por otra parte, debe recordarse que la Estrategia de Diagnóstico, Vigilancia y Control en la Fase de Transición de la pandemia de COVID-19, distinguía, con claridad, entre las áreas de asistencia sanitaria y vigilancia epidemiológica; lo que, de suyo, impide considerar que la actuación llevada a cabo con el paciente, en este caso, pudiera incardinarse en la última área mencionada, y sí como asistencia sanitaria (urgencias y hospitalización), no excluidas de la cartera de servicios a realizar dentro del concierto con MUFACE a sus beneficiarios, prestación que debió realizarse por la entidad concertada con la mutualidad correspondiente y, por tanto, concurre el presupuesto de hecho del precio público necesario para exigir su cobro, siendo dicha entidad, ASISA el tercero obligado al pago a que hace referencia toda la normativa antes referida.

" Pese a la situación de pandemia por el COVID-19 y con las medidas dispuestas para la misma y su control y vigilancia, MUFACE y, consiguientemente, ASISA tenían la obligación de garantizar el contenido de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud a través de las prestaciones asistenciales directas, y todo ello, al margen de las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y la manera de abordar la epidemia tantas veces citada y en donde se contextualizó el servicio prestado a la persona asegurada por MUFACE por la entidad ahora parte recurrente.

" La regulación relativa al estado de alarma no modificó ni suspendió las obligaciones que tenía ASISA, sino que, con la regulación contenida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 y su desarrollo, se reforzaron los deberes de colaboración impuestos legalmente en supuestos de epidemias y catástrofes. "

11. En consecuencia, y a efectos del artículo 93.1 de la LJCA , declaramos que la asistencia sanitaria a un titular o beneficiario de ISFAS por contagio de Covid-19 es ajena a una actuación o prestación de "salud pública" del artículo 11.2.a) de la Ley de Cohesión , aun cuando la afección a la salud del titular o beneficiario por razón de esa infección se haya producido en el contexto de la pandemia; y como consecuencia, esa asistencia sanitaria queda comprendida en la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud, luego no en la excepción prevista en la disposición adicional cuarta.1, párrafo segundo, de la Ley de Cohesión ".

La consecuencia de la sentencia del TS es que la asistencia sanitaria a un beneficiario de ISFAS por contagio de Covid-19 es ajena a una prestación de 'salud pública', aun cuando la afección a la salud de los concretos titulares o beneficiarios traiga causa de esa infección y que esta se haya producido en el contexto de la pandemia. Así lo ha entendido también la Sección Segunda de esta misma Sala del TS en las sentencias 1271, 1272 y 1273/2023, las tres de 17 de octubre (casaciones 5545, 5769 y 6210/2022, respectivamente).

El Tribunal Supremo diferencia dos conceptos, el de "asistencia sanitaria"y el de "salud pública".El primero "se concreta en unas prestaciones cuyos destinatarios son los beneficiarios del régimen especial que gestiona ISFAS",mientras que el segundo "se concreta en una serie de actividades cuyo destinatario es la colectividad"y la consecuencia de esta distinción es que las actividades sanitarias se encuentran comprendidas dentro de las prestaciones regulas por el Convenio con la recurrente "aun cuando la afección a la salud de los concretos titulares o beneficiarios traiga causa de esa infección y que esta se haya producido en el contexto de la pandemia",como dice la Sentencia, mientras que las segundas quedan excluidas de dicho Convenio

La consecuencia, lógica, que extrae el Tribunal Supremo de los argumentos desarrollados en el fundamento de derecho es que la asistencia sanitaria prestada por la recurrente (entonces y ahora), y tanto se preste directamente en los propios centros asistenciales de ASISA como si se ha prestado en un centro sanitario público, como consecuencia de su derivación a éste por necesidades de la pandemia, queda comprendida dentro de la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud (y no en la excepción prevista en la disposición adicional cuarta, apartado 1, párrafo segundo de la Ley de Cohesión ) y, por tanto, sí dentro del Convenio suscrito con la recurrente.

Y ésta, y no otra, es la cuestión fundamental, que se ventila en este procedimiento y que queda definitivamente resuelta con la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero del año en curso.

A continuación, razona el Alto tribunal que "por tanto, mientras que la 'asistencia sanitaria' se concreta en unas prestaciones cuyos destinatarios son los beneficiarios del régimen especial que gestiona ISFAS, la exclusión 'en materia de salud pública' se concreta en una serie de actividades cuyo destinatario es la colectividad y que coinciden con las reguladas en el Título II de la Ley General de Salud Pública: vigilancia epidemiológica, protección y promoción de la seguridad alimentaria, protección y promoción de la sanidad ambiental, vigilancia y control de los riesgos derivados de la importación y tránsito de bienes y viajeros, y las acciones generales de protección y promoción de la salud relacionadas con la prevención y abordaje de las epidemias y catástrofes.

Por tanto, esta Sección necesariamente ha de variar el criterio que venía sosteniendo y aplicar el sentado por el Tribunal Supremo, que en fin, considera que ASISA ha de asumir los gastos derivados de atención médica, hospitalización y semejantes en estos casos de COVID 19 a tenor de todo lo expuesto.

SEPTIMO.-El preceptivo acogimiento de la expuesta línea jurisprudencial lleva indefectiblemente al decaimiento de las pretensiones de la parte recurrente y la correspondiente desestimación del presente recurso, sin que los motivos secundarios aducidos en la demanda provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra,o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la desestimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen, sin que ello conlleve incongruencia omisiva de trascendencia constitucional alguna, ante la reiterada e invariada jurisprudencia constitucional que establece que una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva "cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" (por todas, STC 25/2012, de 27 de febrero, FJ 3).

OCTAVO.- Es evidente que no procede hacer declaración sobre costas, dado que esta Sección ha venido manteniendo un criterio continuado y ha producido dudas suficientes como para considerar que no procede su imposición, en base al art 139.1 inciso segundo, de la LJCA.

En materia de costas, la complejidad del supuesto lleva a no hacer especial pronunciamiento al respecto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.