Sentencia Contencioso-Administrativo 123/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 246/2023 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO.-el presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Campos Montellano en representación de ECOLOXISTES N'AICION D'ASTURIES contra Resolución de 9 de enero de 2023 de la Secretaría General Técnica por delegación de la Secretaría de Estado de Energía del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (MTEYRD) que desestima recurso de alzada contra Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 28 de junio de 2022 que otorga a ENAGÁS TRANSPORTE SAU autorización administrativa y aprobación del proyecto de ejecución de las instalaciones de la planta de recepción , almacenamiento y regasificación de gas natural licuado en el Puerto de El Musel en Gijón, Asturias

Según consta en el expediente administrativo, ENAGÁS presentó solicitud de autorización administrativa para el proyecto de instalaciones "Terminal de regasificación de GNL" en el puerto de El Musel. Se otorgó autorización a la citada entidad , que fue impugnada en su día, y recayó sentencia de fecha 31 de julio de 2013, dictada por esta misma Sección, que anuló la autorización y fue confirmada por la STS de 29 de febrero de 2016. La base de la anulación era el incumplimiento de la distancia mínima de 2000 metros a núcleos de población establecida por el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres , Nocivas y Peligrosas. Mediante Auto de 16 de octubre de 2017 de esta Sección se consideró ejecutada la Sentencia con la mera declaración de nulidad y con la posterior hibernación de la planta sin necesidad de demolición u otra actividad. Y no se consideraba objeto de ese procedimiento el examen de una nueva autorización por convalidación de la anulada.

Consta en el expediente un informe sobre el sector energético español, elaborado por la CNE que analiza la situación actual, los retos de los problemas regulatorios, la necesidad de seguridad del suministro, nivel de competitividad, relación con los mercados , la transición a un modelo de mercados minoristas sin precios regulados, la sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico y gasista. Se plantean medidas para garantizar el sistema eléctrico, para la mejora de los sistemas eléctricos y gasista, medidas relacionadas con el suministro a determinados consumidores y mejoras de supervisión y competencia

Consta publicación en el Boletín Oficial del Principado de Asturias del "Protocolo de actuación en episodios de contaminación del aire en la zona este de Gijón" aprobado el 2 de noviembre de 2021 por la Junta de Gobierno local Y consta el Plan de mejora de la calidad del Aire de la ciudad, aprobado en 2014 y plan de 2017, así como informes de seguimiento ENAGÁS presenta nueva solicitud de autorización administrativa previa y de tramitación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental para la ejecución del proyecto.

Se realiza un trámite de información pública y tras la oportuna tramitación, se dicta resolución de la Dirección General de Calidad e Impacto Ambiental del proyecto. La resolución detalla la tramitación del procedimiento, con un análisis técnico del expediente y se formula la declaración constando una serie de condiciones. ( documento 40.1)

Constan informes de los organismos Autoridad Portuaria de Gijón , Ayuntamiento de Gijón - Dirección General de Minería y Energía de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias , Consejería de Infraestructuras, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente del Principado de Asturias

Se dicta propuesta de resolución y consta informe de la CNMC y tras una serie de aclaraciones de determinaos aspectos , finalmente se dicta Autorización administrativa previa

El presidente de la Asociación aquí recurrente presentó recurso de alzada contra dicha resolución y solicita : 1) La nulidad del trámite desde la puesta a exposición del público para alegaciones, a fin de que se expongan al público todas las autorizaciones y solicitudes presentadas por el promotor, concretando el destino previsto para la planta y su régimen económico. 2) Subsidiariamente, la nulidad del trámite desde el momento previo al que se dictó la Resolución, a fin de dictar otra debidamente motivada. 3) Más subsidiariamente, anular la resolución por resultar contraria a la legalidad, conforme a los motivos expuestos, ordenando en consecuencia la demolición de la planta

Consta Informe en relación con el recurso , ( documento 3 del recurso de alzada) y la resolución desestimando el mismo, y que parte de la normativa aplicable, y de la concreta situación planteada con una previa sentencia que había anulado la autorización y el alcance de la misma , determinado en el Auto de Ejecución dictado al efecto. No se prevé la demolición de la planta ni se había acordado la misma en sede judicial.

Destaca una serie de aspectos: el hecho de que la anulación mediante sentencia sólo afecta a la distancia mínima pero no a la autorización como tal . Se refiere a la DT Tercera del RD Ley 13/2012, operada por el RD 335/2018, que ha sido interpretada por el TS que considera la plena aplicabilidad a una instalación ya construida y en hibernación como es el caso. La adjudicación directa de la planta sigue vigente, y ello se refuerza por la constatación efectuada por la CNMC en su informe de mayo de 2022. Se da cobertura legal a una instalación ya construida y las condiciones que justificaron su adjudicación no están alteradas y permiten una nueva autorización.

Se examinan las alegaciones de la recurrente sobre la falta de adecuación del emplazamiento de la instalación al régimen de ordenación del territorio, y análisis por los efectos medioambientales y deficiencias contenidas en la Declaración de impacto de 28 de abril de 2021. Y se analiza la alegación de vulneración del trámite de audiencia por acceso incompleto al expediente y detalla que se publicaron en el BOE y en el Boletín oficial del Principado los anuncios del trámite de información pública, que podían ser consultados y realizar alegaciones como hizo la recurrente. No consta en qué medida estaba incompleto y en su caso podría haber solicitado vista , y no consta.

En cuanto a la falta de motivación alegada, se centra en el alcance de la misma y en su contenido.

Contra las citadas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda se centra en la situación. En la solicitud de autorización en base a la planificación de los sectores de la electricidad y gas 2007/2011. Y de hecho cuando se dictó la primera autorización ya había una nueva Planificación. Aduce que impugna ahora estos dos documentos , aprobados por el Consejo de Ministros en fecha 31 de marzo de 2006 y en fecha 30 de mayo de 2008 respectivamente. Se justificaba la instalación de la instalación de El Musel.

Se refiere a la construcción de la planta y desestimación de la petición de demolición así como a la tramitación actual. A la Declaración de Impacto Ambiental, con cambio de la justificación y finalidad de la Planta y referencia sesgada a la aceptación social. Alega omisión en la DIA de referencias a la contaminación real y a la necesaria aprobación de los planes de calidad del aire y se centra en la autorización de la planta y aspectos relacionados . añade hechos posteriores que entiende que justifican que la inclusión de la planta en el planeamiento fue indebida., en base a dictamen pericial que aporta y cuyas conclusiones detalla.

Alega: anulabilidad de la introducción de la Planta en la revisión de la planificación energética para los años 2005-2011 y 2008-2016. Considera que incurre en desviación de poder.

Alega que los actos son nulos o anulables por no seguir el procedimiento previsto, y se basa en que la autorización concedida y el régimen retributivo aprobado reducen la integración de la planta en el sistema regulado a un nivel secundario, y el uso fundamental es la prestación de servicios logísticos ajenos a la planificación obligatoria del sistema energético español. Entiende que los interesados no tuvieron conocimiento del destino final de la planta.

En segundo lugar, alega acto nulo o anulable por no seguir el procedimiento previsto . no existen estudios de alternativas al respecto puesto que no se valoró la alternativa cero. En base al informe alega que nunca debió incluirse en la planificación obligatoria.

Alega invalidez del estudio de impacto ambiental y de la declaración de impacto por ocultar la situación real de contaminación atmosférica en la zona en que se encuentra la planta autorización. Y falseamiento del grado de aceptación por la población local.

Alega acto anulable por incurrir en desviación de poder y expone que se ha autorizado por el mero hecho de que ya estaba construida y se centra en las alegaciones de REGANOSA y en la respuesta de la CNMC.

Amplía la demanda para impugnar la revisión de la planificación de los sectores de electricidad y gas aprobado el 31 de marzo de 2006 y la planificación aprobada en fecha 30 de mayo de 2008 para los sectores de gas y electricidad 2008-2016 .

Se refiere al informe pericial que aporta y que parte de que la planta no estaba en la planificación de 2002 y se incluye en la de 2005 sin argumentación que justifique los criterios seguidos. . la inclusión en el planeamiento fue indebida, y solicita la anulabilidad de la introducción de la planta en la revisión de planificación energética

Alega los motivos de nulidad y anulabilidad ya expuestos. Y en fin impugna de manera indirecta los documentos de Planificación y revisión de la planificación.

Y solicita la estimación del recurso.

SEGUNDO.-el Abogado del Estado contesta la demanda y se centra en los hechos , partiendo de la solicitud de nueva autorización , de conformidad con el Auto de ejecución dictado en relación con la sentencia que había anulado la primera autorización. Se someten los estudios a trámite de información pública con alegaciones de diversos ayuntamientos, entidades asociaciones y particulares. Se dio nuevo tramite con alegaciones de REGANOSA y de la XUNTA DE GALICIA. Constan informes de diversos organismos. Y la Dirección del Área de Industria y Energía de la Delegación del Gobierno en Asturias emite informe favorable con fecha 28 de enero de 2019.

Se realiza Evaluación de Impacto Ambiental. Y finalmente se dicta la resolución

En cuanto a la demanda aduce que no se plantea un problema de legalidad o jurídico sino que se trata de un juico técnico.

Y plantea la inadmisibilidad del recurso interpuesto de manera indirecta contra los planificaciones de sectores. Aduce que si fuera una ampliación del objeto es inadmisible por extemporáneos. Y se si impugna indirectamente, debería argumentarse en qué medida la resolución s un acto de aplicación de aquellos. Cita STS 54/2018.

En cuanto a los temas concretos : alega que no caben vicios de procedibilidad en relación con la impugnación de disposiciones de carácter general de manera indirecta. Y así lo ha entendido el TS . Alega que la planificación tiene una motivación genérica, y la recurrente no cita norma agua que se infrinja por medio de los documentos de planificación cuya impugnación indirecta se plantea. Alega además de manera subsidiaria que no hay vicio de anulabilidad. Aporta informe de 3 de noviembre de 2023 del Director General de Policita Energética y Minas que acredita la existencia de motivos razonables para incluir la planta en los documentos de planificación. Se pretende garantizar la seguridad del suministro cumpliendo medidas establecidas en el Anexo II desreglamento UE 994/2010

Se refiere a los documentos de planificación que basan las necesidades de nuevas infraestructuras en previsiones de demanda y la necesidad de recuperar un margen de seguridad. No podía adivinar la crisis económica desatada a partir de 2008. Y se centra en la justificación de nuevas infraestructuras o ampliación de la existente en base a previsiones de incremento de demanda. No se puede afirmar la falta de justificación de la planta cuestionada por la actuación de plantas ya existente puesto que se trata de planificar la actividad futura. Se refiere a la baja utilización durante 2008 y de hecho en años sucesivos se mantuvo el problema. Por ello ley 18/2014, art. 60 se refiere a este punto. Y al necesidad e dotar al sistema de ingresos adicionales.

En cuanto a la autorización impugnada, aduce su conformidad a Derecho. Parte del trámite de información pública,. La actora aduce que se ha omitido un trámite esencial puesto que solo se puso a disposición el Estudio de impacto y el proyecto, pero no la solicitud presentada por ENGAS por lo que no tuvieron conocimiento del destino de la planta. Alega que este documento ha estado a disposición de todos los interesados en la sede del órgano cumpliendo el RD 1434/2002. Añade que la pertinencia de al instalación ya se había destacado en el documento de planificación. La resolución no autoriza a poner en funcionamiento la instalación ni explica la operativa de la misma. Se condicione a dos resoluciones adicionales . y esta solicitud inicial estuvo disponible para todos los interesados. Y en todo caso podría haber sido solicitada en base a la ley 19/2013.

Se aduce que no se conocía el destino final y los costes y refiere que el destino de la planta puede ir cambiando en base a la situación de gas natural en cada momento. Alega la DA primera del RD 335/2018 y queda al margen de la autorización el régimen retributivo que fue fijado en fecha 2 de febrero de 2023 por la CNMC y se remite a los costes económicos aportados en su informe. El régimen retributivo establecido cumple los principios de la ley 18/2014.

Se refiere a la situación de hibernación de la planta y a la búsqueda de nuevos usos . y se remite al informe que se aporta, rechazado nulidad o anulabilidad.

En cuanto a la EIA alega que cumple los requisitos legales. Se refiere al art. 35.1 b) de la ley 21/2013, y se refiere a que la pretensión de demolición o alternativa cero ya fue contemplada en el Auto dictado por la Sala ene ejecución de sentencia. Aduce que la demolición no puede ser considerada como alternativa en un estudio de impacto puesto que sería la consecuencia de una DIA negativa. El EIA contempla alternativas para la fase de explotación y demolición. La construcción se ha realizado y los efecto ambientales se ha n producido. La ubicaron propuesta se justifica con los documentos de planificación. Se trata de un sistema general partiendo de tres plantas en la zona norte y cuatro en marco sur -mediterráneo.

Se refiere al informe que se aporta. La planta operará con emisiones casi nulas. Y se evita el quemado rutinario de gas natural en antorcha, implantado un sistema de gestión del gas de boil off generado , que es reciclado y devuelto a los tanques.

En cuanto a la oposición social , entiende que no es relevante y que persiste una oposición reducida. Y respecto al impacto económico, se produce un impacto favorable sobre la totalidad de usuarios.

Respecto a la contaminación de la zona se refiere al informe aportado con la demanda, y aduce que la puesta en marcha de la instalación no condiciona el Plan de Mejora de calidad del Aire, puesto que se comenzó a trabajar en éste en 2021 . Insiste en que se han seguido todos los trámites pertinentes . Y se refiere al Informe de los servicios de protección del medio ambiente del Ayuntamiento de Gijón de 26 de octubre de 2018.

Hace referencia al gas natural como fuente energética clave para la transición en España y que está refrendada por la comisión de expertos involucrada en el desarrollo de la Ley de Cambio Climático y transición energética, en referencia a los objetivos para 2030. Se considera actividad de transición y se ha materializado en el Reglamento Delegado 2022/1214. Entiende que la Planta cumple con los objetivos para una financiación sostenible, que se recogen en el art. 9 del Reglamento UE 2019/2088. Se refiere a otros aspectos como la situación energética derivada de la guerra de Ucrania, y rechaza que se haya falseado dato alguno a este respecto. Asimismo rechaza que se haya flasheado el grado de aceptación social. Y en todo caso, no se plantea infracción procedimental o sustantiva al respecto.

No se produce desviación de poder. Se refiere a la situación del mercado global del gas. Y aduce que la Planta cuenta con posición geoestratégica privilegiada para aportar seguridad a corto y medio plazo. . se refiere a lo suministros en forma de gas natural licuado en España y su evolución. Y se remite el Informe. Entiende que el almacenamiento de GNL es estratégico para la Unión Europea. Además, el Gestor Técnico del Sistema Gasista en su propuesta de medidas de contingencia ha propuesto varias medias para incrementar la seguridad en el suministro de gas, y la primera es la puesta en marcha de El Musel. Se refiere al sistema en general y a la importancia de la Planta . la autorización otorgada no hace referencia a los usos de la plantea sino que autoriza un proyecto técnico. Y además de prestar servicios logísticos, presta servicios regulados dentro del sistema gasista español.

En fin, rechaza que se haya omitido trámite alguno, y se trata de una autorización que da cobertura a una instalación permitiendo su aprovechamiento y puesta en marcha por el sistema.

Aporta el Informe sobre el procedimiento de 3 de noviembre de 2023 suscrito por el Director General de Política Energética y Minas.

TERCERO.-La Procuradora Sra. Pérez-Urruti Iribarren en representación de ENAGÁS TRANSPORTE SAU contesta la demanda como codemandada. Parte de los hechos ya descritos y de las sentencias dictadas en relación con la primera autorización, y el Auto 270/2017 de 16 de octubre y centra el objeto del procedimiento en las concretas resoluciones de autorización y aprobación del proyecto de ejecución de las instalaciones de la Planta.

Rechaza la impugnación indirecta de los Documentos de Planificación, partiendo de los requisitos para tal impugnación, ex art. 26 LJCA y los vicios que pueden ser planteados en este tipo de impugnaciones. Rechaza que la autorización sea un acto de aplicación directa de los Documentos y que los vicios alegados sean sustantivos y afecten la autorización. En este caso, no es un acto de aplicación y los vicios alegados serían formales. Y rechaza que se pueda plantear una ampliación del objeto del recurso mediante recurso directo que sería extemporáneo.

Entiende que lo documentos de planificación no son anulables. La planificación energética sería una disposición general y en base al art. 47.2 solo caben vicios de nulidad radical y no cabe desviación de poder como motivo de anulabilidad en su caso, de actos administrativos. Cita sentencias del TS al respecto . se añade que no se llega a argumentar la supuesta desviación de poder alegada. Ni precepto alguno infringido.

Subideramente no concurren vicios de anulabilidad en los documentos de planificación. Se remite al Informe de 3 de noviembre de 2023 aportado por el Abogado del Estado, y se refiere al objetivo de los Planes. Y en fin, entiende que la Planta permite la descarga de buques de GNL y la recarga rápida de barcos con diferentes destinos.

En cuanto a la resolución impugnada, aduce su conformidad a Derecho, sin que se hayan omitido trámites de procedimientos, con referencia al trámite de información pública que debe cumplir una serie de extremos. Y en el mismo , los interesados han formado las alegaciones que han estimado oportunas. Centra la pretensión de nulidad en que se ha omitido un documento específico que la recurrente considera fundamental . aduce que el destino de la planta aparece reflejado en el punto 4.1 del EIA por lo que la recurrente conoce tal extremo. La omisión de la solicitud de autorización realizada por Enagás en el trámite de información pública no coloca a la recurrente en una situación de indefensión. En cuanto al destino final de la planta y retribuciones se refiere a la DA prima del RD335/2018 y no es sino en momento posterior cuando se fija a través de las resoluciones que corresponden, los servicios concretos y la retribución.

Entiende que el EIA cumple todos los requisitos. Aduce que no es preciso estudiar la alternativa cero. La planta está ejecutada y se refiere a la sentencia 364/2013 y su alcance puesto que anulaba la resolución únicamente en base al RAMINP. Y se refiere al Auto de ejecución que limita su alcance y detalla que la demolición supondría un perjuicio medioambiental y económico. Y considera que ese tema ya se ha analizado por la Sala en el Auto de Ejecución de la sentencia dictada y sería una situación de cosa juzgada. A ello añade que el Informe de los Servicios de Protección del Medio Ambiente del Ayuntamiento de Gijón se refiere a la alternativa de desmantelamiento y se tiene en cuenta en el EIA . añade el art. 35.1 b) de la ley 21/2013 y no es un requisito exigido el estudio de alternativa cero . se remite al EIA paginas 32 a 37 que analiza el impacto de demoler al planta.

Entiende que el EIA es conforme derecho y se ajusta al art. 35 de la ley 21/2013.

No se oculta la situación real de contaminación. Y se centra en el Plan de calidad del Aire que es posterior a la aprobación de la DIA y la puesta en servicio de la planta no condiciona la creación de ese plan. Y se remite a la propia DIA cuando se refiere a las medidas correspondientes al Protocolo de actuación en episodios de contaminación del aire en el Principado de Asturias . no se ha producido en la fase de construcción de la planta o protocolo alguno. Rechaza vicio alguno en relación con el art. 35 de la ley 21/2013. No se oculta el grado de contaminación efectivo en la EIA y la prevención y control de la calidad del aire está adecuadamente considerada en la EIA realizada. Tampoco se falsea el grado de aceptación de la población.

Rechaza que se incurra en desviación de poder y se refiere al mercado del gas y los problemas existentes y en fin alega que la demolición de la planta supondría una ruptura de la pretensión de diversificar el suministro de gas natural a través del fomento de las infraestructuras de GNL en España.

En fin, solicita la desestimación de la demanda.

CUARTO.-en primer lugar, es preciso analizar si procede admitir el recurso contra la Planificación energética , revisión 2005-2011 y Planificación de sectores de electricidad y gas 2008-2016. Desarrollo de las redes de transporte.

Las resoluciones impugnadas según el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo son : la resolución de 9 de enero de 2023 del Secretario General Técnico por Delegación del Secretario de Estado de Energía, que desestima recurso de alzada contra Resolución de la DGPEM de 28 de junio de 2022 que otorga a ENEGAS TRANSPORTE SAU autorización administrativa y aprobación del proyecto de ejecución de las instalaciones de la planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas licuado en el Puerto de El Musel, Gijón.

Todo el procedimiento se ha llevado a cabo sobre tal impugnación, sin que en el recurso de alzada se hubiera hecho mención alguna a los documentos de Planificación Energética citados. Y como se ha dicho, el escrito de interposición del recurso se centra en las concretas resoluciones de autorización.

En el momento de formalizar la demanda se amplía la misma contra estos documentos. En el escrito correspondiente se solicita a la Sala que plantee cuestión de ilegalidad , y por otro lado, se formula impugnación indirecta en base al art. 26.2 de la LJCA

Tanto demandada como codemandada alegan que el recurso no es admisible en relación con los documentos de Planificación citados.

En primer lugar, se pretende un recurso directo, al solicitar que se plantee cuestión de ilegalidad contra dichos documentos. Lo primero que debe tenerse en cuenta es que estos documentos, de fechas 2006 y 2008 eran sobradamente conocidos por la actora desde un primer momento, sin que conste intención de impugnación al respecto durante la tramitación del procedimiento, ni en el recurso de alzada. A ello se añade que no se mencionan como actos impugnados en el escrito de interposición del recurso, y el art. 36.1 de la LJCA establece que :

"1. Si antes de la sentencia se dictare o se tuviere conocimiento de la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso en tramitación la relación prevista en el artículo 34, el demandante podrá solicitar, dentro del plazo que señala el artículo 46, la ampliación del recurso a aquel acto administrativo, disposición o actuación."

No se ha actuado así, puesto que no existe un nuevo acto o disposición del que se tuviera conocimiento después y desde luego no se puso de manifiesto antes de la demanda , puesto que es en el momento de formalizar la demanda cuando se mencionan estos documentos, y procesalmente no es posible tal ampliación en dicho momento y además , a unos documentos de fecha muy anterior a todo el procedimiento administrativo.

En cuanto a la impugnación indirecta , el art. . 26.2 de la Ley de Jurisdicción contencioso-administrativa establece que "2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior."

Sin embargo, tampoco cabe la impugnación pretendida por la vía de este precepto. No se ha impugnado directamente, pero tampoco se ha hecho mención alguna en el escrito del recurso, y el art. 45 de la LJCA establece que:

"El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa "

Toda la tramitación del proceso contencioso-administrativo parte de que se acota el objeto del propio recurso en el escrito de interposición , de modo que se admite el mismo contra el acto que se impugna según dicho escrito ( o actividad, o inactividad o vía de hecho) y sólo en caso de que surgiera una actuación nueva y posterior al escrito cabría ampliar el recurso antes de formalizar la demanda.

En este caso, se pretende una ampliación del recurso en la propia demanda, y en relación a unos documentos de Planificación energética, aprobados en 2006 y 2008.

Si la parte entendía que los actos impugnados eran actos de aplicación de los documentos de planificación debió incluir tales documentos en su escrito de recurso . Pero además, a ello se añade que sería preciso que efectivamente tales actos fueran mera aplicación de aquellos.

La STS de 18 de enero de 2018, rec. 4299/2015 recuerda :

En este sentido, no cabe eludir la naturaleza jurídica de la planificación eléctrica, cuyo régimen jurídico se establece en el artículo 4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

La planificación del sector eléctrico constituye un elemento básico para el desarrollo del sector eléctrico en cuanto se contemplan las grandes infraestructuras que vertebran el sistema eléctrico. Su objetivo es prever las necesidades del sistema eléctrico para garantizar el suministro de energía a largo plazo, así como definir las necesidades de inversión en nuevas instalaciones de transporte de energía eléctrica. La planificación eléctrica está sometida a respetar los principios de transparencia y de mínimo coste para el conjunto del sistema, así como a preservar el derecho al medio ambiente.

El carácter vinculante de la planificación de la Administración de la red de transporte con las características técnicas que en la misma se definen no es óbice para entender que no se desdibuja la naturaleza de instrumento de programación de la actuación administrativa y de los operadores que desarrollan su actividad en el ámbito del transporte y distribución de energía eléctrica.

En la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 20 de marzo de 2012 (RCA 36/2010 ), ya subrayamos la naturaleza de los documentos de planificación energética adoptados por el Consejo de Ministros, que describen los rasgos generales de las futuras infraestructuras e instalaciones cuya necesidad y prioridad e incluso urgencia se reconoce.

La STS de 28 de febrero de 2024, rec. 643/22 recuerda que:

En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2023 (RCA 796/2022), enjuiciando el acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de marzo de 2022, por lo que se aprueba la Planificación de la red de transporte de Energía Eléctrica Horizonte 2026, acerca de la naturaleza jurídica de la planificación de la red de transporte de energía eléctrica dijimos:

"La planificación eléctrica presenta, por tanto, un carácter de amplitud y globalidad, al que resulta ajeno el detalle concreto de trazado cada una de las específicas instalaciones incluidas en ella, cuya determinación pertenece a los proyectos de desarrollo o ejecución de la planificación.

E insiste en: sentencia de esta Sala de 18 de enero de 2018 (recurso 4299/2015), atribuye a la planificación "la naturaleza de instrumento de programación de la actuación administrativa y de los operadores que desarrollan su actividad en el ámbito del transporte y distribución de energía eléctrica" y, de acuerdo con dicha naturaleza los documentos de planificación energética aprobados por el Consejo de Ministros "describen los rasgos generales de las futuras infraestructuras e instalaciones cuya necesidad y prioridad e incluso urgencia se reconoce."

En los documentos se plantea dentro del marco de su actuación, el incremento de gas en la cornisa cantábrica con la nueva planta de El Musel, y se menciona en la planificación para 2008/2016 haciendo referencia al incremento de capacidad de entrada de gas en la citada zona. No se establece nada concreto en relación con la Planta, sólo se planifican una serie de aspectos generales , sin precisar punto alguno al respecto.

El procedimiento concreto seguido para su autorización es otro, y no es un acto de aplicación de aquellos documentos. Por lo demás, los documentos de planificación no revisten la naturaleza de una disposición general, sino un instrumento de programación de la actividad.

No se considera en modo alguno una disposición general desarrollada por la autorización concreta que se impugna, de modo que cupiera un recurso indirecto como se pretende, como si la autorización fuera una mera aplicación de aquel documento.

Y desde luego, desde un punto de vista estrictamente procesal, no cabe ampliar la demanda sin que en el recurso se hubiera hecho referencia a los actos que se pretendía ampliar, cuando eran anteriores y sobradamente conocidos, y por otro lado, no se aprecia que se trate de un acto de aplicación en absoluto. Procesalmente no cabe la ampliación, y materialmente no es procedente.

Por tanto, se inadmite el recurso respecto a tales documentos. Y no cabe analizar si la introducción de la planta en la planificación concreta fue o no adecuada a Derecho, no constando impugnación directa en su momento de los citados documentos de Planificación.

QUINTO.-se centra por tanto el tema objeto de debate en las resoluciones que han autorizado la Planta. Consta sobradamente la situación producida a partir de la Sentencia dictada por esta Sala, confirmada por la del Tribunal Supremo, y el Auto de ejecución de 16 de octubre de 2017. Consta en dicho Auto que en ejecución de la Sentencia se había solicitado la demolición de la Planta. En este Auto se examina, como es lógico, si la sentencia dictada en dicho procedimiento se podía considerar ejecutada, y se entendió que así era. Y precisa "Y aunque la sentencia si esté formalmente ejecutada no se puede por ello confundir con que tenga ya la autorización para la Planta....Sería necesario por ello un nuevo procedimiento para conseguir tal autorización"

Es decir, la Sentencia no tenía el alcance de que se procediera a la demolición de la planta ni otros extremos, sino que se había cumplido con las actuaciones detalladas, pero ello no implicaba en modo alguno una suerte de autorización, siendo preciso el procedimiento de hecho iniciado por la interesada con posterioridad. Seria acto independiente cualquier actuación al respecto.

En fin, por ello el alcance de dicho Auto es exactamente el precisado. Y ciertamente, la interesada, ENAGÁS, inició un nuevo procedimiento con el resultado que consta.

Partiendo de esta situación, es preciso centrarse en los argumentos de la actora contra dichas concretas resoluciones, que son las impugnadas en su escrito de interposición de recurso, que es el que acota el acto impugnado.

Por tanto, se alega en primer lugar la nulidad o anulabilidad de la autorización por omisiones fundamentales en el procedimiento, que basa en que no se ha seguido el trámite adecuado ya que se ha puesto a disposición de los interesados el EIA y el proyecto técnico pero no la solicitud que había presentado el promotor ni otros documentos que aclarasen su justificación. Aduce que se ha reducido la planta a un nivel secundario y no se sabe cómo se alteró su destino. De este modo, el trámite de información pública quedó desvirtuado.

La documentación sobre la planta figuraba en el trámite de información pública, y la alegación que se hace sobre que la nueva regasificadora no tenía hueco en el sistema y que se planteó su hibernación para evitar costes y la demora del promotor no da lugar a una nulidad o actuación anulable. Se trata de situaciones producidas como consecuencia de la primera sentencia y de la tramitación del proceso hasta su finalización con el Auto antes mencionado, dictado en Ejecución. No se aprecia en qué medida se ha infringido el procedimiento, y el hecho de que se posibilitara que la planta pasara a servicios logísticos en el documento de planificación aprobado no da lugar a nulidad del procedimiento como se aduce, pues se había valorado la situación de la misma ( ya construida en su momento) y se decide lo que se consideró razonable para su adecuada utilización. No se aprecia en qué medida este punto pueda dar lugar a la nulidad pretendida.

Por lo demás, en el expediente consta la solicitud de autorización y la documentación aportada al respecto. No se observan omisiones procedimentales susceptibles de nulidad. Y el interesado ha tenido oportunidad de solicitar cualquier documento que estimara relevante y no constara en la documentación cuando se realizó el trámite de información pública.

Y el hecho de que se busquen nuevos usos a la instalación no plantea problema . Todo ello se enmarca en los objetivos de reducir el coste del consumo, sin que por otro lado tales cambios puedan sustentar la nulidad pretendida.

SEXTO.-en siguiente lugar se alega que el acto es nulo o anulable por no seguir el procedimiento previsto ya que el EIA carece de los requisitos legales exigidos.

La ley 21/2013, de evaluación ambiental se refiere a la Evaluación de impacto a ambiental de proyectos, dispone en su art. 33 que

1. La evaluación de impacto ambiental ordinaria constará de los siguientes trámites:

a) Elaboración del estudio de impacto ambiental por el promotor.

b) Sometimiento del proyecto y del estudio de impacto ambiental a información pública y consultas a las Administraciones Públicas afectadas y personas interesadas, por el órgano sustantivo.

c) Análisis técnico del expediente por el órgano ambiental.

d) Formulación de la declaración de impacto ambiental por el órgano ambiental.

e) Integración del contenido de la declaración de impacto ambiental en la autorización del proyecto por el órgano sustantivo.

Y puntualiza en su art. 35:

1. Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 34.6, el promotor elaborará el estudio de impacto ambiental que contendrá, al menos, la siguiente información en los términos desarrollados en el anexo VI:

a) Descripción general del proyecto que incluya información sobre su ubicación, diseño, dimensiones y otras características pertinentes del proyecto; y previsiones en el tiempo sobre la utilización del suelo y de otros recursos naturales. Estimación de los tipos y cantidades de residuos generados y emisiones de materia o energía resultantes.

b) Descripción de las diversas alternativas razonables estudiadas que tengan relación con el proyecto y sus características específicas, incluida la alternativa cero, o de no realización del proyecto, y una justificación de las principales razones de la solución adoptada, teniendo en cuenta los efectos del proyecto sobre el medio ambiente.

c) Identificación, descripción, análisis y, si procede, cuantificación de los posibles efectos significativos directos o indirectos, secundarios, acumulativos y sinérgicos del proyecto sobre los siguientes factores: la población, la salud humana, la flora, la fauna, la biodiversidad, la geodiversidad, el suelo, el subsuelo, el aire, el agua, el medio marino, el clima, el cambio climático, el paisaje, los bienes materiales, el patrimonio cultural, y la interacción entre todos los factores mencionados, durante las fases de ejecución, explotación y en su caso durante la demolición o abandono del proyecto.----

d) Se incluirá un apartado específico que incluya la identificación, descripción, análisis y si procede, cuantificación de los efectos esperados sobre los factores enumerados en la letra c), derivados de la vulnerabilidad del proyecto ante riesgos de accidentes graves o de catástrofes, sobre el riesgo de que se produzcan dichos accidentes o catástrofes, y sobre los probables efectos adversos significativos sobre el medio ambiente, en caso de ocurrencia de los mismos, o bien informe justificativo sobre la no aplicación de este apartado al proyecto.

Para realizar los estudios mencionados en este apartado, el promotor incluirá la información relevante obtenida a través de las evaluaciones de riesgo realizadas de conformidad con las normas que sean de aplicación al proyecto.

e) Medidas que permitan prevenir, corregir y, en su caso, compensar los posibles efectos adversos significativos sobre el medio ambiente y el paisaje.

f) Programa de vigilancia ambiental.

g) Resumen no técnico del estudio de impacto ambiental y conclusiones en términos fácilmente comprensibles.

En base a este precepto se ha realizado el Estudio de Impacto Ambiental. Y el núcleo de la solicitud de la recurrente es que no se ha realizado un estudio de alternativa cero.

En el caso examinado se ha partido de que la planta ya estaba construida puesto que se adjudicó la construcción a ENAGÁS en 2006 y llegó a construirse. En base al art. 4 de la ley 34/1998 no llegó a examinarse la alternativa cero

El precepto citado establece que "1. La planificación en materia de hidrocarburos tendrá carácter indicativo, salvo en lo que se refiere a las instalaciones integrantes de la red básica de gas natural, a la red de transporte secundario, a la determinación de la capacidad de regasificación total de gas natural licuado necesaria para abastecer el sistema gasista, a las instalaciones de almacenamiento de reservas estratégicas de hidrocarburos líquidos y de almacenamiento básico de gas natural, a las instalaciones de transporte secundario y a la determinación de criterios generales para el establecimiento de instalaciones de suministro de productos petrolíferos al por menor, teniendo en estos casos carácter obligatorio para la garantía de suministro de hidrocarburos"

Se ha partido de la base de que la planta estaba construida y los efectos medioambientales ya se habían producido.

Se trata de intereses claramente contrapuestos. La actora parte de que la planta debe ser demolida por no ser relevante ni necesaria , y la Administración considera que tal alternativa no es posible, dada la concreta situación y la necesidad de abastecimiento de gas y planificar la capacidad gasística necesaria. Lo cierto es que este problema es cambiante pero desde luego, es evidente tal necesidad y esta planificación no puede hacerse a un corto plazo puesto que ello podría impedir una mínima actuación en caso necesario.

No puede considerase que en este punto exista "cosa juzgada" como se aduce por la parte codemandada.

El Auto de Ejecución en concreto dispone:

"Examinado el texto de todas las disposiciones trascritas y atendiendo a todos los informes obrantes en la pieza de ejecución, a las alegaciones de las partes y a que en la sentencia no se acuerda expresamente la demolición y la reposición al estado originario, sino solo la declaración de nulidad de la autorización de la construcción, debemos apreciar las siguientes conclusiones:

1.- En primer lugar que el nuevo artículo 108 .3 de la LJCA aparte de que su entrada en vigor fue posterior a la sentencia que nos ocupa, exige que la misma ordene motivada y expresamente la demolición del inmueble. La propuesta de ejecución que hace MINETAD no choca pues con la reciente jurisprudencia sobre las sentencias que anulan autorizaciones o licencias, y que tienen como consecuencia la obligada demolición de lo construido al amparo del acto anulado pues en todas ellas se recoge expresamente tal obligación. Y en todo caso, y aún en el hipotético caso de que se hubiese podido plantear una incompatibilidad entre la planta y las normas urbanísticas y medioambientales aplicables, extremo que no acontece, subrayemos una vez más que ni el fallo prevé expresamente la demolición como una consecuencia jurídica de la declaración de nulidad acordada, tal como sucede en otros casos, y puesto que respecto de la demolición -como se pretende- no se ha acreditado que resulte coherente, proporcional o aconsejable...., atendidas las circunstancias concurrentes.

2.- En segundo lugar que como entiende el Ministerio MINETAD en su oficio de 19 de diciembre de 2016 , la sentencia está pues ejecutada ya que la anulación de la resolución no exige luego otro acto -aparte de la demolición- para declarar la nulidad de la autorización inicial de la construcción, ni exige el desmantelamiento y la reposición al estado originario , ni mucho menos la suspensión de la retribución de la que disfruta con la justificación de la disposición transitoria tercera del R. Decreto-ley 13/2002 , que acordó la hibernación de la planta y estableció la retribución que viene recibiendo su promotor. En efecto, nada de ello se recogió ni en el petitum de la demanda sobre el que se proyecta el fallo pues únicamente se solicitaba la declaración de que la Autorización objeto de impugnación no era conforme a Derecho, y sin que en ningún momento se solicitase ningún tipo de actuación por parte de la Administración tendente a restaurar la legalidad urbanística, probablemente ante la ya en ese momento clara duda de que las normas del RAMINP invocadas estuviesen en vigor

5.- Que finalmente la cuestión ahora es pues saber si está o no ejecutada la sentencia con la mera anulación de la autorización que se acordó en sentencia. Y aunque la sentencia si esté formalmente ejecutada no se puede por ello confundir con que tenga ya la autorización para la Planta....Sería necesario por ello un nuevo procedimiento para conseguir tal autorización.

Por tanto, lo que se había valorado en el Auto era la situación concreta posterior a la sentencia. Y detalla su alcance y el hecho de que esté ejecutada con la anulación de la resolución en su día impugnada , sin perjuicio de la necesidad de nueva autorización. No se ha analizado el aspecto concreto relativo a la demolición, sino que tal tema se relacionaba con la sentencia cuya ejecución se pretendía conseguir para concluir que tal actuación no era posible en base a dicha sentencia.

De este modo, es preciso analizar este punto y el único tema que puede examinarse es si la falta de alternativa cero es susceptible de anulación o declaración de nulidad de la autorización. El precepto antes citado no exige que se valore necesariamente esa opción, sino que pretende que se describan las alternativas razonables estudiadas, con justificación de las razones de la decisión . En tal sentido, la actora cuestiona la decisión adoptada y se basa fundamentalmente en el Informe aportado con la demanda.

El informe ha sido elaborado por Don Miguel Ángel, con fecha de 13 de julio de 2023

Antes de analizar las cuestiones concretas al respecto, es preciso puntualizar que este informe ha sido admitido como prueba pericial. La codemandada ENAGÁS aduce que tal informe no reúne los requisitos necesarios para ser considerado como tal prueba pericial, en base a los preceptos de la LEC que describen dicha prueba. Aduce que el perito designado no cumple lo establecido en los arts. 335.1 y 339.1 que exigen que el mismo cuente con los conocimientos correspondientes y que posea el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen. Cuestiona especialmente este punto en base a la petición de la prueba por la actora , y el encargo realizado al perito no corresponde con la titulación concreta del mismo. El perito es Ingeniero Ambiental, y la codemandada entiende que no puede evaluar la idoneidad de la inclusión de la planta en la planificación gasista o la necesidad de la planta para prestar servicios logísticos.

Y las conclusiones de su informe parten de una valoración de la planificación gasista , sosteniendo razones para la no construcción de una planta en Asturias por el número de nuevos proyectos a nivel nacional , la no necesidad de construir nuevas centrales, y que los ramales asturianos de conexión a las centrales se calificaban como de categoría B y se refiere a otros informes que consideraban que la regasificadora no era necesaria , con referencia a los recortes de gas ruso, y a que la aportación de GNL con buques cargados en plantas españolas es nula. Y el desajuste que puede producirse en 2030.

La valoración del informe se realiza como procedente de un ingeniero ambiental, con el alcance que su titulación puede permitir para poder ser evaluado en el debate planteado. En todo caso, la propia recurrente en sus alegaciones en trámite de recurso contra la admisión de dicha prueba, en fase probatoria, se centra en el conocimiento del sistema energético que tiene el informante. Por tanto, nos centramos en estos aspectos concretos.

Admitiendo pues dicho informe , la actora se basa en el mismo para entender que la Planta nunca debió construirse.

Las opiniones del perito en sus conclusiones son absolutamente respetables, pero no suficientes para concluir que la Planta no debió construirse. Y por lo demás, exceden del marco de la ingeniería ambiental, y sin perjuicio del conocimiento que tenga el perito del sistema energético, no pueden considerarse determinantes para fundamentar la nulidad de la autorización. Existen suficientes informes favorables, y el hecho de haber sido incluida en la Planificación no puede obviarse. La recurrente pretende casi exclusivamente la demolición de la planta, pero sin embargo, la existencia de suficientes informes en sentido contrario cuestiona este objetivo. Las alegaciones que se realizan son aspectos opinables, pero jurídicamente, que es el único aspecto que ahora debe examinarse, no existe base para concluir que deba procederse a la denominada alternativa cero y el informe pericial aprobado no resulta suficiente , a juicio de la Sala, para fundamentar tal conclusión.

Por otro lado, el informe que aporta el Abogado del Estado con el escrito de contestación pone de relieve justamente lo contrario, y remarca el papel de la planta en la seguridad del suministro y en la prestación de servicio logísticos, que también resulta necesario para tal finalidad. El almacenamiento de GNL se ha convertido en estratégico, y es evidente la situación de tensión internacional a todos los efectos.

No se aprecia que se haya ocultado la situación real de contaminación. Se ha analizado y se cita el art. 35.1 a) de la Ley 21/2013 . este precepto dispone que el EIA contendrá a) Descripción general del proyecto que incluya información sobre su ubicación, diseño, dimensiones y otras características pertinentes del proyecto; y previsiones en el tiempo sobre la utilización del suelo y de otros recursos naturales. Estimación de los tipos y cantidades de residuos generados y emisiones de materia o energía resultantes

Y c) Identificación, descripción, análisis y, si procede, cuantificación de los posibles efectos significativos directos o indirectos, secundarios, acumulativos y sinérgicos del proyecto sobre los siguientes factores: la población, la salud humana, la flora, la fauna, la biodiversidad, la geodiversidad, el suelo, el subsuelo, el aire, el agua, el medio marino, el clima, el cambio climático, el paisaje, los bienes materiales, el patrimonio cultural, y la interacción entre todos los factores mencionados, durante las fases de ejecución, explotación y en su caso durante la demolición o abandono del proyecto

Alega el recurrente que no existe estudio concreto a la situación de contaminación sino que por el contario se hace una mención a la calidad del aire con una mera apariencia. Aduce que se oculta que la planta sí produce emisiones y alega la contaminación de la zona oeste de Gijón, que es inadmisible ( y ello también por la existencia de otras actividades e industrias en la zona )

Los estudios que se hacen no ponen de relieve un problema como el que se aduce ni puede deducirse que "se oculte" el tema. El plan de calidad del Aire del Ayuntamiento de Gijón es posterior a la declaración de impacto, y si bien en todas las ciudades se están promoviendo actuaciones para evitar la contaminación , no se deduce que se infrinja precepto alguno en este caso conceto. Sin perjuicio del evidente rechazo a la propia planta que los recurrentes ponen de relieve, que siendo perfectamente legítimo, no es suficiente para acreditar la nulidad que se aduce.

La DIA contiene prevenciones para respetar los protocolos de actuación y la legislación vigente en materia de calidad del aire. Y requiere que se cuente con la autorización como actividad potencialmente contaminante de la atmósfera al estar incluida en el grupo B del RD 100/2011.

En fin, no se aprecia un vicio o incumplimiento del art. 35 que se cita, ni consta "ocultación" de datos en el procedimiento.

En cuanto a que se falsee el grado de aceptación de la población, no se aprecia motivo de nulidad. No se puede deducir que se haya "falseado" dato alguno y se trata de valoraciones distintas con diferentes sensibilidades al respecto. Pero no son motivo de nulidad de los actos impugnados. La participación del público se ha llevado a cabo constando los trámites adecuados para ello. No se aporta un dato concreto que evidencie que se haya ocultado o falseado la situación y tampoco consta que se haya omitido trámite en el procedimiento relacionado con este punto. No existe motivo de nulidad .

SECTIMO.-se considera que se trata de una actividad anulable por incurrir en desviación de poder. La motivación de la planta se ha expuesto y se ha insistido en su relevancia para el sistema eléctrico español. Las afirmación de la recurrente no fundamentan la desviación de poder que aduce. Se insiste en un proyecto sin interés público o general, lo que no se puede deducir del resto de datos que constan, y desde luego no se aprecia "fraude al sistema energético español y a los consumidores".

Recuerda la sentencia del TS de 3 de diciembre de 2024, rec. 712/2022, sec. 4ª que

Conviene tener en cuenta que la desviación de poder, recogida constitucionalmente en el artículo 106.1, en relación con el artículo 103, de la CE, y definida en el artículo 70.2, párrafo segundo, de la LJCA, comporta la existencia de un acto administrativo que externamente se ajuste a la legalidad, pero inválido por desmentir en su motivación la verdadera finalidad de la actividad administrativa, que debe fundarse, con carácter general, en el interés público y, además, en la propia finalidad que habilita el ejercicio de esa potestad concreta.

Esta apreciación si bien no precisa de una prueba acabada y completa, que lleve al Tribunal a la convicción de que se han ejercitado potestades administrativas para finalidades diferentes de las marcadas por el ordenamiento jurídico, como señala el artículo 70.2 de la LJCA, sin embargo, sí precisa de una justificación suficiente. Y en este caso, insistimos, no sólo no se justifica la finalidad desviada en relación con la prevista en el ordenamiento jurídico, sino que ni siquiera se identifican las dos finalidades enfrentadas.

En fin, la desviación de poder, como señalamos en nuestra Sentencia de 18 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 1643/2007), tiene lugar no sólo cuando se acredita que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, sino también puede concurrir esta desviación teleológica cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso. Recordemos que el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional exige, para que se aprecie la desviación de poder, que el ejercicio de la potestad sirva a "fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico". Basta, por tanto, que el fin sea diferente, de modo que aunque el ejercicio de la potestad administrativa se haya orientado a la defensa de los intereses generales, sin embargo se oponga, lo que no se identifica en este caso, a la finalidad concreta que exige el ordenamiento jurídico.

No se aprecia actuación alguna de la Administración que persiga diferente finalidad de la expresada e n las resoluciones de autorización que ahora se impugnan.

La actora insiste en que la entrada en funcionamiento de El Musel implica recursos económicos y se ha generado un enorme coste, y que no se ha amortizado la inversión.

Se pretende incrementar la seguridad del sector energético, en general en España y en Europa. Cabría la posibilidad teórica de que no fuera un acierto en la práctica la existencia de una serie de plantas como la cuestionada, ( como también cabe que resulte ser totalmente acertada tal decisión) pero ello no convierte la autorización en un acto de desviación de poder. Se ha puesto de relieve que la Planta ha sido incluida en el " Plan + más seguridad energética", y en fin, sin perjuicio de las distintas opiniones sobre la misma, lo cierto es que no se aprecia desviación de poder susceptible de anulación.

En consecuencia, todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso

OCTAVO.-Se imponen las costas al recurrente, al ser rechazadas sus pretensiones, en base a lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA si bien se limitan a una cantidad como permite el apartado cuarto, y que en este caso se fija en 4000 euros por todos los conceptos, 2000 para demandado y 2000 para codemandado.