Sentencia Contencioso-Administrativo 207/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 424/2025 de 10 de junio del 2026

PRIMERO.-La representación procesal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 64/2025, de fecha 7 de febrero, dictada por el Juzgado Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en el recurso contencioso-administrativo nº 18/2021, promovido por don Luis contra la Resolución nº 1188/2020, del Director General de Osakidetza, de fecha 23 de octubre de 2.020, que desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial por el daño moral causado por la supuesta pérdida de oportunidad producida al no haber traslado a su mujer, doña Lourdes, al hospital con carácter de urgencia, lo que considera una vulneración de la lex artis, horas previas a su fallecimiento.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda indemnizatoria por responsabilidad médica contra Osakidetza-Servicio Vasco de Salud al considerar:

"CUARTO.- El análisis de la controversia hace necesario, en primer lugar, sentar los hechos que han quedado acreditados, comenzando por los más generales y de contexto.

Partiendo de la conocida regla incumbit probatio qui dicit, non qui negat, que se deriva del artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil , que significa que incumbe al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y al demandado la de los hechos impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes que alegue, corresponde a la parte demandante probar el hecho dañoso, el resultado lesivo y la relación de causalidad.

Esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo, en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones.

A lo dicho hay que sumar una consideración muy propia de estos casos: la de que la mayoría de las actuaciones médicas son colectivas, y suelen comprender un conjunto de actividades, tratamiento, diagnóstico, seguimiento, que, a su vez, están compuestas por una pluralidad, lo que incrementa la dificultad de identificar qué acto concreto ha sido la causa del daño y a qué facultativo resultaría imputable.

Por ese motivo, y para facilitar la posición de la víctima, se utiliza la teoría de la inversión de la carga de la prueba, a fin de determinar la responsabilidad del centro sanitario cuando se ha acreditado que el daño se ha producido por un acto sanitario indeterminado. También se utilizan presunciones que la invierten, como "la teoría del daño desproporcionado" o "culpa virtual", referida al daño no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional. Es un juicio probabilístico sobre un resultado inusual o anormalmente grave, en relación con la media de resultados en intervenciones médicas de similar naturaleza ( STS de 30 de abril de 2007 ).

Teniendo en cuenta lo anterior, y debiendo destacar que Osakidetza no ha aportado a los autos el certificado de horas concretas, duración, identidad del llamante, identidad del operador ni la transcripción ni más datos de las llamadas al 112 efectuadas por el marido del día 27 de enero de 2019, debemos considerar probado que los hechos referidos por el marido, y reflejados en la demanda y en conclusiones, se deben declarar probados en la parte en la que perjudican a Osakidetza. Así se desprende de lo previsto en el artículo 329 de la Lecivil .

De las alegaciones de las partes y de la historia clínica aportada que se incorpora al expediente administrativo, así como de la versión que resulta del marido de la paciente, debemos considerar probado que los hechos que se consideran acreditados ponen en evidencia que hay pérdida de oportunidad.

Hay pérdida de oportunidad porque, de haber sido trasladada en ambulancia al hospital a las 7:00 horas, o bien de haberlo sido a las 10:00 horas, tras ser visitada por la médico de atención continua, podría haber sido inmediatamente monitorizado el estado evolutivo de la paciente y se podría haber reaccionado con mucha antelación, antes de que se desencadenara el proceso que le llevó a experimentar una parada cardiorrespiratoria a las 19:00 horas.

No se trataba de que la paciente no falleciera de las complicaciones asociadas al carcicoma que padecía o a la trombosis quizá mal medicada, sino que no falleciera por el proceso crítico que empezó a desencadenarse, con síntomas clínicos, a las 7:00 horas y le llevó a la muerte doce horas más tarde.

El Médico Forense, en el seno de las Diligencias Previas no 129/2019 seguidas por el Juzgado de Instrucción no 8 de Bilbao, hace una necropsia al cadáver. No hace autopsia, pero sí hace una necropsia, en contra de lo afirmado por la parte demandada. La necropsia es un examen externo del cadáver, que realiza el médico forense para establecer si la muerte no tiene etiología violenta sugestiva de delito cometido en el entorno familiar. Toma fotografías del cuerpo, examina si hay lesiones traumáticas y otros hallazgos, como sonda gástrica, cánula de traqueotomía y parche de fentanilo. Habla con el entorno familiar y consulta sus antecedentes patológicos.

Todo esto le resulta suficiente para establecer que la causa de la muerte es una parada cardiorrespiratoria, que trae causa del carcicoma de base en fase IV.

La necropsia no ha establecido que experimentara pérdida de sangre por boca o nariz, ni que muriera por asfixia por taponamiento de vías por sangrado, que es la evolución final que la literatura médica asocia al carcioma de lenga, y así lo confirma el perito de la parte actora, don Elias.

No obstante, tanto el Médico Forense como el perito de la parte actora, como incluso la perito de la parte demandada, doña Adela, sin saber exactamente qué ocasionó el colapso cardiorrespiratorio, encuentran lógico y natural que la causa se derivara de un carcioma avanzado en fase IV. Ya llevaba sonda gástrica, parche de fentanilo y hacía un mes se le había hecho una traqueotomía. La historia médica recoge que, además, no tomaba los batidos proteínicos y había recibido la última sesión de radioterapia dos días antes. Las sesiones de quimioterapia se habían debido suspender, tras dos sesiones, por encontrarse la paciente inmunodeprimida, con neutropenia grado 3 de 4 desde el 4 de enero de 2019.

Debe destacarse que, lejos de ser denotativo de falta de colaboración con los médicos o de no ser una buena paciente, no tomar los batidos puede ser, simple y llanamente, inapetencia o falta de apetito. Esa falta de apetito sería otro síntoma más de una mala evolución.

Si el malestar general, la inapetencia, el dolor discreto en el tórax, cursaban con tos, mocos y febrícula (37 ?5 grados) en una paciente con un carcioma en IV y con el sistema de defensa bajo por radio y quimioterapia, no se le puede dejar sola en su domicilio para ver cómo evoluciona. Es necesario llevarla de inmediato al hospital para monitorizar su estado.

Aunque jamás pueda saberse qué hubiera sucedido, sí se puede afirmar, con toda rotundidad, que el curso de las cosas hubiera sido otro y, cuando menos, la parada cardiorrespiratoria se podía haber superado. O evitado, para eludir el desenlace fatal.

La esencia de lo que los franceses denominan la negación del servicio estriba en que hubo una expresa petición de la paciente, y del marido de traslado al hospital. Esta petición de servicio estaba basada en síntomas y en la indicación médica, dada por la oncóloga en su última visita de radioterapia, así como en el alta tras la traqueotomía: acudir a urgencias a la menor novedad, teniendo en cuenta su estado avanzado de carcicoma.

Esa petición de servicio expresa fue por dos veces rechazada: una a las 7:00 horas y otra a las 10:00 horas. Ninguno de esos dos rechazos estuvo justificado.

La negativa del operador de la centralita del 112 no está justificada. La perito doña Adela explica, como médico de UVI móvil, experta europea en gestión de calidad, fundadora de la Asociación Española de Emergencias, que, cuando alguien llama al 061 o 112, quien recepciona es un operador, no un médico. Si oye palabras "clave", como "dolor torácico", se activa el recurso y el operador pasa la llamada al médico. Es el médico quien activa entonces la ambulancia o desactiva la alerta creada por el algoritmo.

Aquí el alertante consta que fue el marido, como hecho admitido. Además, debe considerarse probado que mencionó que su esposa podía tener fiebre y tenía dificultad para respirar, además de ser paciente de quimio y radioterapia, porque así consta en el informe remitido por el director gerente de Emergencias (folio 41 del expediente).

También queda acreditado que el marido dijo, en el 112, que su esposa tenía "tos con expectoración mucosa escasa y dolor tórax de leve intensidad". Lo sabemos porque el informe de la doctora que acude al domicilio recoge que ella explora porque "la paciente consulta por tos..." (folio 45 del expediente). Esto es, si la médico explora a una paciente que consulta por tos y dolor en tórax, es porque el marido dijo al 112 estas palabras y el 112 las anotó. El marido afirma que pidió una ambulancia, de modo que, si hemos de aceptar la idea de los algoritmos, un médico de Osakidetza desactivó la alerta y decidió, a las 7:00 horas, no mandar una ambulancia. O bien, el algoritmo está mal dimensionado.

Osakidetza no aporta duración de la llamada, contenido grabado ni transcripción de la llamada. Tampoco identidad del operador ni del médico, ni protocolo sobre palabras "clave", así que debe declararse probado que el marido pidió, con toda la seguridad de que es capaz un cuidador medio de una persona con enfermedad grave, sin conocimientos médicos, la prestación de un servicio, siguiendo indicaciones de su oncóloga de referencia.

La situación se repitió tres horas más tarde, a las 10:00 horas, en el domicilio de la paciente, cuando acudió la médico de atención continua, doña Covadonga. En este caso, el marido relata una atención deficiente y poco atenta, pues la médico ni tocó ni exploró a la paciente. No consta que consultara la historia médica de la paciente, por más que visualmente podía ver la sonda gástrica, el parche y la traqueotomía. Esta médico pudo constatar, que es quizá lo único que hizo, además de tomarle la saturación, fiebre con 37 ?5 grados centígrados. Estaba claro que, como mínimo, había una infección, de modo que, ante un estado de bajas defensas, lo más prudente e indicado era el traslado al hospital para dar oportunidad de que el curso de los hechos hubiera sido otro.

Por pura lógica, habiendo experimentado ya sangrado por la tráquea el 20 de noviembre de 2018, según anotación de la historia (folio 161 del expediente), y traqueotomía el 5 de noviembre de 2018 (folio 179 del expediente) por obstrucción de vía aérea, era necesario comprobar, como indica el perito de la parte actora, si existía sangrado interno masivo. Tal cosa no se puede realizar en domicilio, sino en un hospital. Un fonendo no es instrumental suficiente.

QUINTO.- No existe mala praxis propiamente, pues es cierto que la paciente, en ese momento, no estaba en situación hemorrágica. No había vomitado sangre y no cabía pensar que se fuera a producir la fase final del carcicoma de lengua.

No había riesgo de asfixia inmediata, que, como reitera de forma muy didáctica el perito de la parte actora, es una muerte horrenda y angustiosa para quien la protagoniza y para el familiar que le acompaña. El paciente se ahoga en su propio vómito de sangre.

Es cierto que no se menciona la hemorragia ni por la médico de atención continua ni por los médicos de las dos ambulancias que finalmente se trasladan por la tarde. Ni en la necropsia forense. Pero ya hemos anticipado, que, si esto hubiera pasado por la mañana, y la doctora hubiera dejado en casa a la paciente con mínima sintomatología de hemorragia, no habría pérdida de oportunidad sino mala praxis.

Se produce pérdida de oportunidad cuando, por falta de una asistencia sanitaria posible, razonable y viable, se produce en el paciente una privación de expectativas de curación. Aunque también hubiera fallecido, de haberse facilitado la asistencia precisa en el hospital.

El hecho de que las ambulancias constituyan un recurso limitado no es motivo para negar el servicio, por dos veces, a las 7 y a las 10 de la mañana. Primero porque, por la tarde, en un margen de media hora, en torno a las 19:29/19:45 horas, se desplazaron hasta dos ambulancias al domicilio. Dos de ellas con una diferencia de quince minutos. Por tanto, no es un recurso inviable, no disponible ni antieconómico. Lo que más habría que plantearse sería una mala gestión de los recursos disponibles, si las ambulancias no faltan por la tarde, pero faltan por la mañana. O a ciertas horas.

Finalmente, hay que poner especial énfasis en señalar que el prestador del servicio público sanitario es la Administración sanitaria, no el familiar. Esto es, éste cumple la obligación de cuidado telefoneando al 112, para pedir, en este caso, una ambulancia. Hacerle pechar con la carga y responsabilidad de haberse quedado corto en su celo, por no haber trasladado a su esposa hasta urgencias del hospital, o haber llamado con insistencia al 112, es trasladar la responsabilidad del servicio al propio usuario.

No puede hacerse depender la eficacia y corrección del sistema de la personalidad más audaz o más exigente o más obstinada del usuario. El servicio público debe regirse por criterios comunes de calidad, de eficacia y corrección, sean quienes sean los usuarios, acierten o no a explicar con las palabras adecuadas lo que les sucede, particularmente en situaciones de enorme estrés y tensión emocional.

SEXTO.- En materia de responsabilidad sanitaria derivada de la prestación de los servicios públicos de salud, la doctrina jurisprudencial parte de la libertad para fijar de modo discrecional el importe de la indemnización. Aunque reconoce la utilidad del conocido como Baremo de accidentes de tráfico, como criterio orientativo no vinculante (por todas, STS 2 de octubre de 2012 ).

El baremo aprobado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, sirve de mera referencia, con el fin de introducir un criterio de objetividad en la fijación del quantum indemnizatorio, pero sin que tenga que aplicarse puntualmente. Ni menos aún, deba considerarse de obligado y exacto cumplimiento.

En este caso, habiendo establecido que no había riesgo inmediato de muerte por asfixia, ni por colapso hemorrágico, se puede afirmar que la muerte sobrevino a la paciente de forma inesperada, sin que conste en ella sufrimiento adicional. Tampoco queda acreditada angustia transmitida al marido, por ver a la esposa padecer una situación límite o espasmódica, con ahogos o sufrimiento, de forma que no hay un daño moral exorbitante.

Podríamos decir que el daño que se debe indemnizar es el consistente en no haber dado ocasión u oportunidad a la paciente de haber fallecido algo más tarde, de otra manera, quizá en el hospital o simplemente otro día o una semana o semanas más tarde.

Asimismo, el daño moral causado al marido, que está formado por dos componentes, a su vez. De un lado, no haberle dado oportunidad de compartir esa oportunidad de vida junto a su esposa. De otro lado, hacerle cargar con la mala conciencia de no haber llamado a un taxi o de haber llevado a su esposa en vehículo particular a urgencias, o de haber insistido. Ese pensamiento es doloroso, y entendemos que es rumiante porque, de forma natural -y entendemos que sin ninguna mala fe-, la parte demandada lo menciona, en varias ocasiones, durante el interrogatorio de los peritos y en sus conclusiones.

Como se indemniza el fallecimiento de una persona que, a corto plazo, y por el curso natural de su enfermedad, ya sabía que iba a morir, los cálculos porcentuales de restar el 62% a la cuantía indemnizatoria, que efectúa la parte actora, partiendo del anexo del baremo médico, nos parecen correctos.

La fallecida tenía 53 años, y se reclama el daño causado al marido sin hijos, después de 18 años de matrimonio y por lucro cesante. No se indica qué salarios percibía la fallecida, pero, considerando el importe del SMI anual, y un perjuicio personal básico de 93.000 euros, según las Tablas 1 A y 1.C.1 del baremo, el 100% de la indemnización sería 123.000 euros. Por ello, consideramos equitativo fijar una indemnización de 46.740 euros.

SÉPTIMO.- El artículo 34.3 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público señala que la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Por su parte, el artículo 49 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, dice que, a partir del año siguiente a la entrada en vigor de esta Ley, las cuantías y límites indemnizatorios fijados en ella y en sus tablas quedan automáticamente actualizadas, con efecto a 1 de enero de cada año, en el porcentaje del índice de revalorización de las pensiones previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Las tablas de lucro cesante, por su naturaleza, se actualizan conforme a las bases técnicas actuariales. La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones hará públicas por resolución las cuantías indemnizatorias actualizadas para facilitar su conocimiento y aplicación.

Aunque el denominado baremo se aplique de forma orientativa, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, no deja de organizar un sistema de actualización de cantidades perfectamente equitativo y trasladable a este ámbito. Por este motivo, lo declaramos aplicable.

A esta actualización del valor del dinero, deberán añadirse los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada en esta sentencia. Son los intereses legales devengados desde la reclamación administrativa.

Los intereses de demora procesal, conforme a lo previsto en el artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción , comenzarán a devengarse desde que sea firme esta sentencia a cargo de la Administración condenada al pago. Son los intereses procesales de demora del artículo 576 Lecivil (intereses legales incrementados en dos puntos), ya que la única especialidad que establece el artículo 24 de la General Presupuestaria consiste en que los intereses de demora solo se pueden reclamar en ejecución forzosa a la Administración una vez transcurridos tres meses desde la resolución judicial, y previa reclamación escrita del acreedor."

En el recurso de apelación se alega, en apretada síntesis, una defectuosa valoración de la prueba por considerar que no se tenido en cuenta en la valoración de las periciales médicas, el criterio de la especialidad médica.

Añade que no puede considerarse probado con suficiente solvencia la concurrencia de una defectuosa praxismédica en la atención a Lourdes ni, por supuesto, una pérdida de oportunidad, al desconocerse la causa de la muerte y el deteriorado estado clínico en que se encontraba la paciente, dado que el tumor que padecía no tenía ya tratamiento, lo que hacía que el fallecimiento fuera seguro y cercano en el tiempo.

Subsidiariamente, alega error en la apreciación y valoración de la doctrina jurisprudencial sobre la cuantía indemnizatoria.

Aduce, al efecto, que la cuantía de la indemnización que consta en la sentencia, no es la correcta, ya que como manifestó en el plenario la perito Pilar, hay que reducir un 62% la suma porque la esperanza de vida es de un 38 %, más patología del día 27, mortalidad del trombo, hace una suma de 30.400 euros.

La parte apelada respondió con bastante amplitud en contra del recurso y en apoyo de la sentencia, interesando su desestimación, manteniendo la interpretación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Para la mejor comprensión de lo que se plantea en esta alzada, conviene destacar los siguientes antecedentes:

1.- El 5 de noviembre de 2.018, doña Lourdes, de 53 años en ese momento y con antecedentes de tres episodios de trombosis venosa profunda en extremidades inferiores y tratamiento médico habitual de Sintrom, entre otros-, ingresa en el Hospital Universitario Basurto (HUB), derivada desde el centro de salud por tumoración laríngea que compromete la vía aérea. El motivo del ingreso es el de disnea, practicándosele una traqueotomía de urgencia y una MCL biopsia. La impresión diagnóstica es carcinoma epidermoide de laringe.

2.- El 13 de noviembre de 2.018, es dada de alta con una serie de recomendaciones, entre las que consta que "en caso de complicaciones, acudirá a Urgencias de este Hospital".

3.- Doña Lourdes acude al servicio de oncología radioterápica del HUB para someterse a su tratamiento, donde es objeto de seguimiento, el 20 de noviembre y los días 3, 14, 18, 28 de diciembre de 2.018, así como los días 3, 9, 15, 21, 22, 23, 25 de enero de 2.019.

4.- El 27 de enero de 2.019, domingo, sobre las 7:00 horas, doña Lourdes empieza a encontrarse mal, por lo que su marido llama al 112, número de teléfono del Servicio de Atención de Emergencias SOS Deiak, para solicitar el traslado de doña Lourdes al HUB.

5.- Sobre las 10:00 horas se persona en el domicilio de la paciente, a través del Centro Coordinador de Emergencias, una médica del PAC de Deusto, quien valora el cuadro que refiere la paciente de tos con expectoración escasa y dolor en el pecho, y constata en su exploración que presenta febrícula, siendo la auscultación cardiopulmonar normal y saturación de oxígeno del 98%, y pauta tratamiento con paracetamol y antibiótico, sin requerir el traslado al HUB.

6.- La situación de doña Lourdes empeora y su marido llama nuevamente al 112 sobre las 19:00 horas. Desde Emergencias se envía a las 19:29 una ambulancia de soporte vital básico al domicilio de la paciente.

7.- A las 19:35 llega la ambulancia al domicilio y a las 19:45 se informa de que la paciente está en parada cardiorrespiratoria, por lo que se inician maniobras de reanimación cardiopulmonar y se envía una ambulancia de soporte vital avanzado, que llega a las 19:52. Se le realizan maniobras de reanimación cardiopulmonar avanzada durante 60 minutos y se confirma el exitus de la paciente.

TERCERO.-Para resolver la controversia planteada en el presente recurso de apelación es preciso recordar un principio básico del proceso judicial que consiste en la necesidad de probar los hechos en los que se basa la pretensión de la parte recurrente de declarar la responsabilidad patrimonial de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

En el ámbito de la responsabilidad sanitaria, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Por ello, corresponde al reclamante justificar la vulneración de la lex artispor parte de las instituciones sanitarias.

Añadir que, en principio, no es el médico o sus asistentes o la institución hospitalaria quienes crean la enfermedad o el defecto del paciente, sino que buscan hacerlos desaparecer con los menores efectos perjudiciales, sanando o restituyéndole a otra situación mejor, cosa que no siempre pueden conseguir, motivo relevante para no atribuirles inicialmente la causa de las dolencias finales o secuelas o de otros efectos indeseados o secundarios.

En juicios como el presente, debe existir una actividad probatoria que demuestre que el resultado lesivo fue debido a la actuación médica, y no a otras circunstancias como la evolución, secuelas y complicaciones que derivan de la complejidad de la propia dolencia. A ello se suma que en los supuestos de responsabilidad sanitaria suelen ser necesarios conocimientos especializados, de tal forma que la prueba pericial tiene una importancia básica a la hora de acreditar los hechos en los que la parte demandante basa la responsabilidad patrimonial.

Por otra parte, y en la medida en que también se trae a debate la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, es menester recordar que la citada doctrina se describe, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (Sec. 4ª, recurso nº 2499/2013, ponente D. Segundo Menéndez Pérez, Roj STS 4198/2014, FJ 7), a tenor de la cual "la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste."

CUARTO.-La primera de las cuestiones a analizar y en que basa su pretensión indemnizatoria la recurrente, es si ha habido una infracción de la lex artispor falta de agotamiento de medios diagnósticos en el fallecimiento de doña Lourdes.

Lo decisivo en el presente caso es de tipo médico probatorio, por lo que careciendo el tribunal de conocimientos en esa materia, debe informarse especialmente a través de las periciales practicadas.

La parte apelante aporta informe pericial del Dr. Elias, licenciado en medicina y especialista en valoración y baremación del daño corporal que concluyó:

"Según mi criterio, la decisión tomada por el Facultativo que acudió, por la mañana, ante la llamada al Servicio de Urgencias 112, fue negligente, al no indicar el traslado a la Urgencia del Hospital Basurto, dados los antecedentes y la patología de base que la paciente padecía.

Señalar también la no asistencia a una muerte digna y no dolorosa, que podría haber transcurrido con analgesia y sedación, bajo los cuidados de personal especializado.

Se propone una indemnización a tanto alzado, por la pérdida de oportunidad con daño moral a favor del cónyuge, de 160.000 euros, atendiendo a los años de matrimonio (18 años), el trabajo de la víctima y por ser el cónyuge el único familiar perjudicado por la muerte de doña Lourdes."

A instancia de la parte apelada, Osakidetza, emitió informe la Dra. Adela, médico especialista en medicina familiar y comunitaria y de urgencias y emergencias extrahospitalarias, así como la Dra. Pilar, licenciada en medicina y especialista en valoración de daño corporal derivada de responsabilidad civil sanitaria, concluyendo en su dictamen el primero de tales peritos, Dra. Adela, que:

"De la documentación analizada se pueden establecer las siguientes conclusiones:

En el caso que nos ocupa, el diagnóstico del carcinoma de Lourdes, se hizo cuando estaba tan avanzado localmente (pese a llevar con síntomas 6 meses antes), que se tuvo que hacer una traqueotomía de urgencia (el 5 de noviembre de 2018). A partir de ahí, la evolución fue rápidamente progresiva y tórpida hasta que casi 3 meses después, fallece.

Doña Lourdes era una paciente oncológica con pocas posibilidades estadísticas de supervivencia a largo plazo y un importante riesgo de complicaciones que pusieran en compromiso su vida.

El día 27 de enero de 2019 y ante la llamada del primer alertante por malestar general, se dispuso de un médico que fue a casa a valorarla in situ y determinó que su estado no era lo suficientemente crítico como para ser trasladada al hospital. La doctora que la valoró, consideró que bastaba con ponerla tratamiento domiciliario.

En el caso que nos ocupa, en la primera llamada de la mañana y después de ser valorada por la doctora, no se predijo un score de gravedad, pues la enferma no lo estaba y en la llamada de la tarde, tampoco se pudo establecer la gravedad, al no haber un testigo sanitario allí, cuando permanecía aún viva. Aunque no constan en la documental la trascripción de las llamadas, fue fundamental la valoración in situ de la primera visita por la doctora del PAC.

Entre los síntomas secundarios a la Radioterapia, están los que manifestaba Lourdes el día que falleció. Aunque también venía sufriendo de estas y otras molestias los días previos, siempre que un paciente oncológico, está en tratamiento paliativo con mórficos (tipo Fentanilo) y/o RT/ QT, lo primero que se piensa y sobre todo, cuando como en este caso llevaba pocos días sometida a él, es en que estos síntomas, se deben a estas terapias tan agresivas, ya que de por sí, justifican un malestar general severo.

Los recursos de emergencia del 112, son limitados, por lo que se tienen que priorizar acorde a unos criterios de gravedad, etc, y doña Lourdes, no los cumplía el día de su fallecimiento por la mañana. Según dice el propio inspector en su informe: "La actuación del Centro Coordinador de Emergencias Osakidetza al decidir el desplazamiento al domicilio de la paciente de un médico del PAC de Deusto fue correcta, puesto que ni el estado de la paciente -que motivó la llamada al 112- ni sus antecedentes justificaban organizar su traslado urgente en ambulancia al HUB sin una previa valoración médica de su necesidad".

Los recursos se activaron acorde a la situación real del paciente, cambiando estos, de acuerdo a cómo cambiaba la situación de Lourdes.

El médico que gestiona los recursos acorde a la prioridad del estado de cualquier paciente que llama al 112, es el médico regulador. Otra cosa, es que el oncólogo, le aconsejase que llamase al 112, en caso de encontrarse mal. En ningún caso, debería estar por encima la opinión del oncólogo a la del médico regulador en el ámbito de las urgencias.

Doña Lourdes, falleció de muerte natural, causado por el propio proceso oncológico que padecía.

La paciente fue atendida en cada momento, acorde a los síntomas que presentaba.

Por lo tanto y en base a la documental aportada, esta perito de la manera más objetiva, considera que no hubo en ningún momento ningún indicio de mala praxis, negligencia ni omisión de socorro, atendiendo en todo momento a doña Lourdes, de la manera más exquisita, acorde siempre a los síntomas que presentaba y siguiendo la lex artis ad hoc."

Por su parte, la Dra. Pilar, dentro de las conclusiones de su informe afirma que:

"1. El esposo de Da. Lourdes demanda al Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) por el daño moral causado por la supuesta pérdida de oportunidad producida al no haber trasladada a la paciente al Hospital con carácter de urgencia. Reclaman daños a tanto alzado por la pérdida de oportunidad con daño moral a favor de la difunta y del cónyuge por valor de 160.000 euros, atendiendo a los años de matrimonio y por ser el único perjudicado por el fallecimiento de la Sra. Lourdes.

No entro a valorar la asistencia sanitaria que ya ha sido analizada por una doctora especialista en urgencias y emergencias extrahospitalarias, pero sí la relación de causalidad del fallecimiento con la asistencia sanitaria. En este asunto, el médico forense ha establecido que el fallecimiento se ha producido por la evolución de su carcinoma, por lo que no se puede atribuir a la asistencia sanitaria.

Una vez ha sido aclarado por el médico forense que ha fallecido de las consecuencias de su carcinoma, afirmación que el demandante recoge como hecho cuarto, no veo cómo justificar una perdida de oportunidad terapéutica, pues el fallecimiento era seguro y cercano en el tiempo por el deteriorado estado clínico en que se encontraba la paciente y por la irresecabilidad del tumor (no había posibilidad de tratamiento quirúrgico curativo).

Se reclama también por padecimiento y sufrimiento innecesario a que fue sometido su marido, pero la cuantía reclamada se corresponde con una indemnización por fallecimiento. Corresponde al magistrado interpretar este asunto, pero en mi opinión, para el caso de que se determine indemnizar al esposo por daño moral, no se puede indemnizar la cantidad reclamada, que supera la de una indemnización por fallecimiento."

En este caso, se enfrentan los informes de un perito especialista en valoración del daño corporal frente a un informe de una especialista en urgencias y emergencias extrahospitalarias y otro especialista en valoración del daño corporal derivada de responsabilidad civil sanitaria, considerando esta Sala que ha de darse prevalencia al informe del perito especialista en urgencias y emergencias extrahospitalarias (Dra. Adela), coincidente también con el de la Dra. Pilar, por el criterio de especialidad médica, al pertenecer a la rama que prestó la asistencia sanitaria que ahora se enjuicia y tratar de forma más profunda el supuesto al que nos enfrentamos, así como los protocolos de actuación correspondientes, consiguiendo rebatir con explicaciones científicas los argumentos en que la demandante basa su reclamación.

Asimismo, abunda en esta preferencia por los informes de la demandada el hecho de ser coincidentes con el dictamen de la Inspección Médica, cuya finalidad es esclarecer de forma imparcial la existencia o no de responsabilidad sanitaria.

El informe de la Inspección Médica es emitido por un funcionario público, sometido al principio de imparcialidad, y constituye un servicio especializado en este tipo de procedimientos, puesto que su cometido es precisamente valorar la actuación médica con arreglo a los criterios de la responsabilidad patrimonial. El dictamen recoge en los folios 318 a 329 del expediente administrativo de forma detallada los hechos ocurridos y de su propio tenor literal esta Sala no puede coincidir con el órgano judicial de instancia en que ha habido una mala praxis,al concluir que:

"1.- No se acredita relación entre la parada cardiorrespiratoria de la paciente -cuya causa no consta en el expediente-, y la enfermedad tumoral por la que la paciente era asistida en el Hospital Basurto (HUB).

2.- La actuación del Centro Coordinador de Emergencias Osakidetza al decidir el desplazamiento al domicilio de la paciente de un médico del PAC de Deusto fue correcta, puesto que ni el estado de la paciente -que motivó la llamada al 112- ni sus antecedentes, justificaban organizar su traslado urgente en ambulancia al HUB sin una previa valoración médica de su necesidad.

3.- No se acredita mala praxis en la actuación domiciliaria de la médico del PAC, al no presentar en ese momento la paciente dato alguno sugerente de gravedad o que hiciera preciso alguna actuación diagnóstica complementaria."

A efectos exhaustivos, resta añadir que según informe del Médico Forense, don Gonzalo, "la causa fundamental de la muerte son complicaciones asociadas a su patología de base de carcinoma epidermoide de base de lengua",por lo que no cabe sino concluir que doña Lourdes falleció de muerte natural.

Por otra parte, hay que recordar que no puede cuestionarse el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, mediante una regresión a partir de la evolución posterior de la enfermedad de los pacientes. Así lo ha manifestado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 28 de marzo de 2016 (recurso núm. 45/2014): "No es correcto realizar una interpretación de lo acontecido conociendo el resultado final. La calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio ex post, sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente".

Esta doctrina es aplicable al caso de autos, puesto que no se ha probado la existencia de un diagnóstico tardío ni que el fallecimiento aconteciera por una omisión de las normas de cuidado por el servicio médico, sino que la tesis que resulta más compatible con lo acontecido es que el fallecimiento de la esposa del recurrente y ahora apelado fue causado por la propia enfermedad que padecía, un carcinoma epidermoide de base de lengua.

Expuesto lo que antecede, la teoría de la pérdida de oportunidad deviene inaplicable tras la constatación de que el perjuicio por el que se reclama no trae causa del funcionamiento del servicio público, sino que doña Lourdes falleció de muerte natural.

En definitiva, teniendo en cuenta la propia naturaleza de la enfermedad, los informes de todos los peritos, así como los demás datos fácticos constatados en el expediente, esta Sala ha alcanzado la conclusión, que en el presente supuesto no puede apreciarse nexo causal entre la actuación facultativa y el fallecimiento de la esposa del recurrente ni pérdida de oportunidad de haber abordado el proceso mórbido de otra manera más favorable para doña Lourdes.

No habiéndolo valorado así el órgano judicial de instancia, procede la estimación de las pretensiones de la apelante, y, con ello, del presente recurso de apelación.

QUINTO.-La estimación de la apelación que necesariamente se impone no comporta la preceptiva imposición de costas ( art. 139.2 LJCA).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Tercera) emite el siguiente,

PRIMERO.-La representación procesal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 64/2025, de fecha 7 de febrero, dictada por el Juzgado Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en el recurso contencioso-administrativo nº 18/2021, promovido por don Luis contra la Resolución nº 1188/2020, del Director General de Osakidetza, de fecha 23 de octubre de 2.020, que desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial por el daño moral causado por la supuesta pérdida de oportunidad producida al no haber traslado a su mujer, doña Lourdes, al hospital con carácter de urgencia, lo que considera una vulneración de la lex artis, horas previas a su fallecimiento.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda indemnizatoria por responsabilidad médica contra Osakidetza-Servicio Vasco de Salud al considerar:

"CUARTO.- El análisis de la controversia hace necesario, en primer lugar, sentar los hechos que han quedado acreditados, comenzando por los más generales y de contexto.

Partiendo de la conocida regla incumbit probatio qui dicit, non qui negat, que se deriva del artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil , que significa que incumbe al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y al demandado la de los hechos impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes que alegue, corresponde a la parte demandante probar el hecho dañoso, el resultado lesivo y la relación de causalidad.

Esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo, en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones.

A lo dicho hay que sumar una consideración muy propia de estos casos: la de que la mayoría de las actuaciones médicas son colectivas, y suelen comprender un conjunto de actividades, tratamiento, diagnóstico, seguimiento, que, a su vez, están compuestas por una pluralidad, lo que incrementa la dificultad de identificar qué acto concreto ha sido la causa del daño y a qué facultativo resultaría imputable.

Por ese motivo, y para facilitar la posición de la víctima, se utiliza la teoría de la inversión de la carga de la prueba, a fin de determinar la responsabilidad del centro sanitario cuando se ha acreditado que el daño se ha producido por un acto sanitario indeterminado. También se utilizan presunciones que la invierten, como "la teoría del daño desproporcionado" o "culpa virtual", referida al daño no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional. Es un juicio probabilístico sobre un resultado inusual o anormalmente grave, en relación con la media de resultados en intervenciones médicas de similar naturaleza ( STS de 30 de abril de 2007 ).

Teniendo en cuenta lo anterior, y debiendo destacar que Osakidetza no ha aportado a los autos el certificado de horas concretas, duración, identidad del llamante, identidad del operador ni la transcripción ni más datos de las llamadas al 112 efectuadas por el marido del día 27 de enero de 2019, debemos considerar probado que los hechos referidos por el marido, y reflejados en la demanda y en conclusiones, se deben declarar probados en la parte en la que perjudican a Osakidetza. Así se desprende de lo previsto en el artículo 329 de la Lecivil .

De las alegaciones de las partes y de la historia clínica aportada que se incorpora al expediente administrativo, así como de la versión que resulta del marido de la paciente, debemos considerar probado que los hechos que se consideran acreditados ponen en evidencia que hay pérdida de oportunidad.

Hay pérdida de oportunidad porque, de haber sido trasladada en ambulancia al hospital a las 7:00 horas, o bien de haberlo sido a las 10:00 horas, tras ser visitada por la médico de atención continua, podría haber sido inmediatamente monitorizado el estado evolutivo de la paciente y se podría haber reaccionado con mucha antelación, antes de que se desencadenara el proceso que le llevó a experimentar una parada cardiorrespiratoria a las 19:00 horas.

No se trataba de que la paciente no falleciera de las complicaciones asociadas al carcicoma que padecía o a la trombosis quizá mal medicada, sino que no falleciera por el proceso crítico que empezó a desencadenarse, con síntomas clínicos, a las 7:00 horas y le llevó a la muerte doce horas más tarde.

El Médico Forense, en el seno de las Diligencias Previas no 129/2019 seguidas por el Juzgado de Instrucción no 8 de Bilbao, hace una necropsia al cadáver. No hace autopsia, pero sí hace una necropsia, en contra de lo afirmado por la parte demandada. La necropsia es un examen externo del cadáver, que realiza el médico forense para establecer si la muerte no tiene etiología violenta sugestiva de delito cometido en el entorno familiar. Toma fotografías del cuerpo, examina si hay lesiones traumáticas y otros hallazgos, como sonda gástrica, cánula de traqueotomía y parche de fentanilo. Habla con el entorno familiar y consulta sus antecedentes patológicos.

Todo esto le resulta suficiente para establecer que la causa de la muerte es una parada cardiorrespiratoria, que trae causa del carcicoma de base en fase IV.

La necropsia no ha establecido que experimentara pérdida de sangre por boca o nariz, ni que muriera por asfixia por taponamiento de vías por sangrado, que es la evolución final que la literatura médica asocia al carcioma de lenga, y así lo confirma el perito de la parte actora, don Elias.

No obstante, tanto el Médico Forense como el perito de la parte actora, como incluso la perito de la parte demandada, doña Adela, sin saber exactamente qué ocasionó el colapso cardiorrespiratorio, encuentran lógico y natural que la causa se derivara de un carcioma avanzado en fase IV. Ya llevaba sonda gástrica, parche de fentanilo y hacía un mes se le había hecho una traqueotomía. La historia médica recoge que, además, no tomaba los batidos proteínicos y había recibido la última sesión de radioterapia dos días antes. Las sesiones de quimioterapia se habían debido suspender, tras dos sesiones, por encontrarse la paciente inmunodeprimida, con neutropenia grado 3 de 4 desde el 4 de enero de 2019.

Debe destacarse que, lejos de ser denotativo de falta de colaboración con los médicos o de no ser una buena paciente, no tomar los batidos puede ser, simple y llanamente, inapetencia o falta de apetito. Esa falta de apetito sería otro síntoma más de una mala evolución.

Si el malestar general, la inapetencia, el dolor discreto en el tórax, cursaban con tos, mocos y febrícula (37 ?5 grados) en una paciente con un carcioma en IV y con el sistema de defensa bajo por radio y quimioterapia, no se le puede dejar sola en su domicilio para ver cómo evoluciona. Es necesario llevarla de inmediato al hospital para monitorizar su estado.

Aunque jamás pueda saberse qué hubiera sucedido, sí se puede afirmar, con toda rotundidad, que el curso de las cosas hubiera sido otro y, cuando menos, la parada cardiorrespiratoria se podía haber superado. O evitado, para eludir el desenlace fatal.

La esencia de lo que los franceses denominan la negación del servicio estriba en que hubo una expresa petición de la paciente, y del marido de traslado al hospital. Esta petición de servicio estaba basada en síntomas y en la indicación médica, dada por la oncóloga en su última visita de radioterapia, así como en el alta tras la traqueotomía: acudir a urgencias a la menor novedad, teniendo en cuenta su estado avanzado de carcicoma.

Esa petición de servicio expresa fue por dos veces rechazada: una a las 7:00 horas y otra a las 10:00 horas. Ninguno de esos dos rechazos estuvo justificado.

La negativa del operador de la centralita del 112 no está justificada. La perito doña Adela explica, como médico de UVI móvil, experta europea en gestión de calidad, fundadora de la Asociación Española de Emergencias, que, cuando alguien llama al 061 o 112, quien recepciona es un operador, no un médico. Si oye palabras "clave", como "dolor torácico", se activa el recurso y el operador pasa la llamada al médico. Es el médico quien activa entonces la ambulancia o desactiva la alerta creada por el algoritmo.

Aquí el alertante consta que fue el marido, como hecho admitido. Además, debe considerarse probado que mencionó que su esposa podía tener fiebre y tenía dificultad para respirar, además de ser paciente de quimio y radioterapia, porque así consta en el informe remitido por el director gerente de Emergencias (folio 41 del expediente).

También queda acreditado que el marido dijo, en el 112, que su esposa tenía "tos con expectoración mucosa escasa y dolor tórax de leve intensidad". Lo sabemos porque el informe de la doctora que acude al domicilio recoge que ella explora porque "la paciente consulta por tos..." (folio 45 del expediente). Esto es, si la médico explora a una paciente que consulta por tos y dolor en tórax, es porque el marido dijo al 112 estas palabras y el 112 las anotó. El marido afirma que pidió una ambulancia, de modo que, si hemos de aceptar la idea de los algoritmos, un médico de Osakidetza desactivó la alerta y decidió, a las 7:00 horas, no mandar una ambulancia. O bien, el algoritmo está mal dimensionado.

Osakidetza no aporta duración de la llamada, contenido grabado ni transcripción de la llamada. Tampoco identidad del operador ni del médico, ni protocolo sobre palabras "clave", así que debe declararse probado que el marido pidió, con toda la seguridad de que es capaz un cuidador medio de una persona con enfermedad grave, sin conocimientos médicos, la prestación de un servicio, siguiendo indicaciones de su oncóloga de referencia.

La situación se repitió tres horas más tarde, a las 10:00 horas, en el domicilio de la paciente, cuando acudió la médico de atención continua, doña Covadonga. En este caso, el marido relata una atención deficiente y poco atenta, pues la médico ni tocó ni exploró a la paciente. No consta que consultara la historia médica de la paciente, por más que visualmente podía ver la sonda gástrica, el parche y la traqueotomía. Esta médico pudo constatar, que es quizá lo único que hizo, además de tomarle la saturación, fiebre con 37 ?5 grados centígrados. Estaba claro que, como mínimo, había una infección, de modo que, ante un estado de bajas defensas, lo más prudente e indicado era el traslado al hospital para dar oportunidad de que el curso de los hechos hubiera sido otro.

Por pura lógica, habiendo experimentado ya sangrado por la tráquea el 20 de noviembre de 2018, según anotación de la historia (folio 161 del expediente), y traqueotomía el 5 de noviembre de 2018 (folio 179 del expediente) por obstrucción de vía aérea, era necesario comprobar, como indica el perito de la parte actora, si existía sangrado interno masivo. Tal cosa no se puede realizar en domicilio, sino en un hospital. Un fonendo no es instrumental suficiente.

QUINTO.- No existe mala praxis propiamente, pues es cierto que la paciente, en ese momento, no estaba en situación hemorrágica. No había vomitado sangre y no cabía pensar que se fuera a producir la fase final del carcicoma de lengua.

No había riesgo de asfixia inmediata, que, como reitera de forma muy didáctica el perito de la parte actora, es una muerte horrenda y angustiosa para quien la protagoniza y para el familiar que le acompaña. El paciente se ahoga en su propio vómito de sangre.

Es cierto que no se menciona la hemorragia ni por la médico de atención continua ni por los médicos de las dos ambulancias que finalmente se trasladan por la tarde. Ni en la necropsia forense. Pero ya hemos anticipado, que, si esto hubiera pasado por la mañana, y la doctora hubiera dejado en casa a la paciente con mínima sintomatología de hemorragia, no habría pérdida de oportunidad sino mala praxis.

Se produce pérdida de oportunidad cuando, por falta de una asistencia sanitaria posible, razonable y viable, se produce en el paciente una privación de expectativas de curación. Aunque también hubiera fallecido, de haberse facilitado la asistencia precisa en el hospital.

El hecho de que las ambulancias constituyan un recurso limitado no es motivo para negar el servicio, por dos veces, a las 7 y a las 10 de la mañana. Primero porque, por la tarde, en un margen de media hora, en torno a las 19:29/19:45 horas, se desplazaron hasta dos ambulancias al domicilio. Dos de ellas con una diferencia de quince minutos. Por tanto, no es un recurso inviable, no disponible ni antieconómico. Lo que más habría que plantearse sería una mala gestión de los recursos disponibles, si las ambulancias no faltan por la tarde, pero faltan por la mañana. O a ciertas horas.

Finalmente, hay que poner especial énfasis en señalar que el prestador del servicio público sanitario es la Administración sanitaria, no el familiar. Esto es, éste cumple la obligación de cuidado telefoneando al 112, para pedir, en este caso, una ambulancia. Hacerle pechar con la carga y responsabilidad de haberse quedado corto en su celo, por no haber trasladado a su esposa hasta urgencias del hospital, o haber llamado con insistencia al 112, es trasladar la responsabilidad del servicio al propio usuario.

No puede hacerse depender la eficacia y corrección del sistema de la personalidad más audaz o más exigente o más obstinada del usuario. El servicio público debe regirse por criterios comunes de calidad, de eficacia y corrección, sean quienes sean los usuarios, acierten o no a explicar con las palabras adecuadas lo que les sucede, particularmente en situaciones de enorme estrés y tensión emocional.

SEXTO.- En materia de responsabilidad sanitaria derivada de la prestación de los servicios públicos de salud, la doctrina jurisprudencial parte de la libertad para fijar de modo discrecional el importe de la indemnización. Aunque reconoce la utilidad del conocido como Baremo de accidentes de tráfico, como criterio orientativo no vinculante (por todas, STS 2 de octubre de 2012 ).

El baremo aprobado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, sirve de mera referencia, con el fin de introducir un criterio de objetividad en la fijación del quantum indemnizatorio, pero sin que tenga que aplicarse puntualmente. Ni menos aún, deba considerarse de obligado y exacto cumplimiento.

En este caso, habiendo establecido que no había riesgo inmediato de muerte por asfixia, ni por colapso hemorrágico, se puede afirmar que la muerte sobrevino a la paciente de forma inesperada, sin que conste en ella sufrimiento adicional. Tampoco queda acreditada angustia transmitida al marido, por ver a la esposa padecer una situación límite o espasmódica, con ahogos o sufrimiento, de forma que no hay un daño moral exorbitante.

Podríamos decir que el daño que se debe indemnizar es el consistente en no haber dado ocasión u oportunidad a la paciente de haber fallecido algo más tarde, de otra manera, quizá en el hospital o simplemente otro día o una semana o semanas más tarde.

Asimismo, el daño moral causado al marido, que está formado por dos componentes, a su vez. De un lado, no haberle dado oportunidad de compartir esa oportunidad de vida junto a su esposa. De otro lado, hacerle cargar con la mala conciencia de no haber llamado a un taxi o de haber llevado a su esposa en vehículo particular a urgencias, o de haber insistido. Ese pensamiento es doloroso, y entendemos que es rumiante porque, de forma natural -y entendemos que sin ninguna mala fe-, la parte demandada lo menciona, en varias ocasiones, durante el interrogatorio de los peritos y en sus conclusiones.

Como se indemniza el fallecimiento de una persona que, a corto plazo, y por el curso natural de su enfermedad, ya sabía que iba a morir, los cálculos porcentuales de restar el 62% a la cuantía indemnizatoria, que efectúa la parte actora, partiendo del anexo del baremo médico, nos parecen correctos.

La fallecida tenía 53 años, y se reclama el daño causado al marido sin hijos, después de 18 años de matrimonio y por lucro cesante. No se indica qué salarios percibía la fallecida, pero, considerando el importe del SMI anual, y un perjuicio personal básico de 93.000 euros, según las Tablas 1 A y 1.C.1 del baremo, el 100% de la indemnización sería 123.000 euros. Por ello, consideramos equitativo fijar una indemnización de 46.740 euros.

SÉPTIMO.- El artículo 34.3 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público señala que la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Por su parte, el artículo 49 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, dice que, a partir del año siguiente a la entrada en vigor de esta Ley, las cuantías y límites indemnizatorios fijados en ella y en sus tablas quedan automáticamente actualizadas, con efecto a 1 de enero de cada año, en el porcentaje del índice de revalorización de las pensiones previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Las tablas de lucro cesante, por su naturaleza, se actualizan conforme a las bases técnicas actuariales. La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones hará públicas por resolución las cuantías indemnizatorias actualizadas para facilitar su conocimiento y aplicación.

Aunque el denominado baremo se aplique de forma orientativa, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, no deja de organizar un sistema de actualización de cantidades perfectamente equitativo y trasladable a este ámbito. Por este motivo, lo declaramos aplicable.

A esta actualización del valor del dinero, deberán añadirse los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada en esta sentencia. Son los intereses legales devengados desde la reclamación administrativa.

Los intereses de demora procesal, conforme a lo previsto en el artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción , comenzarán a devengarse desde que sea firme esta sentencia a cargo de la Administración condenada al pago. Son los intereses procesales de demora del artículo 576 Lecivil (intereses legales incrementados en dos puntos), ya que la única especialidad que establece el artículo 24 de la General Presupuestaria consiste en que los intereses de demora solo se pueden reclamar en ejecución forzosa a la Administración una vez transcurridos tres meses desde la resolución judicial, y previa reclamación escrita del acreedor."

En el recurso de apelación se alega, en apretada síntesis, una defectuosa valoración de la prueba por considerar que no se tenido en cuenta en la valoración de las periciales médicas, el criterio de la especialidad médica.

Añade que no puede considerarse probado con suficiente solvencia la concurrencia de una defectuosa praxismédica en la atención a Lourdes ni, por supuesto, una pérdida de oportunidad, al desconocerse la causa de la muerte y el deteriorado estado clínico en que se encontraba la paciente, dado que el tumor que padecía no tenía ya tratamiento, lo que hacía que el fallecimiento fuera seguro y cercano en el tiempo.

Subsidiariamente, alega error en la apreciación y valoración de la doctrina jurisprudencial sobre la cuantía indemnizatoria.

Aduce, al efecto, que la cuantía de la indemnización que consta en la sentencia, no es la correcta, ya que como manifestó en el plenario la perito Pilar, hay que reducir un 62% la suma porque la esperanza de vida es de un 38 %, más patología del día 27, mortalidad del trombo, hace una suma de 30.400 euros.

La parte apelada respondió con bastante amplitud en contra del recurso y en apoyo de la sentencia, interesando su desestimación, manteniendo la interpretación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Para la mejor comprensión de lo que se plantea en esta alzada, conviene destacar los siguientes antecedentes:

1.- El 5 de noviembre de 2.018, doña Lourdes, de 53 años en ese momento y con antecedentes de tres episodios de trombosis venosa profunda en extremidades inferiores y tratamiento médico habitual de Sintrom, entre otros-, ingresa en el Hospital Universitario Basurto (HUB), derivada desde el centro de salud por tumoración laríngea que compromete la vía aérea. El motivo del ingreso es el de disnea, practicándosele una traqueotomía de urgencia y una MCL biopsia. La impresión diagnóstica es carcinoma epidermoide de laringe.

2.- El 13 de noviembre de 2.018, es dada de alta con una serie de recomendaciones, entre las que consta que "en caso de complicaciones, acudirá a Urgencias de este Hospital".

3.- Doña Lourdes acude al servicio de oncología radioterápica del HUB para someterse a su tratamiento, donde es objeto de seguimiento, el 20 de noviembre y los días 3, 14, 18, 28 de diciembre de 2.018, así como los días 3, 9, 15, 21, 22, 23, 25 de enero de 2.019.

4.- El 27 de enero de 2.019, domingo, sobre las 7:00 horas, doña Lourdes empieza a encontrarse mal, por lo que su marido llama al 112, número de teléfono del Servicio de Atención de Emergencias SOS Deiak, para solicitar el traslado de doña Lourdes al HUB.

5.- Sobre las 10:00 horas se persona en el domicilio de la paciente, a través del Centro Coordinador de Emergencias, una médica del PAC de Deusto, quien valora el cuadro que refiere la paciente de tos con expectoración escasa y dolor en el pecho, y constata en su exploración que presenta febrícula, siendo la auscultación cardiopulmonar normal y saturación de oxígeno del 98%, y pauta tratamiento con paracetamol y antibiótico, sin requerir el traslado al HUB.

6.- La situación de doña Lourdes empeora y su marido llama nuevamente al 112 sobre las 19:00 horas. Desde Emergencias se envía a las 19:29 una ambulancia de soporte vital básico al domicilio de la paciente.

7.- A las 19:35 llega la ambulancia al domicilio y a las 19:45 se informa de que la paciente está en parada cardiorrespiratoria, por lo que se inician maniobras de reanimación cardiopulmonar y se envía una ambulancia de soporte vital avanzado, que llega a las 19:52. Se le realizan maniobras de reanimación cardiopulmonar avanzada durante 60 minutos y se confirma el exitus de la paciente.

TERCERO.-Para resolver la controversia planteada en el presente recurso de apelación es preciso recordar un principio básico del proceso judicial que consiste en la necesidad de probar los hechos en los que se basa la pretensión de la parte recurrente de declarar la responsabilidad patrimonial de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

En el ámbito de la responsabilidad sanitaria, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Por ello, corresponde al reclamante justificar la vulneración de la lex artispor parte de las instituciones sanitarias.

Añadir que, en principio, no es el médico o sus asistentes o la institución hospitalaria quienes crean la enfermedad o el defecto del paciente, sino que buscan hacerlos desaparecer con los menores efectos perjudiciales, sanando o restituyéndole a otra situación mejor, cosa que no siempre pueden conseguir, motivo relevante para no atribuirles inicialmente la causa de las dolencias finales o secuelas o de otros efectos indeseados o secundarios.

En juicios como el presente, debe existir una actividad probatoria que demuestre que el resultado lesivo fue debido a la actuación médica, y no a otras circunstancias como la evolución, secuelas y complicaciones que derivan de la complejidad de la propia dolencia. A ello se suma que en los supuestos de responsabilidad sanitaria suelen ser necesarios conocimientos especializados, de tal forma que la prueba pericial tiene una importancia básica a la hora de acreditar los hechos en los que la parte demandante basa la responsabilidad patrimonial.

Por otra parte, y en la medida en que también se trae a debate la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, es menester recordar que la citada doctrina se describe, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (Sec. 4ª, recurso nº 2499/2013, ponente D. Segundo Menéndez Pérez, Roj STS 4198/2014, FJ 7), a tenor de la cual "la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste."

CUARTO.-La primera de las cuestiones a analizar y en que basa su pretensión indemnizatoria la recurrente, es si ha habido una infracción de la lex artispor falta de agotamiento de medios diagnósticos en el fallecimiento de doña Lourdes.

Lo decisivo en el presente caso es de tipo médico probatorio, por lo que careciendo el tribunal de conocimientos en esa materia, debe informarse especialmente a través de las periciales practicadas.

La parte apelante aporta informe pericial del Dr. Elias, licenciado en medicina y especialista en valoración y baremación del daño corporal que concluyó:

"Según mi criterio, la decisión tomada por el Facultativo que acudió, por la mañana, ante la llamada al Servicio de Urgencias 112, fue negligente, al no indicar el traslado a la Urgencia del Hospital Basurto, dados los antecedentes y la patología de base que la paciente padecía.

Señalar también la no asistencia a una muerte digna y no dolorosa, que podría haber transcurrido con analgesia y sedación, bajo los cuidados de personal especializado.

Se propone una indemnización a tanto alzado, por la pérdida de oportunidad con daño moral a favor del cónyuge, de 160.000 euros, atendiendo a los años de matrimonio (18 años), el trabajo de la víctima y por ser el cónyuge el único familiar perjudicado por la muerte de doña Lourdes."

A instancia de la parte apelada, Osakidetza, emitió informe la Dra. Adela, médico especialista en medicina familiar y comunitaria y de urgencias y emergencias extrahospitalarias, así como la Dra. Pilar, licenciada en medicina y especialista en valoración de daño corporal derivada de responsabilidad civil sanitaria, concluyendo en su dictamen el primero de tales peritos, Dra. Adela, que:

"De la documentación analizada se pueden establecer las siguientes conclusiones:

En el caso que nos ocupa, el diagnóstico del carcinoma de Lourdes, se hizo cuando estaba tan avanzado localmente (pese a llevar con síntomas 6 meses antes), que se tuvo que hacer una traqueotomía de urgencia (el 5 de noviembre de 2018). A partir de ahí, la evolución fue rápidamente progresiva y tórpida hasta que casi 3 meses después, fallece.

Doña Lourdes era una paciente oncológica con pocas posibilidades estadísticas de supervivencia a largo plazo y un importante riesgo de complicaciones que pusieran en compromiso su vida.

El día 27 de enero de 2019 y ante la llamada del primer alertante por malestar general, se dispuso de un médico que fue a casa a valorarla in situ y determinó que su estado no era lo suficientemente crítico como para ser trasladada al hospital. La doctora que la valoró, consideró que bastaba con ponerla tratamiento domiciliario.

En el caso que nos ocupa, en la primera llamada de la mañana y después de ser valorada por la doctora, no se predijo un score de gravedad, pues la enferma no lo estaba y en la llamada de la tarde, tampoco se pudo establecer la gravedad, al no haber un testigo sanitario allí, cuando permanecía aún viva. Aunque no constan en la documental la trascripción de las llamadas, fue fundamental la valoración in situ de la primera visita por la doctora del PAC.

Entre los síntomas secundarios a la Radioterapia, están los que manifestaba Lourdes el día que falleció. Aunque también venía sufriendo de estas y otras molestias los días previos, siempre que un paciente oncológico, está en tratamiento paliativo con mórficos (tipo Fentanilo) y/o RT/ QT, lo primero que se piensa y sobre todo, cuando como en este caso llevaba pocos días sometida a él, es en que estos síntomas, se deben a estas terapias tan agresivas, ya que de por sí, justifican un malestar general severo.

Los recursos de emergencia del 112, son limitados, por lo que se tienen que priorizar acorde a unos criterios de gravedad, etc, y doña Lourdes, no los cumplía el día de su fallecimiento por la mañana. Según dice el propio inspector en su informe: "La actuación del Centro Coordinador de Emergencias Osakidetza al decidir el desplazamiento al domicilio de la paciente de un médico del PAC de Deusto fue correcta, puesto que ni el estado de la paciente -que motivó la llamada al 112- ni sus antecedentes justificaban organizar su traslado urgente en ambulancia al HUB sin una previa valoración médica de su necesidad".

Los recursos se activaron acorde a la situación real del paciente, cambiando estos, de acuerdo a cómo cambiaba la situación de Lourdes.

El médico que gestiona los recursos acorde a la prioridad del estado de cualquier paciente que llama al 112, es el médico regulador. Otra cosa, es que el oncólogo, le aconsejase que llamase al 112, en caso de encontrarse mal. En ningún caso, debería estar por encima la opinión del oncólogo a la del médico regulador en el ámbito de las urgencias.

Doña Lourdes, falleció de muerte natural, causado por el propio proceso oncológico que padecía.

La paciente fue atendida en cada momento, acorde a los síntomas que presentaba.

Por lo tanto y en base a la documental aportada, esta perito de la manera más objetiva, considera que no hubo en ningún momento ningún indicio de mala praxis, negligencia ni omisión de socorro, atendiendo en todo momento a doña Lourdes, de la manera más exquisita, acorde siempre a los síntomas que presentaba y siguiendo la lex artis ad hoc."

Por su parte, la Dra. Pilar, dentro de las conclusiones de su informe afirma que:

"1. El esposo de Da. Lourdes demanda al Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) por el daño moral causado por la supuesta pérdida de oportunidad producida al no haber trasladada a la paciente al Hospital con carácter de urgencia. Reclaman daños a tanto alzado por la pérdida de oportunidad con daño moral a favor de la difunta y del cónyuge por valor de 160.000 euros, atendiendo a los años de matrimonio y por ser el único perjudicado por el fallecimiento de la Sra. Lourdes.

No entro a valorar la asistencia sanitaria que ya ha sido analizada por una doctora especialista en urgencias y emergencias extrahospitalarias, pero sí la relación de causalidad del fallecimiento con la asistencia sanitaria. En este asunto, el médico forense ha establecido que el fallecimiento se ha producido por la evolución de su carcinoma, por lo que no se puede atribuir a la asistencia sanitaria.

Una vez ha sido aclarado por el médico forense que ha fallecido de las consecuencias de su carcinoma, afirmación que el demandante recoge como hecho cuarto, no veo cómo justificar una perdida de oportunidad terapéutica, pues el fallecimiento era seguro y cercano en el tiempo por el deteriorado estado clínico en que se encontraba la paciente y por la irresecabilidad del tumor (no había posibilidad de tratamiento quirúrgico curativo).

Se reclama también por padecimiento y sufrimiento innecesario a que fue sometido su marido, pero la cuantía reclamada se corresponde con una indemnización por fallecimiento. Corresponde al magistrado interpretar este asunto, pero en mi opinión, para el caso de que se determine indemnizar al esposo por daño moral, no se puede indemnizar la cantidad reclamada, que supera la de una indemnización por fallecimiento."

En este caso, se enfrentan los informes de un perito especialista en valoración del daño corporal frente a un informe de una especialista en urgencias y emergencias extrahospitalarias y otro especialista en valoración del daño corporal derivada de responsabilidad civil sanitaria, considerando esta Sala que ha de darse prevalencia al informe del perito especialista en urgencias y emergencias extrahospitalarias (Dra. Adela), coincidente también con el de la Dra. Pilar, por el criterio de especialidad médica, al pertenecer a la rama que prestó la asistencia sanitaria que ahora se enjuicia y tratar de forma más profunda el supuesto al que nos enfrentamos, así como los protocolos de actuación correspondientes, consiguiendo rebatir con explicaciones científicas los argumentos en que la demandante basa su reclamación.

Asimismo, abunda en esta preferencia por los informes de la demandada el hecho de ser coincidentes con el dictamen de la Inspección Médica, cuya finalidad es esclarecer de forma imparcial la existencia o no de responsabilidad sanitaria.

El informe de la Inspección Médica es emitido por un funcionario público, sometido al principio de imparcialidad, y constituye un servicio especializado en este tipo de procedimientos, puesto que su cometido es precisamente valorar la actuación médica con arreglo a los criterios de la responsabilidad patrimonial. El dictamen recoge en los folios 318 a 329 del expediente administrativo de forma detallada los hechos ocurridos y de su propio tenor literal esta Sala no puede coincidir con el órgano judicial de instancia en que ha habido una mala praxis,al concluir que:

"1.- No se acredita relación entre la parada cardiorrespiratoria de la paciente -cuya causa no consta en el expediente-, y la enfermedad tumoral por la que la paciente era asistida en el Hospital Basurto (HUB).

2.- La actuación del Centro Coordinador de Emergencias Osakidetza al decidir el desplazamiento al domicilio de la paciente de un médico del PAC de Deusto fue correcta, puesto que ni el estado de la paciente -que motivó la llamada al 112- ni sus antecedentes, justificaban organizar su traslado urgente en ambulancia al HUB sin una previa valoración médica de su necesidad.

3.- No se acredita mala praxis en la actuación domiciliaria de la médico del PAC, al no presentar en ese momento la paciente dato alguno sugerente de gravedad o que hiciera preciso alguna actuación diagnóstica complementaria."

A efectos exhaustivos, resta añadir que según informe del Médico Forense, don Gonzalo, "la causa fundamental de la muerte son complicaciones asociadas a su patología de base de carcinoma epidermoide de base de lengua",por lo que no cabe sino concluir que doña Lourdes falleció de muerte natural.

Por otra parte, hay que recordar que no puede cuestionarse el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, mediante una regresión a partir de la evolución posterior de la enfermedad de los pacientes. Así lo ha manifestado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 28 de marzo de 2016 (recurso núm. 45/2014): "No es correcto realizar una interpretación de lo acontecido conociendo el resultado final. La calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio ex post, sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente".

Esta doctrina es aplicable al caso de autos, puesto que no se ha probado la existencia de un diagnóstico tardío ni que el fallecimiento aconteciera por una omisión de las normas de cuidado por el servicio médico, sino que la tesis que resulta más compatible con lo acontecido es que el fallecimiento de la esposa del recurrente y ahora apelado fue causado por la propia enfermedad que padecía, un carcinoma epidermoide de base de lengua.

Expuesto lo que antecede, la teoría de la pérdida de oportunidad deviene inaplicable tras la constatación de que el perjuicio por el que se reclama no trae causa del funcionamiento del servicio público, sino que doña Lourdes falleció de muerte natural.

En definitiva, teniendo en cuenta la propia naturaleza de la enfermedad, los informes de todos los peritos, así como los demás datos fácticos constatados en el expediente, esta Sala ha alcanzado la conclusión, que en el presente supuesto no puede apreciarse nexo causal entre la actuación facultativa y el fallecimiento de la esposa del recurrente ni pérdida de oportunidad de haber abordado el proceso mórbido de otra manera más favorable para doña Lourdes.

No habiéndolo valorado así el órgano judicial de instancia, procede la estimación de las pretensiones de la apelante, y, con ello, del presente recurso de apelación.

QUINTO.-La estimación de la apelación que necesariamente se impone no comporta la preceptiva imposición de costas ( art. 139.2 LJCA).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Tercera) emite el siguiente,

PRIMERO.-La representación procesal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 64/2025, de fecha 7 de febrero, dictada por el Juzgado Contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, en el recurso contencioso-administrativo nº 18/2021, promovido por don Luis contra la Resolución nº 1188/2020, del Director General de Osakidetza, de fecha 23 de octubre de 2.020, que desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial por el daño moral causado por la supuesta pérdida de oportunidad producida al no haber traslado a su mujer, doña Lourdes, al hospital con carácter de urgencia, lo que considera una vulneración de la lex artis, horas previas a su fallecimiento.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda indemnizatoria por responsabilidad médica contra Osakidetza-Servicio Vasco de Salud al considerar:

"CUARTO.- El análisis de la controversia hace necesario, en primer lugar, sentar los hechos que han quedado acreditados, comenzando por los más generales y de contexto.

Partiendo de la conocida regla incumbit probatio qui dicit, non qui negat, que se deriva del artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil , que significa que incumbe al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y al demandado la de los hechos impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes que alegue, corresponde a la parte demandante probar el hecho dañoso, el resultado lesivo y la relación de causalidad.

Esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo, en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones.

A lo dicho hay que sumar una consideración muy propia de estos casos: la de que la mayoría de las actuaciones médicas son colectivas, y suelen comprender un conjunto de actividades, tratamiento, diagnóstico, seguimiento, que, a su vez, están compuestas por una pluralidad, lo que incrementa la dificultad de identificar qué acto concreto ha sido la causa del daño y a qué facultativo resultaría imputable.

Por ese motivo, y para facilitar la posición de la víctima, se utiliza la teoría de la inversión de la carga de la prueba, a fin de determinar la responsabilidad del centro sanitario cuando se ha acreditado que el daño se ha producido por un acto sanitario indeterminado. También se utilizan presunciones que la invierten, como "la teoría del daño desproporcionado" o "culpa virtual", referida al daño no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional. Es un juicio probabilístico sobre un resultado inusual o anormalmente grave, en relación con la media de resultados en intervenciones médicas de similar naturaleza ( STS de 30 de abril de 2007 ).

Teniendo en cuenta lo anterior, y debiendo destacar que Osakidetza no ha aportado a los autos el certificado de horas concretas, duración, identidad del llamante, identidad del operador ni la transcripción ni más datos de las llamadas al 112 efectuadas por el marido del día 27 de enero de 2019, debemos considerar probado que los hechos referidos por el marido, y reflejados en la demanda y en conclusiones, se deben declarar probados en la parte en la que perjudican a Osakidetza. Así se desprende de lo previsto en el artículo 329 de la Lecivil .

De las alegaciones de las partes y de la historia clínica aportada que se incorpora al expediente administrativo, así como de la versión que resulta del marido de la paciente, debemos considerar probado que los hechos que se consideran acreditados ponen en evidencia que hay pérdida de oportunidad.

Hay pérdida de oportunidad porque, de haber sido trasladada en ambulancia al hospital a las 7:00 horas, o bien de haberlo sido a las 10:00 horas, tras ser visitada por la médico de atención continua, podría haber sido inmediatamente monitorizado el estado evolutivo de la paciente y se podría haber reaccionado con mucha antelación, antes de que se desencadenara el proceso que le llevó a experimentar una parada cardiorrespiratoria a las 19:00 horas.

No se trataba de que la paciente no falleciera de las complicaciones asociadas al carcicoma que padecía o a la trombosis quizá mal medicada, sino que no falleciera por el proceso crítico que empezó a desencadenarse, con síntomas clínicos, a las 7:00 horas y le llevó a la muerte doce horas más tarde.

El Médico Forense, en el seno de las Diligencias Previas no 129/2019 seguidas por el Juzgado de Instrucción no 8 de Bilbao, hace una necropsia al cadáver. No hace autopsia, pero sí hace una necropsia, en contra de lo afirmado por la parte demandada. La necropsia es un examen externo del cadáver, que realiza el médico forense para establecer si la muerte no tiene etiología violenta sugestiva de delito cometido en el entorno familiar. Toma fotografías del cuerpo, examina si hay lesiones traumáticas y otros hallazgos, como sonda gástrica, cánula de traqueotomía y parche de fentanilo. Habla con el entorno familiar y consulta sus antecedentes patológicos.

Todo esto le resulta suficiente para establecer que la causa de la muerte es una parada cardiorrespiratoria, que trae causa del carcicoma de base en fase IV.

La necropsia no ha establecido que experimentara pérdida de sangre por boca o nariz, ni que muriera por asfixia por taponamiento de vías por sangrado, que es la evolución final que la literatura médica asocia al carcioma de lenga, y así lo confirma el perito de la parte actora, don Elias.

No obstante, tanto el Médico Forense como el perito de la parte actora, como incluso la perito de la parte demandada, doña Adela, sin saber exactamente qué ocasionó el colapso cardiorrespiratorio, encuentran lógico y natural que la causa se derivara de un carcioma avanzado en fase IV. Ya llevaba sonda gástrica, parche de fentanilo y hacía un mes se le había hecho una traqueotomía. La historia médica recoge que, además, no tomaba los batidos proteínicos y había recibido la última sesión de radioterapia dos días antes. Las sesiones de quimioterapia se habían debido suspender, tras dos sesiones, por encontrarse la paciente inmunodeprimida, con neutropenia grado 3 de 4 desde el 4 de enero de 2019.

Debe destacarse que, lejos de ser denotativo de falta de colaboración con los médicos o de no ser una buena paciente, no tomar los batidos puede ser, simple y llanamente, inapetencia o falta de apetito. Esa falta de apetito sería otro síntoma más de una mala evolución.

Si el malestar general, la inapetencia, el dolor discreto en el tórax, cursaban con tos, mocos y febrícula (37 ?5 grados) en una paciente con un carcioma en IV y con el sistema de defensa bajo por radio y quimioterapia, no se le puede dejar sola en su domicilio para ver cómo evoluciona. Es necesario llevarla de inmediato al hospital para monitorizar su estado.

Aunque jamás pueda saberse qué hubiera sucedido, sí se puede afirmar, con toda rotundidad, que el curso de las cosas hubiera sido otro y, cuando menos, la parada cardiorrespiratoria se podía haber superado. O evitado, para eludir el desenlace fatal.

La esencia de lo que los franceses denominan la negación del servicio estriba en que hubo una expresa petición de la paciente, y del marido de traslado al hospital. Esta petición de servicio estaba basada en síntomas y en la indicación médica, dada por la oncóloga en su última visita de radioterapia, así como en el alta tras la traqueotomía: acudir a urgencias a la menor novedad, teniendo en cuenta su estado avanzado de carcicoma.

Esa petición de servicio expresa fue por dos veces rechazada: una a las 7:00 horas y otra a las 10:00 horas. Ninguno de esos dos rechazos estuvo justificado.

La negativa del operador de la centralita del 112 no está justificada. La perito doña Adela explica, como médico de UVI móvil, experta europea en gestión de calidad, fundadora de la Asociación Española de Emergencias, que, cuando alguien llama al 061 o 112, quien recepciona es un operador, no un médico. Si oye palabras "clave", como "dolor torácico", se activa el recurso y el operador pasa la llamada al médico. Es el médico quien activa entonces la ambulancia o desactiva la alerta creada por el algoritmo.

Aquí el alertante consta que fue el marido, como hecho admitido. Además, debe considerarse probado que mencionó que su esposa podía tener fiebre y tenía dificultad para respirar, además de ser paciente de quimio y radioterapia, porque así consta en el informe remitido por el director gerente de Emergencias (folio 41 del expediente).

También queda acreditado que el marido dijo, en el 112, que su esposa tenía "tos con expectoración mucosa escasa y dolor tórax de leve intensidad". Lo sabemos porque el informe de la doctora que acude al domicilio recoge que ella explora porque "la paciente consulta por tos..." (folio 45 del expediente). Esto es, si la médico explora a una paciente que consulta por tos y dolor en tórax, es porque el marido dijo al 112 estas palabras y el 112 las anotó. El marido afirma que pidió una ambulancia, de modo que, si hemos de aceptar la idea de los algoritmos, un médico de Osakidetza desactivó la alerta y decidió, a las 7:00 horas, no mandar una ambulancia. O bien, el algoritmo está mal dimensionado.

Osakidetza no aporta duración de la llamada, contenido grabado ni transcripción de la llamada. Tampoco identidad del operador ni del médico, ni protocolo sobre palabras "clave", así que debe declararse probado que el marido pidió, con toda la seguridad de que es capaz un cuidador medio de una persona con enfermedad grave, sin conocimientos médicos, la prestación de un servicio, siguiendo indicaciones de su oncóloga de referencia.

La situación se repitió tres horas más tarde, a las 10:00 horas, en el domicilio de la paciente, cuando acudió la médico de atención continua, doña Covadonga. En este caso, el marido relata una atención deficiente y poco atenta, pues la médico ni tocó ni exploró a la paciente. No consta que consultara la historia médica de la paciente, por más que visualmente podía ver la sonda gástrica, el parche y la traqueotomía. Esta médico pudo constatar, que es quizá lo único que hizo, además de tomarle la saturación, fiebre con 37 ?5 grados centígrados. Estaba claro que, como mínimo, había una infección, de modo que, ante un estado de bajas defensas, lo más prudente e indicado era el traslado al hospital para dar oportunidad de que el curso de los hechos hubiera sido otro.

Por pura lógica, habiendo experimentado ya sangrado por la tráquea el 20 de noviembre de 2018, según anotación de la historia (folio 161 del expediente), y traqueotomía el 5 de noviembre de 2018 (folio 179 del expediente) por obstrucción de vía aérea, era necesario comprobar, como indica el perito de la parte actora, si existía sangrado interno masivo. Tal cosa no se puede realizar en domicilio, sino en un hospital. Un fonendo no es instrumental suficiente.

QUINTO.- No existe mala praxis propiamente, pues es cierto que la paciente, en ese momento, no estaba en situación hemorrágica. No había vomitado sangre y no cabía pensar que se fuera a producir la fase final del carcicoma de lengua.

No había riesgo de asfixia inmediata, que, como reitera de forma muy didáctica el perito de la parte actora, es una muerte horrenda y angustiosa para quien la protagoniza y para el familiar que le acompaña. El paciente se ahoga en su propio vómito de sangre.

Es cierto que no se menciona la hemorragia ni por la médico de atención continua ni por los médicos de las dos ambulancias que finalmente se trasladan por la tarde. Ni en la necropsia forense. Pero ya hemos anticipado, que, si esto hubiera pasado por la mañana, y la doctora hubiera dejado en casa a la paciente con mínima sintomatología de hemorragia, no habría pérdida de oportunidad sino mala praxis.

Se produce pérdida de oportunidad cuando, por falta de una asistencia sanitaria posible, razonable y viable, se produce en el paciente una privación de expectativas de curación. Aunque también hubiera fallecido, de haberse facilitado la asistencia precisa en el hospital.

El hecho de que las ambulancias constituyan un recurso limitado no es motivo para negar el servicio, por dos veces, a las 7 y a las 10 de la mañana. Primero porque, por la tarde, en un margen de media hora, en torno a las 19:29/19:45 horas, se desplazaron hasta dos ambulancias al domicilio. Dos de ellas con una diferencia de quince minutos. Por tanto, no es un recurso inviable, no disponible ni antieconómico. Lo que más habría que plantearse sería una mala gestión de los recursos disponibles, si las ambulancias no faltan por la tarde, pero faltan por la mañana. O a ciertas horas.

Finalmente, hay que poner especial énfasis en señalar que el prestador del servicio público sanitario es la Administración sanitaria, no el familiar. Esto es, éste cumple la obligación de cuidado telefoneando al 112, para pedir, en este caso, una ambulancia. Hacerle pechar con la carga y responsabilidad de haberse quedado corto en su celo, por no haber trasladado a su esposa hasta urgencias del hospital, o haber llamado con insistencia al 112, es trasladar la responsabilidad del servicio al propio usuario.

No puede hacerse depender la eficacia y corrección del sistema de la personalidad más audaz o más exigente o más obstinada del usuario. El servicio público debe regirse por criterios comunes de calidad, de eficacia y corrección, sean quienes sean los usuarios, acierten o no a explicar con las palabras adecuadas lo que les sucede, particularmente en situaciones de enorme estrés y tensión emocional.

SEXTO.- En materia de responsabilidad sanitaria derivada de la prestación de los servicios públicos de salud, la doctrina jurisprudencial parte de la libertad para fijar de modo discrecional el importe de la indemnización. Aunque reconoce la utilidad del conocido como Baremo de accidentes de tráfico, como criterio orientativo no vinculante (por todas, STS 2 de octubre de 2012 ).

El baremo aprobado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, sirve de mera referencia, con el fin de introducir un criterio de objetividad en la fijación del quantum indemnizatorio, pero sin que tenga que aplicarse puntualmente. Ni menos aún, deba considerarse de obligado y exacto cumplimiento.

En este caso, habiendo establecido que no había riesgo inmediato de muerte por asfixia, ni por colapso hemorrágico, se puede afirmar que la muerte sobrevino a la paciente de forma inesperada, sin que conste en ella sufrimiento adicional. Tampoco queda acreditada angustia transmitida al marido, por ver a la esposa padecer una situación límite o espasmódica, con ahogos o sufrimiento, de forma que no hay un daño moral exorbitante.

Podríamos decir que el daño que se debe indemnizar es el consistente en no haber dado ocasión u oportunidad a la paciente de haber fallecido algo más tarde, de otra manera, quizá en el hospital o simplemente otro día o una semana o semanas más tarde.

Asimismo, el daño moral causado al marido, que está formado por dos componentes, a su vez. De un lado, no haberle dado oportunidad de compartir esa oportunidad de vida junto a su esposa. De otro lado, hacerle cargar con la mala conciencia de no haber llamado a un taxi o de haber llevado a su esposa en vehículo particular a urgencias, o de haber insistido. Ese pensamiento es doloroso, y entendemos que es rumiante porque, de forma natural -y entendemos que sin ninguna mala fe-, la parte demandada lo menciona, en varias ocasiones, durante el interrogatorio de los peritos y en sus conclusiones.

Como se indemniza el fallecimiento de una persona que, a corto plazo, y por el curso natural de su enfermedad, ya sabía que iba a morir, los cálculos porcentuales de restar el 62% a la cuantía indemnizatoria, que efectúa la parte actora, partiendo del anexo del baremo médico, nos parecen correctos.

La fallecida tenía 53 años, y se reclama el daño causado al marido sin hijos, después de 18 años de matrimonio y por lucro cesante. No se indica qué salarios percibía la fallecida, pero, considerando el importe del SMI anual, y un perjuicio personal básico de 93.000 euros, según las Tablas 1 A y 1.C.1 del baremo, el 100% de la indemnización sería 123.000 euros. Por ello, consideramos equitativo fijar una indemnización de 46.740 euros.

SÉPTIMO.- El artículo 34.3 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público señala que la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Por su parte, el artículo 49 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, dice que, a partir del año siguiente a la entrada en vigor de esta Ley, las cuantías y límites indemnizatorios fijados en ella y en sus tablas quedan automáticamente actualizadas, con efecto a 1 de enero de cada año, en el porcentaje del índice de revalorización de las pensiones previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Las tablas de lucro cesante, por su naturaleza, se actualizan conforme a las bases técnicas actuariales. La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones hará públicas por resolución las cuantías indemnizatorias actualizadas para facilitar su conocimiento y aplicación.

Aunque el denominado baremo se aplique de forma orientativa, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, no deja de organizar un sistema de actualización de cantidades perfectamente equitativo y trasladable a este ámbito. Por este motivo, lo declaramos aplicable.

A esta actualización del valor del dinero, deberán añadirse los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada en esta sentencia. Son los intereses legales devengados desde la reclamación administrativa.

Los intereses de demora procesal, conforme a lo previsto en el artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción , comenzarán a devengarse desde que sea firme esta sentencia a cargo de la Administración condenada al pago. Son los intereses procesales de demora del artículo 576 Lecivil (intereses legales incrementados en dos puntos), ya que la única especialidad que establece el artículo 24 de la General Presupuestaria consiste en que los intereses de demora solo se pueden reclamar en ejecución forzosa a la Administración una vez transcurridos tres meses desde la resolución judicial, y previa reclamación escrita del acreedor."

En el recurso de apelación se alega, en apretada síntesis, una defectuosa valoración de la prueba por considerar que no se tenido en cuenta en la valoración de las periciales médicas, el criterio de la especialidad médica.

Añade que no puede considerarse probado con suficiente solvencia la concurrencia de una defectuosa praxismédica en la atención a Lourdes ni, por supuesto, una pérdida de oportunidad, al desconocerse la causa de la muerte y el deteriorado estado clínico en que se encontraba la paciente, dado que el tumor que padecía no tenía ya tratamiento, lo que hacía que el fallecimiento fuera seguro y cercano en el tiempo.

Subsidiariamente, alega error en la apreciación y valoración de la doctrina jurisprudencial sobre la cuantía indemnizatoria.

Aduce, al efecto, que la cuantía de la indemnización que consta en la sentencia, no es la correcta, ya que como manifestó en el plenario la perito Pilar, hay que reducir un 62% la suma porque la esperanza de vida es de un 38 %, más patología del día 27, mortalidad del trombo, hace una suma de 30.400 euros.

La parte apelada respondió con bastante amplitud en contra del recurso y en apoyo de la sentencia, interesando su desestimación, manteniendo la interpretación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Para la mejor comprensión de lo que se plantea en esta alzada, conviene destacar los siguientes antecedentes:

1.- El 5 de noviembre de 2.018, doña Lourdes, de 53 años en ese momento y con antecedentes de tres episodios de trombosis venosa profunda en extremidades inferiores y tratamiento médico habitual de Sintrom, entre otros-, ingresa en el Hospital Universitario Basurto (HUB), derivada desde el centro de salud por tumoración laríngea que compromete la vía aérea. El motivo del ingreso es el de disnea, practicándosele una traqueotomía de urgencia y una MCL biopsia. La impresión diagnóstica es carcinoma epidermoide de laringe.

2.- El 13 de noviembre de 2.018, es dada de alta con una serie de recomendaciones, entre las que consta que "en caso de complicaciones, acudirá a Urgencias de este Hospital".

3.- Doña Lourdes acude al servicio de oncología radioterápica del HUB para someterse a su tratamiento, donde es objeto de seguimiento, el 20 de noviembre y los días 3, 14, 18, 28 de diciembre de 2.018, así como los días 3, 9, 15, 21, 22, 23, 25 de enero de 2.019.

4.- El 27 de enero de 2.019, domingo, sobre las 7:00 horas, doña Lourdes empieza a encontrarse mal, por lo que su marido llama al 112, número de teléfono del Servicio de Atención de Emergencias SOS Deiak, para solicitar el traslado de doña Lourdes al HUB.

5.- Sobre las 10:00 horas se persona en el domicilio de la paciente, a través del Centro Coordinador de Emergencias, una médica del PAC de Deusto, quien valora el cuadro que refiere la paciente de tos con expectoración escasa y dolor en el pecho, y constata en su exploración que presenta febrícula, siendo la auscultación cardiopulmonar normal y saturación de oxígeno del 98%, y pauta tratamiento con paracetamol y antibiótico, sin requerir el traslado al HUB.

6.- La situación de doña Lourdes empeora y su marido llama nuevamente al 112 sobre las 19:00 horas. Desde Emergencias se envía a las 19:29 una ambulancia de soporte vital básico al domicilio de la paciente.

7.- A las 19:35 llega la ambulancia al domicilio y a las 19:45 se informa de que la paciente está en parada cardiorrespiratoria, por lo que se inician maniobras de reanimación cardiopulmonar y se envía una ambulancia de soporte vital avanzado, que llega a las 19:52. Se le realizan maniobras de reanimación cardiopulmonar avanzada durante 60 minutos y se confirma el exitus de la paciente.

TERCERO.-Para resolver la controversia planteada en el presente recurso de apelación es preciso recordar un principio básico del proceso judicial que consiste en la necesidad de probar los hechos en los que se basa la pretensión de la parte recurrente de declarar la responsabilidad patrimonial de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

En el ámbito de la responsabilidad sanitaria, a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Por ello, corresponde al reclamante justificar la vulneración de la lex artispor parte de las instituciones sanitarias.

Añadir que, en principio, no es el médico o sus asistentes o la institución hospitalaria quienes crean la enfermedad o el defecto del paciente, sino que buscan hacerlos desaparecer con los menores efectos perjudiciales, sanando o restituyéndole a otra situación mejor, cosa que no siempre pueden conseguir, motivo relevante para no atribuirles inicialmente la causa de las dolencias finales o secuelas o de otros efectos indeseados o secundarios.

En juicios como el presente, debe existir una actividad probatoria que demuestre que el resultado lesivo fue debido a la actuación médica, y no a otras circunstancias como la evolución, secuelas y complicaciones que derivan de la complejidad de la propia dolencia. A ello se suma que en los supuestos de responsabilidad sanitaria suelen ser necesarios conocimientos especializados, de tal forma que la prueba pericial tiene una importancia básica a la hora de acreditar los hechos en los que la parte demandante basa la responsabilidad patrimonial.

Por otra parte, y en la medida en que también se trae a debate la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, es menester recordar que la citada doctrina se describe, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (Sec. 4ª, recurso nº 2499/2013, ponente D. Segundo Menéndez Pérez, Roj STS 4198/2014, FJ 7), a tenor de la cual "la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste."

CUARTO.-La primera de las cuestiones a analizar y en que basa su pretensión indemnizatoria la recurrente, es si ha habido una infracción de la lex artispor falta de agotamiento de medios diagnósticos en el fallecimiento de doña Lourdes.

Lo decisivo en el presente caso es de tipo médico probatorio, por lo que careciendo el tribunal de conocimientos en esa materia, debe informarse especialmente a través de las periciales practicadas.

La parte apelante aporta informe pericial del Dr. Elias, licenciado en medicina y especialista en valoración y baremación del daño corporal que concluyó:

"Según mi criterio, la decisión tomada por el Facultativo que acudió, por la mañana, ante la llamada al Servicio de Urgencias 112, fue negligente, al no indicar el traslado a la Urgencia del Hospital Basurto, dados los antecedentes y la patología de base que la paciente padecía.

Señalar también la no asistencia a una muerte digna y no dolorosa, que podría haber transcurrido con analgesia y sedación, bajo los cuidados de personal especializado.

Se propone una indemnización a tanto alzado, por la pérdida de oportunidad con daño moral a favor del cónyuge, de 160.000 euros, atendiendo a los años de matrimonio (18 años), el trabajo de la víctima y por ser el cónyuge el único familiar perjudicado por la muerte de doña Lourdes."

A instancia de la parte apelada, Osakidetza, emitió informe la Dra. Adela, médico especialista en medicina familiar y comunitaria y de urgencias y emergencias extrahospitalarias, así como la Dra. Pilar, licenciada en medicina y especialista en valoración de daño corporal derivada de responsabilidad civil sanitaria, concluyendo en su dictamen el primero de tales peritos, Dra. Adela, que:

"De la documentación analizada se pueden establecer las siguientes conclusiones:

En el caso que nos ocupa, el diagnóstico del carcinoma de Lourdes, se hizo cuando estaba tan avanzado localmente (pese a llevar con síntomas 6 meses antes), que se tuvo que hacer una traqueotomía de urgencia (el 5 de noviembre de 2018). A partir de ahí, la evolución fue rápidamente progresiva y tórpida hasta que casi 3 meses después, fallece.

Doña Lourdes era una paciente oncológica con pocas posibilidades estadísticas de supervivencia a largo plazo y un importante riesgo de complicaciones que pusieran en compromiso su vida.

El día 27 de enero de 2019 y ante la llamada del primer alertante por malestar general, se dispuso de un médico que fue a casa a valorarla in situ y determinó que su estado no era lo suficientemente crítico como para ser trasladada al hospital. La doctora que la valoró, consideró que bastaba con ponerla tratamiento domiciliario.

En el caso que nos ocupa, en la primera llamada de la mañana y después de ser valorada por la doctora, no se predijo un score de gravedad, pues la enferma no lo estaba y en la llamada de la tarde, tampoco se pudo establecer la gravedad, al no haber un testigo sanitario allí, cuando permanecía aún viva. Aunque no constan en la documental la trascripción de las llamadas, fue fundamental la valoración in situ de la primera visita por la doctora del PAC.

Entre los síntomas secundarios a la Radioterapia, están los que manifestaba Lourdes el día que falleció. Aunque también venía sufriendo de estas y otras molestias los días previos, siempre que un paciente oncológico, está en tratamiento paliativo con mórficos (tipo Fentanilo) y/o RT/ QT, lo primero que se piensa y sobre todo, cuando como en este caso llevaba pocos días sometida a él, es en que estos síntomas, se deben a estas terapias tan agresivas, ya que de por sí, justifican un malestar general severo.

Los recursos de emergencia del 112, son limitados, por lo que se tienen que priorizar acorde a unos criterios de gravedad, etc, y doña Lourdes, no los cumplía el día de su fallecimiento por la mañana. Según dice el propio inspector en su informe: "La actuación del Centro Coordinador de Emergencias Osakidetza al decidir el desplazamiento al domicilio de la paciente de un médico del PAC de Deusto fue correcta, puesto que ni el estado de la paciente -que motivó la llamada al 112- ni sus antecedentes justificaban organizar su traslado urgente en ambulancia al HUB sin una previa valoración médica de su necesidad".

Los recursos se activaron acorde a la situación real del paciente, cambiando estos, de acuerdo a cómo cambiaba la situación de Lourdes.

El médico que gestiona los recursos acorde a la prioridad del estado de cualquier paciente que llama al 112, es el médico regulador. Otra cosa, es que el oncólogo, le aconsejase que llamase al 112, en caso de encontrarse mal. En ningún caso, debería estar por encima la opinión del oncólogo a la del médico regulador en el ámbito de las urgencias.

Doña Lourdes, falleció de muerte natural, causado por el propio proceso oncológico que padecía.

La paciente fue atendida en cada momento, acorde a los síntomas que presentaba.

Por lo tanto y en base a la documental aportada, esta perito de la manera más objetiva, considera que no hubo en ningún momento ningún indicio de mala praxis, negligencia ni omisión de socorro, atendiendo en todo momento a doña Lourdes, de la manera más exquisita, acorde siempre a los síntomas que presentaba y siguiendo la lex artis ad hoc."

Por su parte, la Dra. Pilar, dentro de las conclusiones de su informe afirma que:

"1. El esposo de Da. Lourdes demanda al Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) por el daño moral causado por la supuesta pérdida de oportunidad producida al no haber trasladada a la paciente al Hospital con carácter de urgencia. Reclaman daños a tanto alzado por la pérdida de oportunidad con daño moral a favor de la difunta y del cónyuge por valor de 160.000 euros, atendiendo a los años de matrimonio y por ser el único perjudicado por el fallecimiento de la Sra. Lourdes.

No entro a valorar la asistencia sanitaria que ya ha sido analizada por una doctora especialista en urgencias y emergencias extrahospitalarias, pero sí la relación de causalidad del fallecimiento con la asistencia sanitaria. En este asunto, el médico forense ha establecido que el fallecimiento se ha producido por la evolución de su carcinoma, por lo que no se puede atribuir a la asistencia sanitaria.

Una vez ha sido aclarado por el médico forense que ha fallecido de las consecuencias de su carcinoma, afirmación que el demandante recoge como hecho cuarto, no veo cómo justificar una perdida de oportunidad terapéutica, pues el fallecimiento era seguro y cercano en el tiempo por el deteriorado estado clínico en que se encontraba la paciente y por la irresecabilidad del tumor (no había posibilidad de tratamiento quirúrgico curativo).

Se reclama también por padecimiento y sufrimiento innecesario a que fue sometido su marido, pero la cuantía reclamada se corresponde con una indemnización por fallecimiento. Corresponde al magistrado interpretar este asunto, pero en mi opinión, para el caso de que se determine indemnizar al esposo por daño moral, no se puede indemnizar la cantidad reclamada, que supera la de una indemnización por fallecimiento."

En este caso, se enfrentan los informes de un perito especialista en valoración del daño corporal frente a un informe de una especialista en urgencias y emergencias extrahospitalarias y otro especialista en valoración del daño corporal derivada de responsabilidad civil sanitaria, considerando esta Sala que ha de darse prevalencia al informe del perito especialista en urgencias y emergencias extrahospitalarias (Dra. Adela), coincidente también con el de la Dra. Pilar, por el criterio de especialidad médica, al pertenecer a la rama que prestó la asistencia sanitaria que ahora se enjuicia y tratar de forma más profunda el supuesto al que nos enfrentamos, así como los protocolos de actuación correspondientes, consiguiendo rebatir con explicaciones científicas los argumentos en que la demandante basa su reclamación.

Asimismo, abunda en esta preferencia por los informes de la demandada el hecho de ser coincidentes con el dictamen de la Inspección Médica, cuya finalidad es esclarecer de forma imparcial la existencia o no de responsabilidad sanitaria.

El informe de la Inspección Médica es emitido por un funcionario público, sometido al principio de imparcialidad, y constituye un servicio especializado en este tipo de procedimientos, puesto que su cometido es precisamente valorar la actuación médica con arreglo a los criterios de la responsabilidad patrimonial. El dictamen recoge en los folios 318 a 329 del expediente administrativo de forma detallada los hechos ocurridos y de su propio tenor literal esta Sala no puede coincidir con el órgano judicial de instancia en que ha habido una mala praxis,al concluir que:

"1.- No se acredita relación entre la parada cardiorrespiratoria de la paciente -cuya causa no consta en el expediente-, y la enfermedad tumoral por la que la paciente era asistida en el Hospital Basurto (HUB).

2.- La actuación del Centro Coordinador de Emergencias Osakidetza al decidir el desplazamiento al domicilio de la paciente de un médico del PAC de Deusto fue correcta, puesto que ni el estado de la paciente -que motivó la llamada al 112- ni sus antecedentes, justificaban organizar su traslado urgente en ambulancia al HUB sin una previa valoración médica de su necesidad.

3.- No se acredita mala praxis en la actuación domiciliaria de la médico del PAC, al no presentar en ese momento la paciente dato alguno sugerente de gravedad o que hiciera preciso alguna actuación diagnóstica complementaria."

A efectos exhaustivos, resta añadir que según informe del Médico Forense, don Gonzalo, "la causa fundamental de la muerte son complicaciones asociadas a su patología de base de carcinoma epidermoide de base de lengua",por lo que no cabe sino concluir que doña Lourdes falleció de muerte natural.

Por otra parte, hay que recordar que no puede cuestionarse el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, mediante una regresión a partir de la evolución posterior de la enfermedad de los pacientes. Así lo ha manifestado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 28 de marzo de 2016 (recurso núm. 45/2014): "No es correcto realizar una interpretación de lo acontecido conociendo el resultado final. La calificación de una praxis asistencial como buena o mala no debe realizarse por un juicio ex post, sino por un juicio ex ante, es decir, si con los datos disponibles en el momento en que se adopta una decisión sobre la diagnosis o tratamiento puede considerarse que tal decisión es adecuada a la clínica que presenta el paciente".

Esta doctrina es aplicable al caso de autos, puesto que no se ha probado la existencia de un diagnóstico tardío ni que el fallecimiento aconteciera por una omisión de las normas de cuidado por el servicio médico, sino que la tesis que resulta más compatible con lo acontecido es que el fallecimiento de la esposa del recurrente y ahora apelado fue causado por la propia enfermedad que padecía, un carcinoma epidermoide de base de lengua.

Expuesto lo que antecede, la teoría de la pérdida de oportunidad deviene inaplicable tras la constatación de que el perjuicio por el que se reclama no trae causa del funcionamiento del servicio público, sino que doña Lourdes falleció de muerte natural.

En definitiva, teniendo en cuenta la propia naturaleza de la enfermedad, los informes de todos los peritos, así como los demás datos fácticos constatados en el expediente, esta Sala ha alcanzado la conclusión, que en el presente supuesto no puede apreciarse nexo causal entre la actuación facultativa y el fallecimiento de la esposa del recurrente ni pérdida de oportunidad de haber abordado el proceso mórbido de otra manera más favorable para doña Lourdes.

No habiéndolo valorado así el órgano judicial de instancia, procede la estimación de las pretensiones de la apelante, y, con ello, del presente recurso de apelación.

QUINTO.-La estimación de la apelación que necesariamente se impone no comporta la preceptiva imposición de costas ( art. 139.2 LJCA).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala (Sección Tercera) emite el siguiente,