Sentencia Contencioso-Administrativo 507/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 311/2024 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Resolución recurrida.

El recurso de apelación dimanante del procedimiento ordinario nº 241/2021, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Donostita San Sebastián, tiene por objeto la desestimación presunta de la solicitud de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente el 30 de enero de 2015 contra el Ayuntamiento de Beasain.

La sentencia apelada del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Donostita San Sebastián nº 20/2024, de 11 de febrero de 2024, inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por considerarlo extemporáneo, por entender que el recurso se interpuso fuera del término legal de seis meses establecido en el art. 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, desde que se produjo el acto desestimatorio presunto de la reclamación, señalando que la demandante tuvo conocimiento de los efectos que produciría la falta expresa de resolución.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

Sentado lo anterior, relata la parte actora en su demanda el itertemporal de acontecimientos producidos, recordando la originaria solicitud de responsabilidad patrimonial presentada el 26 de diciembre de 2014 y sellada por el Ayuntamiento con fecha de entrada de 30 de enero de 2015, impulsando la misma con fecha 18 de noviembre de 2020, tras las negociaciones producidas entre enero de 2015 y noviembre de 2020. Asimismo, se refiere que el 14 de junio de 2021 se formuló recurso contencioso-administrativo, asignándosele fecha al expediente de responsabilidad patrimonial en julio de 2021, lo que constituía la primera actuación y trámite formal que realizó el Ayuntamiento. Se invoca la sentencia del Tribunal Constitucional, de 10 de abril de 2014, y se señala que no hay plazo para acudir a la vía judicial ante la ausencia expresa de resolución por parte de la Administración. Se da cuenta en ese sentido de la exposición de motivos de la Ley 4/1999, donde se indica que "se concibe el silencio administrativo como ficción legal para permitir al ciudadano interesado acceder al recurso contencioso-administrativo, aunque en todo caso la Administración pública tiene la obligación de resolver expresamente".Se invoca igualmente jurisprudencia del Tribunal Supremo y sobre todo la STC 52/2014, de 10 de abril. Seguidamente se analiza la prescripción y caducidad, así como la normativa aplicable, así como la pretendida inactividad y la verdadera inactividad de la Administración, abundando en la falta de tramitación del expediente.

En representación de la parte apelada, el letrado del Ayuntamiento de Beasain alega la inadmisión de la apelación por cuanto no consta en las actuaciones la transformación en sociedad anónima de la mercantil en su día recurrente, INDAR ELECTRIC, SL, ni sobre el otorgamiento, por parte de INGETEAM POWER TECHNOLOYG, SA del correspondiente apoderamiento en favor de la procuradora, D.ª Begoña Álvarez López. En ese sentido se alega que no consta que INDAR ELECTRIC, SL haya cambiado de denominación y se haya transformado en una sociedad anónima con otro nombre, como tampoco el poder de representación de INGETEAM POWER TECHNOLOYG, SA, en favor de la procuradora, D.ª Begoña Álvarez López. Se entiende por ello que nos encontramos ante un recurso de apelación interpuesto por una empresa que no es parte en el procedimiento judicial, lo que se dice proscrito por el art. 448 de la LEC, en relación con el art. 85.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En cuanto a la inadmisión del recurso se recuerda que el siniestro tuvo lugar en el mes de enero de 2013, que la primera reclamación fue el 10 de febrero de 2014 y que la que hay que entender como definitiva e la de 30 de enero de 2015, en la que se reclaman 426.806,77 euros. Se indica que se tramitó el correspondiente expediente administrativo, aunque posteriormente no se dictase la resolución definitiva. Se añade que INDAR ELECTRIC, SL no realizó actuación alguna hasta el 18 de noviembre de 2020, casi seis años después, no acreditándose haber llevado a cabo actuación, ni gestión ni comunicación alguna en relación con la reclamación que había formulad. Se indica que, además, tardó siete meses desde su instancia de noviembre de 2018 en formular recurso contencioso-administrativo y casi cinco años y medio después de su reclamación, de donde se infiere un abandono de la acción.

En cuanto al fondo, se refiere que la promoción y ejecución del polígono industrial Ittola de Beasain fue llevada a cabo por la sociedad BEASAIN LANZEN, SAU, la cual gozaba de personalidad jurídica propia, disponiendo incluso de su propio seguro de responsabilidad civil. Se refiere que, con el fin de llevar a cabo las obras necesarias, fue encargado un estudio geotécnico, realizado por la mercantil GEOLOGÍA Y GEOTECNICA LARREA, SL, promoviéndose por BEASAIN LANZEN, SAU el proyecto de urbanización del sector 6, elaborado por D. Victorio y D.ª Catalina, siendo el primero de los arquitectos el que suscribe el certificado fin de obra. Se refiere que, en lo que se refiere al acaecimiento del siniestro, fueron las intensas lluvias que se produjeron en la zona en los meses de enero y febrero de 2013 las que provocaron un corrimiento de tierras desde la ladera situada al norte y frente al sector 6 del polígono industrial. Se añade que, a consecuencia de la presión que ejerció la tierra que se desplazaba desde la ladera sobre la pared trasera del pabellón B1 del polígono, se produjo la rotura de los paneles de chapa y ladrillo que conformaban sus cerramientos exteriores, y la entrada de tierra en su interior, produciendo daños en el contenido almacenado por la demandante. En cuanto a las causas del siniestro, se recuerda que el informe geotécnico ya señalaba que se trataba de una zona de alto riesgo geológico, estableciendo una serie de recomendaciones para la ejecución de los taludes, como medidas de contención y medidas de drenaje específicas. Se indica que el proyecto de urbanización elaborado por D. Victorio y D.ª Catalina no tuvo en cuanta tales consideraciones, resultando defectuoso el muro pantalla que contenía la ladera, al no haberse colocado ningún elemento de contención del terreno entre pilotes. Además, se indica que tampoco se instaló un sistema de drenaje superficial eficiente, resultando totalmente insuficiente el colocado. Asimismo, se refiere que la distancia entre algunos de los pilotes del muro pantalla era mayor que la establecida en el proyecto. Se indica que todas estas cuestiones constan en todos los informes técnicos obrantes en las actuaciones, como es el caso de la pericial elaborado por el perito de la compañía de seguros del Ayuntamiento, el elaborado por la INGENIERÍA TEAM, así como el de la propia parte demandante. Se concluye así que todos los informes técnicos y periciales llegan a las mismas conclusiones sobre la causa del siniestro y sobre el hecho de que la responsabilidad recae en los arquitectos, D. Victorio y D.ª Catalina, que redactaron el proyecto de urbanización y que firmaron el certificado final de obra. Se insiste en que fue BEASAIN LANZEN, SAU., entidad con personalidad jurídica propia, quien promovió y ejecutó las obras del polígono industrial, siendo dicha mercantil la que encargó el proyecto de urbanización a dichos arquitectos. En conclusión, se indica que ninguna responsabilidad puede atribuirse al Ayuntamiento en la producción del siniestro, rompiéndose el nexo causal por la actuación de los arquitectos contratados por BEASAIN LANZEN, SAU.

TERCERO.- Inadmisión del recurso de apelación.

Planteada la inadmisión del recurso de apelación, conforme al art. 85.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por la parte apelante se formulan alegaciones señalándose que se cometió un error en la denominación de la actora en la apelación, que es INGETEAM INDAR MACHNES SA y no INGETEAM POWER TECHNOLOYG, SA. En cuanto a la transformación de SL en SA y al cambio de denominación social, se indica que INDAR ELECTRIC, SL sufrió una transformación en S.A., debidamente inscrita en el registro mercantil el 12 de agosto de 2021, lo que no altera su personalidad jurídica conforme al art. 3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, invocando jurisprudencia al respecto.

En cuanto al cambio de denominación, se aclara que se debe a una decisión de la Junta General extraordinaria y universal, de 21 de junio de 2021, elevada a escritura púbica y posteriormente inscrita en el registro mercantil.

Finalmente, en lo que se refiere a la representación procesal en favor de la procuradora, D.ª Begoña Álvarez López, se indica que en el escrito de interposición del recurso presentado el 9 de junio de 2021 se acompañaron los documentos necesarios para ello, entre ellos el apoderamiento de dicha procuradora. Se añade que IGETEAM SA es un grupo empresarial, que en reunión de 27 de mayo de 2021, por unanimidad de los miembros asistentes, acordaron la concesión de poderes específicos para pleitos en favor de letrados y procuradores.

Lo anterior es criticado por la apelada, diciendo que todo lo anterior se debió de haber puesto de manifiesto en el momento de presentarse la demanda el 27 de septiembre de 2021. Se entiende que, al no haberlo hecho, se habría inadmitido igualmente el recurso, entendiendo que debe inadmitirse la apelación y reiterando que no consta ni el poder de la procuradora ni la exigencia del 45.2.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Pues bien, aun siendo legítimas las críticas de la apelada sobre la falta de transparencia de la mercantil recurrente, en lo que se refiere a la transformación de la SL en S.A se trata de una opción empresarial que en nada afecta a la personalidad jurídica, que siegue siendo la misma, a tenor del antiguo art. 3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, actualmente derogado por Real Decreto-ley 5/2023, pero vigente en el momento de interponerse la demanda el 27 de septiembre de 2021.

En cuanto a la genérica referencia al art. 45.2.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, que establece que el recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito al que se acompañará el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado, en relación con lo previsto en el mismo art. 69.b, según el cual la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso cuando se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no legitimada, sostiene la Administración que no consta el correspondiente y preceptivo acuerdo del órgano de la sociedad con competencias conforme a sus Estatutos sociales para acordar o disponer la interposición del presente recurso.

Es cierto que el TS en sentencia de 5 de noviembre de 2008 ha señalado que el referido acuerdo es distinto al poder para pleitos, pero además de que ello es subsanable desde el respeto al principio pro actionehay que dar por válido el acuerdo invocado. En ese sentido, sí consta acuerdo presentado el 9 de junio de 2021, adjuntando al escrito de interposición del recurso, que manifieste la voluntad de recurrir el acto impugnado, no quedando acreditado que quien manifiesta la voluntad no sea el órgano competente según los Estatutos.

En cuanto al poder de la procuradora, también ha de entenderse por conferido conforme al acuerdo de 27 de mayo de 2021 del grupo empresarial.

Finalmente, en lo que se refiere a la denominación, se trata de analizar si puede entenderse subsanado que, quien verdaderamente interpone el recurso de apelación, es INGETEAM INDAR MACHNES SA y no INGETEAM POWER TECHNOLOYG, SA.

Es cierto que consta en la sentencia de instancia que quien interpone el recurso contencioso-administrativo el 14 de junio de 2021 era INDAR ELECTRIC y que no consta cuando empezó a denominarse INGETEAM INDAR MACHNES SA, pero ha de entenderse que ello fue con posterioridad a interponer el recurso por cuanto INDAR ELECTRIC, SL sufrió una transformación en S.A., debidamente inscrita en el registro mercantil el 12 de agosto de 2021, es decir con posterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo.

A lo anterior hay que sumar, además de lo dicho ut suprasobre el derecho a la tutela judicial efectiva, que la STC 11/1988, de 2 de febrero, establece que "en punto a las decisiones judiciales de inadmisión... la doctrina reiterada de este Tribunal es la de que para que aquellos sean constitucionalmente legítimos han de apoyarse en una causa a la que la norma legal aluda a tal efecto".Además, incluso en relación con los cauces legalmente establecidos, éstos deben de constar de modo "inequívoco y manifiesto",pues en caso de duda operará el principio pro actione,ya que, como dice la STS de 5 de abril de 1988 (RJ 1988, 2608), se trata de "no quebrar con un somero enjuiciamiento previo la tutela judicial efectiva consagrada como fundamental en el art. 24 de la Constitución Española ."Junto al principio de acceso a la jurisdicción, el carácter antiformalista del proceso contencioso-adminstrativo lleva a entender que debe de hacerse una interpretación restrictiva de los obstáculos procesalesque impidan el pronunciamiento de fondo respecto a las pretensiones de las partes, como ha mantenido el TC en sentencia de 24 de junio de 1984 en los siguientes términos: "La Sala, aunque los defectos formales sean graves, estima más conforme con el carácter antiformalista de esta jurisdicción soslayar los serios inconvenientes que plantea el defectuoso planteamiento del asunto y partir de que, en definitiva, de lo que se trata es de pronunciarse sobre el tema realmente suscitado y sus consecuencias."Por todo ello, y teniendo en cuenta en punto a la legitimación, que el Tribunal Constitucional ha configurado en el análisis de esa exigencia que no se requiere la apreciación de un interés directo en el asunto, sino otro más tenue como es el interés legítimo, y como dicho Tribunal tiene establecido en Sentencia 60/1982, de 11 de octubre, en la 48/1984, de 4 de abril, y en la 252/2000, de 20 de octubre, vale decir que el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( STC 143/1994, de 9 de mayo, STC 195/1992, de 16 de noviembre). Por consiguiente, atendiendo a lo dicho sobre el carácter antiformalista de esta jurisdicción y teniendo en cuenta el carácter restrictivo que inspira la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, en virtud del principio pro actione, como ya ha quedado dicho, hay que desestimar la causa de inadmisibilidad invocada.

CUARTO.- Inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

Haciendo una interpretación de la doctrina del TC sobre los supuestos de desestimación presunta de pretensiones, la sentencia del TC 6/1986 señala que no opera la excepción de acto consentido en los casos de silencio administrativo cuando no se ha impugnado el acto presunto, entendiéndose más ajustado al derecho a la tutela judicial efectiva el conocimiento del fondo del asunto cuando la parte actora ha mostrado inequívocamente su deseo de impugnar la desestimación presunta. En ese sentido la Administración no puede prevalecerse de su falta de actuación, como así ha sido puesto de manifiesto por el TC en sentencias 6/1986, de 21 de enero, 204/1994, de 7 de noviembre y 3/2001, de 15 de enero.

La sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 3871/2010) extracta perfectamente esta doctrina al señalar lo siguiente:

"el motivo de casación debe ser estimado pues, tratándose aquí de la desestimación presunta de una solicitud de revisión de oficio al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1992 , el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo contra el acto presunto sería, según resulta de lo dispuesto en los artículos 46.1, inciso segundo, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , el de seis meses a contar del transcurso de tres meses desde que se presentó la solicitud de revisión de oficio. ... Por lo demás, aunque el recurso contencioso-administrativo se hubiese interpuesto después de transcurrido el plazo de seis meses que se refiere el mencionado artículo 46.1, computado desde el transcurso de tres meses desde que se presentó la solicitud de revisión, tampoco entonces el recurso podría ser tachado de extemporáneo. A tal efecto baste recordar la jurisprudencia de esta Sala a partir de la sentencia de 21 de marzo de 2006 (casación 125/2002 ), que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del ejercicio supuestamente extemporáneo de la acción cuando se interpone el recurso contencioso-administrativo contra actos presuntos."

Más contundentemente, la STC 52/2014, de 10 de abril, relativa a la cuestión de inconstitucionalidad 2918-2005, planteada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en relación con la segunda frase del artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Tutela judicial efectiva (acceso a la justicia).invocada por el apelante, refiere:

3. Igualmente conviene que recordemos la consolidada doctrina constitucional sobre el acceso a la justicia de las personas cuyos derechos e intereses legítimos se ven frustrados o perjudicados por la inactividad administrativa, elaborada a partir de la Sentencia 6/1986, de 21 de enero . Esa consolidada doctrina se ha conformado en el marco de recursos de amparo, esto es, en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) que habría supuesto la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo, bien porque los órganos judiciales habían considerado que el acto administrativo expreso impugnado era reproducción de otro no expreso que había quedado consentido y firme por no haber sido impugnado en el plazo establecido en el precepto legal objeto de la presente cuestión (o en su antecedente inmediato de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956), bien porque estimaron que la impugnación del acto administrativo se produjo extemporáneamente al sobrepasarse el indicado plazo.

Esa jurisprudencia viene insistiendo en que el silencio administrativo de carácter negativo es «una ficción legal que responde a la finalidad de que el ciudadano pueda acceder a la vía judicial, superando los efectos de la inactividad de la Administración» ( SSTC 6/1986, de 21 de enero, FJ 3 ; 204/1987, de 21 de diciembre ; 63/1995, de 3 de abril ; 188/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ; 220/2003, de 15 de diciembre, FJ 5 ; 14/2006, de 16 de enero ; 39/2006, de 13 de febrero ; 175/2006, de 5 de junio ; 186/2006, de 19 de junio ; 27/2007, de 12 de febrero ; 32/2007, de 12 de febrero ; 40/2007, de 26 de febrero ; 64/2007, de 27 de marzo ; 239/2007, de 10 de diciembre ; 3/2008, de 21 de enero ; 72/2008, de 23 de junio ; 106/2008, de 15 de septiembre ; 117/2008, de 13 de octubre ; 175/2008, de 22 de diciembre ; 59/2009, de 9 de marzo ; 149/2009, de 17 de junio ; 207/2009, de 25 de noviembre ; o 37/2012, de 19 de marzo , FJ 10, entre otras).

En todas esas Sentencias hemos reiterado que «ante una desestimación presunta el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, pues ello supondría imponerle un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración». Por eso hemos dicho también que la «Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa», la solicitud o el recurso presentado por aquél. «Si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración» ( STC 188/2003, de 27 de octubre , FJ 6, en un razonamiento reafirmado luego en incontables supuestos). Es decisiva la apreciación de que «la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, deber éste que entronca con la cláusula del Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1 , 103.1 y 106.1 CE » ( SSTC 86/1998, de 21 de abril, FJ 5 ; 71/2001, de 26 de marzo, FJ 4 , y 188/2003, de 27 de octubre , FJ 6).

Todas estas razones han dado lugar a la estimación de numerosos recursos de amparo que, de acuerdo con su configuración procesal, han permitido proteger el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos que habían sido perjudicados por actos concretos de los poderes públicos en los distintos procesos enjuiciados en cada caso ( art. 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: LOTC ).

(...)

5. Sentado lo anterior podemos valorar la incidencia de la reforma de 1999 de la Ley 30/1992 en el entendimiento del inciso segundo del art. 46.1 LJCA cuestionado en este proceso y, subsiguientemente, resolver la duda de constitucionalidad que nos plantea el órgano judicial.

Con la reforma de la Ley 30/1992 operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, recobró pleno vigor la regulación tradicional en nuestro Derecho según la cual el silencio negativo es una mera ficción legal que abre la posibilidad de impugnación, pero que deja subsistente la obligación de la Administración de resolver expresamente (cfr. arts. 42 a 44 LPC según la redacción dada a los mismos por la Ley 4/1999 y, en particular, arts. 42.1, 43.1 y 43.4).

En suma, con arreglo a la nueva ordenación del silencio administrativo introducida por la Ley 4/1999 ya no tienen encaje en el concepto legal de «acto presunto» los supuestos en los que el ordenamiento jurídico determina el efecto desestimatorio de la solicitud formulada, pues en tales supuestos el ordenamiento excluye expresamente la constitución ipso iure de un acto administrativo de contenido denegatorio.

Los arts. 42 a 44 LPC fueron modificados por la Ley 4/1999 teniendo a la vista el régimen legal de impugnación de los «actos presuntos» establecido en el art. 46.1 LJCA , precepto que no fue derogado ni modificado con ocasión o como consecuencia de dicha reforma. Por tanto, habida cuenta de que, primero, el inciso segundo del art. 46.1 LJCA que regula el plazo de impugnación del «acto presunto» subsiste inalterado; segundo, que tras la reforma de 1999 de la Ley 30/1992 en los supuestos de silencio negativo ya no existe acto administrativo alguno finalizador del procedimiento (art. 43.2 LPC), ni un acto administrativo denominado «presunto» basado en una ficción legal como se desprendía de la redacción originaria de la Ley 30/1992, y tercero, que la Administración sigue estando obligada a resolver expresamente, sin vinculación al sentido negativo del silencio [ arts. 42.1 y 43.3 b) LPC], el inciso segundo del art. 46.1 LJCA ha dejado de ser aplicable a dicho supuesto. En otras palabras, se puede entender que, a la luz de la reforma de 1999 de la Ley 30/1992, la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.1 LJCA .

Así entendido, es manifiesto que el inciso legal cuestionado no impide u obstaculiza en forma alguna el acceso a la jurisdicción de los solicitantes o los terceros interesados afectados por una desestimación por silencio. Por todo ello, procede declarar que el inciso legal cuestionado no vulnera el art. 24.1 CE .

Conclusión en parte coincidente con la que mantiene el Tribunal Supremo ( SSTS 269/2004, de 23 de enero ; 2024/2006, de 21 de marzo ; 4384/2007, de 30 de mayo ; 1600/2009, de 31 de marzo , y 1978/2013, de 17 de abril ) en la interpretación de este precepto tras la reforma de la Ley 30/1992 operada por la referida Ley 4/1999, cuando se trata de supuestos en los que, como el que ha dado lugar al planteamiento de la presente cuestión, se reacciona frente a la desestimación por silencio.

En virtud de lo anterior hay que estimar la apelación respecto a la inadmisión del recurso y, de acuerdo con el art. 85.10 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según el cual cuando la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto, procede analizar la cuestión de fondo.

QUINTO.- Presupuestos legales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El principio de responsabilidad de la Administración adquirió rango constitucional al acogerse en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución que, de un lado, se convierte en garante de ese principio y, de otro, enuncia en sus presupuestos básicos el derecho que del mismo deriva al establecer en el segundo de los preceptos citados que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".La previsión constitucional está actualmente regulada en el capítulo IV del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y en los artículos 65, 67, 81, 91, 92, 96.4 y 114.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

La responsabilidad patrimonial de la Administración exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

2º) El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley ( art. 32.1, párrafo primero, de la Ley 40/2015).

3º) La imputabilidad de la Administración frente a la actividad causante del daño, es decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad pública del bien, del servicio o de la actividad en cuyo ámbito aquél se produce.

4º) La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado del daño, que no se apreciaría si este ha venido determinado por otros hechos o circunstancias como es el caso de la injerencia de un tercero o el comportamiento de la propia víctima, que también serían susceptibles de modular el alcance de la responsabilidad de la Administración.

5º) Ausencia de fuerza mayor.

6º) Que la reclamación se efectúe en el plazo de un año, plazo legalmente establecido para la prescripción del derecho a reclamar, lo cual, no obstante, no es propiamente un presupuesto de la responsabilidad administrativa sino del ejercicio de la acción para hacerla efectiva ( artículo 67.1 de la Ley 39/2015).

Desde las anteriores consideraciones es cierto que, desde las sentencias del TS de 5 de junio de 1998 y de 31 de octubre de 2003, las Administraciones públicas no pueden constituirse en "aseguradoras universales" de cualquier potencial riesgo que exista. En el caso de la responsabilidad hospitalaria, así se pronuncia igualmente el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de julio de 2004 (RJ 2004, 6005) y 4 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6537) entre otras.

Debe partirse de que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no supone que se responda de forma "automática", tras la mera constatación de la existencia de la lesión; así, la sentencia del TS. de 13 de septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando lo siguiente:

"reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo que tiene declarado, en sentencia de 5 Jun. 1998 que «La prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico». Y en la sentencia de 13 Nov. 1997 también afirmamos que «Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Sala como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla".

No obstante lo anterior, sin ánimo de recoger de forma mimética la doctrina jurisprudencia señalada ut suprasobre la imposibilidad de que las Administraciones se constituyan en aseguradoras universales y queriendo profundizar por el contrario en la administración de justicia con arreglo a los principios señalados, en orden a analizar si concurren o no los presupuestos señalados se hace imprescindible hacer una valoración de la prueba, lo que, como se dirá en el siguiente fundamento jurídico, resulta imposible de hacer a esta Sala.

SEXTO.- Fondo del asunto.

Se indica por la apelante que el siniestro se produjo el 11 de febrero de 2013 por un desprendimiento de tierras y barros que alanzó a una nave industrial ocupada por INGETEAM. Se alega falta de diligencia del Ayuntamiento, lo que provocó el desprendimiento del talud que cayó sobre la nave industrial ocupada por la apelante.

Por el contrario y como ya se ha apuntado, la Administración apelada invoca los informes existentes en autos, para imputar la responsabilidad a los arquitectos redactores del proyecto de urbanización contratados por BEASAIN LANZEN, SAU., entidad con personalidad jurídica propia que promovió y ejecutó las obras del polígono industrial.

Aunque la apelante no hace esfuerzo procesal alguno en la apelación para acreditar la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño producido, centrando el debate en la inadmisión del recurso, a pesar de solicitar que la Sala se pronuncie sobre el fondo, se dice en la demanda que, como resultado del mencionado corrimiento de tierras, que invadió algunas de las naves industriales del POLÍGONO, INDAR se sufrieron daños, cuyo importe asciende a 426.806,77.-€. Se indica que dichos daños fueron valorados conjuntamente por los peritos de la aseguradora de mi representada (HDI SEGUROS) y los de la aseguradora del AYUNTAMIENTO DE BEASAIN (LAGUN ARO SEGUROS), mediante acuerdo plasmado en el ACTA DE VALORACIÓN DE DAÑOS DE 13 DE MARZO DE 2014.

Se imputa la responsabilidad al Ayuntamiento, primero porque las tierras que se desplazaron eran de titularidad municipal; segundo, porque la infraestructura (nos referimos al muro de contención del talud), que también era de titularidad municipal, no fue ni vigilada ni correctamente mantenida de modo que se deterioró poco a poco quedando inútiles las ya insuficientes conducciones superficiales de drenaje del muro de contención existentes; tercero, porque el deslizamiento de tierras no se produjo de un día para otro y pudo ser detectado de haberse vigilado como debía la infraestructura; y cuarto porque ya desde el día 15 de enero de 2013 (en el que el aparejador municipal visita la zona) el Ayuntamiento conoce a ciencia cierta los desplazamientos de tierra, las grietas en el camino superior y los socavones en el trasdós del muro de contención, esto es, en las parcelas de titularidad municipal que lindan con el polígono, sin que se tomaran medidas inmediatas a fin de evitar el desplazamiento de las tierras hacia las naves del polígono.

Se indica que el expediente administrativo contiene un correo que el aparejador municipal, D. Raimundo, remite a su grupo de trabajo el 15 de enero de 2013, en el que da cuenta de su visita a la zona afectada a instancia de la Policía Municipal y de una denuncia que informa sobre entrada de tierras y barro del monte a los pabellones de Ittola; en este correo el aparejador municipal reconoce que el Ayuntamiento es propietario de los terrenos donde se ha producido el desplazamiento y que el Ayuntamiento recepcionó las obras del Polígono Industrial de Ittola, lo que significa que es responsable de buscar una solución.

Como ya se ha apuntado, el Ayuntamiento centra su defensa en señalar que de la pericial elaborado por el perito de la compañía de seguros del Ayuntamiento, y de la pericial elaborada por la INGENIERÍA TEAM, así como el de la propia parte demandante, se desprende que la responsabilidad es de los arquitectos que redactaron el proyecto de urbanización, contratados por BEASAIN LANZEN, SAU. Sin embargo, la juez a quodesestimó el emplazamiento de esta mercantil, incluido uno desestimando un recurso de revisión.

A juicio de la Sala, con independencia de que el emplazamiento pudo hacerse con la resolución por la que se acuerde remitir el expediente (art. 49.1 LJC), el emplazamiento estuvo bien solicitado posterirmente y mal denegado. En efecto, no resulta controvertido que el 30 de junio de 2008 el arquitecto responsable de la Dirección de las obras de urbanización, D. Victorio, certificó el fin de las mismas y el perito, D. Esteban, fue rotundo al afirmar en el Apartado 5. de su informe, que la malla colocada en sustitución del muro forro de hormigón proyectado inicialmente, resultó claramente insuficiente para contener de forma efectiva el terreno después de una climatología lluviosa típica y propia del entorno (pág. 4):

"El comportamiento estructural de los muros como elementos de contención ha sido correcto, pero la eliminación, se supone que por economía de obra del muro forro de hormigón previsto en los primeros diseños, y su sustitución por algo tan ineficaz como la simple malla colocada, y sujeta con pletinas clavadas al hormigón, ha permitido el derrumbamiento del terreno entre los huecos de 60 cm. de anchura que dejan entre sí los pilotes.

El daño se produce después de días de lluvia continuada que va modificando las características de los suelos arcilloso-arenosos, disminuyendo la cohesión y ángulo de rozamiento interno. Esto permite la movilización de los estratos superiores de la ladera que indican pequeños desplazamientos hacia la contención del muro pantalla. El impedimento que este movimiento encuentra en la malla colocada es totalmente insuficiente llevándosela por delante e invadiendo el terreno, la plataforma intermedia y naves.

En casos de terrenos como este que cambian drásticamente sus características con el agua, es imprescindible la construcción de un muro forro de hormigón o el gunitado de un lienzo correctamente anclado a los pilotes y armado con la malla adecuada. Ambas soluciones deben ser dotadas de mechinales.

Así pues, si el 30 de junio de 2008 se firma el certificado final de obra, prima facie,el Ayuntamiento acepta las obras sin reparos y aparentemente no parece tener sentido que casi cinco años después pretenda imputársele la responsabilidad a terceros, pero ello no obsta a que puedan solicitarse las responsabilidades previstas en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. En ese sentido es el aparejador municipal, D. Raimundo, el que el 15 de enero de 2013, da cuenta de su visita a la zona afectada a instancia de la Policía Municipal y de una denuncia que informa sobre entrada de tierras y barro del monte a los pabellones de Ittola. Aunque ello se produce muy poco antes del siniestro y más de cuatro años y medio después de firmarse el certificado final de obra, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación señala en su art. 17 lo siguiente:

Artículo 17. Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación.

1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año...

6. El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan.

Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

7. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.

Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.

Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda.

8. Las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño.

9. Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa.

Pues bien, esta Sala entiende del todo punto razonable el emplazamiento de BEASAIN LANZEN, SAU, solicitado por el Ayuntamiento en orden a determinar el posible defecto estructural que podían afectar a la estabilidad del talud y que pudieran producir los daños. Lo contrario genera una clara indefensión al Ayuntamiento que, aunque pueda resultar responsable de algún modo por la aceptación de las obras, nada empece que pueda existir una concurrencia de culpas con la referida mercantil o con los arquitectos redactores del proyecto de urbanización, que también parece aconsejable emplazar.

Resulta del todo punto imposible a esta Sala un pronunciamiento sobre el fondo sin que comparezcan como emplazados la mercantil referida y, en su caso, los arquitectos redactores del proyecto de urbanización, aunque su emplazamiento no fue solicitado, en orden a determinar con total claridad el grado de la eventual participación que cada agente de la edificación pudiera haber tenido en la construcción del talud.

Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y, de acuerdo con el suplico del recurso de apelación, se estima la pretensión subsidiaria de retrotraer las actuaciones, instando al Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Donostita San Sebastián a resolver sobre el fondo del asunto, previo emplazamiento de BEASAIN LANZEN, SAU y, en su caso, de los arquitectos redactores del proyecto de urbanización, para valorar las alegaciones y nuevas pruebas que pudieran practicarse.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone: En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.En el presente caso, habiéndose estimado parcialmente el recurso y teniendo en cuenta la complejidad del asunto, no se hace imposición de costas procesales.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,