Sentencia Contencioso-Administrativo 426/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 871/2024 de 11 de junio del 2026

PRIMERO.- Resolución recurrida. Alegaciones de la demanda

La parte demandante recurrió la resolución de 20 de septiembre de 2023 dictada por el Vicerrector de Asuntos Económicos de la Universidad Politécnica de Madrid en el expediente de responsabilidad imputable al contratista relativo al contrato de servicio de cafetería (expediente e-07-18 jf), mediante la cual se declara la responsabilidad de la mercantil actora, se le exige el abono de 50.188,07 euros (IVA incluido), se declara el incumplimiento culpable del contrato, se incauta la garantía definitiva por importe de 7.728 euros y se inicia procedimiento de prohibición de contratar conforme a los artículos 190, 191.4, 213.3 y 71.2.d) de la LCSP, así como a los artículos 17 y siguientes del Real Decreto 1098/2001.

La parte actora articula, como fundamento material de su pretensión anulatoria, la inexistencia de causa que justifique la declaración de responsabilidad contractual, negando la concurrencia de incumplimiento culpable. Sostiene que los supuestos incumplimientos invocados carecen de carácter esencial y que, además, la prestación del servicio fue realizada durante toda la vigencia contractual en condiciones correctas, pese a su carácter marcadamente deficitario, circunstancia conocida por la propia Universidad. Añade que, de haber existido incumplimiento relevante, se habría producido una resolución contractual durante la vigencia del contrato, lo que no aconteció, invocando que la actuación administrativa posterior contradice sus propios actos.

En este contexto, se invoca la cláusula rebus sic stantibus,apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, singularmente en la sentencia de 9 de mayo de 2014, para sostener que la alteración sobrevenida de las circunstancias -especialmente derivada del impacto del COVID-19- determinó la ruptura del equilibrio económico del contrato, haciendo extremadamente oneroso su cumplimiento. Sobre esta base, se afirma que la parte actora sostiene que existió un acuerdo o entendimiento, derivado de conversaciones y del comportamiento de la Administración, en virtud del cual no se reclamarían cantidades al finalizar el contrato en atención al perjuicio sufrido por el contratista y a la compensación implícita derivada de la prestación continuada del servicio en condiciones desfavorables.

La demanda insiste en la aplicación de la doctrina de los actos propios y del principio de confianza legítima, señalando que la Administración no puede desconocer el comportamiento anterior que generó en la contratista la expectativa de que no se formularían reclamaciones económicas, especialmente cuando no se produjo resolución contractual durante su vigencia y se toleró la situación existente.

Asimismo, se cuestiona que la mera afirmación de incumplimiento permita imponer las consecuencias económicas acordadas, al requerirse, conforme a la jurisprudencia, la concurrencia de dolo, culpa o negligencia imputable al contratista, lo que se niega expresamente en el caso. En este sentido, se afirma que las circunstancias concurrentes evidencian la ausencia de voluntad incumplidora, siendo la situación consecuencia de factores externos y de la alteración del equilibrio contractual.

De forma específica, se impugna la incautación de la garantía, defendiendo que no puede operar automáticamente ni siquiera en caso de incumplimiento culpable, sino que requiere la previa determinación de los daños y perjuicios ocasionados. Se invoca el artículo 225.3 del TRLCSP, así como la doctrina contenida en diversos dictámenes administrativos, entre ellos el Dictamen 54/2012 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, el Dictamen 410/2013 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid y el Dictamen 318/2012 del Consejo de Estado, que coinciden en negar la confiscación automática de la garantía y en vincular su eventual incautación al previo cálculo de los daños. En la misma línea se citan los dictámenes 992/2011 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, 286/2011 y 54/2012 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, 297/2012 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias y diversos dictámenes del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (656/2012, 657/2012, 658/2012, 659/2012 y 660/2012), que establecen que la pérdida de la garantía debe responder al resarcimiento de perjuicios efectivamente acreditados y no constituye consecuencia automática de la resolución contractual.

Se sostiene, por tanto, que la actuación administrativa incurre en infracción del ordenamiento jurídico al acordar la incautación sin previa tramitación de un procedimiento contradictorio para la determinación de los daños, configurándose además un supuesto de abuso de derecho.

En relación con la falta de pago del canon y suministros, se defiende que lo procedente era el reequilibrio económico del contrato, y no la imputación de un incumplimiento culpable, habida cuenta de las circunstancias excepcionales derivadas de la pandemia y de las medidas adoptadas por la propia Administración, mencionándose la incidencia del Real Decreto-ley 8/2020 en la generación de derechos económicos a favor del contratista que habrían de ser compensados.

SEGUNDO.- Contestación a la demanda

La Administración parte de la vigencia del contrato administrativo suscrito el 29 de junio de 2018 para la prestación del servicio de cafetería, en el que el adjudicatario asumía expresamente la obligación de abonar un canon anual de 38.640 euros más IVA, a razón de 3.896,20 euros mensuales, así como la totalidad de los gastos derivados de suministros de agua, gas, energía eléctrica y teléfono, conforme a las cláusulas cuarta y novena del contrato.

Afirma que, durante el periodo comprendido entre julio de 2019 y el 13 de marzo de 2020, la contratista incumplió reiteradamente dichas obligaciones económicas, dejando impagadas las facturas correspondientes tanto al canon como a los suministros, pese a los requerimientos efectuados por la Administración. Detalla que las cantidades adeudadas ascienden a 32.857,90 euros por canon y 17.330,17 euros por suministros, sumando un total de 50.188,07 euros IVA incluido, cuya falta de ingreso produjo un perjuicio económico relevante a las escuelas afectadas, que financian parte de su actividad con estos ingresos.

Sostiene que tales incumplimientos se produjeron con anterioridad a la suspensión del contrato acordada a partir del 14 de marzo de 2020 en virtud del Real Decreto 463/2020 y del artículo 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020, precisando que las cantidades reclamadas corresponden a periodos anteriores a la crisis sanitaria, circunstancia que excluye cualquier incidencia de la pandemia sobre las obligaciones reclamadas.

Asimismo, destaca como elemento probatorio determinante que el propio contratista reconoció expresamente la existencia de la deuda mediante "Propuesta de Acuerdo de plan de pago" de fecha 2 de enero de 2024, comprometiéndose al abono de los 50.188,07 euros, lo que evidencia la procedencia de la reclamación económica.

Frente a la alegación de inexistencia de incumplimiento o de su carácter no esencial, la Administración sostiene que las obligaciones de pago del canon y de los suministros constituyen condiciones esenciales de ejecución del contrato, conforme a la cláusula 13.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares, que califica expresamente como tales el pago del canon y el mantenimiento al corriente de las obligaciones de suministros. En consecuencia, la falta de pago determina un incumplimiento esencial imputable al contratista.

En relación con la invocación de la cláusula rebus sic stantibuspor la actora, la Universidad se opone a su aplicación por dos razones. En primer lugar, porque no se ha acreditado la alteración sustancial de circunstancias exigida por la jurisprudencia, siendo además los periodos objeto de reclamación anteriores al impacto de la pandemia. En segundo lugar, porque en la contratación administrativa rige el principio de riesgo y ventura del contratista, recogido en el artículo 197 de la Ley de Contratos del Sector Público y en la cláusula decimosexta del contrato, que implica la asunción por el contratista de la aleatoriedad económica del negocio, de modo que la frustración de expectativas económicas no justifica el incumplimiento ni habilita para modificar unilateralmente las obligaciones asumidas.

En apoyo de esta tesis cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en particular las sentencias de 20 de abril de 2015 y de 16 de julio de 2019, que declaran que la frustración de las expectativas económicas del contratista no le libera del cumplimiento del contrato ni le faculta para apartarse del vínculo contractual, así como la doctrina del Consejo de Estado (Dictamen 620/2004, de 25 de marzo), que subraya que la Administración permanece ajena a la suerte económica del contratista en virtud del principio de riesgo y ventura.

Igualmente rechaza la existencia de cantidades a favor de la contratista derivadas de la normativa COVID, señalando que no consta solicitud ni acreditación de tales conceptos, y que en cualquier caso se trataría de cuestiones ajenas al objeto del presente litigio.

Con base en lo anterior, concluye que el contratista incumplió de forma deliberada y culposa sus obligaciones esenciales, pese a los reiterados requerimientos, lo que justifica la declaración de responsabilidad y la exigencia de indemnización por los daños y perjuicios causados, cuantificados en la resolución recurrida.

En cuanto a la incautación de la garantía, la Administración sostiene su procedencia al amparo del artículo 110 de la LCSP, que dispone que la garantía definitiva responde, entre otros conceptos, de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración por el incumplimiento del contrato. Afirma que los daños han sido expresamente cuantificados en la resolución impugnada y que el propio contratista los ha reconocido, por lo que no cabe sostener la inexistencia de valoración previa.

Asimismo, defiende que el procedimiento seguido es conforme a Derecho, habiéndose tramitado el expediente de responsabilidad conforme a los artículos 190 y siguientes de la LCSP, con concesión de trámite de audiencia al contratista, lo que excluye cualquier vulneración procedimental.

En definitiva, la Administración sostiene que concurren todos los presupuestos legales para declarar el incumplimiento culpable del contrato, exigir el pago de las cantidades adeudadas e incautar la garantía definitiva, solicitando la íntegra desestimación del recurso al considerar que la resolución impugnada se ajusta plenamente al ordenamiento jurídico.

TERCERO.- Sentencia recurrida

La sentencia declara acreditado el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la actora. En particular, se pone de relieve que desde julio de 2019 hasta el 13 de marzo de 2020 la adjudicataria no abonó las cantidades correspondientes al canon ni a los suministros de agua, gas, electricidad y teléfono, extremos que resultan acreditados mediante las facturas emitidas y detalladas en la contestación a la demanda, así como por el hecho de que la propia actora reconoce la deuda mediante propuesta de plan de pago.

Se afirma que las obligaciones incumplidas tenían carácter esencial, al venir establecidas tanto en el contrato como en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, destacándose en particular la cláusula cuarta del contrato -documento nº 9 del expediente administrativo- que impone al adjudicatario el pago de un canon anual de 38.640 euros más IVA abonado por mensualidades, así como la cláusula 13.2 del PCAP, que califica expresamente como condiciones esenciales de ejecución del contrato el pago del canon y el mantenimiento al corriente de los suministros.

La sentencia considera, en consecuencia, que el incumplimiento ha sido deliberado y culpable, al haberse producido pese a los reiterados requerimientos de la Administración, determinando la procedencia de la declaración de responsabilidad y de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, cuantificados en 50.188,07 euros, más intereses legales.

En relación con la invocación de la cláusula rebus sic stantibusy de la alteración del equilibrio económico por causa del COVID-19, el órgano judicial rechaza su aplicación al no haber aportado la parte actora prueba alguna de la alteración de las condiciones contractuales en los periodos reclamados ni de la alegada ruptura del equilibrio económico. Del mismo modo, tampoco se acredita la existencia del acuerdo con la Administración al que la recurrente alude, consistente en no reclamar cantidades pendientes en atención a las circunstancias sobrevenidas.

En este contexto, la sentencia subraya la plena vigencia del principio de riesgo y ventura del contratista, conforme al artículo 197 de la Ley 9/2017, y a la cláusula decimosexta del contrato, lo que excluye que la eventual onerosidad sobrevenida o las expectativas económicas frustradas puedan justificar el incumplimiento de las obligaciones asumidas.

Por lo que respecta a la incautación de la garantía, la resolución judicial declara su conformidad a Derecho, al quedar acreditados los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, identificados en las cantidades impagadas. Se fundamenta dicha conclusión en los artículos 110 c) y 194 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. El artículo 110 establece que la garantía definitiva responde, entre otros extremos, de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual, mientras que el artículo 194.1 dispone que la Administración exigirá la indemnización de tales daños en supuestos de incumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso o demora cuando no exista penalidad o ésta sea insuficiente.

Asimismo, se rechaza la alegación relativa a la inexistencia de procedimiento contradictorio previo, al constatarse que el expediente de responsabilidad se tramitó conforme a los artículos 190 y siguientes de la Ley de Contratos del Sector Público, con concesión de trámite de audiencia al contratista.

En definitiva, la sentencia concluye que ha quedado plenamente acreditado el incumplimiento culpable de las obligaciones contractuales esenciales por parte de la actora, sin que concurran circunstancias que eximan o atenúen su responsabilidad, ni se haya acreditado alteración contractual ni acuerdo alguno que excluya la exigibilidad de las cantidades reclamadas, procediendo en consecuencia desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo y confirmar la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho.

CUARTO.- Recurso de apelación

La parte apelante articula, en primer término, la impugnación sobre la inexistencia de un incumplimiento esencial del contrato. Si bien reconoce que la sentencia considera acreditado el incumplimiento por la propia admisión de deuda contenida en una propuesta de plan de pagos, sostiene que dicha circunstancia no determina ni su carácter esencial ni su naturaleza dolosa o culposa, sino que obedece a una situación económica derivada de la crisis provocada por la pandemia del COVID-19, cuya notoriedad eximiría de prueba conforme al artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Frente a la calificación de incumplimiento esencial realizada por la sentencia con apoyo en la cláusula 13.2 del pliego, la apelante sostiene que el concepto de obligación esencial constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de ser determinado caso por caso, y que no basta su calificación formal en el pliego para conferirle tal naturaleza. Invoca a tal efecto el artículo 211.f de la Ley de Contratos del Sector Público y el Dictamen del Consejo de Estado nº 3428/1999, de 18 de mayo de 2000, que afirma que una obligación no deviene esencial por su mera designación, sino por su vinculación intrínseca al objeto del contrato, debiendo constituir un aspecto esencial de la relación jurídica. Añade, asimismo, que la jurisprudencia exige que el incumplimiento que pueda dar lugar a consecuencias resolutorias sea grave y sustancial, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992.

En aplicación de dicha doctrina, sostiene que, ponderadas las circunstancias concurrentes, el incumplimiento no puede calificarse como esencial ni como doloso o culposo, habida cuenta del contexto económico del sector de la hostelería durante la pandemia, y añade que no existió resolución del contrato, lo que, a su juicio, priva de fundamento a las consecuencias jurídicas derivadas del mismo y evidencia la insuficiencia de motivación de la sentencia, que no se pronuncia expresamente sobre este extremo.

En segundo lugar, la apelante combate la negativa de la sentencia a aplicar la cláusula rebus sic stantibus.Sostiene que la alteración de las condiciones contractuales derivada del COVID-19 constituye un hecho notorio que no precisa prueba conforme al artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aportando una amplia exposición de datos económicos del sector de la hostelería, entre los que menciona la caída del 50,1% de la facturación en 2020, la pérdida de un 13,3% de empleo, el cierre de 85.000 establecimientos, así como el desplome del turismo de 83 a 19 millones de visitantes, todo ello como reflejo del impacto extraordinario de la pandemia. Añade que las cafeterías universitarias permanecieron cerradas durante el curso 2020/2021 y que las restricciones afectaron gravemente a la actividad económica, lo que determina que el contexto económico y social se encontrara en una situación de "modo rebus", justificando la imposibilidad de cumplimiento en los términos pactados.

En consecuencia, afirma que la falta de prueba individualizada de la alteración contractual no puede oponerse cuando los hechos son de conocimiento general y público, por lo que la sentencia incurre en error al descartar la aplicación de la referida cláusula por falta de acreditación.

En tercer lugar, la apelante impugna la procedencia de la incautación total de la garantía. Sostiene que dicha incautación no puede operar automáticamente ni siquiera en caso de incumplimiento culpable, sino que requiere la previa determinación de los daños y perjuicios mediante un procedimiento contradictorio, extremo que no se ha producido. Invoca el artículo 225.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, afirmando que la incautación solo puede hacerse efectiva una vez cuantificados los daños.

En apoyo de esta tesis cita el Dictamen 54/2012, de 28 de marzo, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, el Dictamen 410/2013, de 25 de septiembre, del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid y el Dictamen 318/2012 del Consejo de Estado, así como los dictámenes 992/2011 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, 286/2011 y 54/2012 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, 297/2012 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, y los dictámenes 656/2012, 657/2012, 658/2012, 659/2012 y 660/2012 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, todos ellos coincidentes en negar la incautación automática de la garantía y vincularla al resarcimiento efectivo de los daños.

Añade, además, que no se ha producido la resolución del contrato, lo que constituye presupuesto indispensable para la incautación conforme al artículo 213.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, que expresamente condiciona dicha medida a la previa resolución por incumplimiento culpable del contratista. En este sentido, afirma que la Administración ha actuado al margen del procedimiento, pasando directamente a declarar la responsabilidad sin tramitar un expediente de resolución, lo que implicaría la nulidad de pleno derecho por omisión de trámites esenciales, invocando las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1988 y de 15 de marzo de 1991.

Cita igualmente la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de noviembre de 2012, que establece que la incautación de la garantía solo puede acordarse en caso de resolución del contrato por incumplimiento culpable, así como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de mayo de 2012, que afirma que la falta de resolución del contrato impide la incautación de la garantía. Todo ello se conecta con la función de la garantía definida en el artículo 110 de la Ley de Contratos del Sector Público, que la vincula a supuestos expresamente previstos, entre ellos la resolución contractual.

En definitiva, la parte apelante sostiene que ni concurre incumplimiento esencial ni culpable, ni resulta aplicable la exclusión de la cláusula rebus sic stantibus en un contexto de crisis notoria, ni puede acordarse la incautación de la garantía sin resolución contractual previa ni determinación de daños y perjuicios, solicitando la íntegra estimación del recurso de apelación, la anulación de la sentencia y de la resolución administrativa impugnada, con todos los efectos legales inherentes.

QUINTO.- Oposición a la apelación

En primer término, la Administración opuesta sostiene que el motivo relativo a la inexistencia de incumplimiento esencial encierra en realidad una impugnación indirecta del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en particular de su cláusula 13.2, lo que constituye, a su juicio, una desviación procesal, por pretenderse revisar un acto firme no impugnado en su momento. Aduce que la falta de impugnación en plazo del pliego determina la aceptación incondicionada de su contenido conforme al artículo 139 de la Ley de Contratos del Sector Público y a la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Resoluciones 241/2012 y 83/2014), siendo inaplicable la revisión salvo en supuestos de nulidad de pleno derecho, que no se invocan ni acreditan.

En todo caso, y en cuanto al fondo, la Universidad insiste en que ha quedado plenamente acreditado el incumplimiento contractual. Señala que con fecha 29 de junio de 2018 se formalizó el contrato, imponiéndose al adjudicatario el pago de un canon anual de 38.640 euros más IVA, abonado mensualmente, así como la obligación de asumir los gastos de suministros conforme a las cláusulas cuarta y novena. Añade que la cláusula 13.2 del PCAP califica expresamente como condiciones esenciales de ejecución el pago del canon y el mantenimiento al corriente de las obligaciones de suministros.

Afirma que desde julio de 2019 hasta el 13 de marzo de 2020 la mercantil incumplió reiteradamente dichas obligaciones, sin atender los requerimientos efectuados, lo que se acredita mediante las facturas detalladas en el expediente, correspondientes a cánones impagados por importe total de 32.857,90 euros y suministros por 17.330,17 euros, ascendiendo la deuda total a 50.188,07 euros IVA incluido.

Destaca como elemento probatorio relevante la "Propuesta de Acuerdo de plan de pago E-07/18 JF", de 2 de enero de 2024, suscrita por el administrador único de la mercantil, en la que reconoce expresamente la deuda y se compromete a su abono (Documento Anexo 1), lo que, a su juicio, desvirtúa la alegación de que existiera un acuerdo entre las partes para no reclamar dichas cantidades.

Se añade que el impago generó un perjuicio económico para las Escuelas afectadas, que financian parte de su actividad mediante los ingresos derivados de estas concesiones, y que, acreditados tales daños, se tramitó el expediente de responsabilidad conforme al artículo 191.1 LCSP, con concesión de trámite de audiencia al contratista, culminando en la resolución impugnada.

Sobre esta base, concluye que la resolución es conforme a Derecho, al haberse acreditado el incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales y el perjuicio económico causado, sin que las alegaciones de la actora hayan desvirtuado dichos extremos.

En segundo lugar, respecto a la invocación de la cláusula rebus sic stantibus,la Administración rechaza su aplicación por entender que no basta la alegación genérica de la crisis sanitaria, sino que es necesario acreditar la alteración concreta de las circunstancias y su incidencia en la ejecución del contrato, conforme a la exigencia jurisprudencial de prueba específica del desequilibrio contractual. Añade que, en todo caso, los periodos a los que se refieren las cantidades reclamadas se sitúan entre julio de 2019 y marzo de 2020, es decir, con anterioridad a la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, lo que excluye cualquier relación entre los incumplimientos y los efectos de la pandemia.

En consecuencia, sostiene que el motivo carece de relevancia jurídica por no guardar conexión con el objeto del expediente administrativo ni con los periodos reclamados, debiendo ser desestimado.

En tercer lugar, la parte recurrida defiende la legalidad de la incautación de la garantía, invocando el artículo 110 de la Ley 9/2017, que establece que la garantía definitiva responde, entre otros extremos, de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual. Afirma que en el presente caso los daños han sido acreditados y cuantificados en el expediente contradictorio, y que tales cuantías no solo no han sido impugnadas eficazmente por el contratista, sino que han sido expresamente reconocidas por este en el documento citado.

Asimismo, sostiene que el procedimiento seguido se ajusta a lo dispuesto en los artículos 190 y siguientes de la LCSP, habiéndose respetado las garantías procedimentales mediante la tramitación del expediente de responsabilidad imputable al contratista, con audiencia al interesado, lo que excluye cualquier infracción formal.

En definitiva, la Universidad mantiene que ha quedado acreditado que la mercantil incumplió de forma deliberada y culpable sus obligaciones esenciales de pago del canon y de los suministros, que tal incumplimiento generó un perjuicio económico cierto y cuantificado, que no resulta aplicable la cláusula rebus sic stantibusni concurre acuerdo alguno que excluya la exigibilidad de las cantidades, y que la incautación de la garantía se ha realizado conforme a la normativa vigente, solicitando en consecuencia la desestimación íntegra del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Desestimación del recurso de apelación.

El recurso de apelación debe ser desestimado por varios motivos:

En primer lugar, la apelante no discute la afirmación realizada en la sentencia de que el periodo de tiempo en el cual se sucedieron los incumplimientos es anterior al COVID-19, por lo que todos los argumentos tendentes a justificar los incumplimientos en la situación económica derivada de la pandemia resultaban ociosos en la instancia y continúan siéndolo en esta apelación. Por ello deben desestimarse el primer y el segundo motivo de apelación. Siendo, además, tan obvio e indiscutido que los incumplimientos referidos en la resolución administrativa recurrida eran anteriores a la pandemia, la insistencia de la apelante en este tipo de argumentos resulta incluso temeraria.

También es temeraria, en segundo lugar, la alegación de que la obligación del pago del canon concesional no sea una obligación esencial. Dicho carácter esencial deriva, en primer lugar, no solo del hecho de que así lo configuraron las partes en el artículo 13.2 PCAP, rubricado «Condiciones esenciales de ejecución del contrato» -lícito en virtud del principio general de libertad de pactos, que permite a las partes especificar qué obligación es esencial para ellas, lo que podrá dar lugar incluso a la resolución del contrato ( artículo 34.1 LCSP y 211.1 f) LCSP) -. En segundo lugar, aun cuando no se hubiera especificado tal carácter esencial, en este contrato de servicios que conlleva prestaciones directas a la ciudadanía, configurado de manera muy próxima al contrato de concesión de servicios, el pago del canon es sin duda, una de las principales obligaciones del contratista. Así resulta, por ejemplo, de los criterios de adjudicación del contrato: de un total de 75 puntos, el canon ofrecido supone una puntuación máxima parcial de 35 puntos. La obligación de pago del canon es una obligación principal a lo largo de todo el contrato: es la primera obligación establecida en el apartado 4 relativa al precio del contrato, su cumplimiento se configura como esencial, y el importe de las garantías se fija en función de dicho precio.

Sobre la calificación de culpable del incumplimiento tampoco desarrolla el recurso de apelación especial crítica de lo establecido en la sentencia. El apelante no niega que se le hayan remitido numerosos requerimientos de pago. Se desestima el motivo, sin perjuicio de que tal calificación, en realidad, poca relevancia tiene a los restantes efectos de este pleito, como se verá inmediatamente.

Sobre la incautación de la garantía, la apelante no discute la afirmación de la sentencia de instancia relativa a que el contratista reconoció expresamente las cuantías debidas, de las que responde la garantía en virtud del artículo 110 c) LCSP.

El apelante no niega que, tal y como afirma la resolución administrativa objeto de recurso: «se inició expediente de responsabilidad imputable al contratista, siendo notificado dicho acuerdo al contratista con fecha 29 de junio de 2023 en el cual se le dio trámite de audiencia conforme a lo establecido en el artículo 191.1 LCSP. El interesado comparece en fecha 11 de junio de 2023 y formula alegaciones manifestando su disconformidad con el mismo». Por lo tanto, ninguna indefensión ni vulneración del procedimiento se produjo.

Además, hay que destacar que la administración, en realidad, no reclamó ni liquidó daños y perjuicios contractuales -pese a que se haga esa referencia a «daños y perjuicios» en la resolución administrativa-, sino que exigió el cumplimiento de obligaciones contractuales: pago del canon (cláusula 4.1) y suministros (cláusula 4.2).

El artículo 110 LCSP establece los conceptos de los que responderá la garantía definitiva y, entre ellas, está la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato (letra c), que es la invocada en la resolución administrativa). También se encuentra «la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato» (letra d) del mismo artículo), pero este es un supuesto distinto.

Ciertamente, la resolución administrativa resulta un tanto confusa, dado que califica las cantidades reclamadas como «indemnización de daños y perjuicios» cuando no lo son, sino que implican sencillamente la exigencia del cumplimiento de obligaciones dinerarias contractuales. Al tiempo, la resolución administrativa efectúa pronunciamientos que parecen encaminados a la resolución del contrato, si bien no termina de declarar dicha resolución. No obstante, debe tenerse en cuenta que el contrato, adjudicado el 22 de junio de 2018 y formalizado el 29 de junio de 2018 (folio 63 y 64), tenía como plazo de ejecución dos años desde su entrada en vigor el 1 de julio de 2018, no prorrogable (folio 7), plazo sobradamente transcurrido a 20 de septiembre de 2023. Acaso sea este el motivo por el que la administración considera innecesario un pronunciamiento de resolución de un contrato ya expirado, como ya advertimos en la STSJM (Sección 3ª) 38/2026 de 22 de enero (rec. 767/2024). Sea como fuere, la incautación de una garantía de 7.728 euros para satisfacer una deuda contractual de 50.188,07 euros (IVA incluido), cuando no se discute la cifra debida ni el impago, es procedente.

Por lo tanto, se desestima el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Costas

En virtud del artículo 139.1 y 2 LJCA, se imponen las costas de apelación a la apelante por importe de 2.000 euros.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO.- Resolución recurrida. Alegaciones de la demanda

La parte demandante recurrió la resolución de 20 de septiembre de 2023 dictada por el Vicerrector de Asuntos Económicos de la Universidad Politécnica de Madrid en el expediente de responsabilidad imputable al contratista relativo al contrato de servicio de cafetería (expediente e-07-18 jf), mediante la cual se declara la responsabilidad de la mercantil actora, se le exige el abono de 50.188,07 euros (IVA incluido), se declara el incumplimiento culpable del contrato, se incauta la garantía definitiva por importe de 7.728 euros y se inicia procedimiento de prohibición de contratar conforme a los artículos 190, 191.4, 213.3 y 71.2.d) de la LCSP, así como a los artículos 17 y siguientes del Real Decreto 1098/2001.

La parte actora articula, como fundamento material de su pretensión anulatoria, la inexistencia de causa que justifique la declaración de responsabilidad contractual, negando la concurrencia de incumplimiento culpable. Sostiene que los supuestos incumplimientos invocados carecen de carácter esencial y que, además, la prestación del servicio fue realizada durante toda la vigencia contractual en condiciones correctas, pese a su carácter marcadamente deficitario, circunstancia conocida por la propia Universidad. Añade que, de haber existido incumplimiento relevante, se habría producido una resolución contractual durante la vigencia del contrato, lo que no aconteció, invocando que la actuación administrativa posterior contradice sus propios actos.

En este contexto, se invoca la cláusula rebus sic stantibus,apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, singularmente en la sentencia de 9 de mayo de 2014, para sostener que la alteración sobrevenida de las circunstancias -especialmente derivada del impacto del COVID-19- determinó la ruptura del equilibrio económico del contrato, haciendo extremadamente oneroso su cumplimiento. Sobre esta base, se afirma que la parte actora sostiene que existió un acuerdo o entendimiento, derivado de conversaciones y del comportamiento de la Administración, en virtud del cual no se reclamarían cantidades al finalizar el contrato en atención al perjuicio sufrido por el contratista y a la compensación implícita derivada de la prestación continuada del servicio en condiciones desfavorables.

La demanda insiste en la aplicación de la doctrina de los actos propios y del principio de confianza legítima, señalando que la Administración no puede desconocer el comportamiento anterior que generó en la contratista la expectativa de que no se formularían reclamaciones económicas, especialmente cuando no se produjo resolución contractual durante su vigencia y se toleró la situación existente.

Asimismo, se cuestiona que la mera afirmación de incumplimiento permita imponer las consecuencias económicas acordadas, al requerirse, conforme a la jurisprudencia, la concurrencia de dolo, culpa o negligencia imputable al contratista, lo que se niega expresamente en el caso. En este sentido, se afirma que las circunstancias concurrentes evidencian la ausencia de voluntad incumplidora, siendo la situación consecuencia de factores externos y de la alteración del equilibrio contractual.

De forma específica, se impugna la incautación de la garantía, defendiendo que no puede operar automáticamente ni siquiera en caso de incumplimiento culpable, sino que requiere la previa determinación de los daños y perjuicios ocasionados. Se invoca el artículo 225.3 del TRLCSP, así como la doctrina contenida en diversos dictámenes administrativos, entre ellos el Dictamen 54/2012 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, el Dictamen 410/2013 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid y el Dictamen 318/2012 del Consejo de Estado, que coinciden en negar la confiscación automática de la garantía y en vincular su eventual incautación al previo cálculo de los daños. En la misma línea se citan los dictámenes 992/2011 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, 286/2011 y 54/2012 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, 297/2012 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias y diversos dictámenes del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (656/2012, 657/2012, 658/2012, 659/2012 y 660/2012), que establecen que la pérdida de la garantía debe responder al resarcimiento de perjuicios efectivamente acreditados y no constituye consecuencia automática de la resolución contractual.

Se sostiene, por tanto, que la actuación administrativa incurre en infracción del ordenamiento jurídico al acordar la incautación sin previa tramitación de un procedimiento contradictorio para la determinación de los daños, configurándose además un supuesto de abuso de derecho.

En relación con la falta de pago del canon y suministros, se defiende que lo procedente era el reequilibrio económico del contrato, y no la imputación de un incumplimiento culpable, habida cuenta de las circunstancias excepcionales derivadas de la pandemia y de las medidas adoptadas por la propia Administración, mencionándose la incidencia del Real Decreto-ley 8/2020 en la generación de derechos económicos a favor del contratista que habrían de ser compensados.

SEGUNDO.- Contestación a la demanda

La Administración parte de la vigencia del contrato administrativo suscrito el 29 de junio de 2018 para la prestación del servicio de cafetería, en el que el adjudicatario asumía expresamente la obligación de abonar un canon anual de 38.640 euros más IVA, a razón de 3.896,20 euros mensuales, así como la totalidad de los gastos derivados de suministros de agua, gas, energía eléctrica y teléfono, conforme a las cláusulas cuarta y novena del contrato.

Afirma que, durante el periodo comprendido entre julio de 2019 y el 13 de marzo de 2020, la contratista incumplió reiteradamente dichas obligaciones económicas, dejando impagadas las facturas correspondientes tanto al canon como a los suministros, pese a los requerimientos efectuados por la Administración. Detalla que las cantidades adeudadas ascienden a 32.857,90 euros por canon y 17.330,17 euros por suministros, sumando un total de 50.188,07 euros IVA incluido, cuya falta de ingreso produjo un perjuicio económico relevante a las escuelas afectadas, que financian parte de su actividad con estos ingresos.

Sostiene que tales incumplimientos se produjeron con anterioridad a la suspensión del contrato acordada a partir del 14 de marzo de 2020 en virtud del Real Decreto 463/2020 y del artículo 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020, precisando que las cantidades reclamadas corresponden a periodos anteriores a la crisis sanitaria, circunstancia que excluye cualquier incidencia de la pandemia sobre las obligaciones reclamadas.

Asimismo, destaca como elemento probatorio determinante que el propio contratista reconoció expresamente la existencia de la deuda mediante "Propuesta de Acuerdo de plan de pago" de fecha 2 de enero de 2024, comprometiéndose al abono de los 50.188,07 euros, lo que evidencia la procedencia de la reclamación económica.

Frente a la alegación de inexistencia de incumplimiento o de su carácter no esencial, la Administración sostiene que las obligaciones de pago del canon y de los suministros constituyen condiciones esenciales de ejecución del contrato, conforme a la cláusula 13.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares, que califica expresamente como tales el pago del canon y el mantenimiento al corriente de las obligaciones de suministros. En consecuencia, la falta de pago determina un incumplimiento esencial imputable al contratista.

En relación con la invocación de la cláusula rebus sic stantibuspor la actora, la Universidad se opone a su aplicación por dos razones. En primer lugar, porque no se ha acreditado la alteración sustancial de circunstancias exigida por la jurisprudencia, siendo además los periodos objeto de reclamación anteriores al impacto de la pandemia. En segundo lugar, porque en la contratación administrativa rige el principio de riesgo y ventura del contratista, recogido en el artículo 197 de la Ley de Contratos del Sector Público y en la cláusula decimosexta del contrato, que implica la asunción por el contratista de la aleatoriedad económica del negocio, de modo que la frustración de expectativas económicas no justifica el incumplimiento ni habilita para modificar unilateralmente las obligaciones asumidas.

En apoyo de esta tesis cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en particular las sentencias de 20 de abril de 2015 y de 16 de julio de 2019, que declaran que la frustración de las expectativas económicas del contratista no le libera del cumplimiento del contrato ni le faculta para apartarse del vínculo contractual, así como la doctrina del Consejo de Estado (Dictamen 620/2004, de 25 de marzo), que subraya que la Administración permanece ajena a la suerte económica del contratista en virtud del principio de riesgo y ventura.

Igualmente rechaza la existencia de cantidades a favor de la contratista derivadas de la normativa COVID, señalando que no consta solicitud ni acreditación de tales conceptos, y que en cualquier caso se trataría de cuestiones ajenas al objeto del presente litigio.

Con base en lo anterior, concluye que el contratista incumplió de forma deliberada y culposa sus obligaciones esenciales, pese a los reiterados requerimientos, lo que justifica la declaración de responsabilidad y la exigencia de indemnización por los daños y perjuicios causados, cuantificados en la resolución recurrida.

En cuanto a la incautación de la garantía, la Administración sostiene su procedencia al amparo del artículo 110 de la LCSP, que dispone que la garantía definitiva responde, entre otros conceptos, de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración por el incumplimiento del contrato. Afirma que los daños han sido expresamente cuantificados en la resolución impugnada y que el propio contratista los ha reconocido, por lo que no cabe sostener la inexistencia de valoración previa.

Asimismo, defiende que el procedimiento seguido es conforme a Derecho, habiéndose tramitado el expediente de responsabilidad conforme a los artículos 190 y siguientes de la LCSP, con concesión de trámite de audiencia al contratista, lo que excluye cualquier vulneración procedimental.

En definitiva, la Administración sostiene que concurren todos los presupuestos legales para declarar el incumplimiento culpable del contrato, exigir el pago de las cantidades adeudadas e incautar la garantía definitiva, solicitando la íntegra desestimación del recurso al considerar que la resolución impugnada se ajusta plenamente al ordenamiento jurídico.

TERCERO.- Sentencia recurrida

La sentencia declara acreditado el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la actora. En particular, se pone de relieve que desde julio de 2019 hasta el 13 de marzo de 2020 la adjudicataria no abonó las cantidades correspondientes al canon ni a los suministros de agua, gas, electricidad y teléfono, extremos que resultan acreditados mediante las facturas emitidas y detalladas en la contestación a la demanda, así como por el hecho de que la propia actora reconoce la deuda mediante propuesta de plan de pago.

Se afirma que las obligaciones incumplidas tenían carácter esencial, al venir establecidas tanto en el contrato como en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, destacándose en particular la cláusula cuarta del contrato -documento nº 9 del expediente administrativo- que impone al adjudicatario el pago de un canon anual de 38.640 euros más IVA abonado por mensualidades, así como la cláusula 13.2 del PCAP, que califica expresamente como condiciones esenciales de ejecución del contrato el pago del canon y el mantenimiento al corriente de los suministros.

La sentencia considera, en consecuencia, que el incumplimiento ha sido deliberado y culpable, al haberse producido pese a los reiterados requerimientos de la Administración, determinando la procedencia de la declaración de responsabilidad y de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, cuantificados en 50.188,07 euros, más intereses legales.

En relación con la invocación de la cláusula rebus sic stantibusy de la alteración del equilibrio económico por causa del COVID-19, el órgano judicial rechaza su aplicación al no haber aportado la parte actora prueba alguna de la alteración de las condiciones contractuales en los periodos reclamados ni de la alegada ruptura del equilibrio económico. Del mismo modo, tampoco se acredita la existencia del acuerdo con la Administración al que la recurrente alude, consistente en no reclamar cantidades pendientes en atención a las circunstancias sobrevenidas.

En este contexto, la sentencia subraya la plena vigencia del principio de riesgo y ventura del contratista, conforme al artículo 197 de la Ley 9/2017, y a la cláusula decimosexta del contrato, lo que excluye que la eventual onerosidad sobrevenida o las expectativas económicas frustradas puedan justificar el incumplimiento de las obligaciones asumidas.

Por lo que respecta a la incautación de la garantía, la resolución judicial declara su conformidad a Derecho, al quedar acreditados los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, identificados en las cantidades impagadas. Se fundamenta dicha conclusión en los artículos 110 c) y 194 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. El artículo 110 establece que la garantía definitiva responde, entre otros extremos, de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual, mientras que el artículo 194.1 dispone que la Administración exigirá la indemnización de tales daños en supuestos de incumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso o demora cuando no exista penalidad o ésta sea insuficiente.

Asimismo, se rechaza la alegación relativa a la inexistencia de procedimiento contradictorio previo, al constatarse que el expediente de responsabilidad se tramitó conforme a los artículos 190 y siguientes de la Ley de Contratos del Sector Público, con concesión de trámite de audiencia al contratista.

En definitiva, la sentencia concluye que ha quedado plenamente acreditado el incumplimiento culpable de las obligaciones contractuales esenciales por parte de la actora, sin que concurran circunstancias que eximan o atenúen su responsabilidad, ni se haya acreditado alteración contractual ni acuerdo alguno que excluya la exigibilidad de las cantidades reclamadas, procediendo en consecuencia desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo y confirmar la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho.

CUARTO.- Recurso de apelación

La parte apelante articula, en primer término, la impugnación sobre la inexistencia de un incumplimiento esencial del contrato. Si bien reconoce que la sentencia considera acreditado el incumplimiento por la propia admisión de deuda contenida en una propuesta de plan de pagos, sostiene que dicha circunstancia no determina ni su carácter esencial ni su naturaleza dolosa o culposa, sino que obedece a una situación económica derivada de la crisis provocada por la pandemia del COVID-19, cuya notoriedad eximiría de prueba conforme al artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Frente a la calificación de incumplimiento esencial realizada por la sentencia con apoyo en la cláusula 13.2 del pliego, la apelante sostiene que el concepto de obligación esencial constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de ser determinado caso por caso, y que no basta su calificación formal en el pliego para conferirle tal naturaleza. Invoca a tal efecto el artículo 211.f de la Ley de Contratos del Sector Público y el Dictamen del Consejo de Estado nº 3428/1999, de 18 de mayo de 2000, que afirma que una obligación no deviene esencial por su mera designación, sino por su vinculación intrínseca al objeto del contrato, debiendo constituir un aspecto esencial de la relación jurídica. Añade, asimismo, que la jurisprudencia exige que el incumplimiento que pueda dar lugar a consecuencias resolutorias sea grave y sustancial, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992.

En aplicación de dicha doctrina, sostiene que, ponderadas las circunstancias concurrentes, el incumplimiento no puede calificarse como esencial ni como doloso o culposo, habida cuenta del contexto económico del sector de la hostelería durante la pandemia, y añade que no existió resolución del contrato, lo que, a su juicio, priva de fundamento a las consecuencias jurídicas derivadas del mismo y evidencia la insuficiencia de motivación de la sentencia, que no se pronuncia expresamente sobre este extremo.

En segundo lugar, la apelante combate la negativa de la sentencia a aplicar la cláusula rebus sic stantibus.Sostiene que la alteración de las condiciones contractuales derivada del COVID-19 constituye un hecho notorio que no precisa prueba conforme al artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aportando una amplia exposición de datos económicos del sector de la hostelería, entre los que menciona la caída del 50,1% de la facturación en 2020, la pérdida de un 13,3% de empleo, el cierre de 85.000 establecimientos, así como el desplome del turismo de 83 a 19 millones de visitantes, todo ello como reflejo del impacto extraordinario de la pandemia. Añade que las cafeterías universitarias permanecieron cerradas durante el curso 2020/2021 y que las restricciones afectaron gravemente a la actividad económica, lo que determina que el contexto económico y social se encontrara en una situación de "modo rebus", justificando la imposibilidad de cumplimiento en los términos pactados.

En consecuencia, afirma que la falta de prueba individualizada de la alteración contractual no puede oponerse cuando los hechos son de conocimiento general y público, por lo que la sentencia incurre en error al descartar la aplicación de la referida cláusula por falta de acreditación.

En tercer lugar, la apelante impugna la procedencia de la incautación total de la garantía. Sostiene que dicha incautación no puede operar automáticamente ni siquiera en caso de incumplimiento culpable, sino que requiere la previa determinación de los daños y perjuicios mediante un procedimiento contradictorio, extremo que no se ha producido. Invoca el artículo 225.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, afirmando que la incautación solo puede hacerse efectiva una vez cuantificados los daños.

En apoyo de esta tesis cita el Dictamen 54/2012, de 28 de marzo, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, el Dictamen 410/2013, de 25 de septiembre, del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid y el Dictamen 318/2012 del Consejo de Estado, así como los dictámenes 992/2011 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, 286/2011 y 54/2012 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, 297/2012 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, y los dictámenes 656/2012, 657/2012, 658/2012, 659/2012 y 660/2012 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, todos ellos coincidentes en negar la incautación automática de la garantía y vincularla al resarcimiento efectivo de los daños.

Añade, además, que no se ha producido la resolución del contrato, lo que constituye presupuesto indispensable para la incautación conforme al artículo 213.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, que expresamente condiciona dicha medida a la previa resolución por incumplimiento culpable del contratista. En este sentido, afirma que la Administración ha actuado al margen del procedimiento, pasando directamente a declarar la responsabilidad sin tramitar un expediente de resolución, lo que implicaría la nulidad de pleno derecho por omisión de trámites esenciales, invocando las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1988 y de 15 de marzo de 1991.

Cita igualmente la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de noviembre de 2012, que establece que la incautación de la garantía solo puede acordarse en caso de resolución del contrato por incumplimiento culpable, así como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de mayo de 2012, que afirma que la falta de resolución del contrato impide la incautación de la garantía. Todo ello se conecta con la función de la garantía definida en el artículo 110 de la Ley de Contratos del Sector Público, que la vincula a supuestos expresamente previstos, entre ellos la resolución contractual.

En definitiva, la parte apelante sostiene que ni concurre incumplimiento esencial ni culpable, ni resulta aplicable la exclusión de la cláusula rebus sic stantibus en un contexto de crisis notoria, ni puede acordarse la incautación de la garantía sin resolución contractual previa ni determinación de daños y perjuicios, solicitando la íntegra estimación del recurso de apelación, la anulación de la sentencia y de la resolución administrativa impugnada, con todos los efectos legales inherentes.

QUINTO.- Oposición a la apelación

En primer término, la Administración opuesta sostiene que el motivo relativo a la inexistencia de incumplimiento esencial encierra en realidad una impugnación indirecta del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en particular de su cláusula 13.2, lo que constituye, a su juicio, una desviación procesal, por pretenderse revisar un acto firme no impugnado en su momento. Aduce que la falta de impugnación en plazo del pliego determina la aceptación incondicionada de su contenido conforme al artículo 139 de la Ley de Contratos del Sector Público y a la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Resoluciones 241/2012 y 83/2014), siendo inaplicable la revisión salvo en supuestos de nulidad de pleno derecho, que no se invocan ni acreditan.

En todo caso, y en cuanto al fondo, la Universidad insiste en que ha quedado plenamente acreditado el incumplimiento contractual. Señala que con fecha 29 de junio de 2018 se formalizó el contrato, imponiéndose al adjudicatario el pago de un canon anual de 38.640 euros más IVA, abonado mensualmente, así como la obligación de asumir los gastos de suministros conforme a las cláusulas cuarta y novena. Añade que la cláusula 13.2 del PCAP califica expresamente como condiciones esenciales de ejecución el pago del canon y el mantenimiento al corriente de las obligaciones de suministros.

Afirma que desde julio de 2019 hasta el 13 de marzo de 2020 la mercantil incumplió reiteradamente dichas obligaciones, sin atender los requerimientos efectuados, lo que se acredita mediante las facturas detalladas en el expediente, correspondientes a cánones impagados por importe total de 32.857,90 euros y suministros por 17.330,17 euros, ascendiendo la deuda total a 50.188,07 euros IVA incluido.

Destaca como elemento probatorio relevante la "Propuesta de Acuerdo de plan de pago E-07/18 JF", de 2 de enero de 2024, suscrita por el administrador único de la mercantil, en la que reconoce expresamente la deuda y se compromete a su abono (Documento Anexo 1), lo que, a su juicio, desvirtúa la alegación de que existiera un acuerdo entre las partes para no reclamar dichas cantidades.

Se añade que el impago generó un perjuicio económico para las Escuelas afectadas, que financian parte de su actividad mediante los ingresos derivados de estas concesiones, y que, acreditados tales daños, se tramitó el expediente de responsabilidad conforme al artículo 191.1 LCSP, con concesión de trámite de audiencia al contratista, culminando en la resolución impugnada.

Sobre esta base, concluye que la resolución es conforme a Derecho, al haberse acreditado el incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales y el perjuicio económico causado, sin que las alegaciones de la actora hayan desvirtuado dichos extremos.

En segundo lugar, respecto a la invocación de la cláusula rebus sic stantibus,la Administración rechaza su aplicación por entender que no basta la alegación genérica de la crisis sanitaria, sino que es necesario acreditar la alteración concreta de las circunstancias y su incidencia en la ejecución del contrato, conforme a la exigencia jurisprudencial de prueba específica del desequilibrio contractual. Añade que, en todo caso, los periodos a los que se refieren las cantidades reclamadas se sitúan entre julio de 2019 y marzo de 2020, es decir, con anterioridad a la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, lo que excluye cualquier relación entre los incumplimientos y los efectos de la pandemia.

En consecuencia, sostiene que el motivo carece de relevancia jurídica por no guardar conexión con el objeto del expediente administrativo ni con los periodos reclamados, debiendo ser desestimado.

En tercer lugar, la parte recurrida defiende la legalidad de la incautación de la garantía, invocando el artículo 110 de la Ley 9/2017, que establece que la garantía definitiva responde, entre otros extremos, de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual. Afirma que en el presente caso los daños han sido acreditados y cuantificados en el expediente contradictorio, y que tales cuantías no solo no han sido impugnadas eficazmente por el contratista, sino que han sido expresamente reconocidas por este en el documento citado.

Asimismo, sostiene que el procedimiento seguido se ajusta a lo dispuesto en los artículos 190 y siguientes de la LCSP, habiéndose respetado las garantías procedimentales mediante la tramitación del expediente de responsabilidad imputable al contratista, con audiencia al interesado, lo que excluye cualquier infracción formal.

En definitiva, la Universidad mantiene que ha quedado acreditado que la mercantil incumplió de forma deliberada y culpable sus obligaciones esenciales de pago del canon y de los suministros, que tal incumplimiento generó un perjuicio económico cierto y cuantificado, que no resulta aplicable la cláusula rebus sic stantibusni concurre acuerdo alguno que excluya la exigibilidad de las cantidades, y que la incautación de la garantía se ha realizado conforme a la normativa vigente, solicitando en consecuencia la desestimación íntegra del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Desestimación del recurso de apelación.

El recurso de apelación debe ser desestimado por varios motivos:

En primer lugar, la apelante no discute la afirmación realizada en la sentencia de que el periodo de tiempo en el cual se sucedieron los incumplimientos es anterior al COVID-19, por lo que todos los argumentos tendentes a justificar los incumplimientos en la situación económica derivada de la pandemia resultaban ociosos en la instancia y continúan siéndolo en esta apelación. Por ello deben desestimarse el primer y el segundo motivo de apelación. Siendo, además, tan obvio e indiscutido que los incumplimientos referidos en la resolución administrativa recurrida eran anteriores a la pandemia, la insistencia de la apelante en este tipo de argumentos resulta incluso temeraria.

También es temeraria, en segundo lugar, la alegación de que la obligación del pago del canon concesional no sea una obligación esencial. Dicho carácter esencial deriva, en primer lugar, no solo del hecho de que así lo configuraron las partes en el artículo 13.2 PCAP, rubricado «Condiciones esenciales de ejecución del contrato» -lícito en virtud del principio general de libertad de pactos, que permite a las partes especificar qué obligación es esencial para ellas, lo que podrá dar lugar incluso a la resolución del contrato ( artículo 34.1 LCSP y 211.1 f) LCSP) -. En segundo lugar, aun cuando no se hubiera especificado tal carácter esencial, en este contrato de servicios que conlleva prestaciones directas a la ciudadanía, configurado de manera muy próxima al contrato de concesión de servicios, el pago del canon es sin duda, una de las principales obligaciones del contratista. Así resulta, por ejemplo, de los criterios de adjudicación del contrato: de un total de 75 puntos, el canon ofrecido supone una puntuación máxima parcial de 35 puntos. La obligación de pago del canon es una obligación principal a lo largo de todo el contrato: es la primera obligación establecida en el apartado 4 relativa al precio del contrato, su cumplimiento se configura como esencial, y el importe de las garantías se fija en función de dicho precio.

Sobre la calificación de culpable del incumplimiento tampoco desarrolla el recurso de apelación especial crítica de lo establecido en la sentencia. El apelante no niega que se le hayan remitido numerosos requerimientos de pago. Se desestima el motivo, sin perjuicio de que tal calificación, en realidad, poca relevancia tiene a los restantes efectos de este pleito, como se verá inmediatamente.

Sobre la incautación de la garantía, la apelante no discute la afirmación de la sentencia de instancia relativa a que el contratista reconoció expresamente las cuantías debidas, de las que responde la garantía en virtud del artículo 110 c) LCSP.

El apelante no niega que, tal y como afirma la resolución administrativa objeto de recurso: «se inició expediente de responsabilidad imputable al contratista, siendo notificado dicho acuerdo al contratista con fecha 29 de junio de 2023 en el cual se le dio trámite de audiencia conforme a lo establecido en el artículo 191.1 LCSP. El interesado comparece en fecha 11 de junio de 2023 y formula alegaciones manifestando su disconformidad con el mismo». Por lo tanto, ninguna indefensión ni vulneración del procedimiento se produjo.

Además, hay que destacar que la administración, en realidad, no reclamó ni liquidó daños y perjuicios contractuales -pese a que se haga esa referencia a «daños y perjuicios» en la resolución administrativa-, sino que exigió el cumplimiento de obligaciones contractuales: pago del canon (cláusula 4.1) y suministros (cláusula 4.2).

El artículo 110 LCSP establece los conceptos de los que responderá la garantía definitiva y, entre ellas, está la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato (letra c), que es la invocada en la resolución administrativa). También se encuentra «la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato» (letra d) del mismo artículo), pero este es un supuesto distinto.

Ciertamente, la resolución administrativa resulta un tanto confusa, dado que califica las cantidades reclamadas como «indemnización de daños y perjuicios» cuando no lo son, sino que implican sencillamente la exigencia del cumplimiento de obligaciones dinerarias contractuales. Al tiempo, la resolución administrativa efectúa pronunciamientos que parecen encaminados a la resolución del contrato, si bien no termina de declarar dicha resolución. No obstante, debe tenerse en cuenta que el contrato, adjudicado el 22 de junio de 2018 y formalizado el 29 de junio de 2018 (folio 63 y 64), tenía como plazo de ejecución dos años desde su entrada en vigor el 1 de julio de 2018, no prorrogable (folio 7), plazo sobradamente transcurrido a 20 de septiembre de 2023. Acaso sea este el motivo por el que la administración considera innecesario un pronunciamiento de resolución de un contrato ya expirado, como ya advertimos en la STSJM (Sección 3ª) 38/2026 de 22 de enero (rec. 767/2024). Sea como fuere, la incautación de una garantía de 7.728 euros para satisfacer una deuda contractual de 50.188,07 euros (IVA incluido), cuando no se discute la cifra debida ni el impago, es procedente.

Por lo tanto, se desestima el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Costas

En virtud del artículo 139.1 y 2 LJCA, se imponen las costas de apelación a la apelante por importe de 2.000 euros.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

PRIMERO.- Resolución recurrida. Alegaciones de la demanda

La parte demandante recurrió la resolución de 20 de septiembre de 2023 dictada por el Vicerrector de Asuntos Económicos de la Universidad Politécnica de Madrid en el expediente de responsabilidad imputable al contratista relativo al contrato de servicio de cafetería (expediente e-07-18 jf), mediante la cual se declara la responsabilidad de la mercantil actora, se le exige el abono de 50.188,07 euros (IVA incluido), se declara el incumplimiento culpable del contrato, se incauta la garantía definitiva por importe de 7.728 euros y se inicia procedimiento de prohibición de contratar conforme a los artículos 190, 191.4, 213.3 y 71.2.d) de la LCSP, así como a los artículos 17 y siguientes del Real Decreto 1098/2001.

La parte actora articula, como fundamento material de su pretensión anulatoria, la inexistencia de causa que justifique la declaración de responsabilidad contractual, negando la concurrencia de incumplimiento culpable. Sostiene que los supuestos incumplimientos invocados carecen de carácter esencial y que, además, la prestación del servicio fue realizada durante toda la vigencia contractual en condiciones correctas, pese a su carácter marcadamente deficitario, circunstancia conocida por la propia Universidad. Añade que, de haber existido incumplimiento relevante, se habría producido una resolución contractual durante la vigencia del contrato, lo que no aconteció, invocando que la actuación administrativa posterior contradice sus propios actos.

En este contexto, se invoca la cláusula rebus sic stantibus,apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, singularmente en la sentencia de 9 de mayo de 2014, para sostener que la alteración sobrevenida de las circunstancias -especialmente derivada del impacto del COVID-19- determinó la ruptura del equilibrio económico del contrato, haciendo extremadamente oneroso su cumplimiento. Sobre esta base, se afirma que la parte actora sostiene que existió un acuerdo o entendimiento, derivado de conversaciones y del comportamiento de la Administración, en virtud del cual no se reclamarían cantidades al finalizar el contrato en atención al perjuicio sufrido por el contratista y a la compensación implícita derivada de la prestación continuada del servicio en condiciones desfavorables.

La demanda insiste en la aplicación de la doctrina de los actos propios y del principio de confianza legítima, señalando que la Administración no puede desconocer el comportamiento anterior que generó en la contratista la expectativa de que no se formularían reclamaciones económicas, especialmente cuando no se produjo resolución contractual durante su vigencia y se toleró la situación existente.

Asimismo, se cuestiona que la mera afirmación de incumplimiento permita imponer las consecuencias económicas acordadas, al requerirse, conforme a la jurisprudencia, la concurrencia de dolo, culpa o negligencia imputable al contratista, lo que se niega expresamente en el caso. En este sentido, se afirma que las circunstancias concurrentes evidencian la ausencia de voluntad incumplidora, siendo la situación consecuencia de factores externos y de la alteración del equilibrio contractual.

De forma específica, se impugna la incautación de la garantía, defendiendo que no puede operar automáticamente ni siquiera en caso de incumplimiento culpable, sino que requiere la previa determinación de los daños y perjuicios ocasionados. Se invoca el artículo 225.3 del TRLCSP, así como la doctrina contenida en diversos dictámenes administrativos, entre ellos el Dictamen 54/2012 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, el Dictamen 410/2013 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid y el Dictamen 318/2012 del Consejo de Estado, que coinciden en negar la confiscación automática de la garantía y en vincular su eventual incautación al previo cálculo de los daños. En la misma línea se citan los dictámenes 992/2011 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, 286/2011 y 54/2012 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, 297/2012 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias y diversos dictámenes del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (656/2012, 657/2012, 658/2012, 659/2012 y 660/2012), que establecen que la pérdida de la garantía debe responder al resarcimiento de perjuicios efectivamente acreditados y no constituye consecuencia automática de la resolución contractual.

Se sostiene, por tanto, que la actuación administrativa incurre en infracción del ordenamiento jurídico al acordar la incautación sin previa tramitación de un procedimiento contradictorio para la determinación de los daños, configurándose además un supuesto de abuso de derecho.

En relación con la falta de pago del canon y suministros, se defiende que lo procedente era el reequilibrio económico del contrato, y no la imputación de un incumplimiento culpable, habida cuenta de las circunstancias excepcionales derivadas de la pandemia y de las medidas adoptadas por la propia Administración, mencionándose la incidencia del Real Decreto-ley 8/2020 en la generación de derechos económicos a favor del contratista que habrían de ser compensados.

SEGUNDO.- Contestación a la demanda

La Administración parte de la vigencia del contrato administrativo suscrito el 29 de junio de 2018 para la prestación del servicio de cafetería, en el que el adjudicatario asumía expresamente la obligación de abonar un canon anual de 38.640 euros más IVA, a razón de 3.896,20 euros mensuales, así como la totalidad de los gastos derivados de suministros de agua, gas, energía eléctrica y teléfono, conforme a las cláusulas cuarta y novena del contrato.

Afirma que, durante el periodo comprendido entre julio de 2019 y el 13 de marzo de 2020, la contratista incumplió reiteradamente dichas obligaciones económicas, dejando impagadas las facturas correspondientes tanto al canon como a los suministros, pese a los requerimientos efectuados por la Administración. Detalla que las cantidades adeudadas ascienden a 32.857,90 euros por canon y 17.330,17 euros por suministros, sumando un total de 50.188,07 euros IVA incluido, cuya falta de ingreso produjo un perjuicio económico relevante a las escuelas afectadas, que financian parte de su actividad con estos ingresos.

Sostiene que tales incumplimientos se produjeron con anterioridad a la suspensión del contrato acordada a partir del 14 de marzo de 2020 en virtud del Real Decreto 463/2020 y del artículo 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020, precisando que las cantidades reclamadas corresponden a periodos anteriores a la crisis sanitaria, circunstancia que excluye cualquier incidencia de la pandemia sobre las obligaciones reclamadas.

Asimismo, destaca como elemento probatorio determinante que el propio contratista reconoció expresamente la existencia de la deuda mediante "Propuesta de Acuerdo de plan de pago" de fecha 2 de enero de 2024, comprometiéndose al abono de los 50.188,07 euros, lo que evidencia la procedencia de la reclamación económica.

Frente a la alegación de inexistencia de incumplimiento o de su carácter no esencial, la Administración sostiene que las obligaciones de pago del canon y de los suministros constituyen condiciones esenciales de ejecución del contrato, conforme a la cláusula 13.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares, que califica expresamente como tales el pago del canon y el mantenimiento al corriente de las obligaciones de suministros. En consecuencia, la falta de pago determina un incumplimiento esencial imputable al contratista.

En relación con la invocación de la cláusula rebus sic stantibuspor la actora, la Universidad se opone a su aplicación por dos razones. En primer lugar, porque no se ha acreditado la alteración sustancial de circunstancias exigida por la jurisprudencia, siendo además los periodos objeto de reclamación anteriores al impacto de la pandemia. En segundo lugar, porque en la contratación administrativa rige el principio de riesgo y ventura del contratista, recogido en el artículo 197 de la Ley de Contratos del Sector Público y en la cláusula decimosexta del contrato, que implica la asunción por el contratista de la aleatoriedad económica del negocio, de modo que la frustración de expectativas económicas no justifica el incumplimiento ni habilita para modificar unilateralmente las obligaciones asumidas.

En apoyo de esta tesis cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en particular las sentencias de 20 de abril de 2015 y de 16 de julio de 2019, que declaran que la frustración de las expectativas económicas del contratista no le libera del cumplimiento del contrato ni le faculta para apartarse del vínculo contractual, así como la doctrina del Consejo de Estado (Dictamen 620/2004, de 25 de marzo), que subraya que la Administración permanece ajena a la suerte económica del contratista en virtud del principio de riesgo y ventura.

Igualmente rechaza la existencia de cantidades a favor de la contratista derivadas de la normativa COVID, señalando que no consta solicitud ni acreditación de tales conceptos, y que en cualquier caso se trataría de cuestiones ajenas al objeto del presente litigio.

Con base en lo anterior, concluye que el contratista incumplió de forma deliberada y culposa sus obligaciones esenciales, pese a los reiterados requerimientos, lo que justifica la declaración de responsabilidad y la exigencia de indemnización por los daños y perjuicios causados, cuantificados en la resolución recurrida.

En cuanto a la incautación de la garantía, la Administración sostiene su procedencia al amparo del artículo 110 de la LCSP, que dispone que la garantía definitiva responde, entre otros conceptos, de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración por el incumplimiento del contrato. Afirma que los daños han sido expresamente cuantificados en la resolución impugnada y que el propio contratista los ha reconocido, por lo que no cabe sostener la inexistencia de valoración previa.

Asimismo, defiende que el procedimiento seguido es conforme a Derecho, habiéndose tramitado el expediente de responsabilidad conforme a los artículos 190 y siguientes de la LCSP, con concesión de trámite de audiencia al contratista, lo que excluye cualquier vulneración procedimental.

En definitiva, la Administración sostiene que concurren todos los presupuestos legales para declarar el incumplimiento culpable del contrato, exigir el pago de las cantidades adeudadas e incautar la garantía definitiva, solicitando la íntegra desestimación del recurso al considerar que la resolución impugnada se ajusta plenamente al ordenamiento jurídico.

TERCERO.- Sentencia recurrida

La sentencia declara acreditado el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la actora. En particular, se pone de relieve que desde julio de 2019 hasta el 13 de marzo de 2020 la adjudicataria no abonó las cantidades correspondientes al canon ni a los suministros de agua, gas, electricidad y teléfono, extremos que resultan acreditados mediante las facturas emitidas y detalladas en la contestación a la demanda, así como por el hecho de que la propia actora reconoce la deuda mediante propuesta de plan de pago.

Se afirma que las obligaciones incumplidas tenían carácter esencial, al venir establecidas tanto en el contrato como en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, destacándose en particular la cláusula cuarta del contrato -documento nº 9 del expediente administrativo- que impone al adjudicatario el pago de un canon anual de 38.640 euros más IVA abonado por mensualidades, así como la cláusula 13.2 del PCAP, que califica expresamente como condiciones esenciales de ejecución del contrato el pago del canon y el mantenimiento al corriente de los suministros.

La sentencia considera, en consecuencia, que el incumplimiento ha sido deliberado y culpable, al haberse producido pese a los reiterados requerimientos de la Administración, determinando la procedencia de la declaración de responsabilidad y de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, cuantificados en 50.188,07 euros, más intereses legales.

En relación con la invocación de la cláusula rebus sic stantibusy de la alteración del equilibrio económico por causa del COVID-19, el órgano judicial rechaza su aplicación al no haber aportado la parte actora prueba alguna de la alteración de las condiciones contractuales en los periodos reclamados ni de la alegada ruptura del equilibrio económico. Del mismo modo, tampoco se acredita la existencia del acuerdo con la Administración al que la recurrente alude, consistente en no reclamar cantidades pendientes en atención a las circunstancias sobrevenidas.

En este contexto, la sentencia subraya la plena vigencia del principio de riesgo y ventura del contratista, conforme al artículo 197 de la Ley 9/2017, y a la cláusula decimosexta del contrato, lo que excluye que la eventual onerosidad sobrevenida o las expectativas económicas frustradas puedan justificar el incumplimiento de las obligaciones asumidas.

Por lo que respecta a la incautación de la garantía, la resolución judicial declara su conformidad a Derecho, al quedar acreditados los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, identificados en las cantidades impagadas. Se fundamenta dicha conclusión en los artículos 110 c) y 194 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. El artículo 110 establece que la garantía definitiva responde, entre otros extremos, de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual, mientras que el artículo 194.1 dispone que la Administración exigirá la indemnización de tales daños en supuestos de incumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso o demora cuando no exista penalidad o ésta sea insuficiente.

Asimismo, se rechaza la alegación relativa a la inexistencia de procedimiento contradictorio previo, al constatarse que el expediente de responsabilidad se tramitó conforme a los artículos 190 y siguientes de la Ley de Contratos del Sector Público, con concesión de trámite de audiencia al contratista.

En definitiva, la sentencia concluye que ha quedado plenamente acreditado el incumplimiento culpable de las obligaciones contractuales esenciales por parte de la actora, sin que concurran circunstancias que eximan o atenúen su responsabilidad, ni se haya acreditado alteración contractual ni acuerdo alguno que excluya la exigibilidad de las cantidades reclamadas, procediendo en consecuencia desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo y confirmar la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho.

CUARTO.- Recurso de apelación

La parte apelante articula, en primer término, la impugnación sobre la inexistencia de un incumplimiento esencial del contrato. Si bien reconoce que la sentencia considera acreditado el incumplimiento por la propia admisión de deuda contenida en una propuesta de plan de pagos, sostiene que dicha circunstancia no determina ni su carácter esencial ni su naturaleza dolosa o culposa, sino que obedece a una situación económica derivada de la crisis provocada por la pandemia del COVID-19, cuya notoriedad eximiría de prueba conforme al artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Frente a la calificación de incumplimiento esencial realizada por la sentencia con apoyo en la cláusula 13.2 del pliego, la apelante sostiene que el concepto de obligación esencial constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de ser determinado caso por caso, y que no basta su calificación formal en el pliego para conferirle tal naturaleza. Invoca a tal efecto el artículo 211.f de la Ley de Contratos del Sector Público y el Dictamen del Consejo de Estado nº 3428/1999, de 18 de mayo de 2000, que afirma que una obligación no deviene esencial por su mera designación, sino por su vinculación intrínseca al objeto del contrato, debiendo constituir un aspecto esencial de la relación jurídica. Añade, asimismo, que la jurisprudencia exige que el incumplimiento que pueda dar lugar a consecuencias resolutorias sea grave y sustancial, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992.

En aplicación de dicha doctrina, sostiene que, ponderadas las circunstancias concurrentes, el incumplimiento no puede calificarse como esencial ni como doloso o culposo, habida cuenta del contexto económico del sector de la hostelería durante la pandemia, y añade que no existió resolución del contrato, lo que, a su juicio, priva de fundamento a las consecuencias jurídicas derivadas del mismo y evidencia la insuficiencia de motivación de la sentencia, que no se pronuncia expresamente sobre este extremo.

En segundo lugar, la apelante combate la negativa de la sentencia a aplicar la cláusula rebus sic stantibus.Sostiene que la alteración de las condiciones contractuales derivada del COVID-19 constituye un hecho notorio que no precisa prueba conforme al artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aportando una amplia exposición de datos económicos del sector de la hostelería, entre los que menciona la caída del 50,1% de la facturación en 2020, la pérdida de un 13,3% de empleo, el cierre de 85.000 establecimientos, así como el desplome del turismo de 83 a 19 millones de visitantes, todo ello como reflejo del impacto extraordinario de la pandemia. Añade que las cafeterías universitarias permanecieron cerradas durante el curso 2020/2021 y que las restricciones afectaron gravemente a la actividad económica, lo que determina que el contexto económico y social se encontrara en una situación de "modo rebus", justificando la imposibilidad de cumplimiento en los términos pactados.

En consecuencia, afirma que la falta de prueba individualizada de la alteración contractual no puede oponerse cuando los hechos son de conocimiento general y público, por lo que la sentencia incurre en error al descartar la aplicación de la referida cláusula por falta de acreditación.

En tercer lugar, la apelante impugna la procedencia de la incautación total de la garantía. Sostiene que dicha incautación no puede operar automáticamente ni siquiera en caso de incumplimiento culpable, sino que requiere la previa determinación de los daños y perjuicios mediante un procedimiento contradictorio, extremo que no se ha producido. Invoca el artículo 225.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, afirmando que la incautación solo puede hacerse efectiva una vez cuantificados los daños.

En apoyo de esta tesis cita el Dictamen 54/2012, de 28 de marzo, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, el Dictamen 410/2013, de 25 de septiembre, del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid y el Dictamen 318/2012 del Consejo de Estado, así como los dictámenes 992/2011 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, 286/2011 y 54/2012 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, 297/2012 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, y los dictámenes 656/2012, 657/2012, 658/2012, 659/2012 y 660/2012 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, todos ellos coincidentes en negar la incautación automática de la garantía y vincularla al resarcimiento efectivo de los daños.

Añade, además, que no se ha producido la resolución del contrato, lo que constituye presupuesto indispensable para la incautación conforme al artículo 213.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, que expresamente condiciona dicha medida a la previa resolución por incumplimiento culpable del contratista. En este sentido, afirma que la Administración ha actuado al margen del procedimiento, pasando directamente a declarar la responsabilidad sin tramitar un expediente de resolución, lo que implicaría la nulidad de pleno derecho por omisión de trámites esenciales, invocando las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1988 y de 15 de marzo de 1991.

Cita igualmente la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de noviembre de 2012, que establece que la incautación de la garantía solo puede acordarse en caso de resolución del contrato por incumplimiento culpable, así como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de mayo de 2012, que afirma que la falta de resolución del contrato impide la incautación de la garantía. Todo ello se conecta con la función de la garantía definida en el artículo 110 de la Ley de Contratos del Sector Público, que la vincula a supuestos expresamente previstos, entre ellos la resolución contractual.

En definitiva, la parte apelante sostiene que ni concurre incumplimiento esencial ni culpable, ni resulta aplicable la exclusión de la cláusula rebus sic stantibus en un contexto de crisis notoria, ni puede acordarse la incautación de la garantía sin resolución contractual previa ni determinación de daños y perjuicios, solicitando la íntegra estimación del recurso de apelación, la anulación de la sentencia y de la resolución administrativa impugnada, con todos los efectos legales inherentes.

QUINTO.- Oposición a la apelación

En primer término, la Administración opuesta sostiene que el motivo relativo a la inexistencia de incumplimiento esencial encierra en realidad una impugnación indirecta del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en particular de su cláusula 13.2, lo que constituye, a su juicio, una desviación procesal, por pretenderse revisar un acto firme no impugnado en su momento. Aduce que la falta de impugnación en plazo del pliego determina la aceptación incondicionada de su contenido conforme al artículo 139 de la Ley de Contratos del Sector Público y a la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Resoluciones 241/2012 y 83/2014), siendo inaplicable la revisión salvo en supuestos de nulidad de pleno derecho, que no se invocan ni acreditan.

En todo caso, y en cuanto al fondo, la Universidad insiste en que ha quedado plenamente acreditado el incumplimiento contractual. Señala que con fecha 29 de junio de 2018 se formalizó el contrato, imponiéndose al adjudicatario el pago de un canon anual de 38.640 euros más IVA, abonado mensualmente, así como la obligación de asumir los gastos de suministros conforme a las cláusulas cuarta y novena. Añade que la cláusula 13.2 del PCAP califica expresamente como condiciones esenciales de ejecución el pago del canon y el mantenimiento al corriente de las obligaciones de suministros.

Afirma que desde julio de 2019 hasta el 13 de marzo de 2020 la mercantil incumplió reiteradamente dichas obligaciones, sin atender los requerimientos efectuados, lo que se acredita mediante las facturas detalladas en el expediente, correspondientes a cánones impagados por importe total de 32.857,90 euros y suministros por 17.330,17 euros, ascendiendo la deuda total a 50.188,07 euros IVA incluido.

Destaca como elemento probatorio relevante la "Propuesta de Acuerdo de plan de pago E-07/18 JF", de 2 de enero de 2024, suscrita por el administrador único de la mercantil, en la que reconoce expresamente la deuda y se compromete a su abono (Documento Anexo 1), lo que, a su juicio, desvirtúa la alegación de que existiera un acuerdo entre las partes para no reclamar dichas cantidades.

Se añade que el impago generó un perjuicio económico para las Escuelas afectadas, que financian parte de su actividad mediante los ingresos derivados de estas concesiones, y que, acreditados tales daños, se tramitó el expediente de responsabilidad conforme al artículo 191.1 LCSP, con concesión de trámite de audiencia al contratista, culminando en la resolución impugnada.

Sobre esta base, concluye que la resolución es conforme a Derecho, al haberse acreditado el incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales y el perjuicio económico causado, sin que las alegaciones de la actora hayan desvirtuado dichos extremos.

En segundo lugar, respecto a la invocación de la cláusula rebus sic stantibus,la Administración rechaza su aplicación por entender que no basta la alegación genérica de la crisis sanitaria, sino que es necesario acreditar la alteración concreta de las circunstancias y su incidencia en la ejecución del contrato, conforme a la exigencia jurisprudencial de prueba específica del desequilibrio contractual. Añade que, en todo caso, los periodos a los que se refieren las cantidades reclamadas se sitúan entre julio de 2019 y marzo de 2020, es decir, con anterioridad a la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, lo que excluye cualquier relación entre los incumplimientos y los efectos de la pandemia.

En consecuencia, sostiene que el motivo carece de relevancia jurídica por no guardar conexión con el objeto del expediente administrativo ni con los periodos reclamados, debiendo ser desestimado.

En tercer lugar, la parte recurrida defiende la legalidad de la incautación de la garantía, invocando el artículo 110 de la Ley 9/2017, que establece que la garantía definitiva responde, entre otros extremos, de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual. Afirma que en el presente caso los daños han sido acreditados y cuantificados en el expediente contradictorio, y que tales cuantías no solo no han sido impugnadas eficazmente por el contratista, sino que han sido expresamente reconocidas por este en el documento citado.

Asimismo, sostiene que el procedimiento seguido se ajusta a lo dispuesto en los artículos 190 y siguientes de la LCSP, habiéndose respetado las garantías procedimentales mediante la tramitación del expediente de responsabilidad imputable al contratista, con audiencia al interesado, lo que excluye cualquier infracción formal.

En definitiva, la Universidad mantiene que ha quedado acreditado que la mercantil incumplió de forma deliberada y culpable sus obligaciones esenciales de pago del canon y de los suministros, que tal incumplimiento generó un perjuicio económico cierto y cuantificado, que no resulta aplicable la cláusula rebus sic stantibusni concurre acuerdo alguno que excluya la exigibilidad de las cantidades, y que la incautación de la garantía se ha realizado conforme a la normativa vigente, solicitando en consecuencia la desestimación íntegra del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Desestimación del recurso de apelación.

El recurso de apelación debe ser desestimado por varios motivos:

En primer lugar, la apelante no discute la afirmación realizada en la sentencia de que el periodo de tiempo en el cual se sucedieron los incumplimientos es anterior al COVID-19, por lo que todos los argumentos tendentes a justificar los incumplimientos en la situación económica derivada de la pandemia resultaban ociosos en la instancia y continúan siéndolo en esta apelación. Por ello deben desestimarse el primer y el segundo motivo de apelación. Siendo, además, tan obvio e indiscutido que los incumplimientos referidos en la resolución administrativa recurrida eran anteriores a la pandemia, la insistencia de la apelante en este tipo de argumentos resulta incluso temeraria.

También es temeraria, en segundo lugar, la alegación de que la obligación del pago del canon concesional no sea una obligación esencial. Dicho carácter esencial deriva, en primer lugar, no solo del hecho de que así lo configuraron las partes en el artículo 13.2 PCAP, rubricado «Condiciones esenciales de ejecución del contrato» -lícito en virtud del principio general de libertad de pactos, que permite a las partes especificar qué obligación es esencial para ellas, lo que podrá dar lugar incluso a la resolución del contrato ( artículo 34.1 LCSP y 211.1 f) LCSP) -. En segundo lugar, aun cuando no se hubiera especificado tal carácter esencial, en este contrato de servicios que conlleva prestaciones directas a la ciudadanía, configurado de manera muy próxima al contrato de concesión de servicios, el pago del canon es sin duda, una de las principales obligaciones del contratista. Así resulta, por ejemplo, de los criterios de adjudicación del contrato: de un total de 75 puntos, el canon ofrecido supone una puntuación máxima parcial de 35 puntos. La obligación de pago del canon es una obligación principal a lo largo de todo el contrato: es la primera obligación establecida en el apartado 4 relativa al precio del contrato, su cumplimiento se configura como esencial, y el importe de las garantías se fija en función de dicho precio.

Sobre la calificación de culpable del incumplimiento tampoco desarrolla el recurso de apelación especial crítica de lo establecido en la sentencia. El apelante no niega que se le hayan remitido numerosos requerimientos de pago. Se desestima el motivo, sin perjuicio de que tal calificación, en realidad, poca relevancia tiene a los restantes efectos de este pleito, como se verá inmediatamente.

Sobre la incautación de la garantía, la apelante no discute la afirmación de la sentencia de instancia relativa a que el contratista reconoció expresamente las cuantías debidas, de las que responde la garantía en virtud del artículo 110 c) LCSP.

El apelante no niega que, tal y como afirma la resolución administrativa objeto de recurso: «se inició expediente de responsabilidad imputable al contratista, siendo notificado dicho acuerdo al contratista con fecha 29 de junio de 2023 en el cual se le dio trámite de audiencia conforme a lo establecido en el artículo 191.1 LCSP. El interesado comparece en fecha 11 de junio de 2023 y formula alegaciones manifestando su disconformidad con el mismo». Por lo tanto, ninguna indefensión ni vulneración del procedimiento se produjo.

Además, hay que destacar que la administración, en realidad, no reclamó ni liquidó daños y perjuicios contractuales -pese a que se haga esa referencia a «daños y perjuicios» en la resolución administrativa-, sino que exigió el cumplimiento de obligaciones contractuales: pago del canon (cláusula 4.1) y suministros (cláusula 4.2).

El artículo 110 LCSP establece los conceptos de los que responderá la garantía definitiva y, entre ellas, está la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato (letra c), que es la invocada en la resolución administrativa). También se encuentra «la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato» (letra d) del mismo artículo), pero este es un supuesto distinto.

Ciertamente, la resolución administrativa resulta un tanto confusa, dado que califica las cantidades reclamadas como «indemnización de daños y perjuicios» cuando no lo son, sino que implican sencillamente la exigencia del cumplimiento de obligaciones dinerarias contractuales. Al tiempo, la resolución administrativa efectúa pronunciamientos que parecen encaminados a la resolución del contrato, si bien no termina de declarar dicha resolución. No obstante, debe tenerse en cuenta que el contrato, adjudicado el 22 de junio de 2018 y formalizado el 29 de junio de 2018 (folio 63 y 64), tenía como plazo de ejecución dos años desde su entrada en vigor el 1 de julio de 2018, no prorrogable (folio 7), plazo sobradamente transcurrido a 20 de septiembre de 2023. Acaso sea este el motivo por el que la administración considera innecesario un pronunciamiento de resolución de un contrato ya expirado, como ya advertimos en la STSJM (Sección 3ª) 38/2026 de 22 de enero (rec. 767/2024). Sea como fuere, la incautación de una garantía de 7.728 euros para satisfacer una deuda contractual de 50.188,07 euros (IVA incluido), cuando no se discute la cifra debida ni el impago, es procedente.

Por lo tanto, se desestima el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Costas

En virtud del artículo 139.1 y 2 LJCA, se imponen las costas de apelación a la apelante por importe de 2.000 euros.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,