Sentencia Contencioso-Administrativo 514/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 367/2023 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Se impugna la Orden 643C/22 dictada por la Diputación Foral de Gipuzkoa que desestima el recurso de reposición formulado contra la Orden 2022/0874 de 28 de septiembre de 2022 que denegaba la devolución de las cantidades satisfechas en aplicación de las Normas Forales 7-2016 y 6-2018 por la utilización de determinados tramos de la carreteras de alta capacidad A-15 y N-I a su paso por el Territorio Histórico de Gipuzkoa.

SEGUNDO.-Previamente al examen del fondo del debate hemos de detener nuestra atención en la desviación procesal que plantea la demandada al no haberse formulado en la vía administrativa una pretensión de responsabilidad patrimonial que es la que se plantea en la vía judicial.

Con relación a este motivo de oposición en los Recursos Ordinario nº 539-2023 y 15-2024 dijimos en términos trasladables al supuesto en estudio lo siguiente:

"Como afirma la parte demandada, la desviación procesal viene determinada por la falta de correspondencia entre lo que se solicita a la administración y lo que se solicita en la demanda ante la jurisdicción.

En su solicitud ante la administración, el interesado pidió la devolución de la cantidad pagada en concepto de peaje con el siguiente enunciado básico: «solicitud de reembolso del canon de utilización de carreteras». Desarrolló la solicitud en un escrito en el que relata los avatares del canon, desde la aprobación por la diputación, la declaración de disconformidad a Derecho de la Unión Europea, y finaliza con la petición de reembolso al haber supuesto un enriquecimiento injusto.

Eso es lo que solicita, también, en el proceso, donde se añade como fundamentación jurídica la responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

El hecho de que ante la administración se hiciera referencia al enriquecimiento injusto y en sede judicial también a la responsabilidad patrimonial del Estado legislador no implica desviación procesal, y menos aún en las específicas circunstancias de este caso.

Ambos son motivos de reclamación en el marco de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.

Además, la Diputación Foral conoce perfectamente a lo que se refiere el solicitante, pues son cientos los procedimientos administrativos iniciados por transportistas por esta cuestión. El fundamento de la desviación procesal es impedir que se reclame en los juzgados aquello sobre lo que la administración no ha tenido ocasión de pronunciarse previamente. No es este el caso.

La administración, al pretender ampararse en que en vía administrativa se utilizó el término «reembolso», lo cual técnicamente no es exactamente lo mismo que «indemnización», cuando en vía administrativa ni siquiera es preceptiva asistencia letrada, está actuando de forma contraria a los principios de actuación administrativa contenidos en el artículo 3 LRJSP (servicio efectivo a los ciudadanos, simplicidad, claridad y proximidad, buena fe...) y también al principio de buena administración. Según reiterada jurisprudencia, este principio llama a la administración a proporcionar una «tutela administrativa efectiva» y a no limitarse al mero formalismo sino a una actitud activa de garantía del derecho del ciudadano. A este respecto, la STS 170/2023 de 14 de febrero elabora una buena síntesis del contenido del principio (el subrayado es añadido):

«2. A la hora de decidir respecto de la admisión de la segunda cuestión planteada en el recurso de casación, conviene tener presente que nuestro Tribunal Supremo ha iniciado una senda en pos del reconocimiento y aplicación efectiva del principio de buena administración al ámbito de los procedimientos tributarios.

El principio de buena administración estaba ya implícito en los artículos 9.3, 103.1 y 106.1 CE. Por tanto, nuestra Constitución ya consagraba lo que en una terminología más moderna ha venido a llamarse derecho a la buena administración, pero lo hizo desde la perspectiva objetiva, a través de la imposición de un deber de actuación de la Administración frente a los ciudadanos.

Actualmente, el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que fue proclamada por el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea el 7 de diciembre de 2000 en Niza (DOUE núm. 83, de 30 de marzo de 2010), ha consagrado como un derecho fundamental de la Unión Europea el derecho a la buena administración, siendo así que, incluso, todo ciudadano de la Unión y toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, tiene derecho a someter al Defensor del Pueblo Europeo los casos de mala administración en la actuación de las instituciones, órganos u organismos de la Unión, con exclusión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

Este precepto se integra hoy en el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa), de 13 de diciembre de 2007, ratificado por Instrumento de 26 de diciembre de 2008, que en su artículo 6 señala que "La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados".

De esta forma, el derecho a la buena administración se configura actualmente, desde una perspectiva subjetiva, como un derecho fundamental del ciudadano europeo, no solo como deber de actuación de la Administración frente a los ciudadanos.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha iniciado una senda en pos del reconocimiento de este derecho en la sentencia de 14 de febrero de 2017 (RC/1727/2016, ES:TS:2017:4499) y esta senda ha sido continuada por otras muchas sentencias de la Sección Segunda entre las que podemos citar la de 18 de diciembre de 2019 (RCA/4442/2018), 17 de septiembre de 2020 (RCA/5008/2018), 22 de septiembre de 2020 (RCA/5825/2018), 29 de octubre de 2020 (RCA/5442/2018), 19 de noviembre de 2020 (RCA/4911/2018), 15 de marzo de 2021 (RCA/526/2020 y 4 de noviembre de 2021 (RCA/8325/2019).

De estas sentencias se deduce que a la Administración,y claro está, a los órganos económico administrativos conformadores de aquella, le es exigible una conducta lo suficientemente diligente como para evitar posibles disfunciones derivada de su actuación, por así exigirlo el principio de buena administración que no se detiene en la mera observancia estricta de procedimientos y trámites, sino que más allá reclama la plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmenteal contribuyente.

Del derecho a una buena Administración pública derivan una serie de derechos de los ciudadanos con plasmación efectiva, no es una mera fórmula vacía de contenido,sino que se impone a las Administraciones públicas de suerte que a dichos derechos sigue un correlativo elenco de deberes que les son exigibles, entre los que se encuentran, desde luego, el derecho a la tutela administrativa efectiva, y, por tanto, el derecho a una actuación administrativa motivada, no arbitraria, una tramitación diligente de los expedientes y su resolución en un tiempo razonable y proporcionadopor el órgano competente».

En este caso, además, la administración ha incurrido en el peor de los vicios, cual es el silencio administrativo. Ni requirió de subsanación o aclaración si dudaba de lo que el administrado verdaderamente solicitaba o qué acción quería ejercitar - aunque por la naturaleza de esta materia, como se ha dicho, debía ser del todo evidente para la administración - ni, en definitiva, se ha mostrado mínimamente proactiva para garantizar que un administrado pueda ejercer sus derechos».

TERCERO.- Acción de enriquecimiento injusto

En efecto, convenimos con la demandada en que la acción de enriquecimiento injusto es subsidiaria, es decir, que sólo procede, en puridad, cuando no existe una acción específica aplicable al caso y aun así se ha producido un desequilibrio patrimonial sin causa que lo ampare. En este caso, la acción específica adecuada es la de responsabilidad patrimonial del Estado legislador."

Y desarrollando algo más lo expuesto respecto de la acción de enriquecimiento injusto es importante recordar el texto de las siguientes Sentencias del Tribunal Supremo:

Sentencia de 29 de septiembre de 2023-recurso nº 567/2021:

"En relación con el principio de prohibición del enriquecimiento injusto en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004 (RC 3554/1999) dijimos: "Desde la citada sentencia de referencia de 28 de enero de 1956, según la doctrina de la Sala primera y de esta misma Sala, pueden considerarse como requisitos para la procedencia de la acción de enriquecimiento injusto o sin causa los siguientes:

a) El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos.

b) El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido siempre, que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre.

c) La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél. O, dicho en otros términos que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento.

d) La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento.

Este último requisito, crucial en la delimitación del ámbito del enriquecimiento injusto, es el que presenta mayores dificultades prácticas. Si bien puede decirse que, desde la perspectiva de un "concepto de Derecho estricto" que impera en nuestra jurisprudencia al aplicar la figura del enriquecimiento injusto, o se considera que la ausencia de causa equivale a falta de justo título para conservar en el patrimonio el incremento o valor ingresado, o se atiende a concreciones de la acción a través de: la conditio por una prestación frustrada al no conseguirse la finalidad a la que va enderezada; conditio por intromisión o por invasión en bienes ajenos; y conditio por desembolso".

Sentencia de 17 de enero de 2006-recurso nº 940/2001 y en términos similares la dictada el 12 de diciembre de 2012-recurso nº 5694/2010:

"El análisis de la referida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS, Sala 3ª, de 30 de abril y de 12 de septiembre de 2001, 15 de abril de 2003 y 6 de octubre de 2003, ad exemplum, admitiendo la figura en Derecho administrativo y acogiendo los requisitos elaborados por la Sala 1ª de este Alto Tribunal) denota una consideración del enriquecimiento injusto como principio general o como supraconcepto, que le otorga una cierta identidad y unidad, aunque ello no supone que no se manifieste con una cierta autonomía y singularidad en su proyección a la Administración respecto a su actuación sujeta al Derecho administrativo. Pero, en cualquier caso, son los requisitos establecidos por la jurisprudencia civil, acogidos expresamente por esta Sala, los que rigen y se aplican a los supuestos en que la Administración o un particular, eventual o supuestamente empobrecido, exige la restitución del enriquecimiento injusto o sin causa de un administrado o de una Administración, en este caso, de una entidad local.

Por consiguiente, ha de reconocerse que el enriquecimiento injusto, como principio general y como específica acción, forma parte, por obra de la jurisprudencia, del ordenamiento jurídico y, en concreto, del ordenamiento jurídico administrativo."

Y, por último, la Sentencia de 10 de mayo de 2014-recurso nº 376/2014:

"siendo constante en asuntos como el aquí examinado, la exclusiva aplicación de la acción y del plazo de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes -en particular 142.5- de la Ley 30/1992, frente a la de enriquecimiento injusto, más propia del ámbito de la contratación administrativa, como recuerda esa misma sentencia, al señalar "[...] en las que se parte de actuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una Administración pública, y su núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular [...]"."

Todo lo anterior, singularmente lo resuelto en procesos similares al presente, resulta perfectamente trasladable para resolver los motivos de oposición analizados en este apartado y a ello hay que añadir lo siguiente.

Y es que en el supuesto de autos y tal y como el expediente administrativo evidencia el representante de la compañía actuaba con apoderamiento voluntario en nombre y por cuenta de ella ante todos los Departamentos de la Diputación Foral en materia no tributaria -téngase en cuenta que así se plasma en los escritos-.

Este dato, esta limitación del poder, ya permite interpretar que no nos encontramos ante una reclamación de ingresos indebidos puesto que la misma se regula por normas tributarias donde cuenta con un procedimiento especial, es por tanto materia tributaria y no se estaba planteando la misma a la vista de la exclusión expresa de esta materia en el apoderamiento.

En el relato de los hechos ocurridos y fundamento de la petición de devolución de las cantidades abonadas se hace mención a que la procedencia de la misma dimana de haberse anulado las Normas Forales en cuya virtud se giraron los cargos y esta descripción de hechos y fundamentos nos sitúa de plano en el supuesto de responsabilidad del Estado Legislador del art. 32 de la Ley 40-2015 de Régimen Jurídico del Sector Público de donde le resultaba perfectamente comprensible a la demandada saber que tal era la acción actuada y no la de enriquecimiento injusto.

Y, en cualquier caso, ante la duda, la demandada podía, a través del requerimiento de subsanación del art. 68 de la Ley 39-2015 del Procedimiento Administrativo Común, haber solicitado de la interesada que especificase qué acción se estaba ejercictando."

Por lo tanto, el motivo resulta desestimado.

TERCERO.-Procede por todo lo anterior entrar en el estudio del fondo del debate y es así que el planteamiento del proceso es sustancialmente similar al que presentaban los recursos Ordinarios nº 800-2020, 792-2022, 49, 190, 355 y 365-2023, entre otros muchos y es por ello que la solución al presente ha de ser la misma que pasamos a transcribir:

"PRIMERO.- Resolución recurrida. Alegaciones de las partes.

La demandante recurre la Resolución ... por la cual se acuerda desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ... por el perjuicio causado ante la exacción del canon establecido en las Normas Forales 7/2016, de 15 de diciembre, y 6/2018, de 12 de noviembre, por las que se regulaba el canon de utilización de determinados tramos de las carreteras de alta capacidad A-15 y N-I del Territorio Histórico de Gipuzkoa, en cuantía de ...

La STS 227/2021 de 18 de febrero y la STSJPV 100/2020 de 5 de mayo han declarado nulas respectivamente las Normas Forales 7/2016 y 6/2018 que imponían un canon por uso de determinados tramos de las carreteras A-15 y N-1 en Guipúzcoa.

El motivo de nulidad fue la vulneración del principio de no discriminación del artículo 7.3 Directiva 2011/76...

La resolución administrativa discute que el incumplimiento del derecho de la UE estuviera suficientemente caracterizado.

El demandante afirma que las sentencias reflejan un evidente trato desigualitario indirecto que perjudica a los vehículos que transportan mercancías fuera del territorio histórico, pues aquellos que transitan exclusivamente por el interior de la provincia no abonarán peaje alguno.

También alega que la norma de derecho de la UE prohíbe expresamente la discriminación, directa o indirecta, a través de peajes y tasas de usuarios de carreteras, por razón de la nacionalidad del porteador, el país de matriculación del camión, o el origen y destino del contrato de transporte que esté ejecutando cuando circula por la carretera sometida a canon o peaje.

Cita la STJUE 345/2000 de 26 de septiembre, asunto C-205/98 (Comisión c. Austria) que supone un precedente de un caso análogo.

La STS incluso recuerda que la inspiración fundamental de las normas forales no es la distancia o la contaminación generada por el camión, sino la procedencia del transporte. Los tramos de entrada y salida de la provincia son mucho más caros que los centrales de la provincia (exentos o mucho más baratos - el de Andoain -).

Los criterios de Brasserie du Pêcheur se darían en este caso, pues la Diputación ha mantenido el canon hasta el 20 de octubre de 2021 pese a que la primera sentencia es de 9 de abril de 2018. Además, tras conocer los defectos de la primera norma foral 7/2016, aprobó una segunda, la 6/2018, sin subsanar tales errores sino manteniendo la norma con pequeñas o insignificantes modificaciones. Existe, pues, persistencia en el incumplimiento, voluntariedad e inexcusabilidad. El auto del TS que desestima el incidente de nulidad precisamente expresa que la correcta aplicación del Derecho de la Unión es tan evidente que no deja lugar a ninguna duda razonable y por ello no procede plantear cuestión prejudicial ante el TJUE.

Por todo ello, solicita:

«(i) anule la resolución dictada por la Diputación Foral recurrida relacionada en esta demanda, y

(ii) estimándose las pretensiones de este parte, acceda a la devolución de todas las cantidades satisfechas por mi representada en concepto de canon entramos de las carreteras de alta capacidad A-15 y N-1 en Gipuzkoa, pagando los cánones establecidos por las Normas Forales 7/2016 y 6/2018 en este territorio, reconociendo el derecho de mi representada a obtener la devolución de las cuotas indebidamente soportadas por razón de dicho canon por un importe total de ... más los intereses de demora que legalmente puedan corresponder junto con las costas causadas, y ordene, en consecuencia, al órgano administrativo que proceda a la devolución sin más trámite, esto es, sin apertura de nuevos trámites procedimentales que puedan demorar aún más el resarcimiento al que tiene derecho esta parte, todo ello de conformidad con los principios de oportunidad, tutela judicial efectiva, economía procesal y eficacia».

La Diputación Foral de Guipúzcoa contestó a la demanda oponiéndose, centrado su oposición únicamente en que no concurre el requisito de que la infracción estuviera suficientemente caracterizada.

Afirmó que la Comisión Europea declaró en dictamen de 17 de agosto de 2017: «en general, el nuevo régimen de peaje que se aplicará en la provincia de Guipúzcoa (España) a partir de 2018 cumple lo dispuesto en el artículo 7 sexies de la Directiva 1999/62/CE».

Asimismo, la Comisión Europea en dictamen de 13 de febrero de 2019 declaró: «el régimen modificado de peaje de tasas por infraestructura en Gipuzkoa (España), notificado por las autoridades españolas, cumple, en términos generales, el artículo 7 sexies de la Directiva 1999/62/CE»

También cita la STJUE de 26 de marzo de 1996 (asunto C-392/23 British Telecommunications), STJUE de 17 de octubre de 1996 (asunto C-283/94 Denkavit), TJUE de 24 de septiembre de 1998 (asunto C-319/96 Brinkmann), STJUE de 25 de enero de 2007 (asunto C-278/05 Robins) y STJUE de 28 de julio de 2016 (asunto C-168/15 Tomásova).

En cuanto a jurisprudencia nacional, cita la STS de 2 de febrero de 2015 (rec. 46/2016) FD 5 y 6, la STS de 11 de noviembre de 2019 (rec. 114/2018) FD 3 como casos en los que no se ha apreciado que la vulneración fuera suficientemente caracterizada, y la STS de 24 de febrero de 2016 (rec 195/2015) y la STS de 10 de marzo de 2021 (rec. 9/2020).

Insiste la administración en la falta de precedentes de un sistema de canon por tramos por lo que el carácter discriminatorio no se imponía con evidencia en el momento de su aprobación, pues el artículo 8.1 contempla expresamente la posibilidad de peajes en determinados tramos.

El caso austriaco no atiende al mismo problema, pues no se centra en la elección de los trayectos o en que algunos tramos estuvieran gravados y otros no, sino «el ámbito específico de la fijación del importe de los peajes».

La Comisión no apreció vulneración, lo que es especialmente relevante en el segundo dictamen, cuando ya conocía la primera sentencia del TSJPV. Sin embargo, reconoce que el objeto del dictamen de la Comisión era verificar el cumplimiento de las obligaciones del artículo 7 sexies.

No hubo obstinación por parte de la diputación porque cuando se aprobó la segunda norma la primera sentencia no era firme. La segunda norma foral no tenía como objetivo sustituir la anterior porque la anterior no había sido todavía anulada de manera firme, sino que pretendió modificar los tramos sujetos al canon y asegurar el establecimiento de criterios respetuosos con el principio de no discriminación. La diputación dejó de cobrar el canon el mismo día en que la Sala publicó en el BOG el fallo de la sentencia firme.

Sobre el importe reclamado, afirma la diputación que entre las facturas aportadas hay muchos peajes de otras carreteras, y que no puede contrastar la información si no se le facilita el número de dispositivo TAG o las matrículas de los vehículos...

Por último, se opone a que los intereses se apliquen desde la fecha del ingreso, sino desde la fecha de reclamación en vía administrativa.

SEGUNDO.- Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador

La regulación legal de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador se recoge en los siguientes preceptos de la LRJSP y LPAC:

«Artículo 32. Principios de la responsabilidad

3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen.

La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:

a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.

b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.

4. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.

5. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes:

a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.

b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.

c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares.

6. La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa.

Artículo 34. Indemnización.

1. [...] En los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa.

Artículo 67.1 párrafo 3º LPAC:

«En los casos de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 32, apartados 4 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, el derecho a reclamar prescribirá al año de la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea».

Tras la interposición de recurso por incumplimiento contra el Reino de España como consecuencia del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión, alegando que los 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015 y el artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015 vulneraban los principios de equivalencia y de efectividad,la STJUE de 28 de junio de 2022 ha descartado la vulneración del principio de equivalencia, pero ha condenado al Reino de España al entender que vulnera el principio de efectividad:

i) supeditar la reparación del daño a la exigencia de una declaración previa, por parte del Tribunal de Justicia, de un incumplimiento del Derecho de la Unión imputable a dicho Estado miembro, ya sea en un recurso por incumplimiento (Brasserie du Pêcheur y Factotame) o con carácter prejudicial (Transportes Urbanos);

ii) no prever una excepción para los supuestos en los que el ejercicio de la acción que dicha disposición impone ocasione dificultades excesivas o no pueda exigirse razonablemente a la persona perjudicada, lo que ocurriría cuando el daño derive de un acto u omisión del legislador, contrarios al Derecho de la Unión, sin que exista una actuación administrativa impugnable

iii) exigir que se invoque la infracción del Derecho de la UE posteriormente declarada, aun con matices;

iv) el dies a quo del plazo de prescripción, en el sentido de que no se pueden tener solo en cuenta los supuestos en los que existe una sentencia del Tribunal de Justicia que declara el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada;

v) que solo sean indemnizables si se han producido en los cinco años anteriores a la fecha de publicación de una sentencia del Tribunal de Justicia que declare un incumplimiento del Derecho de la Unión por parte del Reino de España o de la que resulte la incompatibilidad con el Derecho de la Unión del acto u omisión del legislador origen de esos daños.

La STS 604/2023 de 16 de mayo (Arozamena) ha precisado:

«Sentado lo anterior y antes de entrar al examen del fondo del asunto, debemos expresar tres cautelas en relación con el planteamiento de la parte.

La primera, es la relativa al rango del tribunal, dentro de la jurisdicción ordinaria, que debe efectuar la declaración de vulneración del Derecho de la Unión para que pueda surgir la acción de responsabilidad. A los referidos efectos, tal declaración está reservada al Tribunal Supremo, monopolio que se justifica en elementales razones de seguridad jurídica. Como es de observar en nuestro caso, los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y de la Audiencia Nacional son contradictorios y ha sido precisa la intervención de este Tribunal para unificar la doctrina aplicable.

Como también encuentra su justificación este monopolio en el propio diseño del nuevo recurso de casación introducido por la reforma de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, y que contempla en su regulación, como motivo de interés casacional objetivo a los efectos de admisión del recurso, que la resolución que se impugne interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial. Previsión legal que facilita la intervención del Tribunal Supremo.

La segunda cautela tiene que ver con la naturaleza del pronunciamiento del Tribunal Supremo. Tratándose de un recurso de casación, debe dar respuesta de forma directa e inequívoca a una cuestión casacional que le haya sido formulada en esos estrictos términos. Esto es, que la interpelación del auto de admisión del recurso esté dirigida a un pronunciamiento sobre la incompatibilidad de una norma nacional con rango de ley con el Derecho de la Unión y que la posición que se adopte sea determinante para el fallo.

No es admisible que pronunciamientos colaterales o introductorios de la cuestión, o simples obiter dicta, sirvan para fundar una acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

En los supuestos de procesos ordinarios seguidos en única instancia ante el Tribunal Supremo, el pronunciamiento de incompatibilidad y la consecuencia de inaplicación de la norma nacional con rango de ley debe formar parte de la ratio decidendi del recurso también de forma clara y precisa.

La tercera cautela nos viene impuesta, con carácter general para este tipo de pronunciamientos, por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo desde la sentencia CILFIT ( sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, C-283/81) [acerca de la mera posibilidad u obligatoriedad del planteamiento de la cuestión prejudicial y la doctrina del acto claro o aclarado]. Es preciso que «para la Sala la interpretación correcta del Derecho de la Unión es tan evidente que no deja lugar a ninguna duda razonable, en el sentido expresado en la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, C- 283/81, y otras posteriores antes reseñadas, circunstancia que le exime de plantear cuestión prejudicial interpretativa».

En cuanto a la determinación de los daños, afirma la sentencia:

«Una segunda cuestión, también relevante para nuestro pleito y que también se dilucida en la STJUE de 28 de junio de 2022, es el alcance de la responsabilidad, que la ley española limita al resarcimiento de los daños producidos en los cinco años anteriores a la fecha de publicación de la sentencia del TJUE que declare el incumplimiento del Derecho de la Unión ( art. 34.1, párrafo segundo de la Ley 40/2015).

También esta previsión legal se declara contraria al principio de efectividad.

En tanto no se apruebe nueva norma legal, corresponderá al Tribunal que juzgue la responsabilidad determinar su alcance en el tiempo, con respeto a los principios establecidos en la sentencia del TJUE, especialmente el de compensación íntegra de los perjuicios efectivamente sufridos, con la obligación de proporcionar una reparación adecuada».

TERCERO.- Sobre las resoluciones judiciales del caso concreto

Como se ha reproducido en el anterior fundamento, tres son los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo para que prospere la acción de responsabilidad:

i) que el Tribunal Supremo haya declarado la vulneración del Derecho de la UE;

ii) que la cuestión de interés casacional objetivo sea, precisamente, determinar tal vulneración; y

iii) que para la Sala la interpretación correcta del Derecho de la UE sea tan evidente que no deje lugar a ninguna duda razonable.

Pues bien:

i) Auto de admisión del recurso de casación

El ATS 186/2019 de 16 de enero (ECLI:ES:TS:2019:186A), relativa a la Norma Foral 7/2016, sienta como cuestión de interés casacional objetivo:

«dilucidar si un canon de utilización de diversos tramos de las carreteras de alta capacidad, como el exigido en el Territorio Histórico de Gipuzkoa, que grava en mayor medida los tramos de salida y de entrada al citado territorio así como a los vehículos pesados de más de 12 toneladas, incurre o no en una discriminación indirecta por razón del origen o destino de la operación de transporte, prohibida por el artículo 7.3 de la Directiva 1999/62/CE , relativa a la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras».

Se cumple, por tanto, la cautela relativa a que la cuestión sobre la vulneración del Derecho de la UE por parte de la norma interna sea el objeto directo y principal de la cuestión de interés casacional objetivo que determine el fallo, es decir, que no sea un obiter dictum.

ii) Sentencia del Tribunal Supremo que declara la vulneración del Derecho de la UE

La STS 825/2021 de 18 de febrero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:825), FD 3º, expone (el subrayado es añadido):

«6. La atenta lectura de la sentencia recurrida permite colegir que su razonamiento es, muy sintéticamente, el siguiente: la normativa europea permite establecer gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras, pero no permite que tal establecimiento distorsione la competencia entre las empresas de transporte de los diversos Estados miembros.

En la medida en que los peajes establecidos en la Norma Foral que constituye el objeto de impugnación (i) discurren en su integridad por el territorio histórico de Gipuzcoa, (ii) tienen por finalidad confesada (pues así se sigue de la Exposición de Motivos y no es -en puridad- objeto de controversia) descongestionar rutas de largo recorrido utilizadas en general por quienes habitan en la provincia y, sobre todo, (iii) sujeta al pago del canon las entradas y salidas solo del Territorio Histórico, el colectivo afectado es en su gran mayoría el procedente de fuera de Gipuzkoa, que es el que generalmente atraviesa los tres tramos.

7. Es sabido que la discriminación indirecta, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se produce cuando una disposición, criterio o práctica, aparentemente neutros, pueden sin embargo ocasionar una desventaja cuando son aplicados.

En el caso, a pesar de que la Norma Foral está redactada de manera neutra (todos los vehículos con un peso máximo autorizado superior a ciertas toneladas que usen determinadas rutas pagarán cierto gravamen -el mismo-), cabría apreciar la discriminación indirecta -que es la tenida en cuenta en la sentencia- en relación con los vehículos que no transiten solo o íntegramente por el interior del territorio histórico.

8. El problema no es tanto -como parecen pretender los recurrentes- de discriminación por razones de nacionalidad, que es algo que la sentencia no dice: la cuestión es que el sistema que diseña la norma tiene un efecto colateral (la discriminación indirecta) extraordinariamente identificado por la Sala de Bilbao, pues se preserva al transporte local -a tenor del lugar en el que están situados los puntos en los que se cobra el canon- de cualquier competencia para realizar portes dentro de la provincia, por cuanto el transportista que viene de fuera tiene que abonar un peaje que el que está dentro (aunque discurra por el mismo territorio histórico y tenga el mismo tonelaje) no paga.

Ahí está, a juicio de la Sala, la clave del asunto: los puntos de cobro, ciertamente, están situados -como no podía ser de otro modo- en el territorio histórico de Gipuzcoa, pero de tal manera que única -o, al menos, principalmente- van a pasar por ellos transportes procedentes de fuera de la provincia.

Lo expresa con evidente acierto la parte recurrida al final de su escrito de oposición: el criterio rector del peaje no es tanto el mayor uso de la vía o el empleo de vehículos más o menos contaminantes, sino la procedencia del transporte.

Y aunque no fuera así -añadimos ahora- lo cierto es que el efecto que el canon conlleva es un evidente trato desigualitario indirecto que perjudica a los vehículos que transporten mercancías fuera del territorio histórico, pues aquellos que transitan exclusivamente por el interior de la provincia -salvo si pasan por el pórtico de Andoain, supuesto en el que abonarán una muy escasa cantidad- no abonarán peaje alguno.

9. Por más que el supuesto de hecho analizado por la sentencia del TJUE de 26 de septiembre de 2000 (Comisión contra Austria) no sea completamente idéntico al analizado en el caso que nos ocupa, la conclusión sobre la discriminación indirecta que dicha sentencia extrae es perfectamente extrapolable al caso de autos: hay discriminación indirecta, basada tanto en la nacionalidad de los transportistas, como en el origen o el destino del transporte, cuando las tarifas acordadas favorecen o pueden favorecer a determinados transportistas en relación con otros a tenor de los distintos trayectos, parciales o completos, que ambos realizan.

Por lo demás, la sentencia de instancia no se ampara exclusivamente en aquel pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo, sino que utiliza el mismo para reforzar su criterio, que no es otro -como se ha dicho- que la existencia de una discriminación indirecta derivada del sistema que diseña la Norma Foral al preservar -especialmente por el lugar en el que se sitúan los puntos de pago del canon- al transporte local.

10. Procede, por tanto, contestar a la cuestión planteada por el auto de admisión en sentido coincidente con el establecido por la Sala a quo : el canon de utilización de diversos tramos de las carreteras de alta capacidad, como el establecido en el Territorio Histórico de Gipuzkoa por la Norma Foral controvertida, que grava en mayor medida los tramos de salida y de entrada al citado territorio así como a los vehículos pesados de más de 12 toneladas, incurre en una discriminación indirecta por razón del origen o destino de la operación de transporte, prohibida por el artículo 7.3 de la Directiva 1999/62/CE , relativa a la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras».

Se cumple, por tanto, la cautela referida a que el Tribunal Supremo efectivamente declare la vulneración del Derecho de la UE por parte de la norma interna.

iii) Infracción suficientemente caracterizada

El ATS 7839/2021 de 9 de junio (ECLI:ES:TS:2021:7839A), al resolver el incidente de nulidad de actuaciones planteado, expuso:

«SEGUNDO.- Mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2021, por la representación procesal de las JUNTAS GENERALES DE GIPUZKOA, conforme con lo dispuesto en los artículos 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), tras ser la misma modificada por Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, fue formulado Incidente de nulidad de actuaciones en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de esta Sala y Sección señalada en el antecedente primero, solicitando su nulidad y el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el objeto de la sentencia.

El día 5 de abril siguiente, la representación de la DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA presentó escrito por el que igualmente planteaba incidente de nulidad contra la sentencia, retroacción de las actuaciones y planteamiento de cuestión prejudicial. [...]

SEGUNDO.- El artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone que el órgano jurisdiccional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno estará obligado a plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando haya que determinar la validez de la interpretación de los actos adoptados por las institucionales, órganos u organismos de la Unión.

El recurso de casación en el que se han suscitado el incidente de nulidad se ha dirigido contra la Norma Foral 7/2016, de 15 de diciembre, por la que se regula el canon de utilización de determinados tramos de las carreteras de alta capacidad A-15 y N-1 del Territorio Histórico de Gipuzkoa.

La sentencia dictada por esta Sección de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en dicho recurso ha desestimado los recursos interpuestos por la JUNTAS GENERALES DE GIPUZKOA y por la DIPUTACION DE GIPUZKOA que postulaban la inexistencia de discriminación por entender que dicha Norma Foral se ajusta al artículo 7.3 de la Directiva 1999/62/CE , relativa a la aplicación de gravámenes a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de determinadas infraestructuras, modificada por la Directiva 2011/76/UE de 27 de septiembre de 2011.

En dicha sentencia argumentamos acerca de la existencia de discriminación indirecta, y llegamos a la conclusión de que el canon que se exige por aplicación de dicha norma "conlleva un evidente trato desigualitario indirecto que perjudicial a los vehículos que transportan mercancías fuera del territorio histórico, pues aquellos que transitan exclusivamente por el interior de la provincia -salvo si pasan por el pórtico de Andoáin, supuesto en el que abonarán una muy escasa cantidad- no abonarán peaje alguno". Es por ello que contestamos a la cuestión planteada por el auto de admisión declarando que "el canon de utilización de diversos tramos de carreteras de alta capacidad, como el establecido en el Territorio Histórico de Gipuzkoa por la Norma Foral controvertida, que grava en mayor medida los tramos de salida y de entrada al citado territorio así como a los vehículos pesados de más de 12 toneladas, incurre en una discriminación indirecta por razón del origen o destino de la operación de transporte".

El tribunal de instancia, y nosotros con él, nos apoyamos, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de septiembre, Comisión contra Austria, c-205/98, considerando que la doctrina que en ella se establece es perfectamente extrapolable al caso de autos, en la medida en que, con objeto de evitar cualquier forma de distorsión de la competencia entre las empresas de transporte de los Estados miembros, la citada de la Directiva prohíbe, a la hora de aplicar derechos de uso y peajes, además de las discriminaciones basadas, directa o indirectamente, en la nacionalidad de los transportistas, las vinculadas con el origen o el destino del transporte. Consideramos que la correcta aplicación del Derecho de la Unión es tan evidente que no deja lugar a ninguna duda razonable y, por ello, no procede plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Concluimos afirmando, por tanto, que no se produce la denunciada vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución, puesto que no se ha infringido el derecho de las partes promotoras del incidente de nulidad, a un proceso público con todas las garantías».

Por último, por tanto, se cumple la tercera de las cautelas: la vulneración del Derecho de la Unión Europea se impone con tal evidencia que el Tribunal Supremo no considera necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE.

Si alguna duda cabía tras la lectura de la sentencia, el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por la propia parte que aquí es demandada ha allanado el camino, al haber provocado la aclaración por parte del propio Tribunal Supremo: tras citar el artículo 267 TFUE, declara que la STJUE de 26 de septiembre de 2000, Comisión c. Austria (asunto C-205/98) ECLI: EU:C:2000:493 establece una doctrina «perfectamente extrapolable al caso de autos» y «consideramos que la correcta aplicación del Derecho de la Unión es tan evidente que no deja lugar a ninguna duda razonable y, por ello, no procede plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

Se hace así referencia a la doctrina Cilfit ( EU:C:1982:335) y Consorzio Italian Management (ECLI: EU:C:2021:799).

CUARTO.- Infracción suficientemente caracterizada

En el presente procedimiento únicamente se discute si la infracción debe ser considerada como «suficientemente caracterizada».

Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con la sentencia Brasserie du Pêcheur:

«el órgano jurisdiccional nacional no puede, en el marco de la legislación nacional que aplica, supeditar la reparación del perjuicio a la existencia de un acto intencional o negligencia del órgano estatal al que sea imputable la infracción que vaya más allá de la violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario».

Las alegaciones sobre intencionalidad o negligencia son, en esta medida, irrelevantes, pues de lo que se trata es de verificar si la infracción es suficientemente caracterizada en el sentido propio de este concepto autónomo de Derecho de la UE. Ello no quita que la intencionalidad pueda ser un factor a tener en cuenta, como se verá.

De acuerdo con esa misma sentencia Brasserie du Pêcheur, tampoco cabe supeditar la indemnización a una previa declaración por parte del TJUE, pues ello sería contrario al principio de efectividad.

Los criterios de Brasserie du Pêcheur para verificar si la infracción es suficientemente caracterizada son:

«grado de claridad y precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida y del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o mantenimiento de medidas o prácticas nacionales contrarias al Derecho comunitario. En cualquier caso, una violación del Derecho comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido».

Tales criterios han sido ratificados en reciente STJUE de 16 de junio de 2022 (asuntos acumulados C-65/2, C-73/21 y C-75/21, ECLI: EU:C:2022:470).

Pues bien, en este caso:

a) La norma vulnerada es precisa y clara cuando establece ( artículo 7.3 Directiva 1999/62/CE en redacción dada por Directiva 2011/76/UE):

«"[l]os peajes y las tasas de usuarios no supondrán discriminación alguna, directa o indirecta, por razón de la nacionalidad del transportista, del Estado miembro o del tercer país de establecimiento del transportista o de matriculación del vehículo, o del origen o destino de la operación de transporte"».

b) La norma no otorga margen de apreciación a las autoridades nacionales. Es más, la STJUE 345/2000 de 26 de septiembre (asunto C-205/98, Comisión c. Austria ECLI: EU:C:2000:493) que analizó el mismo precepto, expone:

«99 A la luz de las precedentes consideraciones, procede concluir que la intención del legislador comunitario, al adoptar la Directiva, era la de prohibir la existencia de diferencias en las tarifas basadas, directa o indirectamente, en la nacionalidad de los transportistas o en el origen o destino del transporte en el ámbito específico de la fijación del importe de los peajes sin permitir ningún tipo de excepción a este respecto».

Posteriormente, la STJUE de 5 de febrero de 2004 (asunto C-157/02 ECLI: EU:C:2004:76) expuso, al hilo del efecto directo del entonces artículo 7.4 Directiva 1999/62 (posteriormente 7.3 tras redacción dada por Directiva 2011/76):

«34. Según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no adapte el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, bien cuando haga una adaptación incorrecta (véanse, en particular, las sentencias de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90, Rec. p. I-5357, apartado 11, y de 11 de julio de 2002, Marks & Spencer, C-62/00, Rec. p. I-6325, apartado 25).

35. El artículo 7, apartado 4, de la Directiva 1999/62 prohíbe toda discriminación directa o indirecta, por razón de la nacionalidad del transportista o del origen o el destino de las mercancías en la aplicación de los peajes de los derechos de uso. Esta prohibición no está sometida a ninguna condición y está expresada en términos inequívocos. Por consiguiente, esta disposición es incondicional y suficientemente precisa para ser invocada por los particulares ante los órganos jurisdiccionales nacionales».

Este es un criterio especialmente relevante, puesto que de acuerdo con la STJUE 16/2007 de 25 de enero (asunto C-278/05 ECLI: EU:C:2007:56):

«70. En cuanto al requisito de la violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario, el mismo implica una inobservancia manifiesta y grave, por parte del Estado miembro, de los límites impuestos a su facultad de apreciación, siendo los elementos que procede considerar a este respecto, entre otros, el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada y la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales (sentencia Brasserie du pêcheur y Factortame, antes citada, apartados 55 y 56).

71. Sin embargo, en el supuesto de que el Estado miembro no estuviera confrontado a opciones normativas y dispusiera de un margen de apreciación considerablemente reducido, por no decir inexistente, la mera infracción del Derecho comunitario puede bastar para demostrar la existencia de una violación suficientemente caracterizada (sentencia Hedley Lomas, antes citada, apartado 28).

72. Así pues, el margen de apreciación del Estado miembro constituye un criterio importante para determinar la existencia de una violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario.

73. Tal margen de apreciación depende en gran medida del grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada».

c) El carácter intencional o voluntario de la infracción cometida y del perjuicio causado.

Como se ha dicho, el carácter intencional no es requisito para declarar la responsabilidad del Estado legislador pero sí uno de los criterios de ponderación.

Pues bien, en este caso debe destacarse en primer lugar que, con anterioridad a la Norma Foral 7/2016, la STS de 12 de junio de 2014 (rec. 2497/2013 ECLI:ES:TS:2014:5820), al desestimar el recurso de casación interpuesto contra la STSJPV 358/2013 de 12 de junio de 2013 (ECLI:ES:TSJPV:2013:3182), que desestimó el recurso interpuesto contra la Norma Foral 1/2011, ya apuntó (FD Cuarto, último párrafo)

«Se pone de relieve que la Norma Foral, en la regulación contenido del artículo 111.2 del Texto Refundido de la Norma Foral de Carreteras y Caminos de Gipuzkoa, recoge la posibilidad de introducir cánones o peajes en la Red Transeuropea de carreteras o en parte de ella, mediante disposición de rango de Norma Foral, y asimismo, en las carreteras no incluidas en la red transeuropea en los supuestos que se contempla, tal y como se contempla en el artículo 7.1 de la Directiva 1999/62/CEE, transcribiendo al efecto el artículo 111.2.

El motivo ha de desestimarse, en primer lugar, efectivamente, por cuanto, la Norma Foral impugnada no establece un gravamen de tipo alguno, sino criterios para determinar los gravámenes a aplicar a los vehículos pesados de transporte de mercancías por la utilización de infraestructuras viarias en Gipuzkoa, y, en segundo lugar, y en cualquier caso, los gravámenes no lo son por la entrada de vehículos en territorio determinado, sino por la circulación de los mismos en una clase determinada de infraestructuras»

Ya en esta sentencia, por tanto, se apunta a que gravámenes relacionados con la entrada de vehículos en el territorio - que es, en esencia, lo que se produce con la Norma Foral 7/2016 - podría plantear problemas de legalidad.

En segundo lugar, tras la sentencia del Tribunal Supremo 825/2021 de 18 de febrero tantas veces mencionada, que de forma tajante declara la vulneración del artículo 7.3 Directiva 1999/62 por parte de la Norma Foral 7/2016, las Juntas Generales aprobaron la Norma Foral 6/2018, también recurrida ante esta Sala, cuya sección 1ª dictó la STSJPV 100/2020 de 5 de mayo ECLI:ES:TSJPV:2020:35. Dicha sentencia se pronunció en los siguientes términos (FD Cuarto):

«En la Norma Foral 7/2016 los tramos sometidos al canon ascienden a poco más de 20 kms., en tanto que en la Norma 6/2018 dichos tramos suponen una distancia de 16 kms.

Los cierto es que en ambos Normas se crean pórticos sometidos a canon para vehículos pesados de mercancías que dan acceso a carreteras radiales que atraviesan Gipuzkoa.

Ello también ocurría en la Norma Foral 7/2016. De esta forma, aun cuando es cierto que el canon se aplica a todos los vehículos pesados, no cabe desconocer que el tráfico interno de Gipuzkoa apenas se ve sometidos a los cánones.

De esta forma, el razonamiento al que hace referencia el fundamento de derecho 4º de la sentencia de esta Sala de 9 de abril de 2018, recogido con anterioridad, resulta de aplicación en este supuesto ya que la Norma Foral 6/2018 , aquí impugnada, sólo recoge retoques que no alteran la esencia de la decisión tomada con la Norma Foral 7/2016, como pudiera ser el cobro por todo el recorrido radial o la liberación del mismo.

Siendo ello asi, y siguiendo el criterio seguido con anterioridad por esta Sala, procederá la estimación del recurso».

Dicha sentencia es firme al haberse inadmitido el recurso de casación. Por elementales motivos de seguridad jurídica y cosa juzgada material (222.4 LEC) , su razonamiento debe ser respetado en este proceso. Por lo tanto, debe asumirse en este proceso que la Norma Foral 6/2018 sólo recoge retoques que no alteran la esencia de la decisión tomada con la Norma Foral 7/2016. Ello supone, en los términos que ahora nos ocupan, que concurre si no una intencionalidad desde luego sí una reincidencia en el establecimiento de una normativa contraria al Derecho de la UE.

e) Carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho

No cabe hablar de un error de derecho excusable, por los motivos que se acaban de exponer, ya que las Juntas Generales de Guipúzcoa estaban advertidas de la problemática desde la sentencia del Tribunal Supremo de 2014, se confirmó la vulneración con la sentencia del TSJPV 119/2018 de 9 de abril y posteriormente con la STS 227/2021 de 18 de febrero y lejos de anular o suspender la aplicación de la norma se dictó otra muy parecida, también declarada contraria a Derecho de la UE por STSJPV 35/2020 de 5 de mayo.

Además, la prohibición de discriminación indirecta, al margen de su aplicación concreta en el ámbito de los peajes, es un principio bien asentado en el Derecho de la Unión Europea desde su nacimiento (antiguo Derecho de las Comunidades Europeas o Derecho Comunitario).

f) La circunstancia de que las actitudes adoptadas por una institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión

La parte demandada hace referencia a los dictámenes de la Comisión Europea. La irrelevancia de tales dictámenes ya ha sido puesta de manifiesto en las sentencias tanto de esta Sala como del Tribunal Supremo, por lo que son hueros e inútiles los intentos de refugiarse en dictámenes de la Comisión cuyo objeto no era, en absoluto, verificar la existencia de discriminación indirecta, sino el cumplimiento de las obligaciones del artículo 7 sexies de la Directiva 1999/62 (cálculo del nivel máximo de la tasa según principios fundamentales del artículo 7 ter y Anexo III), según obliga a la Comisión el artículo 7 nonies de la Directiva 1999/62.

Por ello, las conclusiones de ambos dictámenes (el de 17 de agosto de 2017 y el de 13 de febrero de 2019) concluyen únicamente que el régimen cumple con el artículo 7 sexies y ambos afirman: «El presente dictamen de la Comisión se entiende sin perjuicio del posible incumplimiento de cualquier otro artículo de la Directiva 1999/62».

En definitiva, no ha habido ningún acto de una institución comunitaria que haya podido influir.

g) La adopción o mantenimiento de medidas o prácticas nacionales contrarias al Derecho comunitario.

También concurre por los motivos ya expuestos.

h) «En cualquier caso, una violación del Derecho comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido».

Como se ha visto, existe una sentencia prejudicial en un caso que el Tribunal Supremo ha considerado «perfectamente extrapolable» al caso de autos, la STJUE 345/2000, de 26 de septiembre (asunto C-205/98, Comisión c. Austria ECLI: EU:C:2000:493).

También se ha referido al principio de no discriminación de la Directiva 1999/62 la STJUE de 5 de febrero de 2004 (asunto C-157/02, ECLI: EU:C:2004:76), antes mencionada, reconociéndole el efecto directo y la inexistencia de un margen para el Estado.

De todo lo expuesto procede concluir con que estamos ante una infracción suficientemente caracterizada del Derecho la UE."

Con relación al importe del resarcimiento en el caso de autos, no acreditado indubitadamente en el proceso por la actora ex art. 217 LEC, procede que se fije en ejecución de Sentencia fijando como bases de la ejecución que las cantidades reclamadas se circunscriban a las carreteras afectadas por el canon y al contraste entre las reclamadas y el listado de pagos que se aporte por Bidegi, receptora de los mismos, previa indicación por la actora de la identificación de los vehículos y medios de pago empleados.

A tales cantidades se les añadirá el IVA soportado por la actora ya que, como la Sala resolvió en el recurso ordinario nº 190-2023, entre otros muchos ya, el principio de restitutio in integrum implica que el resarcimiento del perjuicio total sufrido lleva consigo el abono de las cuotas tributarias soportadas a causa de la actuación de la demandada y sin perjuicio de las regularizaciones a que hubiese lugar.

La cantidad debida generará el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación administrativa de acuerdo con las Sentencias nº 209-2019 dictada el 20 de febrero por el Tribunal Supremo y la datada el 27 de enero de 2020 en el recurso de Casación nº 4098-2015.

CUARTO.-De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ no se efectúa condena en las costas procesales causadas y se dará recurso de Casación.

Ante lo expuesto la Sala