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13/05/2026
Sentencia Contencioso-Administrativo 175/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1066/2022 de 12 de marzo del 2026
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Marzo de 2026
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera
Ponente: CARLOS CARDENAL DEL PERAL
Nº de sentencia: 175/2026
Núm. Cendoj: 28079330032026100170
Núm. Ecli: ES:TSJM:2026:2946
Núm. Roj: STSJ M 2946:2026
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
PROCURADOR Dña. MARIA PILAR LOPEZ REVILLA
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid a doce de marzo de dos mil veintiséis.
Seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. Carlos Cardenal del Peral.
La demandante recurre la Resolución por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Garbialdi, S.A. contra la resolución del viceconsejero de asistencia sanitaria y salud pública de 30 de marzo de 2022, por la que se acuerda la imposición de penalidades por ejecución defectuosa del contrato «limpieza integral de los centros de atención especializada adscritos al servicio madrileño de salud -7 lotes» por incumplimiento de las especificaciones recogidas en el pliego de prescripciones técnicas, según las incidencias de servicio ocurridas y registradas durante el mes de septiembre de 2021 en el Hospital Universitario Clínico San Carlos.
La resolución recurrida expone que la dirección del hospital constató, en el mes de septiembre de 2021, una serie de deficiencias al realizar la evaluación de calidad del servicio, dando como resultado global una calidad DEFICIENTE (una puntuación de 44 puntos sobre 100), según el siguiente desglose:
«- La evaluación respecto al parámetro A1, "Calidad del Servicio en Zonas de Riesgo", ha dado como resultado en el HOSPITALUNIVERSITAR CLÍNICOSAN CARLOS una calidad DEFICIENTE (20 puntos de un total de 55).
- La evaluación respecto al parámetro A2, "Calidad percibida en zonas de acceso al público y zonas de uso restringido", ha dado como resultado una calidad ACEPTABLE (16 puntos de un total de 28).
- La evaluación respecto al parámetro A3, "Valoración disponibilidad e interrelación con la empresa adjudicataria", ha dado como resultado una calidad ACEPTABLE (8 puntos de un total de 17)».
El PCAP regulaba que se penalizará el servicio valorado como deficiente, siempre que la puntuación global sea inferior a 60 puntos o cualquiera de los 3 parámetros obtenga una puntuación considerada de forma independiente, como «Deficiente».
Conforme a la cláusula 1 apartado 18 PCAP, procede la penalización de 73260,87 euros (+ IVA).
La resolución defiende haber seguido el procedimiento establecido, que comprende una inicial información sobre la valoración del servicio, alegaciones de la empresa, la desestimación de las alegaciones por parte del hospital y la remisión del expediente a la DGGEFyF, la emisión de propuesta de resolución, la presentación de alegaciones de la empresa y el dictado de resolución.
En relación con la caducidad, afirma la resolución que el procedimiento inició el 24 de enero de 2022, fecha en que comienza el periodo de tres meses para emitir resolución definitiva, lo cual aconteció el 30 de marzo de 2022.
La demandante alegó que el 4 de octubre de 2021 el hospital entregó una hoja Excel titulada «Cálculo de deducciones al contrato de servicio integral de limpieza, septiembre 2021. Clínico San Carlos», sin fecha, firmada por el coordinador del servicio, en la que manifestaba que las deducciones de dicho mes serían de 121707,58 euros, con plazo de cinco días para alegaciones. El Excel es el siguiente:
No se especifica en qué consisten esos fallos. También se aportan los correos que constan en el expediente. En ellos no consta ninguna incidencia de limpieza, e incluso uno se refiere a otro hospital y a otros vicios de distintos contratos (por ejemplo, funcionamiento de la compactadora). El resto se refieren a número de bayetas y al retraso en un día en la entrega de un pedido de clorado al proveedor de la demandante, aunque lo cierto es que la demandante ya tenía clorado, mopas y bayetas tal como acreditan los documentos 2 a 6. En cuanto al centro de Modesto Lafuente, donde parece ser que había falta de mopas y bayetas y que el papel higiénico era incompatible con los dispensadores, ello no es cierto tal y como acreditan los documentos 7 y 8.
Los pliegos no establecen qué material debe usar la demandante, ni el mínimo o máximo.
El 8 de octubre de 2021 la demandante alegó ante la administración que desconocía los hechos imputados.
El 8 de octubre de 2021 el hospital notifica la incoación del procedimiento el día 5 de octubre de 2021 con una carta en la que se informaba de las deducciones y los parámetros en los siguientes términos:
«A.1.1 Indicadores para el control de los riesgos para la salud en zonas críticas debidos a la calidad de la limpieza.
...1) 30Nº incidencias referidos al "objeto de limpieza" según Protocolo de limpieza de la concesión, documentado con escritos de distintas gobernantas de planta, enfermeras de medicina preventiva, y la jefa de grupo de limpiezas de hospital.
A.1.2 Indicadores para el control de los riesgos para la salud en zonas semicríticas debidos a la calidad de la limpieza.
...1) 30Nº incidencias referidos al "objeto de limpieza" según Protocolo de limpieza de la concesión, documentado con escritos de distintas gobernantas de planta, enfermeras de medicina preventiva, y la jefa de grupo de limpiezas del hospital.
A.2.a.1. Indicadores para el control de calidad percibida de zonas de acceso público. Zonas de acceso público interiores:
...1) 148No conformidades con el objeto de la limpieza según Protocolo de limpieza de la concesión, documentado con los controles del personal destinado a dicho control de Servicio de Hostelería.
...4) 619Incidencia referida a la "reposición material de aseo" según Protocolo de limpieza de la concesión, documentado con los controles del personal destinado a dicho control del Servicio de Hostelería.A.2.2 Indicadores para el control de calidad percibida de zonas de acceso restringido.
...5) 1No conformidades según correo del Servicio de Medio Ambiente sobre la manipulación del compactador.
A.3 Valoración disponibilidad e interrelación con la empresa adjudicataria.
...1) 5 Nº indicadores referidos a "correos no contestados".
...4) 6 Nº de indicadores referidos a limpiezas especiales. Rapidez en la respuesta y grado de ejecución de las mismas.>>
Con fecha 11 de octubre de 2021 el Coordinador del Servicio de Hostelería, del Hospital Clínico San Carlos de Madrid, dictó Resolución por la que reducía la penalización propuesta de 121.707,57 € a 73.260,87 €, después de revisar «las incidencias del baremo», manifestando asimismo que la demandante conocía los hechos porque se habían comunicado por correos electrónicos y hay testimonio de técnicos del hospital, cuando no constan en el expediente.
La propuesta de resolución se limita a decir:
«La Dirección de Gestión del H. Univ. Clínico San Carlos constató, en el mes de septiembre de 2021, una serie de deficiencias al realizar la evaluación de calidad del servicio prestado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS, dando como resultado global una calidad DEFICIENTE (una puntuación de 44 puntos sobre 100). Esta puntuación se detalla por parámetro de la siguiente manera:
La evaluación respecto al parámetro A1, "Calidad del Servicio en Zonas de Riesgo", ha dado como resultado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS una calidad DEFICIENTE (20 puntos de un total de 55). La evaluación respecto al parámetro A2, "Calidad en zonas de acceso al público y zonas de uso restringido", ha dado como resultado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS una calidad ACEPTABLE (16 puntos de un total de 28).
La evaluación respecto al parámetro A3, "Valoración disponibilidad e interrelación con la empresa adjudicataria", ha dado como resultado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS una calidad ACEPTABLE (8 puntos de un total de 17).
La evaluación respecto al parámetro B "Porcentaje de no cobertura del 100 % de los puestos de trabajo en ZONAS NO CRÍTICAS", ha dado como resultado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS un porcentaje de no cobertura de puestos en zonas críticas durante el mes de septiembre del 0 %.
La evaluación respecto al parámetro C "Porcentaje (%) de horas de formación no realizadas en el trimestre, respecto al total de previstas ha dado como resultado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS un porcentaje del 0 %».
La resolución sancionadora recoge esos mismos motivos. Sigue, por tanto, sin explicar los motivos de la penalización.
El PCAP recoge la necesidad de realizar auditorías externas que dará como resultado un Índice de Calidad Externo (ICE) resultado de la agregación de valores, conforme a una escala. En el PPT, punto 5.2, consta que «A la vista de los informes recibidos por los encargados de la supervisión, y/o de las encuestas realizadas entre los usuarios (personal, pacientes y visitantes) así como de los informes de la empresa externa seleccionada por el Centro para realizar el control externo de calidad según lo expuesto en el punto 5.3, podrán elaborar mensualmente un informe del nivel de limpieza del Centro, estableciendo los siguientes baremos de calificación».
No se ha realizado ni la auditoría ni las encuestas.
La demandante alega la caducidad del procedimiento porque desde el 4 de octubre de 2021 en que se incoó el procedimiento y la notificación de la resolución penalizadora el 30 de marzo de 2022 han transcurrido más de tres meses.
Además, las resoluciones no describen los hechos por los que se penaliza, además de existir un claro desajuste entre el Excel de 4 de octubre de 2021 y la resolución de incoación donde constan 839.
Tampoco se conocen los motivos de reducción de 121707,57 a 73260,87 euros.
No constan los informes de los encargados, encuestas realizadas al personal, pacientes y visitantes, ni el informe de Auditoría externa, que deben utilizar para la valoración mensual del servicio y, en su caso, la imposición de penalidades.
También alega vulneración del «principio de tipicidad de las penalizaciones».
Por todo ello considera que la resolución es nula en virtud de los artículos 47.1 a) y e) LPAC.
Por todo lo anterior, solicita de la Sala:
«dicte en su día Sentencia por la que, estimando el presente Recurso Contencioso-Administrativo, revoque la Resolución recurrida y declare no haber lugar a la penalización impuesta a mi representada, anulando ésta, y condene a la Administración demandada al abono de las costas».
La CAM alega, en primer lugar, que la STS 652/2019 de 21 de mayo ya declaró que la imposición de penalidades no tenía naturaleza sancionadora, sino ante un expediente en sede de ejecución de un contrato, con una regulación mínima en el artículo 196.8 LCSP 2007 y que no precisa de la aplicación supletoria de la LPAC.
A continuación, de manera un tanto incompresible para esta Sala, alega:
«TERCERO.- SUBSIDIARIAMENTE, RETROACCIÓN PARA QUE SE PRONUNCIE LA ADMINISTRACIÓN SOBRE EL RESTO DE LAS PETICIONES REALIZADAS.
La jurisdicción contencioso-administrativa es de carácter revisor por lo que al no haberse pronunciado sobre el resto de cuestiones, si se entiende que es necesario en relación a aquellas, se debe proceder a la retroacción para que resuelva sobre el resto de las peticiones realizadas».
La Sala no entiende a qué se refiere la contestación a la demanda con este fundamento tercero.
En el fundamento Cuarto, la CAM se opone a los motivos de fondo de la nulidad.
En relación con los hechos por los que se impone la penalidad y la supuesta indefensión de la demandante, entiende que tales cuestiones están señaladas en los Fundamentos Segundo y Tercero de la resolución penalizadora de 30 de marzo de 2022, que indicó que en el punto «B. Cobertura de puestos» del PCAP, consta que «se comprobará mensualmente el cumplimiento de los puestos de trabajo en el resto de las zonas, se aplicará una deducción del mismo porcentaje en la facturación del mes siguiente a la comunicación de cada incidencia, hasta un máximo del 20% del total de la facturación» y que como se constató la no cobertura del 6% de los puestos, el importe de las penalizaciones por ejecución defectuosa del contrato asciende a un importe total de 72.260,87€ (+IVA).
También alegó que el punto 4.4 PPT obligaba a la empresa a implantar una aplicación informática con el fin de tener información online del control de presencias diarias en el puesto de trabajo, por turnos, centros y servicios, el cronograma de programación de las limpiezas y la explotación de datos por el centro. Como no se ha puesto en marcha, la responsabilidad de no tener la información que pide es exclusivamente suya. De hecho, el folio 98 PPT obliga a la empresa a disponer de registros y listados de limpiezas diarias, además de algunos registros de limpiezas específicos.
Sobre el procedimiento seguido, y la ausencia de informes de encargados, encuestas al personal, pacientes y visitantes o el informe de auditoría externa, alega la CAM que partimos de un incumplimiento de la demandante. No consta que se haya remitido el órgano de contratación los informes y registros mensuales del punto 5.1. Además, el punto 5.2 dice «A la vista de los informes recibidos por los encargados de supervisión y/o de las encuestas de los usuarios (personal, pacientes y visitantes) así como de los informes de la empresa externa seleccionada por el Centro para realizar el control de calidad externo (...)», de lo que resulta que al introducir la conjunción «o» no se necesitan todas las opciones.
La demandante concluye entendiendo que la solicitud de retroacción supone un reconocimiento de las ilegalidades en la tramitación del procedimiento y un allanamiento tácito. Por lo demás, alega que las sentencias de los JCA 8 de 27 de septiembre de 2022 y JCA 17 de 19 de octubre de 2022 están recurridas ante la Sala.
La CAM alegó que no se ha producido ningún allanamiento porque para ello es necesario, según el artículo 35.1 de la Ley Hacienda, un Decreto acordado en Consejo de Gobierno, algo que es evidente que no se ha producido. Sin ello, cualquier allanamiento es nulo, por lo que es evidente que la contestación no determinaría dicho efecto en cualquier caso.
Examinadas las posiciones de las partes y el expediente administrativo, el recurso debe ser desestimado.
La STSJM (sección 3ª) 162/2024 de 13 de marzo, dictada entre las mismas partes sobre la misma materia (penalidades derivadas del mismo contrato), recogió las apreciaciones del juez de instancia como sigue:
«Pues bien, respecto de la alegada de forma reiterada "falta de documentación", en el expediente administrativo existe una amplia documentación, que debió ser y fue consultada por la actora, que identifica las deficiencias detectadas en el servicio, aunque puedan adolecer de complejidad, no debería ser un obstáculo para una empresa especializada, como es la recurrente. En concreto,
El método de evaluación, sobre el que se pasa de soslayo en la demanda, está regulado en el Pliego y es, en consecuencia, ley del contrato. Pues bien, los resultados son que la calidad del servicio en zonas de riesgo del Hospital el resultado es aceptable (25 puntos de un total de 55), lo que está en línea de continuidad con la declaración de la Supervisora de Medicina Preventiva del Hospital (folios 151 y 152 del expediente administrativo):
"[...] 2. Se manifiesta por la parte de la Supervisora de Medicina Preventiva que no es cierto que se hayan quedado sin limpiar toda la noche los quirófanos de la CMA, salvo una incidencia puntual.
3. Se consulta también que no tenemos conocimiento de que ningún quirófano se haya quedado sin limpiar entre intervenciones".
Y ello refiriéndose a los quirófanos, dependencias de cualquier hospital, basta recurrir a una elemental máxima de experiencia, donde el servicio de limpieza no basta con que sea aceptable o no (se niega que "... se hayan quedado sin limpiar toda la noche los quirófanos", o "... entre intervenciones"), sino excelente, y en el expediente administrativo se acreditan la mitad de los puntos que determinarían la máxima limpieza.
También se calificó como aceptable la calidad percibida en las zonas de acceso público y zonas de uso restringido, así como buena en la valoración de la disponibilidad e interrelación con la empresa adjudicataria, pero no por lo que se refiere a las horas de formación realizadas en un trimestre, que ofrece un resultado del 0%, con resultado global de una puntuación de 58/100 puntos posibles. En el pliego de Condiciones Administrativas Particulares, cláusula 1, apartado 18, se establecen las penalidades por incumplimiento del plan de formación, de modo que la Administración está obligada a comprobar trimestralmente la obligación del adjudicatario de desarrollar el 100% el plan de formación presentado anualmente. Como se indica en la resolución, la constatación de que las horas de formación no realizadas en un trimestre superan el 5% del total de las horas de formación prevista para ese periodo implica una deducción en la facturación en el mes siguiente a comunicarse está incidencia. Pues bien, frente a ello nos hemos encontrado con una falta de oferta de prueba por parte de GARBIALDI, S.A.
No ha existido falta de entrega de documentación durante la tramitación, ni infracciones en la tramitación del procedimiento que, incluso, puede calificarse de excelente en todos sus pasos, respetando el principio de audiencia y resolviendo las cuestiones planteadas en la resolución impugnada, y por ello ha de ser confirmada desestimando el presente recurso contencioso-administrativo».
La sentencia desestimó el recurso de apelación con el siguiente argumento:
«La parte apelante
Por otra parte, la mercantil apelante, razona como si estuviéramos en materia penal en sede de carga de la prueba, olvidando que las llamadas penalidades o penalizaciones en los contratos, a pesar de su nombre, no tienen naturaleza penal y ni siquiera naturaleza de Derecho Administrativo Sancionador si se trata de contratación administrativa, sino que son una cláusula más de la misma naturaleza que el resto de las cláusulas del contrato de que se trate.
La Sentencia apelada, al analizar y resolver el recurso contencioso-administrativo, se ajusta plenamente a lo regulado por los Pliegos en materia de deficiencias en la limpieza de los centros, resolviendo conforme a Derecho los distintos motivos que articula la empresa demandante, por lo que se está en el caso de la íntegra desestimación de la apelación».
Por razones de igualdad en la interpretación y aplicación de la ley, coherencia y unidad de doctrina, la solución al presente recurso será la misma al ser aplicable la misma fundamentación a hechos muy similares.
Cabe destacar que, efectivamente, no estamos ante derecho sancionador, por lo que no son aplicables las garantías propias del derecho sancionador, ni tampoco el instituto jurídico de la caducidad de los procedimientos administrativos incoados de oficio. Así lo expuso la STS 1543/2023 de 22 de noviembre (ECLI:ES:TS:2023:5518):
«Pues bien, declaramos en la reseñada Sentencia de 21 de mayo de 2019 que en la imposición de penalidades al amparo del artículo 194.2 de la Ley 9/2017, no son aplicables las normas que regulan la caducidad del procedimiento administrativo ( arts. 42.3 a) y 44.2 de la Ley 30/1992 LPAC) y que para su ejercicio no se prevé un procedimiento distinto y autónomo en la medida que constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución del contrato.
Dijimos en la aludida Sentencia que no son aplicables las normas que regulan la caducidad de los procedimientos por las razones que se enumeran en el FJ 5º y que son las siguientes:
"1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991).
2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.
3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.
4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007).
5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004, que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.
6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007, lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.
7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.
8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991) con la imposición de penalidades se está ante una "decisión ejecutiva", si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007. No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.
9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de "intervención" susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos." [...]
Ciertamente, la recurrente discrepa del criterio de la Sala y vierte una serie de consideraciones basadas en su propia y subjetiva interpretación de las penalidades, si bien, como hemos indicado, las consideraciones sobre su naturaleza o la inexistencia de otros institutos aplicables en supuestos de dilatación excesiva en la tramitación de los expedientes, no modifican las conclusiones alcanzadas en los términos señalados por esta Sala, siendo así que las eventuales dilaciones o la extensa duración de la tramitación y sus consecuencias habrán de examinarse de forma casuística, en el seno de la ejecución de cada contrato. Empero, como decimos, no altera ni desvirtúa la naturaleza o vocación no sancionadora de las penalidades como instrumento para forzar el cumplimiento de las obligaciones, ni justifica la revisión ni la matización de nuestra precedente doctrina que afirma de forma clara que las penalidades no revisten un carácter sancionador y que el expediente para su determinación no puede considerarse como un procedimiento autónomo e independiente , de modo que no es aplicable el instituto de la caducidad, por tratarse de "trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución" del contrato , doctrina que cabe ratificar, sin excepciones derivadas de la mayor o menor duración del contrato».
Así las cosas, el artículo 212.8 TRLSP 2011, aplicable al contrato de autos pero de redacción igual al del artículo 196.8 LCSP 2007 analizado por la jurisprudencia transcrita, prevé la imposición por el órgano de contratación a propuesta del responsable del contrato.
El artículo 18 PCAP dispone que los representantes de los servicios realizarán la evaluación de la calidad del servicio a la que podrá asistir un representante de la empresa, que la evaluación se realizará por centros y que el resultado se notificará el adjudicatario. El hospital se reserva la facultad de encargar a una empresa externa la realización de la valoración.
A continuación, se establece el desglose de parámetros y puntuación que, en lo que aquí interesa, implica:
i) en materia de calidad del servicio, se diferencia entre: a) zonas de riesgo para la salud (a su vez dividido en zonas críticas y semicríticas); b) calidad percibida (divididas en zonas de acceso al público, interiores y exteriores; y zonas de uso restringido); c) disponibilidad e interrelación con la empresa.
En materia de cobertura de puestos, se valora el cumplimiento de la obligación de cubrir al 100% los puestos.
En materia de plan de formación, se prevé una comprobación trimestral.
ii) En caso de valoración «deficiente» en los parámetros de calidad del servicio, cabe ya penalización con independencia del resultado global.
La penalización comprende una deducción conforme al sistema de cálculo previsto en el PCAP.
Así pues, el único procedimiento previsto es una propuesta de penalización, adoptada a resultas de la evaluación de calidad del servicio a la que podrá asistir el representante de la empresa. Si bien no hay acta de dicha reunión, consta en el expediente administrativo referencias a la existencia de dicha reunión el 4 de octubre de 2021. La demandante no alega que no se le permitiera asistir a dicha reunión. Además, tuvo conocimiento del resultado de la reunión.
Con independencia de vicisitudes anteriores, pues, lo relevante es la propuesta de penalidad, que se refiere e la evaluación deficiente del ítem «calidad de servicio en zonas de riesgo» (que de por sí daría lugar a penalización) y a una valoración global del servicio deficiente de 44 puntos sobre 100.
La propuesta adjunta la hoja de cálculo, donde constan 30 fallos en calidad del servicio en zonas de riesgo para la salud en zona crítica, 27 fallos en zona de acceso al público interiores, 5 incidencias en comunicación con la empresa y 6 incidencias en la disponibilidad del equipamiento ofertado.
Posteriormente, en los demás anexos, se especifica que: i) las 30 incidencias en calidad del servicio en zona de riesgo para la salud en zona crítica obedecen a «30 días, sin material suficiente para poder realizar la limpieza de sus puestos los limpiadores. Correos a la empresa Garibaldi»; ii) las incidencias en cuanto a fallos en acceso al público interiores han sido un total de 148 no conformidades con la limpieza en baños públicos y 619 no conformidades en reposición de material de baños públicos; iii) las incidencias sobre la disponibilidad e interrelación han sido 5 correos no contestados; y iv) las incidencias de disponibilidad del equipamiento se refieren a 6 días en que no se pasa la fregadora por pasillos de hospitalización.
Se aprecia una gran discrepancia entre las 148 y 619 incidencias de limpieza y reposición de material en zonas públicas a que se refería el Excel y los 27 fallos recogidos en la propuesta de penalidad. Sin embargo, al folio 128 (respuesta a las alegaciones de la empresa, emitida por el coordinador del servicio de hostelería), consta la explicación: «revisemos las incidencias del baremo, minimizando excepcionalmente las mismas, de forma que se reduzca la penalización, contemplando solo una incidencia por día y turno, en el tema de la falta de material, y no por zonas afectadas, y confiando en que esto redunde en que el servicio prestado mejore a partir de este momento. Lo que redunda en una disminución de la sanción derivada de los baremos iniciales de 48446,7 euros».
Precisamente, al folio 132 consta la aplicación de un factor de ponderación, de suerte que las 148 incidencias y 619 incidencias resulta un total de 27.
No cabe acoger las alegaciones de la demandante relativas a que se han tenido en cuenta incidencias sobre el sistema de seguridad el compactador, siendo este elemento objeto de otro contrato. En el email de 20 de septiembre de 2021 (folio 137) se dice que «de nuevo nos encontramos que los empleados de la limpieza han manipulado el sistema de seguridad del compactador de cartón para anular el sensor que detiene el compactador si se abre la puerta lateral. Como ya hemos dicho en numerosas ocasiones es un grave peligro, por lo que de seguir así FCC bloqueará la puerta lateral impidiendo el vertido de cartón por ese lado». Esta queja se refiere al comportamiento del personal de limpieza sobre un determinado elemento, lo que no tiene nada que ver con que se achaque a la contratista un defectuoso funcionamiento del elemento en cuestión, como pretende la demandante.
Por lo demás, constan los emails en los que se da cuenta de la situación de falta de material (2 de septiembre de 2021), 7 de septiembre de 2021 (donde también se informa de deficiencias en el centro Modesto Lafuente, que no es objeto del contrato, pero no solo), miércoles 8 de septiembre (donde se indica «correo sin contestar»), 9 de septiembre (sin contestar), 20 de septiembre, 24 de septiembre (sin contestar), 30 de septiembre. Consta una reclamación de un particular, esposo de una paciente, donde se expone que los dos aseos de la unidad de urgencias de agudos no reúnen las mínimas condiciones higiénicas en 24 h, pues no se repuso papel higiénico, no funcionaba el sistema de descarga 2c, suciedad de excrementos y aspecto de suciedad manifiesta.
Consta también un documento de inspección de baños públicos, dando cuenta del número de limpiezas no correctas (ahí sale el número de 148) y de falta de material (ahí sale el número de 619), además de la falta de hojas de control y hojas de control no firmadas. Este es el acta de inspección a que se refiere el apartado «instrumentos de medición» (folio 23 del expediente), donde se dice que también «se valorarán las encuestas a pacientes que se hagan, las observaciones manifestadas bien por supervisoras de unidades de hospitalización y/o quejas y reclamaciones de los pacientes, así como la valoración realizada por la empresa externa según el apartado 5.3».
Se trata, por tanto, de instrumentos de valoración adicionales, cuya existencia conjunta no se impone, en absoluto, para imponer la penalidad. Sobre la empresa externa, la remisión al «apartado 5.3» es confusa porque no existe tal apartado en el PCAP, y parece referirse a la empresa externa que prevé la cláusula 18 (sobre penalidades), en el último párrafo antes de enumerar los parámetros de evaluación, y que se contempla como una mera facultad del hospital.
En email de 30 de septiembre, la propia empresa reconoce «este tema se ha comentado al comité de empresa de la contrata ya que como hemos indicado en varias ocasiones nos desaparece material (mopas y bayetas) todo siempre para perjudicar a la contrata de cara a la dirección del hospital. Como es obvio este problema no es del hospital sino de la contrata, pero si al menos que tengáis presente la problemática que nos enfrentamos diariamente ya que siempre nos ha parecido que se trata de una huelga encubierta para perjudicar a la contrata».
En definitiva, si esta Sala ha sido capaz de identificar, en el expediente administrativo, de dónde se obtiene el número y tipo de incidencias a que se refiere el hospital, es claro que la demandante también pudo.
Ello no obsta a que sería recomendable una mejor y más clara redacción de los pliegos, especialmente en lo que se refiere a la numeración interna de las cláusulas y su contenido, pues las referencias cruzadas son equívocas: el índice inicial del PCAP indica que las penalidades constan en la cláusula 25, cuando en la realidad esa cláusula se remite a la regulación real en el apartado 18 de la cláusula 1, dentro de un Capítulo I que es distinto del Capítulo II donde está la cláusula 25; además, las cláusulas se numeran de forma correlativa sin importar la división en capítulos del contrato -el Capítulo 2 comienza con la cláusula 2, el Capítulo III con la cláusula 6, etc.- lo que supone una técnica de numeración de cláusulas y artículos confusa).
También sería recomendable, de cara a evitar pleitos futuros, que el registro de incidencias tuviera una mayor calidad y concreción.
Por último, cabe precisar que cuando una parte contractual alega el incumplimiento del contrato o cumplimientos defectuosos, es decir, un hecho negativo, corresponde al deudor de la obligación probar el cumplimiento exacto de los términos del contrato, pues es el hecho obstativo al éxito de la pretensión del actor y porque dispone de mayor facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.3 y 217.7 LEC). En este caso, además, el artículo 4.4 PPT obliga a la contratista a implantar y mantener una aplicación que permita el control de presencias diarias del personal en puestos de trabajo, por turnos y servicios, así como un cronograma de programación de limpiezas, que no consta. Tampoco se ha aportado el informe mensual de ejecución que, según el punto 5.1, la contratista debe enviar al órgano de contratación, en el que consten los servicios realizados, los medios empleados, el horario de ejecución, índice de ocupación por tareas, grado de cumplimiento del programa de trabajo establecido, variaciones de calendario o de la programación, indicador de eficiencia y productividad. Según el mismo punto 5.1, la empresa deberá disponer de registros y listados de limpiezas diarias, registros, listados y cuadros de control de limpieza de aseos públicos y de reposición del material de aseo, registros, listados y cuadros de control de limpieza de zonas críticas (con diseño semanal), registro y listado de incidencias. El punto 5.2 obliga a la empresa a aportar documentos de verificación de trabajos realizados. Si la contratista hubiera cumplido con estas obligaciones del PPT, le hubiera debido ser relativamente sencillo probar el cumplimiento exacto de sus obligaciones.
Por todo ello, se desestima el recurso.
En virtud del artículo 139.1 LJCA, procede condenar en costas al demandante por importe máximo de 2000 euros por todos los conceptos.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-1066-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Antecedentes
Seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. Carlos Cardenal del Peral.
La demandante recurre la Resolución por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Garbialdi, S.A. contra la resolución del viceconsejero de asistencia sanitaria y salud pública de 30 de marzo de 2022, por la que se acuerda la imposición de penalidades por ejecución defectuosa del contrato «limpieza integral de los centros de atención especializada adscritos al servicio madrileño de salud -7 lotes» por incumplimiento de las especificaciones recogidas en el pliego de prescripciones técnicas, según las incidencias de servicio ocurridas y registradas durante el mes de septiembre de 2021 en el Hospital Universitario Clínico San Carlos.
La resolución recurrida expone que la dirección del hospital constató, en el mes de septiembre de 2021, una serie de deficiencias al realizar la evaluación de calidad del servicio, dando como resultado global una calidad DEFICIENTE (una puntuación de 44 puntos sobre 100), según el siguiente desglose:
«- La evaluación respecto al parámetro A1, "Calidad del Servicio en Zonas de Riesgo", ha dado como resultado en el HOSPITALUNIVERSITAR CLÍNICOSAN CARLOS una calidad DEFICIENTE (20 puntos de un total de 55).
- La evaluación respecto al parámetro A2, "Calidad percibida en zonas de acceso al público y zonas de uso restringido", ha dado como resultado una calidad ACEPTABLE (16 puntos de un total de 28).
- La evaluación respecto al parámetro A3, "Valoración disponibilidad e interrelación con la empresa adjudicataria", ha dado como resultado una calidad ACEPTABLE (8 puntos de un total de 17)».
El PCAP regulaba que se penalizará el servicio valorado como deficiente, siempre que la puntuación global sea inferior a 60 puntos o cualquiera de los 3 parámetros obtenga una puntuación considerada de forma independiente, como «Deficiente».
Conforme a la cláusula 1 apartado 18 PCAP, procede la penalización de 73260,87 euros (+ IVA).
La resolución defiende haber seguido el procedimiento establecido, que comprende una inicial información sobre la valoración del servicio, alegaciones de la empresa, la desestimación de las alegaciones por parte del hospital y la remisión del expediente a la DGGEFyF, la emisión de propuesta de resolución, la presentación de alegaciones de la empresa y el dictado de resolución.
En relación con la caducidad, afirma la resolución que el procedimiento inició el 24 de enero de 2022, fecha en que comienza el periodo de tres meses para emitir resolución definitiva, lo cual aconteció el 30 de marzo de 2022.
La demandante alegó que el 4 de octubre de 2021 el hospital entregó una hoja Excel titulada «Cálculo de deducciones al contrato de servicio integral de limpieza, septiembre 2021. Clínico San Carlos», sin fecha, firmada por el coordinador del servicio, en la que manifestaba que las deducciones de dicho mes serían de 121707,58 euros, con plazo de cinco días para alegaciones. El Excel es el siguiente:
No se especifica en qué consisten esos fallos. También se aportan los correos que constan en el expediente. En ellos no consta ninguna incidencia de limpieza, e incluso uno se refiere a otro hospital y a otros vicios de distintos contratos (por ejemplo, funcionamiento de la compactadora). El resto se refieren a número de bayetas y al retraso en un día en la entrega de un pedido de clorado al proveedor de la demandante, aunque lo cierto es que la demandante ya tenía clorado, mopas y bayetas tal como acreditan los documentos 2 a 6. En cuanto al centro de Modesto Lafuente, donde parece ser que había falta de mopas y bayetas y que el papel higiénico era incompatible con los dispensadores, ello no es cierto tal y como acreditan los documentos 7 y 8.
Los pliegos no establecen qué material debe usar la demandante, ni el mínimo o máximo.
El 8 de octubre de 2021 la demandante alegó ante la administración que desconocía los hechos imputados.
El 8 de octubre de 2021 el hospital notifica la incoación del procedimiento el día 5 de octubre de 2021 con una carta en la que se informaba de las deducciones y los parámetros en los siguientes términos:
«A.1.1 Indicadores para el control de los riesgos para la salud en zonas críticas debidos a la calidad de la limpieza.
...1) 30Nº incidencias referidos al "objeto de limpieza" según Protocolo de limpieza de la concesión, documentado con escritos de distintas gobernantas de planta, enfermeras de medicina preventiva, y la jefa de grupo de limpiezas de hospital.
A.1.2 Indicadores para el control de los riesgos para la salud en zonas semicríticas debidos a la calidad de la limpieza.
...1) 30Nº incidencias referidos al "objeto de limpieza" según Protocolo de limpieza de la concesión, documentado con escritos de distintas gobernantas de planta, enfermeras de medicina preventiva, y la jefa de grupo de limpiezas del hospital.
A.2.a.1. Indicadores para el control de calidad percibida de zonas de acceso público. Zonas de acceso público interiores:
...1) 148No conformidades con el objeto de la limpieza según Protocolo de limpieza de la concesión, documentado con los controles del personal destinado a dicho control de Servicio de Hostelería.
...4) 619Incidencia referida a la "reposición material de aseo" según Protocolo de limpieza de la concesión, documentado con los controles del personal destinado a dicho control del Servicio de Hostelería.A.2.2 Indicadores para el control de calidad percibida de zonas de acceso restringido.
...5) 1No conformidades según correo del Servicio de Medio Ambiente sobre la manipulación del compactador.
A.3 Valoración disponibilidad e interrelación con la empresa adjudicataria.
...1) 5 Nº indicadores referidos a "correos no contestados".
...4) 6 Nº de indicadores referidos a limpiezas especiales. Rapidez en la respuesta y grado de ejecución de las mismas.>>
Con fecha 11 de octubre de 2021 el Coordinador del Servicio de Hostelería, del Hospital Clínico San Carlos de Madrid, dictó Resolución por la que reducía la penalización propuesta de 121.707,57 € a 73.260,87 €, después de revisar «las incidencias del baremo», manifestando asimismo que la demandante conocía los hechos porque se habían comunicado por correos electrónicos y hay testimonio de técnicos del hospital, cuando no constan en el expediente.
La propuesta de resolución se limita a decir:
«La Dirección de Gestión del H. Univ. Clínico San Carlos constató, en el mes de septiembre de 2021, una serie de deficiencias al realizar la evaluación de calidad del servicio prestado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS, dando como resultado global una calidad DEFICIENTE (una puntuación de 44 puntos sobre 100). Esta puntuación se detalla por parámetro de la siguiente manera:
La evaluación respecto al parámetro A1, "Calidad del Servicio en Zonas de Riesgo", ha dado como resultado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS una calidad DEFICIENTE (20 puntos de un total de 55). La evaluación respecto al parámetro A2, "Calidad en zonas de acceso al público y zonas de uso restringido", ha dado como resultado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS una calidad ACEPTABLE (16 puntos de un total de 28).
La evaluación respecto al parámetro A3, "Valoración disponibilidad e interrelación con la empresa adjudicataria", ha dado como resultado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS una calidad ACEPTABLE (8 puntos de un total de 17).
La evaluación respecto al parámetro B "Porcentaje de no cobertura del 100 % de los puestos de trabajo en ZONAS NO CRÍTICAS", ha dado como resultado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS un porcentaje de no cobertura de puestos en zonas críticas durante el mes de septiembre del 0 %.
La evaluación respecto al parámetro C "Porcentaje (%) de horas de formación no realizadas en el trimestre, respecto al total de previstas ha dado como resultado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS un porcentaje del 0 %».
La resolución sancionadora recoge esos mismos motivos. Sigue, por tanto, sin explicar los motivos de la penalización.
El PCAP recoge la necesidad de realizar auditorías externas que dará como resultado un Índice de Calidad Externo (ICE) resultado de la agregación de valores, conforme a una escala. En el PPT, punto 5.2, consta que «A la vista de los informes recibidos por los encargados de la supervisión, y/o de las encuestas realizadas entre los usuarios (personal, pacientes y visitantes) así como de los informes de la empresa externa seleccionada por el Centro para realizar el control externo de calidad según lo expuesto en el punto 5.3, podrán elaborar mensualmente un informe del nivel de limpieza del Centro, estableciendo los siguientes baremos de calificación».
No se ha realizado ni la auditoría ni las encuestas.
La demandante alega la caducidad del procedimiento porque desde el 4 de octubre de 2021 en que se incoó el procedimiento y la notificación de la resolución penalizadora el 30 de marzo de 2022 han transcurrido más de tres meses.
Además, las resoluciones no describen los hechos por los que se penaliza, además de existir un claro desajuste entre el Excel de 4 de octubre de 2021 y la resolución de incoación donde constan 839.
Tampoco se conocen los motivos de reducción de 121707,57 a 73260,87 euros.
No constan los informes de los encargados, encuestas realizadas al personal, pacientes y visitantes, ni el informe de Auditoría externa, que deben utilizar para la valoración mensual del servicio y, en su caso, la imposición de penalidades.
También alega vulneración del «principio de tipicidad de las penalizaciones».
Por todo ello considera que la resolución es nula en virtud de los artículos 47.1 a) y e) LPAC.
Por todo lo anterior, solicita de la Sala:
«dicte en su día Sentencia por la que, estimando el presente Recurso Contencioso-Administrativo, revoque la Resolución recurrida y declare no haber lugar a la penalización impuesta a mi representada, anulando ésta, y condene a la Administración demandada al abono de las costas».
La CAM alega, en primer lugar, que la STS 652/2019 de 21 de mayo ya declaró que la imposición de penalidades no tenía naturaleza sancionadora, sino ante un expediente en sede de ejecución de un contrato, con una regulación mínima en el artículo 196.8 LCSP 2007 y que no precisa de la aplicación supletoria de la LPAC.
A continuación, de manera un tanto incompresible para esta Sala, alega:
«TERCERO.- SUBSIDIARIAMENTE, RETROACCIÓN PARA QUE SE PRONUNCIE LA ADMINISTRACIÓN SOBRE EL RESTO DE LAS PETICIONES REALIZADAS.
La jurisdicción contencioso-administrativa es de carácter revisor por lo que al no haberse pronunciado sobre el resto de cuestiones, si se entiende que es necesario en relación a aquellas, se debe proceder a la retroacción para que resuelva sobre el resto de las peticiones realizadas».
La Sala no entiende a qué se refiere la contestación a la demanda con este fundamento tercero.
En el fundamento Cuarto, la CAM se opone a los motivos de fondo de la nulidad.
En relación con los hechos por los que se impone la penalidad y la supuesta indefensión de la demandante, entiende que tales cuestiones están señaladas en los Fundamentos Segundo y Tercero de la resolución penalizadora de 30 de marzo de 2022, que indicó que en el punto «B. Cobertura de puestos» del PCAP, consta que «se comprobará mensualmente el cumplimiento de los puestos de trabajo en el resto de las zonas, se aplicará una deducción del mismo porcentaje en la facturación del mes siguiente a la comunicación de cada incidencia, hasta un máximo del 20% del total de la facturación» y que como se constató la no cobertura del 6% de los puestos, el importe de las penalizaciones por ejecución defectuosa del contrato asciende a un importe total de 72.260,87€ (+IVA).
También alegó que el punto 4.4 PPT obligaba a la empresa a implantar una aplicación informática con el fin de tener información online del control de presencias diarias en el puesto de trabajo, por turnos, centros y servicios, el cronograma de programación de las limpiezas y la explotación de datos por el centro. Como no se ha puesto en marcha, la responsabilidad de no tener la información que pide es exclusivamente suya. De hecho, el folio 98 PPT obliga a la empresa a disponer de registros y listados de limpiezas diarias, además de algunos registros de limpiezas específicos.
Sobre el procedimiento seguido, y la ausencia de informes de encargados, encuestas al personal, pacientes y visitantes o el informe de auditoría externa, alega la CAM que partimos de un incumplimiento de la demandante. No consta que se haya remitido el órgano de contratación los informes y registros mensuales del punto 5.1. Además, el punto 5.2 dice «A la vista de los informes recibidos por los encargados de supervisión y/o de las encuestas de los usuarios (personal, pacientes y visitantes) así como de los informes de la empresa externa seleccionada por el Centro para realizar el control de calidad externo (...)», de lo que resulta que al introducir la conjunción «o» no se necesitan todas las opciones.
La demandante concluye entendiendo que la solicitud de retroacción supone un reconocimiento de las ilegalidades en la tramitación del procedimiento y un allanamiento tácito. Por lo demás, alega que las sentencias de los JCA 8 de 27 de septiembre de 2022 y JCA 17 de 19 de octubre de 2022 están recurridas ante la Sala.
La CAM alegó que no se ha producido ningún allanamiento porque para ello es necesario, según el artículo 35.1 de la Ley Hacienda, un Decreto acordado en Consejo de Gobierno, algo que es evidente que no se ha producido. Sin ello, cualquier allanamiento es nulo, por lo que es evidente que la contestación no determinaría dicho efecto en cualquier caso.
Examinadas las posiciones de las partes y el expediente administrativo, el recurso debe ser desestimado.
La STSJM (sección 3ª) 162/2024 de 13 de marzo, dictada entre las mismas partes sobre la misma materia (penalidades derivadas del mismo contrato), recogió las apreciaciones del juez de instancia como sigue:
«Pues bien, respecto de la alegada de forma reiterada "falta de documentación", en el expediente administrativo existe una amplia documentación, que debió ser y fue consultada por la actora, que identifica las deficiencias detectadas en el servicio, aunque puedan adolecer de complejidad, no debería ser un obstáculo para una empresa especializada, como es la recurrente. En concreto,
El método de evaluación, sobre el que se pasa de soslayo en la demanda, está regulado en el Pliego y es, en consecuencia, ley del contrato. Pues bien, los resultados son que la calidad del servicio en zonas de riesgo del Hospital el resultado es aceptable (25 puntos de un total de 55), lo que está en línea de continuidad con la declaración de la Supervisora de Medicina Preventiva del Hospital (folios 151 y 152 del expediente administrativo):
"[...] 2. Se manifiesta por la parte de la Supervisora de Medicina Preventiva que no es cierto que se hayan quedado sin limpiar toda la noche los quirófanos de la CMA, salvo una incidencia puntual.
3. Se consulta también que no tenemos conocimiento de que ningún quirófano se haya quedado sin limpiar entre intervenciones".
Y ello refiriéndose a los quirófanos, dependencias de cualquier hospital, basta recurrir a una elemental máxima de experiencia, donde el servicio de limpieza no basta con que sea aceptable o no (se niega que "... se hayan quedado sin limpiar toda la noche los quirófanos", o "... entre intervenciones"), sino excelente, y en el expediente administrativo se acreditan la mitad de los puntos que determinarían la máxima limpieza.
También se calificó como aceptable la calidad percibida en las zonas de acceso público y zonas de uso restringido, así como buena en la valoración de la disponibilidad e interrelación con la empresa adjudicataria, pero no por lo que se refiere a las horas de formación realizadas en un trimestre, que ofrece un resultado del 0%, con resultado global de una puntuación de 58/100 puntos posibles. En el pliego de Condiciones Administrativas Particulares, cláusula 1, apartado 18, se establecen las penalidades por incumplimiento del plan de formación, de modo que la Administración está obligada a comprobar trimestralmente la obligación del adjudicatario de desarrollar el 100% el plan de formación presentado anualmente. Como se indica en la resolución, la constatación de que las horas de formación no realizadas en un trimestre superan el 5% del total de las horas de formación prevista para ese periodo implica una deducción en la facturación en el mes siguiente a comunicarse está incidencia. Pues bien, frente a ello nos hemos encontrado con una falta de oferta de prueba por parte de GARBIALDI, S.A.
No ha existido falta de entrega de documentación durante la tramitación, ni infracciones en la tramitación del procedimiento que, incluso, puede calificarse de excelente en todos sus pasos, respetando el principio de audiencia y resolviendo las cuestiones planteadas en la resolución impugnada, y por ello ha de ser confirmada desestimando el presente recurso contencioso-administrativo».
La sentencia desestimó el recurso de apelación con el siguiente argumento:
«La parte apelante
Por otra parte, la mercantil apelante, razona como si estuviéramos en materia penal en sede de carga de la prueba, olvidando que las llamadas penalidades o penalizaciones en los contratos, a pesar de su nombre, no tienen naturaleza penal y ni siquiera naturaleza de Derecho Administrativo Sancionador si se trata de contratación administrativa, sino que son una cláusula más de la misma naturaleza que el resto de las cláusulas del contrato de que se trate.
La Sentencia apelada, al analizar y resolver el recurso contencioso-administrativo, se ajusta plenamente a lo regulado por los Pliegos en materia de deficiencias en la limpieza de los centros, resolviendo conforme a Derecho los distintos motivos que articula la empresa demandante, por lo que se está en el caso de la íntegra desestimación de la apelación».
Por razones de igualdad en la interpretación y aplicación de la ley, coherencia y unidad de doctrina, la solución al presente recurso será la misma al ser aplicable la misma fundamentación a hechos muy similares.
Cabe destacar que, efectivamente, no estamos ante derecho sancionador, por lo que no son aplicables las garantías propias del derecho sancionador, ni tampoco el instituto jurídico de la caducidad de los procedimientos administrativos incoados de oficio. Así lo expuso la STS 1543/2023 de 22 de noviembre (ECLI:ES:TS:2023:5518):
«Pues bien, declaramos en la reseñada Sentencia de 21 de mayo de 2019 que en la imposición de penalidades al amparo del artículo 194.2 de la Ley 9/2017, no son aplicables las normas que regulan la caducidad del procedimiento administrativo ( arts. 42.3 a) y 44.2 de la Ley 30/1992 LPAC) y que para su ejercicio no se prevé un procedimiento distinto y autónomo en la medida que constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución del contrato.
Dijimos en la aludida Sentencia que no son aplicables las normas que regulan la caducidad de los procedimientos por las razones que se enumeran en el FJ 5º y que son las siguientes:
"1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991).
2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.
3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.
4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007).
5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004, que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.
6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007, lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.
7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.
8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991) con la imposición de penalidades se está ante una "decisión ejecutiva", si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007. No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.
9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de "intervención" susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos." [...]
Ciertamente, la recurrente discrepa del criterio de la Sala y vierte una serie de consideraciones basadas en su propia y subjetiva interpretación de las penalidades, si bien, como hemos indicado, las consideraciones sobre su naturaleza o la inexistencia de otros institutos aplicables en supuestos de dilatación excesiva en la tramitación de los expedientes, no modifican las conclusiones alcanzadas en los términos señalados por esta Sala, siendo así que las eventuales dilaciones o la extensa duración de la tramitación y sus consecuencias habrán de examinarse de forma casuística, en el seno de la ejecución de cada contrato. Empero, como decimos, no altera ni desvirtúa la naturaleza o vocación no sancionadora de las penalidades como instrumento para forzar el cumplimiento de las obligaciones, ni justifica la revisión ni la matización de nuestra precedente doctrina que afirma de forma clara que las penalidades no revisten un carácter sancionador y que el expediente para su determinación no puede considerarse como un procedimiento autónomo e independiente , de modo que no es aplicable el instituto de la caducidad, por tratarse de "trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución" del contrato , doctrina que cabe ratificar, sin excepciones derivadas de la mayor o menor duración del contrato».
Así las cosas, el artículo 212.8 TRLSP 2011, aplicable al contrato de autos pero de redacción igual al del artículo 196.8 LCSP 2007 analizado por la jurisprudencia transcrita, prevé la imposición por el órgano de contratación a propuesta del responsable del contrato.
El artículo 18 PCAP dispone que los representantes de los servicios realizarán la evaluación de la calidad del servicio a la que podrá asistir un representante de la empresa, que la evaluación se realizará por centros y que el resultado se notificará el adjudicatario. El hospital se reserva la facultad de encargar a una empresa externa la realización de la valoración.
A continuación, se establece el desglose de parámetros y puntuación que, en lo que aquí interesa, implica:
i) en materia de calidad del servicio, se diferencia entre: a) zonas de riesgo para la salud (a su vez dividido en zonas críticas y semicríticas); b) calidad percibida (divididas en zonas de acceso al público, interiores y exteriores; y zonas de uso restringido); c) disponibilidad e interrelación con la empresa.
En materia de cobertura de puestos, se valora el cumplimiento de la obligación de cubrir al 100% los puestos.
En materia de plan de formación, se prevé una comprobación trimestral.
ii) En caso de valoración «deficiente» en los parámetros de calidad del servicio, cabe ya penalización con independencia del resultado global.
La penalización comprende una deducción conforme al sistema de cálculo previsto en el PCAP.
Así pues, el único procedimiento previsto es una propuesta de penalización, adoptada a resultas de la evaluación de calidad del servicio a la que podrá asistir el representante de la empresa. Si bien no hay acta de dicha reunión, consta en el expediente administrativo referencias a la existencia de dicha reunión el 4 de octubre de 2021. La demandante no alega que no se le permitiera asistir a dicha reunión. Además, tuvo conocimiento del resultado de la reunión.
Con independencia de vicisitudes anteriores, pues, lo relevante es la propuesta de penalidad, que se refiere e la evaluación deficiente del ítem «calidad de servicio en zonas de riesgo» (que de por sí daría lugar a penalización) y a una valoración global del servicio deficiente de 44 puntos sobre 100.
La propuesta adjunta la hoja de cálculo, donde constan 30 fallos en calidad del servicio en zonas de riesgo para la salud en zona crítica, 27 fallos en zona de acceso al público interiores, 5 incidencias en comunicación con la empresa y 6 incidencias en la disponibilidad del equipamiento ofertado.
Posteriormente, en los demás anexos, se especifica que: i) las 30 incidencias en calidad del servicio en zona de riesgo para la salud en zona crítica obedecen a «30 días, sin material suficiente para poder realizar la limpieza de sus puestos los limpiadores. Correos a la empresa Garibaldi»; ii) las incidencias en cuanto a fallos en acceso al público interiores han sido un total de 148 no conformidades con la limpieza en baños públicos y 619 no conformidades en reposición de material de baños públicos; iii) las incidencias sobre la disponibilidad e interrelación han sido 5 correos no contestados; y iv) las incidencias de disponibilidad del equipamiento se refieren a 6 días en que no se pasa la fregadora por pasillos de hospitalización.
Se aprecia una gran discrepancia entre las 148 y 619 incidencias de limpieza y reposición de material en zonas públicas a que se refería el Excel y los 27 fallos recogidos en la propuesta de penalidad. Sin embargo, al folio 128 (respuesta a las alegaciones de la empresa, emitida por el coordinador del servicio de hostelería), consta la explicación: «revisemos las incidencias del baremo, minimizando excepcionalmente las mismas, de forma que se reduzca la penalización, contemplando solo una incidencia por día y turno, en el tema de la falta de material, y no por zonas afectadas, y confiando en que esto redunde en que el servicio prestado mejore a partir de este momento. Lo que redunda en una disminución de la sanción derivada de los baremos iniciales de 48446,7 euros».
Precisamente, al folio 132 consta la aplicación de un factor de ponderación, de suerte que las 148 incidencias y 619 incidencias resulta un total de 27.
No cabe acoger las alegaciones de la demandante relativas a que se han tenido en cuenta incidencias sobre el sistema de seguridad el compactador, siendo este elemento objeto de otro contrato. En el email de 20 de septiembre de 2021 (folio 137) se dice que «de nuevo nos encontramos que los empleados de la limpieza han manipulado el sistema de seguridad del compactador de cartón para anular el sensor que detiene el compactador si se abre la puerta lateral. Como ya hemos dicho en numerosas ocasiones es un grave peligro, por lo que de seguir así FCC bloqueará la puerta lateral impidiendo el vertido de cartón por ese lado». Esta queja se refiere al comportamiento del personal de limpieza sobre un determinado elemento, lo que no tiene nada que ver con que se achaque a la contratista un defectuoso funcionamiento del elemento en cuestión, como pretende la demandante.
Por lo demás, constan los emails en los que se da cuenta de la situación de falta de material (2 de septiembre de 2021), 7 de septiembre de 2021 (donde también se informa de deficiencias en el centro Modesto Lafuente, que no es objeto del contrato, pero no solo), miércoles 8 de septiembre (donde se indica «correo sin contestar»), 9 de septiembre (sin contestar), 20 de septiembre, 24 de septiembre (sin contestar), 30 de septiembre. Consta una reclamación de un particular, esposo de una paciente, donde se expone que los dos aseos de la unidad de urgencias de agudos no reúnen las mínimas condiciones higiénicas en 24 h, pues no se repuso papel higiénico, no funcionaba el sistema de descarga 2c, suciedad de excrementos y aspecto de suciedad manifiesta.
Consta también un documento de inspección de baños públicos, dando cuenta del número de limpiezas no correctas (ahí sale el número de 148) y de falta de material (ahí sale el número de 619), además de la falta de hojas de control y hojas de control no firmadas. Este es el acta de inspección a que se refiere el apartado «instrumentos de medición» (folio 23 del expediente), donde se dice que también «se valorarán las encuestas a pacientes que se hagan, las observaciones manifestadas bien por supervisoras de unidades de hospitalización y/o quejas y reclamaciones de los pacientes, así como la valoración realizada por la empresa externa según el apartado 5.3».
Se trata, por tanto, de instrumentos de valoración adicionales, cuya existencia conjunta no se impone, en absoluto, para imponer la penalidad. Sobre la empresa externa, la remisión al «apartado 5.3» es confusa porque no existe tal apartado en el PCAP, y parece referirse a la empresa externa que prevé la cláusula 18 (sobre penalidades), en el último párrafo antes de enumerar los parámetros de evaluación, y que se contempla como una mera facultad del hospital.
En email de 30 de septiembre, la propia empresa reconoce «este tema se ha comentado al comité de empresa de la contrata ya que como hemos indicado en varias ocasiones nos desaparece material (mopas y bayetas) todo siempre para perjudicar a la contrata de cara a la dirección del hospital. Como es obvio este problema no es del hospital sino de la contrata, pero si al menos que tengáis presente la problemática que nos enfrentamos diariamente ya que siempre nos ha parecido que se trata de una huelga encubierta para perjudicar a la contrata».
En definitiva, si esta Sala ha sido capaz de identificar, en el expediente administrativo, de dónde se obtiene el número y tipo de incidencias a que se refiere el hospital, es claro que la demandante también pudo.
Ello no obsta a que sería recomendable una mejor y más clara redacción de los pliegos, especialmente en lo que se refiere a la numeración interna de las cláusulas y su contenido, pues las referencias cruzadas son equívocas: el índice inicial del PCAP indica que las penalidades constan en la cláusula 25, cuando en la realidad esa cláusula se remite a la regulación real en el apartado 18 de la cláusula 1, dentro de un Capítulo I que es distinto del Capítulo II donde está la cláusula 25; además, las cláusulas se numeran de forma correlativa sin importar la división en capítulos del contrato -el Capítulo 2 comienza con la cláusula 2, el Capítulo III con la cláusula 6, etc.- lo que supone una técnica de numeración de cláusulas y artículos confusa).
También sería recomendable, de cara a evitar pleitos futuros, que el registro de incidencias tuviera una mayor calidad y concreción.
Por último, cabe precisar que cuando una parte contractual alega el incumplimiento del contrato o cumplimientos defectuosos, es decir, un hecho negativo, corresponde al deudor de la obligación probar el cumplimiento exacto de los términos del contrato, pues es el hecho obstativo al éxito de la pretensión del actor y porque dispone de mayor facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.3 y 217.7 LEC). En este caso, además, el artículo 4.4 PPT obliga a la contratista a implantar y mantener una aplicación que permita el control de presencias diarias del personal en puestos de trabajo, por turnos y servicios, así como un cronograma de programación de limpiezas, que no consta. Tampoco se ha aportado el informe mensual de ejecución que, según el punto 5.1, la contratista debe enviar al órgano de contratación, en el que consten los servicios realizados, los medios empleados, el horario de ejecución, índice de ocupación por tareas, grado de cumplimiento del programa de trabajo establecido, variaciones de calendario o de la programación, indicador de eficiencia y productividad. Según el mismo punto 5.1, la empresa deberá disponer de registros y listados de limpiezas diarias, registros, listados y cuadros de control de limpieza de aseos públicos y de reposición del material de aseo, registros, listados y cuadros de control de limpieza de zonas críticas (con diseño semanal), registro y listado de incidencias. El punto 5.2 obliga a la empresa a aportar documentos de verificación de trabajos realizados. Si la contratista hubiera cumplido con estas obligaciones del PPT, le hubiera debido ser relativamente sencillo probar el cumplimiento exacto de sus obligaciones.
Por todo ello, se desestima el recurso.
En virtud del artículo 139.1 LJCA, procede condenar en costas al demandante por importe máximo de 2000 euros por todos los conceptos.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-1066-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Fundamentos
La demandante recurre la Resolución por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Garbialdi, S.A. contra la resolución del viceconsejero de asistencia sanitaria y salud pública de 30 de marzo de 2022, por la que se acuerda la imposición de penalidades por ejecución defectuosa del contrato «limpieza integral de los centros de atención especializada adscritos al servicio madrileño de salud -7 lotes» por incumplimiento de las especificaciones recogidas en el pliego de prescripciones técnicas, según las incidencias de servicio ocurridas y registradas durante el mes de septiembre de 2021 en el Hospital Universitario Clínico San Carlos.
La resolución recurrida expone que la dirección del hospital constató, en el mes de septiembre de 2021, una serie de deficiencias al realizar la evaluación de calidad del servicio, dando como resultado global una calidad DEFICIENTE (una puntuación de 44 puntos sobre 100), según el siguiente desglose:
«- La evaluación respecto al parámetro A1, "Calidad del Servicio en Zonas de Riesgo", ha dado como resultado en el HOSPITALUNIVERSITAR CLÍNICOSAN CARLOS una calidad DEFICIENTE (20 puntos de un total de 55).
- La evaluación respecto al parámetro A2, "Calidad percibida en zonas de acceso al público y zonas de uso restringido", ha dado como resultado una calidad ACEPTABLE (16 puntos de un total de 28).
- La evaluación respecto al parámetro A3, "Valoración disponibilidad e interrelación con la empresa adjudicataria", ha dado como resultado una calidad ACEPTABLE (8 puntos de un total de 17)».
El PCAP regulaba que se penalizará el servicio valorado como deficiente, siempre que la puntuación global sea inferior a 60 puntos o cualquiera de los 3 parámetros obtenga una puntuación considerada de forma independiente, como «Deficiente».
Conforme a la cláusula 1 apartado 18 PCAP, procede la penalización de 73260,87 euros (+ IVA).
La resolución defiende haber seguido el procedimiento establecido, que comprende una inicial información sobre la valoración del servicio, alegaciones de la empresa, la desestimación de las alegaciones por parte del hospital y la remisión del expediente a la DGGEFyF, la emisión de propuesta de resolución, la presentación de alegaciones de la empresa y el dictado de resolución.
En relación con la caducidad, afirma la resolución que el procedimiento inició el 24 de enero de 2022, fecha en que comienza el periodo de tres meses para emitir resolución definitiva, lo cual aconteció el 30 de marzo de 2022.
La demandante alegó que el 4 de octubre de 2021 el hospital entregó una hoja Excel titulada «Cálculo de deducciones al contrato de servicio integral de limpieza, septiembre 2021. Clínico San Carlos», sin fecha, firmada por el coordinador del servicio, en la que manifestaba que las deducciones de dicho mes serían de 121707,58 euros, con plazo de cinco días para alegaciones. El Excel es el siguiente:
No se especifica en qué consisten esos fallos. También se aportan los correos que constan en el expediente. En ellos no consta ninguna incidencia de limpieza, e incluso uno se refiere a otro hospital y a otros vicios de distintos contratos (por ejemplo, funcionamiento de la compactadora). El resto se refieren a número de bayetas y al retraso en un día en la entrega de un pedido de clorado al proveedor de la demandante, aunque lo cierto es que la demandante ya tenía clorado, mopas y bayetas tal como acreditan los documentos 2 a 6. En cuanto al centro de Modesto Lafuente, donde parece ser que había falta de mopas y bayetas y que el papel higiénico era incompatible con los dispensadores, ello no es cierto tal y como acreditan los documentos 7 y 8.
Los pliegos no establecen qué material debe usar la demandante, ni el mínimo o máximo.
El 8 de octubre de 2021 la demandante alegó ante la administración que desconocía los hechos imputados.
El 8 de octubre de 2021 el hospital notifica la incoación del procedimiento el día 5 de octubre de 2021 con una carta en la que se informaba de las deducciones y los parámetros en los siguientes términos:
«A.1.1 Indicadores para el control de los riesgos para la salud en zonas críticas debidos a la calidad de la limpieza.
...1) 30Nº incidencias referidos al "objeto de limpieza" según Protocolo de limpieza de la concesión, documentado con escritos de distintas gobernantas de planta, enfermeras de medicina preventiva, y la jefa de grupo de limpiezas de hospital.
A.1.2 Indicadores para el control de los riesgos para la salud en zonas semicríticas debidos a la calidad de la limpieza.
...1) 30Nº incidencias referidos al "objeto de limpieza" según Protocolo de limpieza de la concesión, documentado con escritos de distintas gobernantas de planta, enfermeras de medicina preventiva, y la jefa de grupo de limpiezas del hospital.
A.2.a.1. Indicadores para el control de calidad percibida de zonas de acceso público. Zonas de acceso público interiores:
...1) 148No conformidades con el objeto de la limpieza según Protocolo de limpieza de la concesión, documentado con los controles del personal destinado a dicho control de Servicio de Hostelería.
...4) 619Incidencia referida a la "reposición material de aseo" según Protocolo de limpieza de la concesión, documentado con los controles del personal destinado a dicho control del Servicio de Hostelería.A.2.2 Indicadores para el control de calidad percibida de zonas de acceso restringido.
...5) 1No conformidades según correo del Servicio de Medio Ambiente sobre la manipulación del compactador.
A.3 Valoración disponibilidad e interrelación con la empresa adjudicataria.
...1) 5 Nº indicadores referidos a "correos no contestados".
...4) 6 Nº de indicadores referidos a limpiezas especiales. Rapidez en la respuesta y grado de ejecución de las mismas.>>
Con fecha 11 de octubre de 2021 el Coordinador del Servicio de Hostelería, del Hospital Clínico San Carlos de Madrid, dictó Resolución por la que reducía la penalización propuesta de 121.707,57 € a 73.260,87 €, después de revisar «las incidencias del baremo», manifestando asimismo que la demandante conocía los hechos porque se habían comunicado por correos electrónicos y hay testimonio de técnicos del hospital, cuando no constan en el expediente.
La propuesta de resolución se limita a decir:
«La Dirección de Gestión del H. Univ. Clínico San Carlos constató, en el mes de septiembre de 2021, una serie de deficiencias al realizar la evaluación de calidad del servicio prestado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS, dando como resultado global una calidad DEFICIENTE (una puntuación de 44 puntos sobre 100). Esta puntuación se detalla por parámetro de la siguiente manera:
La evaluación respecto al parámetro A1, "Calidad del Servicio en Zonas de Riesgo", ha dado como resultado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS una calidad DEFICIENTE (20 puntos de un total de 55). La evaluación respecto al parámetro A2, "Calidad en zonas de acceso al público y zonas de uso restringido", ha dado como resultado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS una calidad ACEPTABLE (16 puntos de un total de 28).
La evaluación respecto al parámetro A3, "Valoración disponibilidad e interrelación con la empresa adjudicataria", ha dado como resultado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS una calidad ACEPTABLE (8 puntos de un total de 17).
La evaluación respecto al parámetro B "Porcentaje de no cobertura del 100 % de los puestos de trabajo en ZONAS NO CRÍTICAS", ha dado como resultado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS un porcentaje de no cobertura de puestos en zonas críticas durante el mes de septiembre del 0 %.
La evaluación respecto al parámetro C "Porcentaje (%) de horas de formación no realizadas en el trimestre, respecto al total de previstas ha dado como resultado en el HOSPITAL CLÍNICO SAN CARLOS un porcentaje del 0 %».
La resolución sancionadora recoge esos mismos motivos. Sigue, por tanto, sin explicar los motivos de la penalización.
El PCAP recoge la necesidad de realizar auditorías externas que dará como resultado un Índice de Calidad Externo (ICE) resultado de la agregación de valores, conforme a una escala. En el PPT, punto 5.2, consta que «A la vista de los informes recibidos por los encargados de la supervisión, y/o de las encuestas realizadas entre los usuarios (personal, pacientes y visitantes) así como de los informes de la empresa externa seleccionada por el Centro para realizar el control externo de calidad según lo expuesto en el punto 5.3, podrán elaborar mensualmente un informe del nivel de limpieza del Centro, estableciendo los siguientes baremos de calificación».
No se ha realizado ni la auditoría ni las encuestas.
La demandante alega la caducidad del procedimiento porque desde el 4 de octubre de 2021 en que se incoó el procedimiento y la notificación de la resolución penalizadora el 30 de marzo de 2022 han transcurrido más de tres meses.
Además, las resoluciones no describen los hechos por los que se penaliza, además de existir un claro desajuste entre el Excel de 4 de octubre de 2021 y la resolución de incoación donde constan 839.
Tampoco se conocen los motivos de reducción de 121707,57 a 73260,87 euros.
No constan los informes de los encargados, encuestas realizadas al personal, pacientes y visitantes, ni el informe de Auditoría externa, que deben utilizar para la valoración mensual del servicio y, en su caso, la imposición de penalidades.
También alega vulneración del «principio de tipicidad de las penalizaciones».
Por todo ello considera que la resolución es nula en virtud de los artículos 47.1 a) y e) LPAC.
Por todo lo anterior, solicita de la Sala:
«dicte en su día Sentencia por la que, estimando el presente Recurso Contencioso-Administrativo, revoque la Resolución recurrida y declare no haber lugar a la penalización impuesta a mi representada, anulando ésta, y condene a la Administración demandada al abono de las costas».
La CAM alega, en primer lugar, que la STS 652/2019 de 21 de mayo ya declaró que la imposición de penalidades no tenía naturaleza sancionadora, sino ante un expediente en sede de ejecución de un contrato, con una regulación mínima en el artículo 196.8 LCSP 2007 y que no precisa de la aplicación supletoria de la LPAC.
A continuación, de manera un tanto incompresible para esta Sala, alega:
«TERCERO.- SUBSIDIARIAMENTE, RETROACCIÓN PARA QUE SE PRONUNCIE LA ADMINISTRACIÓN SOBRE EL RESTO DE LAS PETICIONES REALIZADAS.
La jurisdicción contencioso-administrativa es de carácter revisor por lo que al no haberse pronunciado sobre el resto de cuestiones, si se entiende que es necesario en relación a aquellas, se debe proceder a la retroacción para que resuelva sobre el resto de las peticiones realizadas».
La Sala no entiende a qué se refiere la contestación a la demanda con este fundamento tercero.
En el fundamento Cuarto, la CAM se opone a los motivos de fondo de la nulidad.
En relación con los hechos por los que se impone la penalidad y la supuesta indefensión de la demandante, entiende que tales cuestiones están señaladas en los Fundamentos Segundo y Tercero de la resolución penalizadora de 30 de marzo de 2022, que indicó que en el punto «B. Cobertura de puestos» del PCAP, consta que «se comprobará mensualmente el cumplimiento de los puestos de trabajo en el resto de las zonas, se aplicará una deducción del mismo porcentaje en la facturación del mes siguiente a la comunicación de cada incidencia, hasta un máximo del 20% del total de la facturación» y que como se constató la no cobertura del 6% de los puestos, el importe de las penalizaciones por ejecución defectuosa del contrato asciende a un importe total de 72.260,87€ (+IVA).
También alegó que el punto 4.4 PPT obligaba a la empresa a implantar una aplicación informática con el fin de tener información online del control de presencias diarias en el puesto de trabajo, por turnos, centros y servicios, el cronograma de programación de las limpiezas y la explotación de datos por el centro. Como no se ha puesto en marcha, la responsabilidad de no tener la información que pide es exclusivamente suya. De hecho, el folio 98 PPT obliga a la empresa a disponer de registros y listados de limpiezas diarias, además de algunos registros de limpiezas específicos.
Sobre el procedimiento seguido, y la ausencia de informes de encargados, encuestas al personal, pacientes y visitantes o el informe de auditoría externa, alega la CAM que partimos de un incumplimiento de la demandante. No consta que se haya remitido el órgano de contratación los informes y registros mensuales del punto 5.1. Además, el punto 5.2 dice «A la vista de los informes recibidos por los encargados de supervisión y/o de las encuestas de los usuarios (personal, pacientes y visitantes) así como de los informes de la empresa externa seleccionada por el Centro para realizar el control de calidad externo (...)», de lo que resulta que al introducir la conjunción «o» no se necesitan todas las opciones.
La demandante concluye entendiendo que la solicitud de retroacción supone un reconocimiento de las ilegalidades en la tramitación del procedimiento y un allanamiento tácito. Por lo demás, alega que las sentencias de los JCA 8 de 27 de septiembre de 2022 y JCA 17 de 19 de octubre de 2022 están recurridas ante la Sala.
La CAM alegó que no se ha producido ningún allanamiento porque para ello es necesario, según el artículo 35.1 de la Ley Hacienda, un Decreto acordado en Consejo de Gobierno, algo que es evidente que no se ha producido. Sin ello, cualquier allanamiento es nulo, por lo que es evidente que la contestación no determinaría dicho efecto en cualquier caso.
Examinadas las posiciones de las partes y el expediente administrativo, el recurso debe ser desestimado.
La STSJM (sección 3ª) 162/2024 de 13 de marzo, dictada entre las mismas partes sobre la misma materia (penalidades derivadas del mismo contrato), recogió las apreciaciones del juez de instancia como sigue:
«Pues bien, respecto de la alegada de forma reiterada "falta de documentación", en el expediente administrativo existe una amplia documentación, que debió ser y fue consultada por la actora, que identifica las deficiencias detectadas en el servicio, aunque puedan adolecer de complejidad, no debería ser un obstáculo para una empresa especializada, como es la recurrente. En concreto,
El método de evaluación, sobre el que se pasa de soslayo en la demanda, está regulado en el Pliego y es, en consecuencia, ley del contrato. Pues bien, los resultados son que la calidad del servicio en zonas de riesgo del Hospital el resultado es aceptable (25 puntos de un total de 55), lo que está en línea de continuidad con la declaración de la Supervisora de Medicina Preventiva del Hospital (folios 151 y 152 del expediente administrativo):
"[...] 2. Se manifiesta por la parte de la Supervisora de Medicina Preventiva que no es cierto que se hayan quedado sin limpiar toda la noche los quirófanos de la CMA, salvo una incidencia puntual.
3. Se consulta también que no tenemos conocimiento de que ningún quirófano se haya quedado sin limpiar entre intervenciones".
Y ello refiriéndose a los quirófanos, dependencias de cualquier hospital, basta recurrir a una elemental máxima de experiencia, donde el servicio de limpieza no basta con que sea aceptable o no (se niega que "... se hayan quedado sin limpiar toda la noche los quirófanos", o "... entre intervenciones"), sino excelente, y en el expediente administrativo se acreditan la mitad de los puntos que determinarían la máxima limpieza.
También se calificó como aceptable la calidad percibida en las zonas de acceso público y zonas de uso restringido, así como buena en la valoración de la disponibilidad e interrelación con la empresa adjudicataria, pero no por lo que se refiere a las horas de formación realizadas en un trimestre, que ofrece un resultado del 0%, con resultado global de una puntuación de 58/100 puntos posibles. En el pliego de Condiciones Administrativas Particulares, cláusula 1, apartado 18, se establecen las penalidades por incumplimiento del plan de formación, de modo que la Administración está obligada a comprobar trimestralmente la obligación del adjudicatario de desarrollar el 100% el plan de formación presentado anualmente. Como se indica en la resolución, la constatación de que las horas de formación no realizadas en un trimestre superan el 5% del total de las horas de formación prevista para ese periodo implica una deducción en la facturación en el mes siguiente a comunicarse está incidencia. Pues bien, frente a ello nos hemos encontrado con una falta de oferta de prueba por parte de GARBIALDI, S.A.
No ha existido falta de entrega de documentación durante la tramitación, ni infracciones en la tramitación del procedimiento que, incluso, puede calificarse de excelente en todos sus pasos, respetando el principio de audiencia y resolviendo las cuestiones planteadas en la resolución impugnada, y por ello ha de ser confirmada desestimando el presente recurso contencioso-administrativo».
La sentencia desestimó el recurso de apelación con el siguiente argumento:
«La parte apelante
Por otra parte, la mercantil apelante, razona como si estuviéramos en materia penal en sede de carga de la prueba, olvidando que las llamadas penalidades o penalizaciones en los contratos, a pesar de su nombre, no tienen naturaleza penal y ni siquiera naturaleza de Derecho Administrativo Sancionador si se trata de contratación administrativa, sino que son una cláusula más de la misma naturaleza que el resto de las cláusulas del contrato de que se trate.
La Sentencia apelada, al analizar y resolver el recurso contencioso-administrativo, se ajusta plenamente a lo regulado por los Pliegos en materia de deficiencias en la limpieza de los centros, resolviendo conforme a Derecho los distintos motivos que articula la empresa demandante, por lo que se está en el caso de la íntegra desestimación de la apelación».
Por razones de igualdad en la interpretación y aplicación de la ley, coherencia y unidad de doctrina, la solución al presente recurso será la misma al ser aplicable la misma fundamentación a hechos muy similares.
Cabe destacar que, efectivamente, no estamos ante derecho sancionador, por lo que no son aplicables las garantías propias del derecho sancionador, ni tampoco el instituto jurídico de la caducidad de los procedimientos administrativos incoados de oficio. Así lo expuso la STS 1543/2023 de 22 de noviembre (ECLI:ES:TS:2023:5518):
«Pues bien, declaramos en la reseñada Sentencia de 21 de mayo de 2019 que en la imposición de penalidades al amparo del artículo 194.2 de la Ley 9/2017, no son aplicables las normas que regulan la caducidad del procedimiento administrativo ( arts. 42.3 a) y 44.2 de la Ley 30/1992 LPAC) y que para su ejercicio no se prevé un procedimiento distinto y autónomo en la medida que constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución del contrato.
Dijimos en la aludida Sentencia que no son aplicables las normas que regulan la caducidad de los procedimientos por las razones que se enumeran en el FJ 5º y que son las siguientes:
"1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991).
2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.
3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.
4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007).
5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004, que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.
6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007, lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.
7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.
8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991) con la imposición de penalidades se está ante una "decisión ejecutiva", si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007. No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.
9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de "intervención" susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos." [...]
Ciertamente, la recurrente discrepa del criterio de la Sala y vierte una serie de consideraciones basadas en su propia y subjetiva interpretación de las penalidades, si bien, como hemos indicado, las consideraciones sobre su naturaleza o la inexistencia de otros institutos aplicables en supuestos de dilatación excesiva en la tramitación de los expedientes, no modifican las conclusiones alcanzadas en los términos señalados por esta Sala, siendo así que las eventuales dilaciones o la extensa duración de la tramitación y sus consecuencias habrán de examinarse de forma casuística, en el seno de la ejecución de cada contrato. Empero, como decimos, no altera ni desvirtúa la naturaleza o vocación no sancionadora de las penalidades como instrumento para forzar el cumplimiento de las obligaciones, ni justifica la revisión ni la matización de nuestra precedente doctrina que afirma de forma clara que las penalidades no revisten un carácter sancionador y que el expediente para su determinación no puede considerarse como un procedimiento autónomo e independiente , de modo que no es aplicable el instituto de la caducidad, por tratarse de "trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución" del contrato , doctrina que cabe ratificar, sin excepciones derivadas de la mayor o menor duración del contrato».
Así las cosas, el artículo 212.8 TRLSP 2011, aplicable al contrato de autos pero de redacción igual al del artículo 196.8 LCSP 2007 analizado por la jurisprudencia transcrita, prevé la imposición por el órgano de contratación a propuesta del responsable del contrato.
El artículo 18 PCAP dispone que los representantes de los servicios realizarán la evaluación de la calidad del servicio a la que podrá asistir un representante de la empresa, que la evaluación se realizará por centros y que el resultado se notificará el adjudicatario. El hospital se reserva la facultad de encargar a una empresa externa la realización de la valoración.
A continuación, se establece el desglose de parámetros y puntuación que, en lo que aquí interesa, implica:
i) en materia de calidad del servicio, se diferencia entre: a) zonas de riesgo para la salud (a su vez dividido en zonas críticas y semicríticas); b) calidad percibida (divididas en zonas de acceso al público, interiores y exteriores; y zonas de uso restringido); c) disponibilidad e interrelación con la empresa.
En materia de cobertura de puestos, se valora el cumplimiento de la obligación de cubrir al 100% los puestos.
En materia de plan de formación, se prevé una comprobación trimestral.
ii) En caso de valoración «deficiente» en los parámetros de calidad del servicio, cabe ya penalización con independencia del resultado global.
La penalización comprende una deducción conforme al sistema de cálculo previsto en el PCAP.
Así pues, el único procedimiento previsto es una propuesta de penalización, adoptada a resultas de la evaluación de calidad del servicio a la que podrá asistir el representante de la empresa. Si bien no hay acta de dicha reunión, consta en el expediente administrativo referencias a la existencia de dicha reunión el 4 de octubre de 2021. La demandante no alega que no se le permitiera asistir a dicha reunión. Además, tuvo conocimiento del resultado de la reunión.
Con independencia de vicisitudes anteriores, pues, lo relevante es la propuesta de penalidad, que se refiere e la evaluación deficiente del ítem «calidad de servicio en zonas de riesgo» (que de por sí daría lugar a penalización) y a una valoración global del servicio deficiente de 44 puntos sobre 100.
La propuesta adjunta la hoja de cálculo, donde constan 30 fallos en calidad del servicio en zonas de riesgo para la salud en zona crítica, 27 fallos en zona de acceso al público interiores, 5 incidencias en comunicación con la empresa y 6 incidencias en la disponibilidad del equipamiento ofertado.
Posteriormente, en los demás anexos, se especifica que: i) las 30 incidencias en calidad del servicio en zona de riesgo para la salud en zona crítica obedecen a «30 días, sin material suficiente para poder realizar la limpieza de sus puestos los limpiadores. Correos a la empresa Garibaldi»; ii) las incidencias en cuanto a fallos en acceso al público interiores han sido un total de 148 no conformidades con la limpieza en baños públicos y 619 no conformidades en reposición de material de baños públicos; iii) las incidencias sobre la disponibilidad e interrelación han sido 5 correos no contestados; y iv) las incidencias de disponibilidad del equipamiento se refieren a 6 días en que no se pasa la fregadora por pasillos de hospitalización.
Se aprecia una gran discrepancia entre las 148 y 619 incidencias de limpieza y reposición de material en zonas públicas a que se refería el Excel y los 27 fallos recogidos en la propuesta de penalidad. Sin embargo, al folio 128 (respuesta a las alegaciones de la empresa, emitida por el coordinador del servicio de hostelería), consta la explicación: «revisemos las incidencias del baremo, minimizando excepcionalmente las mismas, de forma que se reduzca la penalización, contemplando solo una incidencia por día y turno, en el tema de la falta de material, y no por zonas afectadas, y confiando en que esto redunde en que el servicio prestado mejore a partir de este momento. Lo que redunda en una disminución de la sanción derivada de los baremos iniciales de 48446,7 euros».
Precisamente, al folio 132 consta la aplicación de un factor de ponderación, de suerte que las 148 incidencias y 619 incidencias resulta un total de 27.
No cabe acoger las alegaciones de la demandante relativas a que se han tenido en cuenta incidencias sobre el sistema de seguridad el compactador, siendo este elemento objeto de otro contrato. En el email de 20 de septiembre de 2021 (folio 137) se dice que «de nuevo nos encontramos que los empleados de la limpieza han manipulado el sistema de seguridad del compactador de cartón para anular el sensor que detiene el compactador si se abre la puerta lateral. Como ya hemos dicho en numerosas ocasiones es un grave peligro, por lo que de seguir así FCC bloqueará la puerta lateral impidiendo el vertido de cartón por ese lado». Esta queja se refiere al comportamiento del personal de limpieza sobre un determinado elemento, lo que no tiene nada que ver con que se achaque a la contratista un defectuoso funcionamiento del elemento en cuestión, como pretende la demandante.
Por lo demás, constan los emails en los que se da cuenta de la situación de falta de material (2 de septiembre de 2021), 7 de septiembre de 2021 (donde también se informa de deficiencias en el centro Modesto Lafuente, que no es objeto del contrato, pero no solo), miércoles 8 de septiembre (donde se indica «correo sin contestar»), 9 de septiembre (sin contestar), 20 de septiembre, 24 de septiembre (sin contestar), 30 de septiembre. Consta una reclamación de un particular, esposo de una paciente, donde se expone que los dos aseos de la unidad de urgencias de agudos no reúnen las mínimas condiciones higiénicas en 24 h, pues no se repuso papel higiénico, no funcionaba el sistema de descarga 2c, suciedad de excrementos y aspecto de suciedad manifiesta.
Consta también un documento de inspección de baños públicos, dando cuenta del número de limpiezas no correctas (ahí sale el número de 148) y de falta de material (ahí sale el número de 619), además de la falta de hojas de control y hojas de control no firmadas. Este es el acta de inspección a que se refiere el apartado «instrumentos de medición» (folio 23 del expediente), donde se dice que también «se valorarán las encuestas a pacientes que se hagan, las observaciones manifestadas bien por supervisoras de unidades de hospitalización y/o quejas y reclamaciones de los pacientes, así como la valoración realizada por la empresa externa según el apartado 5.3».
Se trata, por tanto, de instrumentos de valoración adicionales, cuya existencia conjunta no se impone, en absoluto, para imponer la penalidad. Sobre la empresa externa, la remisión al «apartado 5.3» es confusa porque no existe tal apartado en el PCAP, y parece referirse a la empresa externa que prevé la cláusula 18 (sobre penalidades), en el último párrafo antes de enumerar los parámetros de evaluación, y que se contempla como una mera facultad del hospital.
En email de 30 de septiembre, la propia empresa reconoce «este tema se ha comentado al comité de empresa de la contrata ya que como hemos indicado en varias ocasiones nos desaparece material (mopas y bayetas) todo siempre para perjudicar a la contrata de cara a la dirección del hospital. Como es obvio este problema no es del hospital sino de la contrata, pero si al menos que tengáis presente la problemática que nos enfrentamos diariamente ya que siempre nos ha parecido que se trata de una huelga encubierta para perjudicar a la contrata».
En definitiva, si esta Sala ha sido capaz de identificar, en el expediente administrativo, de dónde se obtiene el número y tipo de incidencias a que se refiere el hospital, es claro que la demandante también pudo.
Ello no obsta a que sería recomendable una mejor y más clara redacción de los pliegos, especialmente en lo que se refiere a la numeración interna de las cláusulas y su contenido, pues las referencias cruzadas son equívocas: el índice inicial del PCAP indica que las penalidades constan en la cláusula 25, cuando en la realidad esa cláusula se remite a la regulación real en el apartado 18 de la cláusula 1, dentro de un Capítulo I que es distinto del Capítulo II donde está la cláusula 25; además, las cláusulas se numeran de forma correlativa sin importar la división en capítulos del contrato -el Capítulo 2 comienza con la cláusula 2, el Capítulo III con la cláusula 6, etc.- lo que supone una técnica de numeración de cláusulas y artículos confusa).
También sería recomendable, de cara a evitar pleitos futuros, que el registro de incidencias tuviera una mayor calidad y concreción.
Por último, cabe precisar que cuando una parte contractual alega el incumplimiento del contrato o cumplimientos defectuosos, es decir, un hecho negativo, corresponde al deudor de la obligación probar el cumplimiento exacto de los términos del contrato, pues es el hecho obstativo al éxito de la pretensión del actor y porque dispone de mayor facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.3 y 217.7 LEC). En este caso, además, el artículo 4.4 PPT obliga a la contratista a implantar y mantener una aplicación que permita el control de presencias diarias del personal en puestos de trabajo, por turnos y servicios, así como un cronograma de programación de limpiezas, que no consta. Tampoco se ha aportado el informe mensual de ejecución que, según el punto 5.1, la contratista debe enviar al órgano de contratación, en el que consten los servicios realizados, los medios empleados, el horario de ejecución, índice de ocupación por tareas, grado de cumplimiento del programa de trabajo establecido, variaciones de calendario o de la programación, indicador de eficiencia y productividad. Según el mismo punto 5.1, la empresa deberá disponer de registros y listados de limpiezas diarias, registros, listados y cuadros de control de limpieza de aseos públicos y de reposición del material de aseo, registros, listados y cuadros de control de limpieza de zonas críticas (con diseño semanal), registro y listado de incidencias. El punto 5.2 obliga a la empresa a aportar documentos de verificación de trabajos realizados. Si la contratista hubiera cumplido con estas obligaciones del PPT, le hubiera debido ser relativamente sencillo probar el cumplimiento exacto de sus obligaciones.
Por todo ello, se desestima el recurso.
En virtud del artículo 139.1 LJCA, procede condenar en costas al demandante por importe máximo de 2000 euros por todos los conceptos.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-1066-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-1066-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.