Sentencia Contencioso-Administrativo 406/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 111/2024 de 14 de mayo del 2026

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso la resolución de 23 de enero de 2024 del Secretario General para la Administración Pública que desestima el recurso de reposición deducido por don Doroteo frente a la resolución de 26 de noviembre de 2020 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que había formulado el 4 de julio de 2019.

Dicho acto expone lo siguientes antecedentes de hecho:

«Primero.- Don Doroteo, funcionario interino de la Junta de Andalucía es cesado el 4 de noviembre de 2013 y presenta diversas solicitudes ante la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública instando su inclusión en la bolsa de trabajo del colectivo prioritario del Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas sobre el empleo del personal funcionario interino en la Administración General de la Junta de Andalucía. Dichas solicitudes son desestimadas por no cumplir con el requisito de encontrarse en activo a fecha de 1 de enero de 2015.

Segundo. Con fecha 4 de diciembre de 2015, la persona reclamante interpone recurso de alzada ante Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, recurso que es inadmitido el 4 de marzo de 2016 por ese mismo Centro Directivo.

Tercero. Dicha resolución es recurrida en vía judicial y se sustancia ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº12 de Sevilla. Con fecha de 14 de marzo de 2017 dicho Juzgado dicta sentencia desestimatoria y es recurrida en apelación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla , que falla a favor del recurrente y dicta sentencia de 10 de octubre de 2017 , reconociendo su derecho a ser incluido en el colectivo prioritario de interinos de Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas sobre el empleo del personal funcionario interino en la Administración General de la Junta de Andalucía.

Cuarto. La Sentencia de 10 de octubre de 2017 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla , adquiere firmeza mediante Providencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, de 9 de julio de 2018, al acordar la inadmisión del Recurso de Casación Autonómico n.º 38/2018.

Quinto. Mediante Resolución de 3 de octubre de 2018 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, se dispone el cumplimiento de la sentencia de 10 de octubre de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla , incluyéndose a D. Doroteo en el colectivo prioritario a que se refiere el Decreto Ley 5/2013, de 2 de abril, como funcionario interino asimilado al Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía, con una antigüedad de 9 años, 5 meses y 3 días, en la fecha de entrada en vigor de la citada norma.

Sexto. Con fecha de 2 de enero de 2019, D. Doroteo es nombrado funcionario interino en el puesto con Código NUM000, adscrito a la Consejería de Educación y Deporte y desempeña sus funciones como Administrativo hasta el 30 de septiembre de 2019, siendo nombrado nuevamente interino el día 6 de noviembre de 2019 en el puesto NUM001, adscrito a la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio.

Séptimo. Con fecha 4 de julio de 2019, D. Doroteo presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados por su inclusión tardía en el colectivo prioritario del artículo 1 punto 2 del Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril , alegando que desde el mes de diciembre de 2013 no le fue ofertado ningún puesto, al contrario de lo que ha ocurrido con el resto del personal incluido en el citado colectivo, y por ello no ha podido ni desempeñar los servicios, ni percibir retribuciones que le hubieran correspondido por tales servicios, cuantificando los daños en 81.200 euros, de los que habría que deducir las prestaciones por desempleo obtenidas y el resto de retribuciones generadas por el trabajo desarrollado en ese periodo. A ello sumaba 3.000 euros en concepto de perjuicio profesional que se le había producido. (...)»

Los fundamentos de derecho de interés expuestos en el acto recurrido son los siguientes:

«(...) Respecto a la pretensión indemnizatoria, ésta debió haberse puesto de manifiesto a través del correspondiente incidente de ejecución de sentencia si no se estaba de acuerdo con la Resolución de 3 de octubre de 2018 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública que es la que se dictó en ejecución de sentencia.

Entrando en el fondo del asunto, en primer lugar, el artículo 106.2 de la Constitución establece que «los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

En los mismos términos se expresa la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en su artículo 32 .

(...) De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 32 y siguientes de la mencionada Ley 40/2015, de 1 de octubre , con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia y con la doctrina legal sentada por el Consejo Consultivo de Andalucía, el reconocimiento de responsabilidad administrativa supone la concurrencia de una serie de requisitos, determinando la inexistencia de uno de ellos la inexigibilidad de dicha responsabilidad.

Estos requisitos son:

a) La existencia de una lesión patrimonial, es decir, de un daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente, real, efectivo, evaluable económicamente e individualizado, en relación con una persona o grupo de personas.

b) El daño debe ser antijurídico, lo que supone que la persona que lo sufra no tenga el deber jurídico de soportarlo.

c) La imputabilidad de la Administración, es decir, que el daño sea consecuencia de una actuación del poder público en uso de potestades públicas, de forma que el agente se integre en el marco de la organización administrativa o que el servicio en cuyo ámbito se produce el daño sea de titularidad pública.

d) La relación de causa-efecto entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, es decir, que el daño sea consecuencia exclusiva del funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad administrativa en relación directa o inmediata, condiciones que sólo pueden operar como punto de partida pero no de manera obligada en todos los casos.

e) Ausencia de fuerza mayor.

Sentado lo anterior, habrá de examinarse el caso concreto al objeto de determinar la procedencia o no de lo reclamado.

D. Doroteo reclama una indemnización por los perjuicios producidos por la demora o tardanza respecto a su inclusión en el colectivo prioritario a que se refiere el Decreto Ley de 2 de abril como funcionario interino asimilado el Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía, hecho que se produce en ejecución de sentencia.

A tales efectos, hay que remitirse a las previsiones que al respecto formula el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , sienta la regla general de que la mera anulación de resoluciones administrativas no presupone derecho a indemnización:

"La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".

Con anterioridad a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, el Tribunal Supremo ya declaró, en Sentencia de 7 de junio de 1984 , que la anulación simple «no presupone derecho a indemnización y ello porque este derecho no puede venir fundado tan sólo en el error jurídico que la Administración puede cometer en la apreciación de los hechos del expediente o en la interpretación y aplicación de las leyes».

(...) En cuanto a la efectividad del daño, no se puede predicar del mismo que sea un daño efectivo.

La parte reclamante resume el daño producido por la privación de trabajar como interino desde diciembre de 2013 a octubre de 2018 en la correspondiente perdida de retribuciones durante ese periodo de tiempo, el daño económico y moral que ha supuesto para él y su familia no poder trabajar durante ese tiempo, con la consiguiente pérdida de cotizaciones a la Seguridad Social a efectos de prestaciones (jubilación) y no poder sumar tiempo de servicios prestados como funcionario interino durante ese tiempo, peor situación en la mencionada Bolsa de Interinos y perjuicios a efectos de antigüedad (trienios) y acceso a la función pública mediante concurso-oposición. Estos últimos daños morales valorados en 3.000 Euros.

En primer lugar, la Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de 3 de octubre de 2018, por la que se dispone el cumplimiento de la Sentencia núm. 436/2017 dictada con fecha 10 de octubre de 2017 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , incluye a D. Doroteo en el Colectivo Prioritario del Artículo Único Apartado 2, del Decreto Ley 5/2013 de 2 de abril, reconociéndose una antigüedad de 9 años, 5 meses y 3 días al día 4 de abril de 2013, fecha de entrada en vigor de la citada norma. Conviene señalar, de partida, que el tenor literal del Fallo contenido en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía no incluía pronunciamiento alguno respecto al eventual reconocimiento de efectos económicos con carácter retroactivo.

Los derechos retributivos nacen, por la propia naturaleza de las retribuciones, desde el momento efectivo en que se adquiere el derecho a percibirlas, esto es, cuando se desempeña realmente la función, o lo que es lo mismo, cuando concurre la actividad prestacional remunerable, así se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sentencias como la dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo en Málaga de fecha 25 de julio de 1994 , y más recientemente otros Tribunales Superiores de Justicia como el de Galicia en Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2002 .

Ha de entenderse, por ello, que el Sr Doroteo no es titular de un derecho que haya podido ser lesionado por la Administración. A lo sumo, la percepción de las cantidades reclamadas podría calificarse como una expectativa de derecho, y es reiterada la jurisprudencia que afirma que las expectativas de derechos no son susceptibles de indemnización administrativa.

(...) . Tampoco se estima concurrente en el daño reclamado la necesaria característica de la antijuridicidad, antijuridicidad del daño que se erige en requisito necesario para la existencia de lesión resarcible en sentido técnico-jurídico y elemento clave de la cuestión de fondo del presente procedimiento.

(...) En este sentido y apuntando a la antijuridicidad del daño, debe destacarse también con carácter general la doctrina constante del Tribunal Supremo sobre que "la antijuridicidad desaparece cuando concurre una causa justificativa que legitime el perjuicio" ( STS 10-10-79 ), "cuando concurra una causa que la excluya y un derecho que ampara el actuar administrativo, generando la obligación jurídica de soportar el daño"( STS 16-12-97 ), cuando exista "un titulo que imponga al administrado la obligación de soportar la carga" ( STS 3-1-1979 ), o "algún precepto legal que imponga al perjudicado el deber de sacrificarse por la sociedad" ( STS 27-9-79 ).

En el presente supuesto, se reclaman los perjuicios que estima ilegítimos (antijuridicos) que tuvo que soportar D. Doroteo durante el tiempo que transcurre hasta que la Administración lo incluye en el Colectivo Prioritario de interinos en ejecución de sentencia, tras la tramitación de un proceso judicial instado por la parte reclamante. Sitúa la concurrencia de relación causal entre dicho perjuicio y la actuación de la Administración por la demora y el exceso del tiempo transcurrido en incluirlo ésta en dicha Bolsa de interinos lo que a su juicio comporta también la concurrencia de la antijuridicidad y en consecuencia de la responsabilidad patrimonial reclamada.

Al respecto, debe señalarse en primer lugar que la Sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 12 de Sevilla desestimaba en cuanto al fondo la pretensión del demandante en cuanto a su inclusión en el colectivo prioritario de interinos. Posteriormente, en segunda instancia, sí que se estima su pretensión, pero esto no presupone, como pretende la parte actora, la existencia de un daño antijurídico, máxime cuando la citada Sentencia no considera la existencia de mala fe o temeridad en la actividad administrativa. Es decir, en el procedimiento de referencia se han llevado a cabo las actuaciones administrativas conforme a una interpretación razonable y jurídicamente aceptable, habiéndose velado por el cumplimiento del principio de interés general y sometimiento al principio de legalidad, sin perjuicio de que corresponda a los jueces y tribunales la superior competencia para una adecuada interpretación del Derecho mediante el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de revisión de la actuación administrativa. Además, hay que destacar la tardanza de D. Doroteo a la hora de instar la resolución de su conflicto a través de vía judicial, ya que tras ser cesado el 4 de noviembre de 2013, durante dos años presentó solicitudes en vía administrativa para su inclusión en el Colectivo Prioritario de Interinos y en ese tiempo, si no estaba de acuerdo con la aplicación de la norma que estaba haciendo la propia Administración, pudo haber interpuesto el recurso contencioso-administrativo y haber recurrido a la vía judicial para una más pronta resolución y satisfacción de su pretensión.

En este sentido es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, centrada en el examen de la actuación administrativa causante de los daños, establece que, si la Administración ha actuado dentro de los márgenes razonados y razonablemente exigibles, no cabe la calificación de lesión antijuridica (destacable la Sentencia de 24 de enero de 2006 ).

Por su parte, especial relevancia a estos efectos reviste la equiparación que cabe realizar entre el ejercicio de potestades discrecionales y aquellos supuestos en que la norma, en su aplicación por la Administración, ha de integrarse mediante una labor de apreciación, por esencia siempre con un componente subjetivo, como es el caso presente. En efecto, al respecto se ha pronunciado una consolidada jurisprudencia; a título de ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2012 (rec. cas. Núm. 624/2010 ; Ar. RJ 2012\4550) -y en esta misma línea, la sentencia de 20 de noviembre de 2013 (rec. 2207/2010 )-, y cuya doctrina, más recientemente, ha sido perfilada por la sentencia de 22 de abril de 2016 (rec. 4080/2014 ; Ar. RJ\2016\1582 (...)

Para finalizar, el Consejo Consultivo de Andalucía en el Dictamen N.º 618/2020 emitido sobre este asunto con fecha 16 de noviembre de 2020 establece que la Sentencia de 10 de octubre de 2017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía "en ningún modo califica de arbitraria tal interpretación o de torticero o contumaz el proceder de la Administración. Es más, la sentencia apelada (dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 12 de Sevilla), entendió correcta la actuación de la Administración (...). Por tanto, no concurre el requisito de antijuridicidad , y en consecuencia no puede entenderse que exista responsabilidad patrimonial en el supuesto sometido a dictamen".

VI. A mayor abundamiento, el Sr Doroteo fija finalmente la cuantificación de la indemnización en su escrito de alegaciones presentado tras el trámite de audiencia en la cantidad de "79.053,01 €, conforme al siguiente desglose

Total retribuciones administrativo (12/2013-09/2018): 102.205,00

Otros perjuicios (por menor antigüedad en la Administración, trienios y posición en la bolsa de trabajo de la J.A.): 3.000,00

Prestación por desempleo percibida (2013-2018): -23.112,35

Retribuciones trabajo personal (12/2013-09/2018): -3.039,64"

Dicha cantidad lo es a título de lucro cesante por las retribuciones brutas dejadas de percibir desde diciembre de 2013 a septiembre de 2018, pero el interesado entiende que, al no ser retribuciones, sino indemnización lo que se reclama, no correspondería practicar sobre ellas las correspondientes retenciones de IRPF y cuotas de la Seguridad Social. De esta cantidad el interesado sí que detrae aquellos ingresos que ha percibido en el referido periodo (23.112,25 euros en concepto de prestación por desempleo percibida y 3.039,64 euros en concepto de retribuciones de trabajo personal).

Aunque en cualquier caso dicha cantidad debe calificarse como una mera expectativa de derecho y como hemos fundamentado anteriormente, las expectativas de derechos no son susceptibles de indemnización administrativa, se procede a hacer un análisis del cálculo de dicha cantidad en base al informe emitido por el Servicio de Retribuciones y Seguridad Social de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública.

Según este informe el importe medio de las retribuciones íntegras correspondientes a puesto de funcionario del Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía, incluyendo los trienios que le corresponden, asciende a la cantidad de 102.205 euros de la que habría que descontar la correspondiente retención de IRPF y las cuotas de Seguridad Social a cargo del trabajador (17.034,21 Euros) resultando 85.170,81 Euros, cantidad de la que habría que deducir además los importes que se percibieron en concepto de prestación por desempleo así como por el trabajo personal del interesado durante el período de tiempo al que se refiere la reclamación. Es decir, a 85.170,81 Euros se le debe deducir 23.112,35 euros y 3.039,64 euros (26.151,99 euros), por lo que la cuantía de la reclamación realizada por D. Doroteo ascendería a 59.018,82 Euros, en su caso».

Alega en su demanda el recurrente los siguientes hechos:

1º: Que ha sido funcionario interino de la Junta de Andalucía, del Cuerpo General de Administrativos, Subgrupo C1, habiendo prestado sus servicios en distintas Consejerías de la Junta de Andalucía desde el año 2000.

2º: Que, el artículo único del Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas sobre el empleo del personal funcionario interino en la Administración General de la Junta de Andalucía, para el mantenimiento de la calidad y eficiencia de los servicios públicos a la ciudadanía, dispuso, en su apartado 2, lo siguiente:

"2. Hasta que se produzca la culminación de los procedimientos de consolidación de empleo previstos en la Disposición Transitoria Cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, la selección de este personal se realizará en primer lugar entre el personal funcionario interino que, a partir de la entrada en vigor del presente Decreto-Ley, cese en el desempeño de su puesto por resultar adjudicado a un funcionario de carrera en cualquiera de los procesos reglamentarios de selección o provisión, siempre que estuviere prestando servicios con anterioridad a 1 de enero de 2005; y que, a 31 de diciembre de 2013, cuente con cuarenta y cinco o más años de edad".

Con lo que daba prioridad al colectivo resultante de lo dispuesto en tal apartado para el llamamiento y la adjudicación de nombramientos como funcionario interino sobre el resto de colectivos o bolsas de trabajo de la Junta de Andalucía (bolsa ordinaria y bolsas complementarias).

Dado que con fecha 4 de noviembre de 2013 se había producido su cese como funcionario interino, precisamente porque el puesto de Administrativo que venía ocupando como tal fue adjudicado a funcionario de carrera que había superado el correspondiente proceso selectivo convocado en virtud de la Oferta de Empleo Público de 2010, el recurrente tenía una edad de 47 años y tiempo de servicios prestados de más de 10 años, el día 5 de noviembre de 2013 (día siguiente a su cese) presentó escrito solicitando a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública su inclusión en los listados de la bolsa, dentro del colectivo prioritario de interinos creado en virtud del punto 2 antes transcrito.

Ante el silencio de la Administración a dicha petición, reiteró la misma mediante otro escrito presentado con fecha 19 de mayo de 2014, al que sí recibió esta vez contestación mediante escrito de la Sra. Jefe de Servicio de Planificación de Recursos Humanos de 3 de junio de 2014, por el que se le informaba de que, dado que no tenía nombramiento en vigor el día 1 de enero de 2005, no procedía su inclusión en la bolsa solicitada.

Dicha comunicación no tenía forma de Resolución (puesto que no lo era) ni pie de recurso alguno.

Tras sucesivas reclamaciones que nunca eran contestadas en forma, con fecha 4 de diciembre de 2015 interpuso recurso de alzada contra nuevo escrito remitido por la Jefe del Servicio de Planificación y Gestión de Personal Funcionario, de fecha 4 de noviembre de 2015 (que tampoco se calificaba como Resolución ni tenía pie de recurso alguno), mediante el que nuevamente se le manifestaba que no reunía los requisitos para ser incluido en el referido colectivo prioritario de interinos conforme al Decreto Ley 5/2013, de 2 de abril, siendo dicho recurso inadmitido por Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Junta de Andalucía, de 4 de marzo de 2016, contra la que interpuso recurso contencioso-administrativo, y se se tramitó Procedimiento Abreviado nº. 182/2016 en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº. 12 de Sevilla, dictándose sentencia mediante la que se estima parcialmente el recurso, anulando la Resolución recurrida en cuanto inadmitía su recurso de alzada, pero desestimando en cuanto al fondo la pretensión de su inclusión en el referido colectivo prioritario de interinos por considerar correcto el criterio de la Administración de no admitirle por no estar prestando servicios como funcionario interino para la Junta de Andalucía a 1 de enero de 2005.

Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia, se dictó por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla sentencia, de 10 de octubre de 2017 que estimó el recurso de apelación, en cuyo fundamento de derecho tercero se remite a otra sentencia dictada por la misma Sala el 15 de diciembre de 2015, reproduciendo lo siguiente:

"esa interpretación excesivamente rigorista se compadece mal con la literal y con el espíritu y finalidad de la norma prevista en su Exposición de Motivos, ya que la selección del personal interino se realiza con respeto a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad estableciendo la norma (Decreto Ley 5/2013), contemplando unos criterios de prioridad para un colectivo más vulnerable por la edad y el valor añadido de la experiencia profesional, discriminación positiva legal que encuentra justificación en la propia norma.

De modo que la expresión "estuviere prestando servicios con anterioridad" a 1 de enero de 2005, no exige que esa prestación como personal interino lo sea con carácter continúo desde antes del 1 de enero de 2005 y hasta esa concreta fecha, porque si el legislador lo hubiere querido así, hubiere exigido expresamente la continuidad y que en ese concreto momento se esté prestando servicio.

SEGUNDO.- La recurrente como declara el juez de instancia cumplía los requisitos para ser incluida en el ámbito de aplicación, al tener acreditada una experiencia de ocho años, tres con anterioridad a 1 de enero de 2005 y ser mayor de 45 años, pues la finalidad de la norma es favorecer a aquellos trabajadores que tienen mayor dificultad para su acceso al mercado laboral por tener una edad superior a 45 años y que prestaban servicios con anterioridad al 1 de enero de 2005.

Es por ello que la interpretación sostenida por la Administración apelante es excesivamente rígida, contraria al espíritu y finalidad de la norma y a los principios de igualdad, mérito y capacidad que rige el acceso a la función pública, porque daría lugar a una discriminación injustificada y no querida por la norma, pues manteniendo esa tesis como alega la apelada, un interino con diez años de servicios cesado el 31 de diciembre de 2004 y nombrado con posterioridad a 1 de enero de 2005 (al día siguiente) sería excluido de la aplicación de la norma, frente a otro de menor experiencia, incluso nombrado el mes antes, que a esa fecha esté prestando servicio. En este sentido, la comunicación del Defensor del Pueblo Español que ha sido aportado conforme al artículo 286 de la LEC y que considera que la exigencia en la continuidad de los nombramientos no está recogido en los requisitos del artículo único del Decreto Ley 5/2013".

Contra la citada Sentencia, en la que la Sala reiteraba su criterio seguido en Sentencia del año 2015 (por lo que ya era sobradamente conocido por la demandada), se interpuso por la Junta de Andalucía recurso de Casación Autonómico, por entender que la misma vulneraba normativa autonómica andaluza, concretamente el Decreto-Ley 5/2013, recurso de casación que, finalmente, fue inadmitido por la Sala Especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, mediante Providencia dictada con fecha 29 de junio de 2018, por entender que el recurso carecía de interés casacional objetivo.

Siendo firme ya la sentencia que estimó sus pretensiones y en ejecución de lo dispuesto en la misma, se dictó Resolución por la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, con fecha 3 de octubre de 2018, mediante la que se acordaba:

"Incluir en el Colectivo prioritario al que se refiere el Artículo Único, apartado 2, del Decreto Ley 5/2013, de 2 de abril, a D. Doroteo, con DNI número NUM002, como personal funcionario interino asimilado al Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía (C1.1000), con una antigüedad de 9 años, 5 meses y 3 días, al día 4 de abril de 2013, fecha de entrada en vigor de la norma citada".

En virtud de tal inclusión y del nombramiento derivado de la misma, obtuvo nuevo nombramiento como funcionario interino con fecha 2 de enero de 2019, así como sucesivos nombramientos en virtud de los cuales ha prestado servicios como Administrativo interino para la Junta de Andalucía hasta el 29 de

septiembre de 2022, en que cesó igualmente tras la incorporación de funcionario titular que obtuvo plaza en procedimiento selectivo ordinario (no de consolidación o estabilización), permaneciendo desde entonces en situación de desempleo.

3º: Que, tal y como reconoce la aludida sentencia, debió ser incluido en el citado colectivo prioritario de interinos tras producirse su cese el día 4 de noviembre de 2013, puesto que ya estaba en vigor el Decreto Ley 5/2013, de 2 de abril, en virtud del cual se creó en la Bolsa de Trabajo el colectivo prioritario de interinos de la Administración General de la Junta de Andalucía, pero puesto que ello no fue así por la reiterada negativa de la demandada a incluirle en el listado de interinos preferente, se le ocasionó al recurrente un evidente perjuicio, puesto que no tuvo posibilidad de acceder a puesto de trabajo alguno como funcionario interino durante todo el largo período de tiempo que duró tanto el procedimiento administrativo previo como el procedimiento judicial, dándose la circunstancia de que todos los integrantes del colectivo prioritario de interinos obtuvieron nombramientos en virtud de los cuales prestaron sus servicios durante todo ese período de tiempo.

Es más, al tener el colectivo en el que debió ser incluido carácter prioritario sobre el del resto de interinos que integraban la bolsa de trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía para cubrir temporalmente puestos del Cuerpo General de Administrativos/as, los integrantes de dicho colectivo preferente tuvieron asegurado el trabajo durante todo ese tiempo, habiéndose realizado numerosas contrataciones de otros colectivos no prioritarios por la sencilla razón de que todos los integrantes del prioritario estaban trabajando, habiendo a su vez acumulado un tiempo de servicios durante todos estos años con el que se situaron muy por delante del recurrente en dicha bolsa.

Por otra parte, la Bolsa correspondiente al colectivo prioritario creado por el Decreto Ley 5/2013, en el que se integró en ejecución de Sentencia, se dejó sin efecto, tras la derogación del citado Decreto Ley por el Decreto Ley 12/2022, de 29 de noviembre (Disposición Derogatoria única), cuyo artº. 8 crea un nuevo colectivo prioritario de personal funcionario interino, al que tendrán acceso:

- Los funcionarios interinos cesados, a partir de 1 de enero de 2022, a consecuencia de la incorporación de funcionario de carrera que haya superado cualquier proceso de consolidación o estabilización de empleo temporal; y

- Los funcionarios interinos que cesen, a partir de la entrada en vigor de dicho Decreto-Ley 12/2022, a consecuencia de la incorporación de funcionarios de carrera que hayan superado cualquier otro procedimiento reglamentario de selección o provisión (no de consolidación o estabilización), siempre que hayan prestado servicios durante al menos 15 años y hayan participado en los procesos selectivos para la estabilización de empleo temporal ya convocados para el Cuerpo o especialidad correspondiente.

Dado que, a consecuencia de su inicial falta de inclusión en el colectivo prioritario de personal funcionario interino creado por el Decreto Ley 5/2013, el recurrente no pudo obtener ningún nombramiento como funcionario interino (ni, por tanto, acumular tiempo de servicios durante el período de tiempo en que permaneció vigente dicho colectivo prioritario originario) desde su cese el 4 de noviembre de 2013 hasta que hubo de ser incluido en el mismo por la Resolución de DGRH y FP de 3 de octubre de 2018 (en ejecución de la Sentencia del TSJA antes citada y parcialmente transcrita), es decir, durante casi 4 años y 11 meses, resulta que a la fecha en que se produjo su último cese, el 29 de septiembre de 2022, no llegaba a los 15 años de servicios prestados para la Junta de Andalucía, dado que tenía a dicha fecha 13 años y 7 meses de tiempo de servicios prestados para la Junta de Andalucía como funcionario interino, por lo que, habiéndose producido dicho cese por la incorporación de funcionario de carrera seleccionado en proceso selectivo ordinario de acceso a plazas de Administrativo/a, no reunía el requisito temporal para ser integrado en el nuevo colectivo prioritario de interinos, por lo que quedó excluido nuevamente del mismo, sin que, haya podido obtener nombramiento interino alguno hasta la fecha; perjuicio que se suma al ya ocasionado durante el tiempo en que estuvo injustamente excluido de la Bolsa de trabajo del colectivo preferente de interinos.

Que la realidad y efectividad del daño constan más que acreditados en el expediente administrativo; y respecto a la antijuridicidad del daño ocasionado, la Sentencia de la Sala de 10 de octubre de 2017 considera antijurídica la actuación administrativa al negarse por la Administración, en reiteradas ocasiones (e incluso inadmitiendo su recurso de alzada) su inclusión en el colectivo preferente de interinos, puesto que no solamente contraviene el espíritu y finalidad de la norma que debía aplicar, sino también los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas, constituyendo una actuación discriminatoria; que la norma de aplicación no dice que para poder acceder a la bolsa por dicho colectivo prioritario se haya de estar en activo el día 1 de enero de 2005, sino que se podrá acceder a dicho colectivo "... siempre que estuviere prestando servicios con anterioridad a 1 de enero de 2005", y que si el legislador hubiese querido pedir para poder acceder al colectivo que el interino estuviese prestando servicios a 1 de enero de 2005 lo hubiese expresado así, y sin embargo la Junta de Andalucía, a pesar de que se trata de un colectivo con especiales dificultades para el acceso al empleo, decidió, a juicio de esta parte arbitrariamente, "interpretar" dicha norma en sentido restrictivo, de forma contraria al espíritu de la misma.

Que, a mayor abundamiento, la negativa a la inclusión en dicho colectivo preferente se produjo tras la presentación por su parte de escritos solicitándolo con fechas 5 de noviembre de 2013, 19 de mayo de 2014 y 4 de noviembre de 2014, respecto de los que no se dictó nunca Resolución expresa y en forma, remitiéndosele únicamente escritos de la Sra. Jefe del Servicio de Planificación de Recursos Humanos, que, además, no era competente para resolver sobre sus reclamaciones, y en los que no se hacía constar pie de recurso alguno, en lugar de remitir dichas reclamaciones al órgano competente para resolver, y cuando interpone recurso de alzada contra la última de las comunicaciones, se inadmite dicho recurso aduciendo que la irregular comunicación remitida por órgano incompetente para resolver no era un Resolución administrativa, sino un "acto de información", por lo que no era susceptible de recurso.

Añade ya existiendo un precedente en situación idéntica a la suya, conocido por la Junta de Andalucía, dado que se había dictado una anterior Sentencia en 2015, continuó la Junta de Andalucía empecinada en no reconocer su derecho, interponiendo recurso de casación autonómico que resultó finalmente inadmitido por la Sala del TSJA en Granada constituida al efecto, lo que pone de manifiesto que por la Junta de Andalucía se han puesto todos los impedimentos posibles a la inclusión del recurrente en el reiterado colectivo, con una actuación a todas luces contraria a derecho, pues no se realizó sirviendo a los intereses generales, ni fue objetiva, sino que su única finalidad fue entorpecer sus justas reclamaciones.

La Letrada de la Junta de Andalucía se opone al recurso reiterando las razones ofrecidas en el acto recurrido, alegando, en síntesis, que no concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial; que el artículo 32 de la Ley 40/2015, anterior artículo 142.4 de la Ley 30/1992, establece que "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a indemnización"; que la jurisprudencia ha asentado un prudente criterio restrictivo con respecto al lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente; que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño: En primer lugar, porque la Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de 3 de octubre de 2018 que dispone el cumplimiento de la sentencia núm. 436/2017 dictada con fecha 10 de octubre de 2017 por la Sala, incluye al demandante en el Colectivo Prioritario del Artículo Único Apartado 2, del Decreto Ley 5/2013 de 2 de abril, reconociéndose una antigüedad de 9 años, 5 meses y 3 días al día 4 de abril de 2013, fecha de entrada en vigor de la citada norma, y, además, el tenor literal del fallo contenido en esta sentencia dictada por la Sección Primera de esta Sala no incluía pronunciamiento alguno respecto del reconocimiento de efectos económicos con carácter retroactivo, y, por otra parte, la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 12 de Sevilla desestimaba en cuanto al fondo la pretensión del demandante en cuanto a su inclusión en el colectivo prioritario de interinos.

Hasta aquí las alegaciones de las partes.

Pues bien, comenzando con el examen relativo a la concurrencia de la antijuridicidad del daño, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2023 (recurso 8428/2021) glosa de este modo la doctrina jurisprudencial que se ha vertido al respecto:

"Así, la jurisprudencia el Tribunal Supremo - STS 22 de abril de 2016 (fj.3)- tras señalar los requisitos que han de concurrir para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y por lo que respecta a la indemnización por anulación de actos administrativos afirma: "Al efecto, debemos recordar, en primer lugar, que en supuestos de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, se excluye la antijuridicidad del daño cuando la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados, y cuando, para la aplicación de la norma, hayan de valorarse conceptos jurídicos indeterminados determinantes del sentido de la decisión, en los que es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

Y en el mismo sentido la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público en su artículo 32.1, señala que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, derecho a la indemnización. Por consiguiente, al quedar establecido en la normativa de la materia la posibilidad de que la Administración se pueda ver exonerada de la obligación de resarcir el daño causado, se colige que el instituto de la responsabilidad patrimonial es por demás complejo, toda vez que deben tomarse en consideración las circunstancias que originan cada asunto, la reunión de los requisitos de operatividad, la persona o grupo de personas a las que afecte, así como el denominado "margen de tolerancia" del que dispone la Administración.

Debemos recordar la doctrina contenida en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2011 (recurso 5813/2010) a cuyo tenor: "el derecho a la indemnización no se presupone por la sola anulación de una acto administrativo, sino que es preciso que concurran los requisitos exigidos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, requisitos que como señala la sentencia de 12 de julio de 2001, han de ser observados con mayor rigor en los casos de anulación de actos o resoluciones que en los de mero funcionamiento de los servicios públicos, en cuanto que estos en su normal actuar participan directamente en la creación de riesgo de producción de actos o resoluciones administrativas tratando así de establecer una diferencia entre los supuestos de daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y aquellos otros en los que el daño evaluable e individualizado derive de la anulación de un acto administrativo".

También la STS de 16 de marzo de 2009 (recurso 9911/2004) recuerda que aunque "el panorama no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución, que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador", sin embargo, "también resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes".

A la luz de esta doctrina consideramos que la actuación administrativa, pese a resultar anulada, se mantuvo dentro de unos límites razonados y razonables, por más que hubiera un pronunciamiento judicial anterior de la misma Sala distinto al criterio mantenido por la Administración. Aunque la expresión "estuviere prestando servicios con anterioridad" a 1 de enero de 2005 no exige -como así decía la sentencia de la Sección Primera de esta Sala- que esa prestación como personal interino lo sea con carácter continuo desde antes del 1 de enero de 2005, tampoco no admitía otra distinta interpretación la literalidad del artículo único del Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril. Así lo confirma esta misma sentencia de la Sección Primera al considerar, entre dos interpretaciones enfrentadas de una norma cuyo texto por su redacción permite esa dispar hermenéutica, que era "excesivamente rigorista" la interpretación ofrecida por la Administración, la cual había sido calificada como ajustada a derecho por la sentencia dictada en primera instancia, y, por tanto, dentro de unos márgenes ciertamente razonables aunque a la postre fuera un interpretación definitivamente desautorizada.

El recurso, pues, se ha de desestimar por la falta de concurrencia del aludido requisito, exigido para estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración, sin que, por tanto, haya lugar a hacer más consideraciones.

SEGUNDO.- No obstante el signo desestimatorio del fallo, la cuestión litigiosa presenta suficientes y serias dificultades de derecho que justifican el que no se haga un pronunciamiento de condena en costas (ex art. 139.1 LJCA).

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso la resolución de 23 de enero de 2024 del Secretario General para la Administración Pública que desestima el recurso de reposición deducido por don Doroteo frente a la resolución de 26 de noviembre de 2020 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que había formulado el 4 de julio de 2019.

Dicho acto expone lo siguientes antecedentes de hecho:

«Primero.- Don Doroteo, funcionario interino de la Junta de Andalucía es cesado el 4 de noviembre de 2013 y presenta diversas solicitudes ante la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública instando su inclusión en la bolsa de trabajo del colectivo prioritario del Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas sobre el empleo del personal funcionario interino en la Administración General de la Junta de Andalucía. Dichas solicitudes son desestimadas por no cumplir con el requisito de encontrarse en activo a fecha de 1 de enero de 2015.

Segundo. Con fecha 4 de diciembre de 2015, la persona reclamante interpone recurso de alzada ante Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, recurso que es inadmitido el 4 de marzo de 2016 por ese mismo Centro Directivo.

Tercero. Dicha resolución es recurrida en vía judicial y se sustancia ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº12 de Sevilla. Con fecha de 14 de marzo de 2017 dicho Juzgado dicta sentencia desestimatoria y es recurrida en apelación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla , que falla a favor del recurrente y dicta sentencia de 10 de octubre de 2017 , reconociendo su derecho a ser incluido en el colectivo prioritario de interinos de Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas sobre el empleo del personal funcionario interino en la Administración General de la Junta de Andalucía.

Cuarto. La Sentencia de 10 de octubre de 2017 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla , adquiere firmeza mediante Providencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, de 9 de julio de 2018, al acordar la inadmisión del Recurso de Casación Autonómico n.º 38/2018.

Quinto. Mediante Resolución de 3 de octubre de 2018 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, se dispone el cumplimiento de la sentencia de 10 de octubre de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla , incluyéndose a D. Doroteo en el colectivo prioritario a que se refiere el Decreto Ley 5/2013, de 2 de abril, como funcionario interino asimilado al Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía, con una antigüedad de 9 años, 5 meses y 3 días, en la fecha de entrada en vigor de la citada norma.

Sexto. Con fecha de 2 de enero de 2019, D. Doroteo es nombrado funcionario interino en el puesto con Código NUM000, adscrito a la Consejería de Educación y Deporte y desempeña sus funciones como Administrativo hasta el 30 de septiembre de 2019, siendo nombrado nuevamente interino el día 6 de noviembre de 2019 en el puesto NUM001, adscrito a la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio.

Séptimo. Con fecha 4 de julio de 2019, D. Doroteo presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados por su inclusión tardía en el colectivo prioritario del artículo 1 punto 2 del Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril , alegando que desde el mes de diciembre de 2013 no le fue ofertado ningún puesto, al contrario de lo que ha ocurrido con el resto del personal incluido en el citado colectivo, y por ello no ha podido ni desempeñar los servicios, ni percibir retribuciones que le hubieran correspondido por tales servicios, cuantificando los daños en 81.200 euros, de los que habría que deducir las prestaciones por desempleo obtenidas y el resto de retribuciones generadas por el trabajo desarrollado en ese periodo. A ello sumaba 3.000 euros en concepto de perjuicio profesional que se le había producido. (...)»

Los fundamentos de derecho de interés expuestos en el acto recurrido son los siguientes:

«(...) Respecto a la pretensión indemnizatoria, ésta debió haberse puesto de manifiesto a través del correspondiente incidente de ejecución de sentencia si no se estaba de acuerdo con la Resolución de 3 de octubre de 2018 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública que es la que se dictó en ejecución de sentencia.

Entrando en el fondo del asunto, en primer lugar, el artículo 106.2 de la Constitución establece que «los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

En los mismos términos se expresa la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en su artículo 32 .

(...) De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 32 y siguientes de la mencionada Ley 40/2015, de 1 de octubre , con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia y con la doctrina legal sentada por el Consejo Consultivo de Andalucía, el reconocimiento de responsabilidad administrativa supone la concurrencia de una serie de requisitos, determinando la inexistencia de uno de ellos la inexigibilidad de dicha responsabilidad.

Estos requisitos son:

a) La existencia de una lesión patrimonial, es decir, de un daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente, real, efectivo, evaluable económicamente e individualizado, en relación con una persona o grupo de personas.

b) El daño debe ser antijurídico, lo que supone que la persona que lo sufra no tenga el deber jurídico de soportarlo.

c) La imputabilidad de la Administración, es decir, que el daño sea consecuencia de una actuación del poder público en uso de potestades públicas, de forma que el agente se integre en el marco de la organización administrativa o que el servicio en cuyo ámbito se produce el daño sea de titularidad pública.

d) La relación de causa-efecto entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, es decir, que el daño sea consecuencia exclusiva del funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad administrativa en relación directa o inmediata, condiciones que sólo pueden operar como punto de partida pero no de manera obligada en todos los casos.

e) Ausencia de fuerza mayor.

Sentado lo anterior, habrá de examinarse el caso concreto al objeto de determinar la procedencia o no de lo reclamado.

D. Doroteo reclama una indemnización por los perjuicios producidos por la demora o tardanza respecto a su inclusión en el colectivo prioritario a que se refiere el Decreto Ley de 2 de abril como funcionario interino asimilado el Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía, hecho que se produce en ejecución de sentencia.

A tales efectos, hay que remitirse a las previsiones que al respecto formula el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , sienta la regla general de que la mera anulación de resoluciones administrativas no presupone derecho a indemnización:

"La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".

Con anterioridad a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, el Tribunal Supremo ya declaró, en Sentencia de 7 de junio de 1984 , que la anulación simple «no presupone derecho a indemnización y ello porque este derecho no puede venir fundado tan sólo en el error jurídico que la Administración puede cometer en la apreciación de los hechos del expediente o en la interpretación y aplicación de las leyes».

(...) En cuanto a la efectividad del daño, no se puede predicar del mismo que sea un daño efectivo.

La parte reclamante resume el daño producido por la privación de trabajar como interino desde diciembre de 2013 a octubre de 2018 en la correspondiente perdida de retribuciones durante ese periodo de tiempo, el daño económico y moral que ha supuesto para él y su familia no poder trabajar durante ese tiempo, con la consiguiente pérdida de cotizaciones a la Seguridad Social a efectos de prestaciones (jubilación) y no poder sumar tiempo de servicios prestados como funcionario interino durante ese tiempo, peor situación en la mencionada Bolsa de Interinos y perjuicios a efectos de antigüedad (trienios) y acceso a la función pública mediante concurso-oposición. Estos últimos daños morales valorados en 3.000 Euros.

En primer lugar, la Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de 3 de octubre de 2018, por la que se dispone el cumplimiento de la Sentencia núm. 436/2017 dictada con fecha 10 de octubre de 2017 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , incluye a D. Doroteo en el Colectivo Prioritario del Artículo Único Apartado 2, del Decreto Ley 5/2013 de 2 de abril, reconociéndose una antigüedad de 9 años, 5 meses y 3 días al día 4 de abril de 2013, fecha de entrada en vigor de la citada norma. Conviene señalar, de partida, que el tenor literal del Fallo contenido en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía no incluía pronunciamiento alguno respecto al eventual reconocimiento de efectos económicos con carácter retroactivo.

Los derechos retributivos nacen, por la propia naturaleza de las retribuciones, desde el momento efectivo en que se adquiere el derecho a percibirlas, esto es, cuando se desempeña realmente la función, o lo que es lo mismo, cuando concurre la actividad prestacional remunerable, así se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sentencias como la dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo en Málaga de fecha 25 de julio de 1994 , y más recientemente otros Tribunales Superiores de Justicia como el de Galicia en Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2002 .

Ha de entenderse, por ello, que el Sr Doroteo no es titular de un derecho que haya podido ser lesionado por la Administración. A lo sumo, la percepción de las cantidades reclamadas podría calificarse como una expectativa de derecho, y es reiterada la jurisprudencia que afirma que las expectativas de derechos no son susceptibles de indemnización administrativa.

(...) . Tampoco se estima concurrente en el daño reclamado la necesaria característica de la antijuridicidad, antijuridicidad del daño que se erige en requisito necesario para la existencia de lesión resarcible en sentido técnico-jurídico y elemento clave de la cuestión de fondo del presente procedimiento.

(...) En este sentido y apuntando a la antijuridicidad del daño, debe destacarse también con carácter general la doctrina constante del Tribunal Supremo sobre que "la antijuridicidad desaparece cuando concurre una causa justificativa que legitime el perjuicio" ( STS 10-10-79 ), "cuando concurra una causa que la excluya y un derecho que ampara el actuar administrativo, generando la obligación jurídica de soportar el daño"( STS 16-12-97 ), cuando exista "un titulo que imponga al administrado la obligación de soportar la carga" ( STS 3-1-1979 ), o "algún precepto legal que imponga al perjudicado el deber de sacrificarse por la sociedad" ( STS 27-9-79 ).

En el presente supuesto, se reclaman los perjuicios que estima ilegítimos (antijuridicos) que tuvo que soportar D. Doroteo durante el tiempo que transcurre hasta que la Administración lo incluye en el Colectivo Prioritario de interinos en ejecución de sentencia, tras la tramitación de un proceso judicial instado por la parte reclamante. Sitúa la concurrencia de relación causal entre dicho perjuicio y la actuación de la Administración por la demora y el exceso del tiempo transcurrido en incluirlo ésta en dicha Bolsa de interinos lo que a su juicio comporta también la concurrencia de la antijuridicidad y en consecuencia de la responsabilidad patrimonial reclamada.

Al respecto, debe señalarse en primer lugar que la Sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 12 de Sevilla desestimaba en cuanto al fondo la pretensión del demandante en cuanto a su inclusión en el colectivo prioritario de interinos. Posteriormente, en segunda instancia, sí que se estima su pretensión, pero esto no presupone, como pretende la parte actora, la existencia de un daño antijurídico, máxime cuando la citada Sentencia no considera la existencia de mala fe o temeridad en la actividad administrativa. Es decir, en el procedimiento de referencia se han llevado a cabo las actuaciones administrativas conforme a una interpretación razonable y jurídicamente aceptable, habiéndose velado por el cumplimiento del principio de interés general y sometimiento al principio de legalidad, sin perjuicio de que corresponda a los jueces y tribunales la superior competencia para una adecuada interpretación del Derecho mediante el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de revisión de la actuación administrativa. Además, hay que destacar la tardanza de D. Doroteo a la hora de instar la resolución de su conflicto a través de vía judicial, ya que tras ser cesado el 4 de noviembre de 2013, durante dos años presentó solicitudes en vía administrativa para su inclusión en el Colectivo Prioritario de Interinos y en ese tiempo, si no estaba de acuerdo con la aplicación de la norma que estaba haciendo la propia Administración, pudo haber interpuesto el recurso contencioso-administrativo y haber recurrido a la vía judicial para una más pronta resolución y satisfacción de su pretensión.

En este sentido es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, centrada en el examen de la actuación administrativa causante de los daños, establece que, si la Administración ha actuado dentro de los márgenes razonados y razonablemente exigibles, no cabe la calificación de lesión antijuridica (destacable la Sentencia de 24 de enero de 2006 ).

Por su parte, especial relevancia a estos efectos reviste la equiparación que cabe realizar entre el ejercicio de potestades discrecionales y aquellos supuestos en que la norma, en su aplicación por la Administración, ha de integrarse mediante una labor de apreciación, por esencia siempre con un componente subjetivo, como es el caso presente. En efecto, al respecto se ha pronunciado una consolidada jurisprudencia; a título de ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2012 (rec. cas. Núm. 624/2010 ; Ar. RJ 2012\4550) -y en esta misma línea, la sentencia de 20 de noviembre de 2013 (rec. 2207/2010 )-, y cuya doctrina, más recientemente, ha sido perfilada por la sentencia de 22 de abril de 2016 (rec. 4080/2014 ; Ar. RJ\2016\1582 (...)

Para finalizar, el Consejo Consultivo de Andalucía en el Dictamen N.º 618/2020 emitido sobre este asunto con fecha 16 de noviembre de 2020 establece que la Sentencia de 10 de octubre de 2017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía "en ningún modo califica de arbitraria tal interpretación o de torticero o contumaz el proceder de la Administración. Es más, la sentencia apelada (dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 12 de Sevilla), entendió correcta la actuación de la Administración (...). Por tanto, no concurre el requisito de antijuridicidad , y en consecuencia no puede entenderse que exista responsabilidad patrimonial en el supuesto sometido a dictamen".

VI. A mayor abundamiento, el Sr Doroteo fija finalmente la cuantificación de la indemnización en su escrito de alegaciones presentado tras el trámite de audiencia en la cantidad de "79.053,01 €, conforme al siguiente desglose

Total retribuciones administrativo (12/2013-09/2018): 102.205,00

Otros perjuicios (por menor antigüedad en la Administración, trienios y posición en la bolsa de trabajo de la J.A.): 3.000,00

Prestación por desempleo percibida (2013-2018): -23.112,35

Retribuciones trabajo personal (12/2013-09/2018): -3.039,64"

Dicha cantidad lo es a título de lucro cesante por las retribuciones brutas dejadas de percibir desde diciembre de 2013 a septiembre de 2018, pero el interesado entiende que, al no ser retribuciones, sino indemnización lo que se reclama, no correspondería practicar sobre ellas las correspondientes retenciones de IRPF y cuotas de la Seguridad Social. De esta cantidad el interesado sí que detrae aquellos ingresos que ha percibido en el referido periodo (23.112,25 euros en concepto de prestación por desempleo percibida y 3.039,64 euros en concepto de retribuciones de trabajo personal).

Aunque en cualquier caso dicha cantidad debe calificarse como una mera expectativa de derecho y como hemos fundamentado anteriormente, las expectativas de derechos no son susceptibles de indemnización administrativa, se procede a hacer un análisis del cálculo de dicha cantidad en base al informe emitido por el Servicio de Retribuciones y Seguridad Social de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública.

Según este informe el importe medio de las retribuciones íntegras correspondientes a puesto de funcionario del Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía, incluyendo los trienios que le corresponden, asciende a la cantidad de 102.205 euros de la que habría que descontar la correspondiente retención de IRPF y las cuotas de Seguridad Social a cargo del trabajador (17.034,21 Euros) resultando 85.170,81 Euros, cantidad de la que habría que deducir además los importes que se percibieron en concepto de prestación por desempleo así como por el trabajo personal del interesado durante el período de tiempo al que se refiere la reclamación. Es decir, a 85.170,81 Euros se le debe deducir 23.112,35 euros y 3.039,64 euros (26.151,99 euros), por lo que la cuantía de la reclamación realizada por D. Doroteo ascendería a 59.018,82 Euros, en su caso».

Alega en su demanda el recurrente los siguientes hechos:

1º: Que ha sido funcionario interino de la Junta de Andalucía, del Cuerpo General de Administrativos, Subgrupo C1, habiendo prestado sus servicios en distintas Consejerías de la Junta de Andalucía desde el año 2000.

2º: Que, el artículo único del Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas sobre el empleo del personal funcionario interino en la Administración General de la Junta de Andalucía, para el mantenimiento de la calidad y eficiencia de los servicios públicos a la ciudadanía, dispuso, en su apartado 2, lo siguiente:

"2. Hasta que se produzca la culminación de los procedimientos de consolidación de empleo previstos en la Disposición Transitoria Cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, la selección de este personal se realizará en primer lugar entre el personal funcionario interino que, a partir de la entrada en vigor del presente Decreto-Ley, cese en el desempeño de su puesto por resultar adjudicado a un funcionario de carrera en cualquiera de los procesos reglamentarios de selección o provisión, siempre que estuviere prestando servicios con anterioridad a 1 de enero de 2005; y que, a 31 de diciembre de 2013, cuente con cuarenta y cinco o más años de edad".

Con lo que daba prioridad al colectivo resultante de lo dispuesto en tal apartado para el llamamiento y la adjudicación de nombramientos como funcionario interino sobre el resto de colectivos o bolsas de trabajo de la Junta de Andalucía (bolsa ordinaria y bolsas complementarias).

Dado que con fecha 4 de noviembre de 2013 se había producido su cese como funcionario interino, precisamente porque el puesto de Administrativo que venía ocupando como tal fue adjudicado a funcionario de carrera que había superado el correspondiente proceso selectivo convocado en virtud de la Oferta de Empleo Público de 2010, el recurrente tenía una edad de 47 años y tiempo de servicios prestados de más de 10 años, el día 5 de noviembre de 2013 (día siguiente a su cese) presentó escrito solicitando a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública su inclusión en los listados de la bolsa, dentro del colectivo prioritario de interinos creado en virtud del punto 2 antes transcrito.

Ante el silencio de la Administración a dicha petición, reiteró la misma mediante otro escrito presentado con fecha 19 de mayo de 2014, al que sí recibió esta vez contestación mediante escrito de la Sra. Jefe de Servicio de Planificación de Recursos Humanos de 3 de junio de 2014, por el que se le informaba de que, dado que no tenía nombramiento en vigor el día 1 de enero de 2005, no procedía su inclusión en la bolsa solicitada.

Dicha comunicación no tenía forma de Resolución (puesto que no lo era) ni pie de recurso alguno.

Tras sucesivas reclamaciones que nunca eran contestadas en forma, con fecha 4 de diciembre de 2015 interpuso recurso de alzada contra nuevo escrito remitido por la Jefe del Servicio de Planificación y Gestión de Personal Funcionario, de fecha 4 de noviembre de 2015 (que tampoco se calificaba como Resolución ni tenía pie de recurso alguno), mediante el que nuevamente se le manifestaba que no reunía los requisitos para ser incluido en el referido colectivo prioritario de interinos conforme al Decreto Ley 5/2013, de 2 de abril, siendo dicho recurso inadmitido por Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Junta de Andalucía, de 4 de marzo de 2016, contra la que interpuso recurso contencioso-administrativo, y se se tramitó Procedimiento Abreviado nº. 182/2016 en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº. 12 de Sevilla, dictándose sentencia mediante la que se estima parcialmente el recurso, anulando la Resolución recurrida en cuanto inadmitía su recurso de alzada, pero desestimando en cuanto al fondo la pretensión de su inclusión en el referido colectivo prioritario de interinos por considerar correcto el criterio de la Administración de no admitirle por no estar prestando servicios como funcionario interino para la Junta de Andalucía a 1 de enero de 2005.

Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia, se dictó por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla sentencia, de 10 de octubre de 2017 que estimó el recurso de apelación, en cuyo fundamento de derecho tercero se remite a otra sentencia dictada por la misma Sala el 15 de diciembre de 2015, reproduciendo lo siguiente:

"esa interpretación excesivamente rigorista se compadece mal con la literal y con el espíritu y finalidad de la norma prevista en su Exposición de Motivos, ya que la selección del personal interino se realiza con respeto a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad estableciendo la norma (Decreto Ley 5/2013), contemplando unos criterios de prioridad para un colectivo más vulnerable por la edad y el valor añadido de la experiencia profesional, discriminación positiva legal que encuentra justificación en la propia norma.

De modo que la expresión "estuviere prestando servicios con anterioridad" a 1 de enero de 2005, no exige que esa prestación como personal interino lo sea con carácter continúo desde antes del 1 de enero de 2005 y hasta esa concreta fecha, porque si el legislador lo hubiere querido así, hubiere exigido expresamente la continuidad y que en ese concreto momento se esté prestando servicio.

SEGUNDO.- La recurrente como declara el juez de instancia cumplía los requisitos para ser incluida en el ámbito de aplicación, al tener acreditada una experiencia de ocho años, tres con anterioridad a 1 de enero de 2005 y ser mayor de 45 años, pues la finalidad de la norma es favorecer a aquellos trabajadores que tienen mayor dificultad para su acceso al mercado laboral por tener una edad superior a 45 años y que prestaban servicios con anterioridad al 1 de enero de 2005.

Es por ello que la interpretación sostenida por la Administración apelante es excesivamente rígida, contraria al espíritu y finalidad de la norma y a los principios de igualdad, mérito y capacidad que rige el acceso a la función pública, porque daría lugar a una discriminación injustificada y no querida por la norma, pues manteniendo esa tesis como alega la apelada, un interino con diez años de servicios cesado el 31 de diciembre de 2004 y nombrado con posterioridad a 1 de enero de 2005 (al día siguiente) sería excluido de la aplicación de la norma, frente a otro de menor experiencia, incluso nombrado el mes antes, que a esa fecha esté prestando servicio. En este sentido, la comunicación del Defensor del Pueblo Español que ha sido aportado conforme al artículo 286 de la LEC y que considera que la exigencia en la continuidad de los nombramientos no está recogido en los requisitos del artículo único del Decreto Ley 5/2013".

Contra la citada Sentencia, en la que la Sala reiteraba su criterio seguido en Sentencia del año 2015 (por lo que ya era sobradamente conocido por la demandada), se interpuso por la Junta de Andalucía recurso de Casación Autonómico, por entender que la misma vulneraba normativa autonómica andaluza, concretamente el Decreto-Ley 5/2013, recurso de casación que, finalmente, fue inadmitido por la Sala Especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, mediante Providencia dictada con fecha 29 de junio de 2018, por entender que el recurso carecía de interés casacional objetivo.

Siendo firme ya la sentencia que estimó sus pretensiones y en ejecución de lo dispuesto en la misma, se dictó Resolución por la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, con fecha 3 de octubre de 2018, mediante la que se acordaba:

"Incluir en el Colectivo prioritario al que se refiere el Artículo Único, apartado 2, del Decreto Ley 5/2013, de 2 de abril, a D. Doroteo, con DNI número NUM002, como personal funcionario interino asimilado al Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía (C1.1000), con una antigüedad de 9 años, 5 meses y 3 días, al día 4 de abril de 2013, fecha de entrada en vigor de la norma citada".

En virtud de tal inclusión y del nombramiento derivado de la misma, obtuvo nuevo nombramiento como funcionario interino con fecha 2 de enero de 2019, así como sucesivos nombramientos en virtud de los cuales ha prestado servicios como Administrativo interino para la Junta de Andalucía hasta el 29 de

septiembre de 2022, en que cesó igualmente tras la incorporación de funcionario titular que obtuvo plaza en procedimiento selectivo ordinario (no de consolidación o estabilización), permaneciendo desde entonces en situación de desempleo.

3º: Que, tal y como reconoce la aludida sentencia, debió ser incluido en el citado colectivo prioritario de interinos tras producirse su cese el día 4 de noviembre de 2013, puesto que ya estaba en vigor el Decreto Ley 5/2013, de 2 de abril, en virtud del cual se creó en la Bolsa de Trabajo el colectivo prioritario de interinos de la Administración General de la Junta de Andalucía, pero puesto que ello no fue así por la reiterada negativa de la demandada a incluirle en el listado de interinos preferente, se le ocasionó al recurrente un evidente perjuicio, puesto que no tuvo posibilidad de acceder a puesto de trabajo alguno como funcionario interino durante todo el largo período de tiempo que duró tanto el procedimiento administrativo previo como el procedimiento judicial, dándose la circunstancia de que todos los integrantes del colectivo prioritario de interinos obtuvieron nombramientos en virtud de los cuales prestaron sus servicios durante todo ese período de tiempo.

Es más, al tener el colectivo en el que debió ser incluido carácter prioritario sobre el del resto de interinos que integraban la bolsa de trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía para cubrir temporalmente puestos del Cuerpo General de Administrativos/as, los integrantes de dicho colectivo preferente tuvieron asegurado el trabajo durante todo ese tiempo, habiéndose realizado numerosas contrataciones de otros colectivos no prioritarios por la sencilla razón de que todos los integrantes del prioritario estaban trabajando, habiendo a su vez acumulado un tiempo de servicios durante todos estos años con el que se situaron muy por delante del recurrente en dicha bolsa.

Por otra parte, la Bolsa correspondiente al colectivo prioritario creado por el Decreto Ley 5/2013, en el que se integró en ejecución de Sentencia, se dejó sin efecto, tras la derogación del citado Decreto Ley por el Decreto Ley 12/2022, de 29 de noviembre (Disposición Derogatoria única), cuyo artº. 8 crea un nuevo colectivo prioritario de personal funcionario interino, al que tendrán acceso:

- Los funcionarios interinos cesados, a partir de 1 de enero de 2022, a consecuencia de la incorporación de funcionario de carrera que haya superado cualquier proceso de consolidación o estabilización de empleo temporal; y

- Los funcionarios interinos que cesen, a partir de la entrada en vigor de dicho Decreto-Ley 12/2022, a consecuencia de la incorporación de funcionarios de carrera que hayan superado cualquier otro procedimiento reglamentario de selección o provisión (no de consolidación o estabilización), siempre que hayan prestado servicios durante al menos 15 años y hayan participado en los procesos selectivos para la estabilización de empleo temporal ya convocados para el Cuerpo o especialidad correspondiente.

Dado que, a consecuencia de su inicial falta de inclusión en el colectivo prioritario de personal funcionario interino creado por el Decreto Ley 5/2013, el recurrente no pudo obtener ningún nombramiento como funcionario interino (ni, por tanto, acumular tiempo de servicios durante el período de tiempo en que permaneció vigente dicho colectivo prioritario originario) desde su cese el 4 de noviembre de 2013 hasta que hubo de ser incluido en el mismo por la Resolución de DGRH y FP de 3 de octubre de 2018 (en ejecución de la Sentencia del TSJA antes citada y parcialmente transcrita), es decir, durante casi 4 años y 11 meses, resulta que a la fecha en que se produjo su último cese, el 29 de septiembre de 2022, no llegaba a los 15 años de servicios prestados para la Junta de Andalucía, dado que tenía a dicha fecha 13 años y 7 meses de tiempo de servicios prestados para la Junta de Andalucía como funcionario interino, por lo que, habiéndose producido dicho cese por la incorporación de funcionario de carrera seleccionado en proceso selectivo ordinario de acceso a plazas de Administrativo/a, no reunía el requisito temporal para ser integrado en el nuevo colectivo prioritario de interinos, por lo que quedó excluido nuevamente del mismo, sin que, haya podido obtener nombramiento interino alguno hasta la fecha; perjuicio que se suma al ya ocasionado durante el tiempo en que estuvo injustamente excluido de la Bolsa de trabajo del colectivo preferente de interinos.

Que la realidad y efectividad del daño constan más que acreditados en el expediente administrativo; y respecto a la antijuridicidad del daño ocasionado, la Sentencia de la Sala de 10 de octubre de 2017 considera antijurídica la actuación administrativa al negarse por la Administración, en reiteradas ocasiones (e incluso inadmitiendo su recurso de alzada) su inclusión en el colectivo preferente de interinos, puesto que no solamente contraviene el espíritu y finalidad de la norma que debía aplicar, sino también los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas, constituyendo una actuación discriminatoria; que la norma de aplicación no dice que para poder acceder a la bolsa por dicho colectivo prioritario se haya de estar en activo el día 1 de enero de 2005, sino que se podrá acceder a dicho colectivo "... siempre que estuviere prestando servicios con anterioridad a 1 de enero de 2005", y que si el legislador hubiese querido pedir para poder acceder al colectivo que el interino estuviese prestando servicios a 1 de enero de 2005 lo hubiese expresado así, y sin embargo la Junta de Andalucía, a pesar de que se trata de un colectivo con especiales dificultades para el acceso al empleo, decidió, a juicio de esta parte arbitrariamente, "interpretar" dicha norma en sentido restrictivo, de forma contraria al espíritu de la misma.

Que, a mayor abundamiento, la negativa a la inclusión en dicho colectivo preferente se produjo tras la presentación por su parte de escritos solicitándolo con fechas 5 de noviembre de 2013, 19 de mayo de 2014 y 4 de noviembre de 2014, respecto de los que no se dictó nunca Resolución expresa y en forma, remitiéndosele únicamente escritos de la Sra. Jefe del Servicio de Planificación de Recursos Humanos, que, además, no era competente para resolver sobre sus reclamaciones, y en los que no se hacía constar pie de recurso alguno, en lugar de remitir dichas reclamaciones al órgano competente para resolver, y cuando interpone recurso de alzada contra la última de las comunicaciones, se inadmite dicho recurso aduciendo que la irregular comunicación remitida por órgano incompetente para resolver no era un Resolución administrativa, sino un "acto de información", por lo que no era susceptible de recurso.

Añade ya existiendo un precedente en situación idéntica a la suya, conocido por la Junta de Andalucía, dado que se había dictado una anterior Sentencia en 2015, continuó la Junta de Andalucía empecinada en no reconocer su derecho, interponiendo recurso de casación autonómico que resultó finalmente inadmitido por la Sala del TSJA en Granada constituida al efecto, lo que pone de manifiesto que por la Junta de Andalucía se han puesto todos los impedimentos posibles a la inclusión del recurrente en el reiterado colectivo, con una actuación a todas luces contraria a derecho, pues no se realizó sirviendo a los intereses generales, ni fue objetiva, sino que su única finalidad fue entorpecer sus justas reclamaciones.

La Letrada de la Junta de Andalucía se opone al recurso reiterando las razones ofrecidas en el acto recurrido, alegando, en síntesis, que no concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial; que el artículo 32 de la Ley 40/2015, anterior artículo 142.4 de la Ley 30/1992, establece que "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a indemnización"; que la jurisprudencia ha asentado un prudente criterio restrictivo con respecto al lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente; que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño: En primer lugar, porque la Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de 3 de octubre de 2018 que dispone el cumplimiento de la sentencia núm. 436/2017 dictada con fecha 10 de octubre de 2017 por la Sala, incluye al demandante en el Colectivo Prioritario del Artículo Único Apartado 2, del Decreto Ley 5/2013 de 2 de abril, reconociéndose una antigüedad de 9 años, 5 meses y 3 días al día 4 de abril de 2013, fecha de entrada en vigor de la citada norma, y, además, el tenor literal del fallo contenido en esta sentencia dictada por la Sección Primera de esta Sala no incluía pronunciamiento alguno respecto del reconocimiento de efectos económicos con carácter retroactivo, y, por otra parte, la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 12 de Sevilla desestimaba en cuanto al fondo la pretensión del demandante en cuanto a su inclusión en el colectivo prioritario de interinos.

Hasta aquí las alegaciones de las partes.

Pues bien, comenzando con el examen relativo a la concurrencia de la antijuridicidad del daño, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2023 (recurso 8428/2021) glosa de este modo la doctrina jurisprudencial que se ha vertido al respecto:

"Así, la jurisprudencia el Tribunal Supremo - STS 22 de abril de 2016 (fj.3)- tras señalar los requisitos que han de concurrir para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y por lo que respecta a la indemnización por anulación de actos administrativos afirma: "Al efecto, debemos recordar, en primer lugar, que en supuestos de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, se excluye la antijuridicidad del daño cuando la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados, y cuando, para la aplicación de la norma, hayan de valorarse conceptos jurídicos indeterminados determinantes del sentido de la decisión, en los que es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

Y en el mismo sentido la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público en su artículo 32.1, señala que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, derecho a la indemnización. Por consiguiente, al quedar establecido en la normativa de la materia la posibilidad de que la Administración se pueda ver exonerada de la obligación de resarcir el daño causado, se colige que el instituto de la responsabilidad patrimonial es por demás complejo, toda vez que deben tomarse en consideración las circunstancias que originan cada asunto, la reunión de los requisitos de operatividad, la persona o grupo de personas a las que afecte, así como el denominado "margen de tolerancia" del que dispone la Administración.

Debemos recordar la doctrina contenida en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2011 (recurso 5813/2010) a cuyo tenor: "el derecho a la indemnización no se presupone por la sola anulación de una acto administrativo, sino que es preciso que concurran los requisitos exigidos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, requisitos que como señala la sentencia de 12 de julio de 2001, han de ser observados con mayor rigor en los casos de anulación de actos o resoluciones que en los de mero funcionamiento de los servicios públicos, en cuanto que estos en su normal actuar participan directamente en la creación de riesgo de producción de actos o resoluciones administrativas tratando así de establecer una diferencia entre los supuestos de daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y aquellos otros en los que el daño evaluable e individualizado derive de la anulación de un acto administrativo".

También la STS de 16 de marzo de 2009 (recurso 9911/2004) recuerda que aunque "el panorama no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución, que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador", sin embargo, "también resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes".

A la luz de esta doctrina consideramos que la actuación administrativa, pese a resultar anulada, se mantuvo dentro de unos límites razonados y razonables, por más que hubiera un pronunciamiento judicial anterior de la misma Sala distinto al criterio mantenido por la Administración. Aunque la expresión "estuviere prestando servicios con anterioridad" a 1 de enero de 2005 no exige -como así decía la sentencia de la Sección Primera de esta Sala- que esa prestación como personal interino lo sea con carácter continuo desde antes del 1 de enero de 2005, tampoco no admitía otra distinta interpretación la literalidad del artículo único del Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril. Así lo confirma esta misma sentencia de la Sección Primera al considerar, entre dos interpretaciones enfrentadas de una norma cuyo texto por su redacción permite esa dispar hermenéutica, que era "excesivamente rigorista" la interpretación ofrecida por la Administración, la cual había sido calificada como ajustada a derecho por la sentencia dictada en primera instancia, y, por tanto, dentro de unos márgenes ciertamente razonables aunque a la postre fuera un interpretación definitivamente desautorizada.

El recurso, pues, se ha de desestimar por la falta de concurrencia del aludido requisito, exigido para estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración, sin que, por tanto, haya lugar a hacer más consideraciones.

SEGUNDO.- No obstante el signo desestimatorio del fallo, la cuestión litigiosa presenta suficientes y serias dificultades de derecho que justifican el que no se haga un pronunciamiento de condena en costas (ex art. 139.1 LJCA).

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso la resolución de 23 de enero de 2024 del Secretario General para la Administración Pública que desestima el recurso de reposición deducido por don Doroteo frente a la resolución de 26 de noviembre de 2020 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que había formulado el 4 de julio de 2019.

Dicho acto expone lo siguientes antecedentes de hecho:

«Primero.- Don Doroteo, funcionario interino de la Junta de Andalucía es cesado el 4 de noviembre de 2013 y presenta diversas solicitudes ante la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública instando su inclusión en la bolsa de trabajo del colectivo prioritario del Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas sobre el empleo del personal funcionario interino en la Administración General de la Junta de Andalucía. Dichas solicitudes son desestimadas por no cumplir con el requisito de encontrarse en activo a fecha de 1 de enero de 2015.

Segundo. Con fecha 4 de diciembre de 2015, la persona reclamante interpone recurso de alzada ante Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, recurso que es inadmitido el 4 de marzo de 2016 por ese mismo Centro Directivo.

Tercero. Dicha resolución es recurrida en vía judicial y se sustancia ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº12 de Sevilla. Con fecha de 14 de marzo de 2017 dicho Juzgado dicta sentencia desestimatoria y es recurrida en apelación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla , que falla a favor del recurrente y dicta sentencia de 10 de octubre de 2017 , reconociendo su derecho a ser incluido en el colectivo prioritario de interinos de Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas sobre el empleo del personal funcionario interino en la Administración General de la Junta de Andalucía.

Cuarto. La Sentencia de 10 de octubre de 2017 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla , adquiere firmeza mediante Providencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, de 9 de julio de 2018, al acordar la inadmisión del Recurso de Casación Autonómico n.º 38/2018.

Quinto. Mediante Resolución de 3 de octubre de 2018 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, se dispone el cumplimiento de la sentencia de 10 de octubre de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla , incluyéndose a D. Doroteo en el colectivo prioritario a que se refiere el Decreto Ley 5/2013, de 2 de abril, como funcionario interino asimilado al Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía, con una antigüedad de 9 años, 5 meses y 3 días, en la fecha de entrada en vigor de la citada norma.

Sexto. Con fecha de 2 de enero de 2019, D. Doroteo es nombrado funcionario interino en el puesto con Código NUM000, adscrito a la Consejería de Educación y Deporte y desempeña sus funciones como Administrativo hasta el 30 de septiembre de 2019, siendo nombrado nuevamente interino el día 6 de noviembre de 2019 en el puesto NUM001, adscrito a la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio.

Séptimo. Con fecha 4 de julio de 2019, D. Doroteo presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados por su inclusión tardía en el colectivo prioritario del artículo 1 punto 2 del Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril , alegando que desde el mes de diciembre de 2013 no le fue ofertado ningún puesto, al contrario de lo que ha ocurrido con el resto del personal incluido en el citado colectivo, y por ello no ha podido ni desempeñar los servicios, ni percibir retribuciones que le hubieran correspondido por tales servicios, cuantificando los daños en 81.200 euros, de los que habría que deducir las prestaciones por desempleo obtenidas y el resto de retribuciones generadas por el trabajo desarrollado en ese periodo. A ello sumaba 3.000 euros en concepto de perjuicio profesional que se le había producido. (...)»

Los fundamentos de derecho de interés expuestos en el acto recurrido son los siguientes:

«(...) Respecto a la pretensión indemnizatoria, ésta debió haberse puesto de manifiesto a través del correspondiente incidente de ejecución de sentencia si no se estaba de acuerdo con la Resolución de 3 de octubre de 2018 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública que es la que se dictó en ejecución de sentencia.

Entrando en el fondo del asunto, en primer lugar, el artículo 106.2 de la Constitución establece que «los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

En los mismos términos se expresa la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en su artículo 32 .

(...) De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 32 y siguientes de la mencionada Ley 40/2015, de 1 de octubre , con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia y con la doctrina legal sentada por el Consejo Consultivo de Andalucía, el reconocimiento de responsabilidad administrativa supone la concurrencia de una serie de requisitos, determinando la inexistencia de uno de ellos la inexigibilidad de dicha responsabilidad.

Estos requisitos son:

a) La existencia de una lesión patrimonial, es decir, de un daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente, real, efectivo, evaluable económicamente e individualizado, en relación con una persona o grupo de personas.

b) El daño debe ser antijurídico, lo que supone que la persona que lo sufra no tenga el deber jurídico de soportarlo.

c) La imputabilidad de la Administración, es decir, que el daño sea consecuencia de una actuación del poder público en uso de potestades públicas, de forma que el agente se integre en el marco de la organización administrativa o que el servicio en cuyo ámbito se produce el daño sea de titularidad pública.

d) La relación de causa-efecto entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, es decir, que el daño sea consecuencia exclusiva del funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad administrativa en relación directa o inmediata, condiciones que sólo pueden operar como punto de partida pero no de manera obligada en todos los casos.

e) Ausencia de fuerza mayor.

Sentado lo anterior, habrá de examinarse el caso concreto al objeto de determinar la procedencia o no de lo reclamado.

D. Doroteo reclama una indemnización por los perjuicios producidos por la demora o tardanza respecto a su inclusión en el colectivo prioritario a que se refiere el Decreto Ley de 2 de abril como funcionario interino asimilado el Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía, hecho que se produce en ejecución de sentencia.

A tales efectos, hay que remitirse a las previsiones que al respecto formula el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , sienta la regla general de que la mera anulación de resoluciones administrativas no presupone derecho a indemnización:

"La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".

Con anterioridad a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, el Tribunal Supremo ya declaró, en Sentencia de 7 de junio de 1984 , que la anulación simple «no presupone derecho a indemnización y ello porque este derecho no puede venir fundado tan sólo en el error jurídico que la Administración puede cometer en la apreciación de los hechos del expediente o en la interpretación y aplicación de las leyes».

(...) En cuanto a la efectividad del daño, no se puede predicar del mismo que sea un daño efectivo.

La parte reclamante resume el daño producido por la privación de trabajar como interino desde diciembre de 2013 a octubre de 2018 en la correspondiente perdida de retribuciones durante ese periodo de tiempo, el daño económico y moral que ha supuesto para él y su familia no poder trabajar durante ese tiempo, con la consiguiente pérdida de cotizaciones a la Seguridad Social a efectos de prestaciones (jubilación) y no poder sumar tiempo de servicios prestados como funcionario interino durante ese tiempo, peor situación en la mencionada Bolsa de Interinos y perjuicios a efectos de antigüedad (trienios) y acceso a la función pública mediante concurso-oposición. Estos últimos daños morales valorados en 3.000 Euros.

En primer lugar, la Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de 3 de octubre de 2018, por la que se dispone el cumplimiento de la Sentencia núm. 436/2017 dictada con fecha 10 de octubre de 2017 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , incluye a D. Doroteo en el Colectivo Prioritario del Artículo Único Apartado 2, del Decreto Ley 5/2013 de 2 de abril, reconociéndose una antigüedad de 9 años, 5 meses y 3 días al día 4 de abril de 2013, fecha de entrada en vigor de la citada norma. Conviene señalar, de partida, que el tenor literal del Fallo contenido en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía no incluía pronunciamiento alguno respecto al eventual reconocimiento de efectos económicos con carácter retroactivo.

Los derechos retributivos nacen, por la propia naturaleza de las retribuciones, desde el momento efectivo en que se adquiere el derecho a percibirlas, esto es, cuando se desempeña realmente la función, o lo que es lo mismo, cuando concurre la actividad prestacional remunerable, así se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sentencias como la dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo en Málaga de fecha 25 de julio de 1994 , y más recientemente otros Tribunales Superiores de Justicia como el de Galicia en Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2002 .

Ha de entenderse, por ello, que el Sr Doroteo no es titular de un derecho que haya podido ser lesionado por la Administración. A lo sumo, la percepción de las cantidades reclamadas podría calificarse como una expectativa de derecho, y es reiterada la jurisprudencia que afirma que las expectativas de derechos no son susceptibles de indemnización administrativa.

(...) . Tampoco se estima concurrente en el daño reclamado la necesaria característica de la antijuridicidad, antijuridicidad del daño que se erige en requisito necesario para la existencia de lesión resarcible en sentido técnico-jurídico y elemento clave de la cuestión de fondo del presente procedimiento.

(...) En este sentido y apuntando a la antijuridicidad del daño, debe destacarse también con carácter general la doctrina constante del Tribunal Supremo sobre que "la antijuridicidad desaparece cuando concurre una causa justificativa que legitime el perjuicio" ( STS 10-10-79 ), "cuando concurra una causa que la excluya y un derecho que ampara el actuar administrativo, generando la obligación jurídica de soportar el daño"( STS 16-12-97 ), cuando exista "un titulo que imponga al administrado la obligación de soportar la carga" ( STS 3-1-1979 ), o "algún precepto legal que imponga al perjudicado el deber de sacrificarse por la sociedad" ( STS 27-9-79 ).

En el presente supuesto, se reclaman los perjuicios que estima ilegítimos (antijuridicos) que tuvo que soportar D. Doroteo durante el tiempo que transcurre hasta que la Administración lo incluye en el Colectivo Prioritario de interinos en ejecución de sentencia, tras la tramitación de un proceso judicial instado por la parte reclamante. Sitúa la concurrencia de relación causal entre dicho perjuicio y la actuación de la Administración por la demora y el exceso del tiempo transcurrido en incluirlo ésta en dicha Bolsa de interinos lo que a su juicio comporta también la concurrencia de la antijuridicidad y en consecuencia de la responsabilidad patrimonial reclamada.

Al respecto, debe señalarse en primer lugar que la Sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 12 de Sevilla desestimaba en cuanto al fondo la pretensión del demandante en cuanto a su inclusión en el colectivo prioritario de interinos. Posteriormente, en segunda instancia, sí que se estima su pretensión, pero esto no presupone, como pretende la parte actora, la existencia de un daño antijurídico, máxime cuando la citada Sentencia no considera la existencia de mala fe o temeridad en la actividad administrativa. Es decir, en el procedimiento de referencia se han llevado a cabo las actuaciones administrativas conforme a una interpretación razonable y jurídicamente aceptable, habiéndose velado por el cumplimiento del principio de interés general y sometimiento al principio de legalidad, sin perjuicio de que corresponda a los jueces y tribunales la superior competencia para una adecuada interpretación del Derecho mediante el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de revisión de la actuación administrativa. Además, hay que destacar la tardanza de D. Doroteo a la hora de instar la resolución de su conflicto a través de vía judicial, ya que tras ser cesado el 4 de noviembre de 2013, durante dos años presentó solicitudes en vía administrativa para su inclusión en el Colectivo Prioritario de Interinos y en ese tiempo, si no estaba de acuerdo con la aplicación de la norma que estaba haciendo la propia Administración, pudo haber interpuesto el recurso contencioso-administrativo y haber recurrido a la vía judicial para una más pronta resolución y satisfacción de su pretensión.

En este sentido es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, centrada en el examen de la actuación administrativa causante de los daños, establece que, si la Administración ha actuado dentro de los márgenes razonados y razonablemente exigibles, no cabe la calificación de lesión antijuridica (destacable la Sentencia de 24 de enero de 2006 ).

Por su parte, especial relevancia a estos efectos reviste la equiparación que cabe realizar entre el ejercicio de potestades discrecionales y aquellos supuestos en que la norma, en su aplicación por la Administración, ha de integrarse mediante una labor de apreciación, por esencia siempre con un componente subjetivo, como es el caso presente. En efecto, al respecto se ha pronunciado una consolidada jurisprudencia; a título de ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2012 (rec. cas. Núm. 624/2010 ; Ar. RJ 2012\4550) -y en esta misma línea, la sentencia de 20 de noviembre de 2013 (rec. 2207/2010 )-, y cuya doctrina, más recientemente, ha sido perfilada por la sentencia de 22 de abril de 2016 (rec. 4080/2014 ; Ar. RJ\2016\1582 (...)

Para finalizar, el Consejo Consultivo de Andalucía en el Dictamen N.º 618/2020 emitido sobre este asunto con fecha 16 de noviembre de 2020 establece que la Sentencia de 10 de octubre de 2017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía "en ningún modo califica de arbitraria tal interpretación o de torticero o contumaz el proceder de la Administración. Es más, la sentencia apelada (dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 12 de Sevilla), entendió correcta la actuación de la Administración (...). Por tanto, no concurre el requisito de antijuridicidad , y en consecuencia no puede entenderse que exista responsabilidad patrimonial en el supuesto sometido a dictamen".

VI. A mayor abundamiento, el Sr Doroteo fija finalmente la cuantificación de la indemnización en su escrito de alegaciones presentado tras el trámite de audiencia en la cantidad de "79.053,01 €, conforme al siguiente desglose

Total retribuciones administrativo (12/2013-09/2018): 102.205,00

Otros perjuicios (por menor antigüedad en la Administración, trienios y posición en la bolsa de trabajo de la J.A.): 3.000,00

Prestación por desempleo percibida (2013-2018): -23.112,35

Retribuciones trabajo personal (12/2013-09/2018): -3.039,64"

Dicha cantidad lo es a título de lucro cesante por las retribuciones brutas dejadas de percibir desde diciembre de 2013 a septiembre de 2018, pero el interesado entiende que, al no ser retribuciones, sino indemnización lo que se reclama, no correspondería practicar sobre ellas las correspondientes retenciones de IRPF y cuotas de la Seguridad Social. De esta cantidad el interesado sí que detrae aquellos ingresos que ha percibido en el referido periodo (23.112,25 euros en concepto de prestación por desempleo percibida y 3.039,64 euros en concepto de retribuciones de trabajo personal).

Aunque en cualquier caso dicha cantidad debe calificarse como una mera expectativa de derecho y como hemos fundamentado anteriormente, las expectativas de derechos no son susceptibles de indemnización administrativa, se procede a hacer un análisis del cálculo de dicha cantidad en base al informe emitido por el Servicio de Retribuciones y Seguridad Social de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública.

Según este informe el importe medio de las retribuciones íntegras correspondientes a puesto de funcionario del Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía, incluyendo los trienios que le corresponden, asciende a la cantidad de 102.205 euros de la que habría que descontar la correspondiente retención de IRPF y las cuotas de Seguridad Social a cargo del trabajador (17.034,21 Euros) resultando 85.170,81 Euros, cantidad de la que habría que deducir además los importes que se percibieron en concepto de prestación por desempleo así como por el trabajo personal del interesado durante el período de tiempo al que se refiere la reclamación. Es decir, a 85.170,81 Euros se le debe deducir 23.112,35 euros y 3.039,64 euros (26.151,99 euros), por lo que la cuantía de la reclamación realizada por D. Doroteo ascendería a 59.018,82 Euros, en su caso».

Alega en su demanda el recurrente los siguientes hechos:

1º: Que ha sido funcionario interino de la Junta de Andalucía, del Cuerpo General de Administrativos, Subgrupo C1, habiendo prestado sus servicios en distintas Consejerías de la Junta de Andalucía desde el año 2000.

2º: Que, el artículo único del Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas sobre el empleo del personal funcionario interino en la Administración General de la Junta de Andalucía, para el mantenimiento de la calidad y eficiencia de los servicios públicos a la ciudadanía, dispuso, en su apartado 2, lo siguiente:

"2. Hasta que se produzca la culminación de los procedimientos de consolidación de empleo previstos en la Disposición Transitoria Cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, la selección de este personal se realizará en primer lugar entre el personal funcionario interino que, a partir de la entrada en vigor del presente Decreto-Ley, cese en el desempeño de su puesto por resultar adjudicado a un funcionario de carrera en cualquiera de los procesos reglamentarios de selección o provisión, siempre que estuviere prestando servicios con anterioridad a 1 de enero de 2005; y que, a 31 de diciembre de 2013, cuente con cuarenta y cinco o más años de edad".

Con lo que daba prioridad al colectivo resultante de lo dispuesto en tal apartado para el llamamiento y la adjudicación de nombramientos como funcionario interino sobre el resto de colectivos o bolsas de trabajo de la Junta de Andalucía (bolsa ordinaria y bolsas complementarias).

Dado que con fecha 4 de noviembre de 2013 se había producido su cese como funcionario interino, precisamente porque el puesto de Administrativo que venía ocupando como tal fue adjudicado a funcionario de carrera que había superado el correspondiente proceso selectivo convocado en virtud de la Oferta de Empleo Público de 2010, el recurrente tenía una edad de 47 años y tiempo de servicios prestados de más de 10 años, el día 5 de noviembre de 2013 (día siguiente a su cese) presentó escrito solicitando a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública su inclusión en los listados de la bolsa, dentro del colectivo prioritario de interinos creado en virtud del punto 2 antes transcrito.

Ante el silencio de la Administración a dicha petición, reiteró la misma mediante otro escrito presentado con fecha 19 de mayo de 2014, al que sí recibió esta vez contestación mediante escrito de la Sra. Jefe de Servicio de Planificación de Recursos Humanos de 3 de junio de 2014, por el que se le informaba de que, dado que no tenía nombramiento en vigor el día 1 de enero de 2005, no procedía su inclusión en la bolsa solicitada.

Dicha comunicación no tenía forma de Resolución (puesto que no lo era) ni pie de recurso alguno.

Tras sucesivas reclamaciones que nunca eran contestadas en forma, con fecha 4 de diciembre de 2015 interpuso recurso de alzada contra nuevo escrito remitido por la Jefe del Servicio de Planificación y Gestión de Personal Funcionario, de fecha 4 de noviembre de 2015 (que tampoco se calificaba como Resolución ni tenía pie de recurso alguno), mediante el que nuevamente se le manifestaba que no reunía los requisitos para ser incluido en el referido colectivo prioritario de interinos conforme al Decreto Ley 5/2013, de 2 de abril, siendo dicho recurso inadmitido por Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Junta de Andalucía, de 4 de marzo de 2016, contra la que interpuso recurso contencioso-administrativo, y se se tramitó Procedimiento Abreviado nº. 182/2016 en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº. 12 de Sevilla, dictándose sentencia mediante la que se estima parcialmente el recurso, anulando la Resolución recurrida en cuanto inadmitía su recurso de alzada, pero desestimando en cuanto al fondo la pretensión de su inclusión en el referido colectivo prioritario de interinos por considerar correcto el criterio de la Administración de no admitirle por no estar prestando servicios como funcionario interino para la Junta de Andalucía a 1 de enero de 2005.

Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia, se dictó por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla sentencia, de 10 de octubre de 2017 que estimó el recurso de apelación, en cuyo fundamento de derecho tercero se remite a otra sentencia dictada por la misma Sala el 15 de diciembre de 2015, reproduciendo lo siguiente:

"esa interpretación excesivamente rigorista se compadece mal con la literal y con el espíritu y finalidad de la norma prevista en su Exposición de Motivos, ya que la selección del personal interino se realiza con respeto a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad estableciendo la norma (Decreto Ley 5/2013), contemplando unos criterios de prioridad para un colectivo más vulnerable por la edad y el valor añadido de la experiencia profesional, discriminación positiva legal que encuentra justificación en la propia norma.

De modo que la expresión "estuviere prestando servicios con anterioridad" a 1 de enero de 2005, no exige que esa prestación como personal interino lo sea con carácter continúo desde antes del 1 de enero de 2005 y hasta esa concreta fecha, porque si el legislador lo hubiere querido así, hubiere exigido expresamente la continuidad y que en ese concreto momento se esté prestando servicio.

SEGUNDO.- La recurrente como declara el juez de instancia cumplía los requisitos para ser incluida en el ámbito de aplicación, al tener acreditada una experiencia de ocho años, tres con anterioridad a 1 de enero de 2005 y ser mayor de 45 años, pues la finalidad de la norma es favorecer a aquellos trabajadores que tienen mayor dificultad para su acceso al mercado laboral por tener una edad superior a 45 años y que prestaban servicios con anterioridad al 1 de enero de 2005.

Es por ello que la interpretación sostenida por la Administración apelante es excesivamente rígida, contraria al espíritu y finalidad de la norma y a los principios de igualdad, mérito y capacidad que rige el acceso a la función pública, porque daría lugar a una discriminación injustificada y no querida por la norma, pues manteniendo esa tesis como alega la apelada, un interino con diez años de servicios cesado el 31 de diciembre de 2004 y nombrado con posterioridad a 1 de enero de 2005 (al día siguiente) sería excluido de la aplicación de la norma, frente a otro de menor experiencia, incluso nombrado el mes antes, que a esa fecha esté prestando servicio. En este sentido, la comunicación del Defensor del Pueblo Español que ha sido aportado conforme al artículo 286 de la LEC y que considera que la exigencia en la continuidad de los nombramientos no está recogido en los requisitos del artículo único del Decreto Ley 5/2013".

Contra la citada Sentencia, en la que la Sala reiteraba su criterio seguido en Sentencia del año 2015 (por lo que ya era sobradamente conocido por la demandada), se interpuso por la Junta de Andalucía recurso de Casación Autonómico, por entender que la misma vulneraba normativa autonómica andaluza, concretamente el Decreto-Ley 5/2013, recurso de casación que, finalmente, fue inadmitido por la Sala Especial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, mediante Providencia dictada con fecha 29 de junio de 2018, por entender que el recurso carecía de interés casacional objetivo.

Siendo firme ya la sentencia que estimó sus pretensiones y en ejecución de lo dispuesto en la misma, se dictó Resolución por la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, con fecha 3 de octubre de 2018, mediante la que se acordaba:

"Incluir en el Colectivo prioritario al que se refiere el Artículo Único, apartado 2, del Decreto Ley 5/2013, de 2 de abril, a D. Doroteo, con DNI número NUM002, como personal funcionario interino asimilado al Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía (C1.1000), con una antigüedad de 9 años, 5 meses y 3 días, al día 4 de abril de 2013, fecha de entrada en vigor de la norma citada".

En virtud de tal inclusión y del nombramiento derivado de la misma, obtuvo nuevo nombramiento como funcionario interino con fecha 2 de enero de 2019, así como sucesivos nombramientos en virtud de los cuales ha prestado servicios como Administrativo interino para la Junta de Andalucía hasta el 29 de

septiembre de 2022, en que cesó igualmente tras la incorporación de funcionario titular que obtuvo plaza en procedimiento selectivo ordinario (no de consolidación o estabilización), permaneciendo desde entonces en situación de desempleo.

3º: Que, tal y como reconoce la aludida sentencia, debió ser incluido en el citado colectivo prioritario de interinos tras producirse su cese el día 4 de noviembre de 2013, puesto que ya estaba en vigor el Decreto Ley 5/2013, de 2 de abril, en virtud del cual se creó en la Bolsa de Trabajo el colectivo prioritario de interinos de la Administración General de la Junta de Andalucía, pero puesto que ello no fue así por la reiterada negativa de la demandada a incluirle en el listado de interinos preferente, se le ocasionó al recurrente un evidente perjuicio, puesto que no tuvo posibilidad de acceder a puesto de trabajo alguno como funcionario interino durante todo el largo período de tiempo que duró tanto el procedimiento administrativo previo como el procedimiento judicial, dándose la circunstancia de que todos los integrantes del colectivo prioritario de interinos obtuvieron nombramientos en virtud de los cuales prestaron sus servicios durante todo ese período de tiempo.

Es más, al tener el colectivo en el que debió ser incluido carácter prioritario sobre el del resto de interinos que integraban la bolsa de trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía para cubrir temporalmente puestos del Cuerpo General de Administrativos/as, los integrantes de dicho colectivo preferente tuvieron asegurado el trabajo durante todo ese tiempo, habiéndose realizado numerosas contrataciones de otros colectivos no prioritarios por la sencilla razón de que todos los integrantes del prioritario estaban trabajando, habiendo a su vez acumulado un tiempo de servicios durante todos estos años con el que se situaron muy por delante del recurrente en dicha bolsa.

Por otra parte, la Bolsa correspondiente al colectivo prioritario creado por el Decreto Ley 5/2013, en el que se integró en ejecución de Sentencia, se dejó sin efecto, tras la derogación del citado Decreto Ley por el Decreto Ley 12/2022, de 29 de noviembre (Disposición Derogatoria única), cuyo artº. 8 crea un nuevo colectivo prioritario de personal funcionario interino, al que tendrán acceso:

- Los funcionarios interinos cesados, a partir de 1 de enero de 2022, a consecuencia de la incorporación de funcionario de carrera que haya superado cualquier proceso de consolidación o estabilización de empleo temporal; y

- Los funcionarios interinos que cesen, a partir de la entrada en vigor de dicho Decreto-Ley 12/2022, a consecuencia de la incorporación de funcionarios de carrera que hayan superado cualquier otro procedimiento reglamentario de selección o provisión (no de consolidación o estabilización), siempre que hayan prestado servicios durante al menos 15 años y hayan participado en los procesos selectivos para la estabilización de empleo temporal ya convocados para el Cuerpo o especialidad correspondiente.

Dado que, a consecuencia de su inicial falta de inclusión en el colectivo prioritario de personal funcionario interino creado por el Decreto Ley 5/2013, el recurrente no pudo obtener ningún nombramiento como funcionario interino (ni, por tanto, acumular tiempo de servicios durante el período de tiempo en que permaneció vigente dicho colectivo prioritario originario) desde su cese el 4 de noviembre de 2013 hasta que hubo de ser incluido en el mismo por la Resolución de DGRH y FP de 3 de octubre de 2018 (en ejecución de la Sentencia del TSJA antes citada y parcialmente transcrita), es decir, durante casi 4 años y 11 meses, resulta que a la fecha en que se produjo su último cese, el 29 de septiembre de 2022, no llegaba a los 15 años de servicios prestados para la Junta de Andalucía, dado que tenía a dicha fecha 13 años y 7 meses de tiempo de servicios prestados para la Junta de Andalucía como funcionario interino, por lo que, habiéndose producido dicho cese por la incorporación de funcionario de carrera seleccionado en proceso selectivo ordinario de acceso a plazas de Administrativo/a, no reunía el requisito temporal para ser integrado en el nuevo colectivo prioritario de interinos, por lo que quedó excluido nuevamente del mismo, sin que, haya podido obtener nombramiento interino alguno hasta la fecha; perjuicio que se suma al ya ocasionado durante el tiempo en que estuvo injustamente excluido de la Bolsa de trabajo del colectivo preferente de interinos.

Que la realidad y efectividad del daño constan más que acreditados en el expediente administrativo; y respecto a la antijuridicidad del daño ocasionado, la Sentencia de la Sala de 10 de octubre de 2017 considera antijurídica la actuación administrativa al negarse por la Administración, en reiteradas ocasiones (e incluso inadmitiendo su recurso de alzada) su inclusión en el colectivo preferente de interinos, puesto que no solamente contraviene el espíritu y finalidad de la norma que debía aplicar, sino también los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas, constituyendo una actuación discriminatoria; que la norma de aplicación no dice que para poder acceder a la bolsa por dicho colectivo prioritario se haya de estar en activo el día 1 de enero de 2005, sino que se podrá acceder a dicho colectivo "... siempre que estuviere prestando servicios con anterioridad a 1 de enero de 2005", y que si el legislador hubiese querido pedir para poder acceder al colectivo que el interino estuviese prestando servicios a 1 de enero de 2005 lo hubiese expresado así, y sin embargo la Junta de Andalucía, a pesar de que se trata de un colectivo con especiales dificultades para el acceso al empleo, decidió, a juicio de esta parte arbitrariamente, "interpretar" dicha norma en sentido restrictivo, de forma contraria al espíritu de la misma.

Que, a mayor abundamiento, la negativa a la inclusión en dicho colectivo preferente se produjo tras la presentación por su parte de escritos solicitándolo con fechas 5 de noviembre de 2013, 19 de mayo de 2014 y 4 de noviembre de 2014, respecto de los que no se dictó nunca Resolución expresa y en forma, remitiéndosele únicamente escritos de la Sra. Jefe del Servicio de Planificación de Recursos Humanos, que, además, no era competente para resolver sobre sus reclamaciones, y en los que no se hacía constar pie de recurso alguno, en lugar de remitir dichas reclamaciones al órgano competente para resolver, y cuando interpone recurso de alzada contra la última de las comunicaciones, se inadmite dicho recurso aduciendo que la irregular comunicación remitida por órgano incompetente para resolver no era un Resolución administrativa, sino un "acto de información", por lo que no era susceptible de recurso.

Añade ya existiendo un precedente en situación idéntica a la suya, conocido por la Junta de Andalucía, dado que se había dictado una anterior Sentencia en 2015, continuó la Junta de Andalucía empecinada en no reconocer su derecho, interponiendo recurso de casación autonómico que resultó finalmente inadmitido por la Sala del TSJA en Granada constituida al efecto, lo que pone de manifiesto que por la Junta de Andalucía se han puesto todos los impedimentos posibles a la inclusión del recurrente en el reiterado colectivo, con una actuación a todas luces contraria a derecho, pues no se realizó sirviendo a los intereses generales, ni fue objetiva, sino que su única finalidad fue entorpecer sus justas reclamaciones.

La Letrada de la Junta de Andalucía se opone al recurso reiterando las razones ofrecidas en el acto recurrido, alegando, en síntesis, que no concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial; que el artículo 32 de la Ley 40/2015, anterior artículo 142.4 de la Ley 30/1992, establece que "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a indemnización"; que la jurisprudencia ha asentado un prudente criterio restrictivo con respecto al lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente; que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño: En primer lugar, porque la Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de 3 de octubre de 2018 que dispone el cumplimiento de la sentencia núm. 436/2017 dictada con fecha 10 de octubre de 2017 por la Sala, incluye al demandante en el Colectivo Prioritario del Artículo Único Apartado 2, del Decreto Ley 5/2013 de 2 de abril, reconociéndose una antigüedad de 9 años, 5 meses y 3 días al día 4 de abril de 2013, fecha de entrada en vigor de la citada norma, y, además, el tenor literal del fallo contenido en esta sentencia dictada por la Sección Primera de esta Sala no incluía pronunciamiento alguno respecto del reconocimiento de efectos económicos con carácter retroactivo, y, por otra parte, la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 12 de Sevilla desestimaba en cuanto al fondo la pretensión del demandante en cuanto a su inclusión en el colectivo prioritario de interinos.

Hasta aquí las alegaciones de las partes.

Pues bien, comenzando con el examen relativo a la concurrencia de la antijuridicidad del daño, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2023 (recurso 8428/2021) glosa de este modo la doctrina jurisprudencial que se ha vertido al respecto:

"Así, la jurisprudencia el Tribunal Supremo - STS 22 de abril de 2016 (fj.3)- tras señalar los requisitos que han de concurrir para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y por lo que respecta a la indemnización por anulación de actos administrativos afirma: "Al efecto, debemos recordar, en primer lugar, que en supuestos de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, se excluye la antijuridicidad del daño cuando la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados, y cuando, para la aplicación de la norma, hayan de valorarse conceptos jurídicos indeterminados determinantes del sentido de la decisión, en los que es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

Y en el mismo sentido la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público en su artículo 32.1, señala que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, derecho a la indemnización. Por consiguiente, al quedar establecido en la normativa de la materia la posibilidad de que la Administración se pueda ver exonerada de la obligación de resarcir el daño causado, se colige que el instituto de la responsabilidad patrimonial es por demás complejo, toda vez que deben tomarse en consideración las circunstancias que originan cada asunto, la reunión de los requisitos de operatividad, la persona o grupo de personas a las que afecte, así como el denominado "margen de tolerancia" del que dispone la Administración.

Debemos recordar la doctrina contenida en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2011 (recurso 5813/2010) a cuyo tenor: "el derecho a la indemnización no se presupone por la sola anulación de una acto administrativo, sino que es preciso que concurran los requisitos exigidos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, requisitos que como señala la sentencia de 12 de julio de 2001, han de ser observados con mayor rigor en los casos de anulación de actos o resoluciones que en los de mero funcionamiento de los servicios públicos, en cuanto que estos en su normal actuar participan directamente en la creación de riesgo de producción de actos o resoluciones administrativas tratando así de establecer una diferencia entre los supuestos de daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y aquellos otros en los que el daño evaluable e individualizado derive de la anulación de un acto administrativo".

También la STS de 16 de marzo de 2009 (recurso 9911/2004) recuerda que aunque "el panorama no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución, que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador", sin embargo, "también resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes".

A la luz de esta doctrina consideramos que la actuación administrativa, pese a resultar anulada, se mantuvo dentro de unos límites razonados y razonables, por más que hubiera un pronunciamiento judicial anterior de la misma Sala distinto al criterio mantenido por la Administración. Aunque la expresión "estuviere prestando servicios con anterioridad" a 1 de enero de 2005 no exige -como así decía la sentencia de la Sección Primera de esta Sala- que esa prestación como personal interino lo sea con carácter continuo desde antes del 1 de enero de 2005, tampoco no admitía otra distinta interpretación la literalidad del artículo único del Decreto-Ley 5/2013, de 2 de abril. Así lo confirma esta misma sentencia de la Sección Primera al considerar, entre dos interpretaciones enfrentadas de una norma cuyo texto por su redacción permite esa dispar hermenéutica, que era "excesivamente rigorista" la interpretación ofrecida por la Administración, la cual había sido calificada como ajustada a derecho por la sentencia dictada en primera instancia, y, por tanto, dentro de unos márgenes ciertamente razonables aunque a la postre fuera un interpretación definitivamente desautorizada.

El recurso, pues, se ha de desestimar por la falta de concurrencia del aludido requisito, exigido para estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración, sin que, por tanto, haya lugar a hacer más consideraciones.

SEGUNDO.- No obstante el signo desestimatorio del fallo, la cuestión litigiosa presenta suficientes y serias dificultades de derecho que justifican el que no se haga un pronunciamiento de condena en costas (ex art. 139.1 LJCA).

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación