Sentencia Contencioso-Administrativo 748/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 365/2023 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.-Como primer motivo de la apelación, denuncian los recurrentes la motivación jurídica errónea de la sentencia, estimando que esta se encuentra prácticamente falta de motivación y que sus razonamientos resultan contrarios a derecho y la lógica jurídica, la realidad de los hechos e incluso contradictorios e incongruentes en sus mismos términos, desconociendo no solo el análisis de las pruebas testificales, periciales y/o documentales practicadas, sino que omite la más mínima referencia a las mismas. Al amparo de este motivo del recurso de apelación, sostienen los recurrentes que el término "superficie"recogido en el artículo 61 del Real Decreto Legislativo 1/2001, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Aguas, no puede argüirse sin más como elemento sustentador del fallo desestimatorio y obstáculo insalvable que, obviando la existencia de unos criterios reglados autoimpuestos que concretan qué ha de entenderse por "superficie"y los requisitos a cumplir, impida comprobar si estos criterios se han aplicado o no correctamente y comprobar si ha existido desviación, discriminación o arbitrariedad, confrontando la motivación de la denegación parcial de la solicitudes NUM001 y NUM002 con lo aplicado a otras solicitudes que sí fueron admitidas. Alegan asimismo que en ese mismo precepto se emplean también otros términos distintos con los que se efectúa una equiparación o analogía (tales como tierras o terrenos), de modo que ni el literal del artículo citado ni la interpretación jurídica y lógica del mismo en el marco de la legislación de aguas impiden que una comunidad de regantes decida aprobar, dentro de la legalidad y en ejercicio de sus competencias, criterios objetivos que deberán cumplir aquellos optantes a derecho de riego. Alega que el empleo y aplicación de este criterio por la comunidad de regantes en la admisión de la solicitudes presentadas incurre en un supuesto de discriminación y arbitrariedad, como resulta probado. Asimismo, sostiene que igual aplicación idéntica debe predicarse del resto de criterios jurídicos y/o técnicos aplicables (ser regantes, que las fincas sean limítrofes con la zona de riego, que se tengan infraestructuras de riego ejecutadas, etc...), si bien tampoco se ha producido en este caso.

En segundo lugar esgrime la parte apelante la indebida inadmisión parcial de las solicitudes número NUM001 y NUM002. Defiende a tenor de este motivo de la apelación la recurrente que se cumple con los requisitos asamblearios y técnicos aprobados y que la única causa de exclusión resulta de una aplicación de subcriterios, de manera errónea y diferente a la empleada en otros supuestos, así como discriminatoria. Insiste así en la inadecuada aplicación del requisito relativo a "ser limítrofe con el perímetro regable actual";y, en segundo lugar, se opone asimismo a la inadmisión de la solicitudes por inviabilidad técnica, defendiendo por el contrario el cumplimiento de la totalidad de los criterios de viabilidad técnico establecidos, con arreglo a las valoraciones contenidas en el informe pericial de parte aportado.

SEGUNDO.-Se opone la Administración autonómica que defiende que tanto el TRLA como el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (art. 102) hablan de superficies regables, concepto distinto y desvinculado del de finca en sentido estricto- jurídico, como se mantiene en la sentencia que se impugna. Precisamente, al haberse empleado el mismo criterio en la valoración de todas las solicitudes empleadas, puede afirmarse que la decisión adoptada se ha basado en aspectos técnicos y discrecionales, no arbitrarios, con lo que la resolución dictada es conforme a derecho.

Y, en el mismo sentido, se posiciona la representación procesal de la Comunidad de Regantes, que destaca inicialmente que lo que están recurriendo los actores en este procedimiento no son las superficies de riego que finalmente fueron dadas de alta en la comunidad, tras el procedimiento de ampliación, sino la propuesta que enviaba la Comunidad al órgano competente tras su estudio de viabilidad física y técnica. De este modo, la anulación del acto recurrido no puede traer como consecuencia el alta de las superficies de riesgo solicitadas, pues de ser así se estarían otorgando a una Comunidad de Regantes unas competencias que legalmente no ostenta.

Por lo demás, sostiene que se trata de la tramitación del procedimiento legalmente establecido para el otorgamiento de concesiones de aguas, descrito en los artículos 104 a 118 del Reglamento. El recurso de alzada presentado por los recurrentes se presentó el mismo día en el que la Consejería de Agricultura publicó la apertura de trámite de información pública, otorgando un plazo de 20 días naturales para presentar alegaciones, a quienes se sintieran perjudicados por la solicitud efectuada por la comunidad. Los actores no efectuaron alegaciones contra la propuesta de la Comunidad en el trámite de información pública, estimándose que daban por buena dicha solicitud. Así se lo hizo saber la propia Consejería de Agricultura en el fundamento de derecho quinto de su resolución del recurso de alzada, en la que desestima la arbitrariedad pretendida del procedimiento.

Afirman además que tampoco es objeto de controversia que las recurrentes no impugnaron la resolución definitiva dictada por la Consejería el 22 de junio de 2018.

De este modo, sostiene que lo que pretende la actora en el presente procedimiento resulta de imposible cumplimiento. La Comunidad de Regantes no tiene potestad para dar de alta como de riego a las superficies que pretenden. Para poder acceder a lo solicitado, las actores debieron recurrir la resolución definitiva de 22 de junio de 2018, y no una resolución de la Junta de gobierno, en la que simplemente se les informaba de las actuaciones llevadas a cabo para determinar la superficie cuya alta se solicitaba.

Por lo demás, alega esta parte que la Ley de Aguas y el Reglamento del Dominio Público y Hidráulico se refieren siempre, en cuanto a la ampliación de una zona regable a superficies y no fincas, terrenos, tierras o recinto... Desde el inicio del presente pleito, la Comunidad de Regantes viene poniendo énfasis en un hecho incontrovertido: la superficie máxima de ampliación de la superficie regable permitida por el Organismo de Cuenca era de 777,29 ha. Tampoco se contraviene que ante la posibilidad de ampliar la zona reglable, los comuneros presentaron solicitudes de ampliación por valor de más de 3151 ha, por lo que resultado vio que la mayoría de estas peticiones fueron desestimadas, sin que ellos signifique que se haya producido un trato discriminatorio, únicamente discrecionalidad técnica. Y, en cuanto a la valoración de la prueba, opone esta parte que la sentencia no es que no valore la prueba, es que la prueba practicada en la vista no se sustenta si se atiende al criterio de colindancia, en cuanto a la incorporación de nuevas fincas se ha referido a superficies y no a recintos, tierras, terrenos,...Los informes periciales aportados tenían acreditar que las fincas cumplían con los requisitos señalados por la Asamblea General de la Comunidad y que se dio de alta a fincas que no los cumplían.

En cuanto al segundo de los requisitos, alega que nada se acredita. Y en cuanto al primero, aun en el caso de que las fincas que pretenden las recurrentes sean dadas de alta cumplieran con los requisitos necesarios, el Organismo de Cuenca solo permitía dar de alta 777,29 Has y, sin embargo, se recibieron solicitudes para dar de alta a una superficie de más de tres mil. Quiere ello decir que muchísimas de las solicitudes que se recibieron en la Comunidad cumplían con los requisitos de la Asamblea General. En este sentido, es labor de la Comunidad el proponer al Organismo de Cuenca el alta de aquellas superficies que permitieran un mejor reparto de las aguas.

TERCERO.-En el análisis de las diversas cuestiones que se plantean en el recurso de apelación, se hace preciso destacar inicialmente que se contiene en el mismo una reproducción sustancial de las alegaciones formuladas en la demanda. Los recurrentes vienen a aclarar en su recurso de apelación que lo hacen con el fin de ilustrar su disconformidad u oposición con los razonamientos contenidos en la sentencia apelada, en la medida que entienden que la misma se encuentra prácticamente falta de motivación y que no ha llevado a cabo una valoración de las pruebas prácticas durante la primera instancia.

A tenor de esta primera consideración, conviene recordar que el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 20 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4324/2018 ), ha venido destacando sobre el deber de motivación y congruencia de las resoluciones judiciales que "(...) El art. 218 de la vigente LEC 1/2000 se refiere a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

El Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero declara que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 183/2011, de 21 de noviembre , FJ 5º).

Insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)".(...)".

En este caso, la sentencia de primera instancia viene a razonar porqué considera que la pretensión actora no puede prosperar. Asume de este modo el criterio empleado por la Comunidad de Regantes en la verificación del cumplimiento de los tres requisitos aprobados por su Asamblea con el fin de resolver favorablemente la incorporación de las diferentes superficies a la ampliación de la zonas regable. Acoge el criterio de "superficie",en vez de contemplar la unidad de la finca, con apoyo en el artículo 61 de la Ley de Aguas, que expresamente se refiere a la aplicación del agua a distintas superficies alternativa o sucesivamente. Considera que el propio texto legal desvincula expresamente los conceptos de superficie regable y de finca en sentido jurídico; criterio que estima por lo tanto ajustado al anterior precepto y que considera que no resulta arbitrario.

Se observa de este modo que la sentencia de instancia exterioriza los criterios que resultan determinantes del pronunciamiento que contiene, sin que con arreglo a la anterior jurisprudencia resulte preciso en orden a cumplimentar el mandato de motivación de las resoluciones judiciales contestar a cada uno de los argumentos y aspectos que fueron deducidos por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones. La sentencia expone los argumentos en que ampara su decisión y de este modo permite el ejercicio pleno por las partes de su derecho defensa, como efectivamente articulan las recurrentes en su apelación, de modo que no es posible compartir este motivo del mismo.

CUARTO.-En segundo término y dado que la apelación reproduce sustancialmente los argumentos contenidos en la demanda, se impone la necesidad de recordar que la jurisprudencia (entre otras muchas, las antiguas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

La STS de 12 de enero de 2021 dice: "Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones -por todas, SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 - cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".

En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016 ), - citada en las más recientes de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel. 364/2017 ) 22 de julio de 2019 (Rec. Apel. 206/2019 ) y 23 de abril de 2021 (Rec. Apel 566/2020 )- en las que dijimos que

" No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal " ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico"(en estos términos, se pronuncia la STSJ, Contencioso sección 8 del 03 de mayo de 2023 ( ROJ: STSJ M 5880/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:5880 ).

En cualquier caso, como se apuntaba en el anterior fundamento de la presente, se pone de manifiesto la necesidad de enlazar la crítica que se contiene a partir del segundo motivo de la apelación con la que se recoge en el primero. Bajo el paraguas de la falta de motivación, muestra verdaderamente la recurrente su disconformidad o discrepancia con los razonamientos contenidos en la sentencia de primera instancia. De hecho, viene a destacar, al amparo del primer motivo de apelación, que el término superficie que se recoge en el artículo 61 de la Ley de aguas, no puede argüirse sin más como elemento sustentador del fallo desestimatorio u obstáculo insalvable. Consideran que dicho razonamiento desconoce la existencia de unos criterios reglados autoimpuestos que concretan qué debe entenderse por superficie y los requisitos a cumplir.

Sin embargo, esta crítica, que enlaza, como decíamos, con las consideraciones que se hacen a partir del segundo motivo de apelación, tampoco puede compartirse. Los recurrentes no logran concretar en qué medida el empleo e interpretación que se contiene en la sentencia de instancia acerca del término superficierecogido en la Ley desconoce los criterios reglados autoimpuestos por la propia Comunidad de Regantes. Estos criterios reglados, según se recoge en la resolución de la Junta de Gobierno que se impugna, sobre petición de incorporación de nuevas fincas a la zona regable, adoptada en su reunión de 4 de marzo de 2014, son los siguientes: que sean regantes, que sean limítrofes con la zona regable y que tengan infraestructuras de riego para que la Comunidad no tenga más gastos.

Por lo tanto, en ningún momento, contienen una interpretación que resulte desconocida necesariamente en su aplicación a la hora de resolver sobre las diferentes solicitudes de inclusión en la ampliación de la zona regable.

Por otra parte, la resolución administrativa impugnada exterioriza las razones que llevan a considerar que las solicitudes de la recurrente y porqué, en su extremo rechazado, incumplen alguno o algunos de los requisitos autoimpuestos por la propia Comunidad de Regantes. Y todo ello en el necesario escenario que impone la necesidad de considerar que estamos ante la ponderación de la concurrencia de los requisitos de numerosas solicitudes que afectaban a extensiones de superficie que excedían sustancialmente del alcance de la ampliación de la zona regable y que, por lo tanto, obligaban a la Comunidad de Regantes y a la Administración demandada a resolver discrecionalmente sobre su inclusión.

A tenor de los argumentos que se recogen en aquella resolución, cabe destacar que la solicitud número NUM001 solamente cumple con los criterios adoptados por la Junta de Gobierno y ratificados en la Asamblea General de 23 de febrero de 2012, la superficie de 6,5200 has, correspondiente al recinto NUM003 de la parcela NUM004 del polígono NUM005. El recinto uno del mismo polígono y parcela se descarta por no cumplir con el siguiente criterio "ser limítrofe con el perímetro de la zona regable actual".Y, sobre la solicitud número NUM002, solamente cumple con los criterios la superficie 16,5100 has, perteneciente al recinto NUM006 de la parcela NUM007 del polígono NUM005. El resto de superficie del recinto se descarta debido a que teniendo en cuenta el diámetro de tubería de la red de riego al que se ejecutaría la conexión, no sería factible garantizar la presión y el caudal establecidos en el riego de condiciones técnicas particulares del proyecto de modernización de la zona regable, criterios técnicos que también se han tenido en cuenta a la hora de realizar el estudio previo para comprobar la viabilidad técnica de la incorporación a la zona regable de la solicitudes presentadas, por acuerdo de la Junta de Gobierno. El recinto NUM004 del mismo polígono y parcela se descarta por no cumplir con el siguiente criterio "ser limítrofe con el perímetro de la zona regable actual".Se aprueba en definitiva el alta de la extensión que se estima que cumple con los requisitos aprobados y que tienen viabilidad técnica.

Por otra parte, cabe destacar nuevamente entre los pronunciamientos contenidos en la resolución de la Junta de Gobierno, sobre petición de incorporación de nuevas fincas a la zona regable, adoptada en su reunión de 4 de marzo de 2014, que todos los comuneros que cumplían con los requisitos establecidos en la Junta de Gobierno de la Comunidad, aprobados por la Asamblea General, tenían la posibilidad de solicitar la incorporación de sus parcelas a la zona regable. Se remite de este modo al artículo 216.3.g) del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que establece que es competencia de la Asamblea General de las Domunidades de Regantes "La aprobación del ingreso en la comunidad de cualquiera que, con derecho al uso del agua, lo solicite,...".Y, en el mismo sentido, el artículo 11 y el artículo 50.9 de las Ordenanzas de la Comunidad de Regantes del DIRECCION000.

Por lo demás, conviene insistir en que, como se razonaba en la resolución desestimatoria de alzada formulada en vía administrativa, la corporación no decidió admitir las parcelas cuya inclusión supusiera sobrecostes para la Comunidad de Regantes y por tanto, para los comuneros. Y, que ello se efectuó basándose en criterios técnicos de calidad de suministro, que parecen haber sido los mismos para todas las solicitudes, tanto las aceptadas como las denegadas. La Administración rechaza que pueda sustituir una discrecionalidad técnica por otra, sino solo revisar las decisiones en el supuesto de que los criterios empleados no hubieran sido uniformes, lo que no parece que haya sido el caso a la vista de la resolución recurrida.

Se trata en definitiva de solicitudes que cumplen con los requisitos establecidos en la Junta de Gobierno y que por lo tanto tenían la posibilidad de solicitar la incorporación de sus parcelas a la zona regable. De ahí, que sea preciso considerar, como se dice por la demandada en su resolución de la alzada, que estamos ante la adopción de una decisión de naturaleza discrecional, que ante solicitudes que cumplen los requisitos, impone la presencia de un indiferente jurídico por la Administración, que puede resolver entre soluciones igualmente lícitas, cuyo control únicamente puede ser activado en caso de arbitrariedad, error, inexactitud o desviación de poder.

Por otro lado, el mero cumplimiento de los requisitos autoimpuestos por la comunidad no generaba, por sí solo, el derecho a obtener la inclusión de las superficies en la ampliación de la zona regable, sino la posibilidad de que esta solicitud fuera admitida y a que se diere en consecuencia una respuesta fundada en Derecho a la misma; que, en este caso, se ha dado, según ha quedado expuesto, con indicación de las razones que llevaron a rechazar la admisión de parte de las solicitudes formuladas por los recurrentes. Estas razones además aparecen entre las que fueron aprobadas por la Comunidad de Regantes.

Añaden las recurrentes, también a partir de cuestiones que se exponen en el primer motivo de la apelación, que el precepto legal emplea otros términos distintos, tales como tierras o terrenos, circunstancia que lleva a esta parte a considerar que la interpretación literal del precepto o bien lógica o jurídica, no permiten concluir de modo que se hace en la sentencia apelada.

Pues bien, el artículo 61 del Texto refundido de la Ley de Aguas dispone:" 1. Toda concesión se entenderá hecha sin perjuicio de tercero.

2. El agua que se conceda quedará adscrita a los usos indicados en el título concesional, sin que pueda ser aplicada a otros distintos, ni a terrenos diferentes si se tratase de riegos, con la excepción de lo previsto en el artículo 67.

3. No obstante, la Administración concedente podrá imponer la sustitución de la totalidad o de parte de los caudales concesionales por otros de distinto origen, con el fin de racionalizar el aprovechamiento del recurso.

La Administración responderá únicamente de los gastos inherentes a la obra de sustitución, pudiendo repercutir estos gastos sobre los beneficiarios.

4. Cuando el destino de las aguas fuese el riego, el titular de la concesión deberá serlo también de las tierras a las que el agua vaya destinada, sin perjuicio de las concesiones otorgadas a las comunidades de usuarios y de lo que se establece en el artículo siguiente. La concesión para riego podrá prever la aplicación del agua a distintas superficies alternativa o sucesivamente o prever un perímetro máximo de superficie dentro del cual el concesionario podrá regar unas superficies u otras.

5. El organismo de cuenca podrá otorgar concesiones colectivas para riego a una pluralidad de titulares de tierras que se integren mediante convenio en una agrupación de regantes, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 81. En este supuesto, el otorgamiento del nuevo título concesional llevará implícita la caducidad de las concesiones para riego preexistentes de las que sean titulares los miembros de la agrupación de regantes en las superficies objeto del convenio".

En el mismo sentido, el artículo 102 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en su apartado segundo, dispone: "(...) 2. En las concesiones de agua para riegos se fijará, además, la superficie con derecho a riego y la superficie regable en hectáreas, los términos municipales y provincias donde la misma esté situada, el volumen de agua máximo a derivar por hectárea y año, y el volumen máximo mensual derivable que servirá para tipificar el caudal máximo instantáneo.(...)".

Como se ha expuesto, la crítica contenida en la apelación se sustenta en el empleo de las expresiones "terrenos"o "tierras"que aparecen en los apartados segundo, cuarto y quinto del citado precepto de la Ley. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que en este caso se aplica el apartado cuarto en su segunda mención, que expresamente contiene una referencia a la posibilidad de que la concesión para riego pueda prever la aplicación del agua a distintas superficies, alternativa o sucesivamente, o prever un perímetro máximo de superficie dentro del cual el concesionario podrá regar unas superficies u u otras. Es decir, el precepto insiste en este concreto extremo en el término superficies,expresión que emplea hasta en tres ocasiones; circunstancia que sin duda permite orientar la interpretación literal del precepto en los términos recogidos por el juez a quo.

Por lo demás, ni los apartados segundo o quinto o la primera parte del apartado cuarto del citado precepto, se refieren a la posibilidad de que la concesión de riego extienda la aplicación del agua a superficies de terreno no comprendidas inicialmente en su ámbito de aplicación, refiriéndose a situaciones sustancialmente diferentes a aquellas a las que se refiere la presente controversia. En definitiva, esta razón de la apelación tampoco permite obtener una conclusión favorable a su tesis.

El resto de las alegaciones que amparan la apelación ilustran acerca de la evidente conexión existente entre los diferentes motivos que la sustentan y que en definitiva vienen a poner de manifiesto, como se apuntaba previamente, la disconformidad de las recurrentes con las razones empleadas por la comunidad de regantes para rechazar la admisión en parte de sus solicitudes.

Se dice así en la finalización de los argumentos del primer motivo de apelación y en relación con las razones que vienen a iniciar el segundo, que resulta contrario a la lógica establecer unos requisitos concretos obligatorios si el criterio único aplicable es "superficie";que a la vista de la motivación del rechazo parcial de las solicitudes NUM001 y NUM002, el concepto finca colindante como criterio locativo equivale en este caso a "recinto limítrofe con el perímetro de la zona regable actual";que la aplicación en la práctica de ese elemento físico debería ser también idéntica a todos los optantes: "recinto limítrofe con el perímetro de la zona regable actual",pues en otro caso estaríamos ante un supuesto de discriminación y arbitrariedad, como resulta probado; que la misma aplicación debe predicarse del resto de criterios jurídicos y/o técnicos aplicables (ser regantes, que las fincas sean limítrofes con la zona de riego, que se tengan infraestructuras de riego ejecutadas, etc...); y, ya en su segundo motivo de apelación, esgrime la indebida inadmisión parcial de las solicitudes número NUM001 y NUM002, insistiendo en que se cumple por su parte con los requisitos asamblearios y técnicos aprobados y que la única causa de exclusión es una aplicación de subcriterios, de manera errónea y diferente a la empleada en otros supuestos, así como discriminatoria.

Pues bien, todos estos argumentos ofrecen una interpretación o valoración técnica, alternativa a la que defiende las codemandadas, pero que no permiten concluir en la presencia de un supuesto de arbitrariedad, error o discriminación en la admisión de las solicitudes presentadas.

En primer término, cabe destacar que combate la apelante el empleo que se hace del criterio de la colindancia en idénticos términos a los que aparecían recogidos en su demanda, proponiendo una interpretación alternativa del concepto de finca, a partir de sus acepciones registral o catastral. Y, añade que, mientras que a otros propietarios se aplican alguno de esos criterios para la nueva alta de fincas, a ella, sin razón aparente, se le ha aplicado como equivalente el de recinto, un concepto inseguro y mutable y que tiene definición propia y distinta a la de "finca".Además, entiende que el concepto recinto no solo es muy mutable e inseguro, sino que además no equivale al de finca bajo ninguna de sus acepciones. Y, defiende que si fuera el que se hubiera querido aplicar para considerar la existencia de colindancia de terrenos en el proceso de ampliación, así se habría decidido e indicado y se habría aplicado por igual a todas las solicitudes.

Sin embargo, como ha quedado expuesto, la sentencia apelada admite el criterio interpretativo que se emplea por la Comunidad de Regantes para valorar el requisito de la colindancia, que además aparecía explicado de un modo exhaustivo en el escrito de contestación a la demanda, señalando que resulta irrelevante hablar de parcelas catastrales o de fincas registrales, pues en lo que se refiere a superficie regable el único concepto válido es el de superficie con derecho a riego. Y, esta es la tesis que se ha estimado más ajustada al tenor de los preceptos aplicables, como ha quedado previamente señalado.

Añade la codemandada que si se admitieron parcelas catastrales completas de otros regantes, es porque dichas parcelas catastrales coinciden con la superficie con derecho a riego, algo que no ocurre en las parcelas de las demandantes. Y, frente a las razones contenidas en el Informe Pericial de Don Ismael, insiste la demandada en que el único criterio aplicado es el de superficie regable, sin entrar a valorar si se trata de parcelas catastrales o fincas registrales; y, que si se ha admitido la inclusión de fincas que no colindarían con la zona regable existente inicialmente, esta objeción dejó de tener lugar tras la realización del proyecto de regularización de dicha zona.

Por lo demás, en lo que atañe al motivo que justifica la no incorporación de la totalidad de las superficies solicitadas por las demandantes en sus solicitudes Nº NUM001 y Nº NUM002, explica la comunidad codemandada que obedece a que las fincas señaladas en dichas solicitudes están atravesadas por la Autovía A-382, lo que necesariamente lleva consigo que solo una parte de ellas sea limítrofe con la Zona Regable.

Se hace preciso resaltar sobre este óbice, que se apunta como verdadero motivo de la decisión cuestionada, que se limita la apelante a traer a colación en su apelación la declaración del perito que presentó durante la primera instancia, que vino a señalar que "eso es una absoluta barbaridad"y que no hay ninguna razón técnica. Sostiene el perito que nada impide dar derecho de riego a toda la solicitud, incluso a los terrenos de la finca atravesados por la autovía, porque en la ejecución de la carretera se tuvieron que respetar los pasos de las tuberías del sistema de riego ya existentes, porque esas fincas los tenían ejecutados al tener riegos en precario desde hacía muchos años, llegando a afirmar, literalmente, que "si había una finca que realmente cumple de principio a fin es esta finca".

Sin embargo, esta versión, que ofrece sin duda una opinión muy cualificada al respecto, desconoce -ahora sí- los criterios autoimpuestas por la propia Comunidad de Regantes para resolver sobre la multiplicidad de solicitudes de incorporación a la zona regable, que impusieron la necesidad de la colindancia, además con arreglo a lo requerido por la Dirección General de Planificación y Gestion del D.P.H. de la Consejería de Agricultura, competente para su definitiva aprobación.

Debe recordarse nuevamente, como ya se justificó por la codemandada en vía administrativa, que estamos ante la ponderación de la concurrencia de los requisitos de numerosas solicitudes que afectaban a extensiones de superficie que excedían sustancialmente del alcance de la ampliación de la zona regable y que, por lo tanto, obligaban a la Comunidad de Regantes y a la Administración demandada a resolver discrecionalmente sobre su inclusión. Esta es además la perspectiva que determina necesariamente, sin perjuicio de todo lo expuesto, la valoración del resto de consideraciones contenidas en el indicado dictamen pericial de parte o en las declaraciones formuladas por el perito o bien en la testifical pericial propuesta por la recurrente, que vienen a plantear una opinión técnica diversa acerca del empleo de los criterios de selección aprobados, pero que no logran poner de manifiesto, frente a las razones dadas por la Administración demandada, la presencia de un supuesto de arbitrariedad, error o inexactitud en su aplicación.

Por lo demás, esta es la ratio decidendi de la sentencia que se impugna, que, al igual que ha quedado señalado previamente, opta por la interpretación que estima más adecuada a tenor de los preceptos aplicables, sin que la prueba practicada a instancias de la actora permita en consecuencia formar una convicción diversa en la medida que se ampara, como insisten las recurrentes en su apelación, en criterios, conceptos o parámetros que no hallarían cabida necesariamente en los preceptos aplicables. No es posible en definitiva observar, siendo preciso insistir en ello dada la señalada conexión existente entre los diferentes argumentos de la apelación, defecto alguno de falta de motivación o incongruencia que resulte predicable de la sentencia apelada.

Por lo tanto, el incumplimiento del referido criterio es lo que provocó la no inclusión de las superficies completas de dichas fincas. Con ello, se hace preciso compartir las razones que llevaron al juez a quo a desestimar la pretensión deducida, al incumplir las parcelas objeto del presente procedimiento el indicado requisito de ser limítrofes con la Zona Regable, sin que por ello resulte preciso entrar en el análisis del resto de los motivos de la apelación, que debe ser desestimado en su integridad.

QUINTO.-Conforme al artículo 139.2 LJCA, no cabe pronunciamiento condenatorio en materia de costas, dado que el supuesto puede ser calificado de jurídicamente dudoso.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación