PRIMERO. - Resolución recurrida.
El recurso de apelación dimanante del procedimiento ordinario abreviado 287/2023, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao, tiene por objeto el acuerdo Pleno del Ayuntamiento de Erandio, de 28 de julio de 2022, por el que se aprueba la modificación de la RPT del Ayuntamiento, en lo relativo a la fecha de preceptividad establecida en el puesto con código NUM000, así como el Decreto de la Alcaldía nº 2230/2022, de 28 de noviembre de 2022, por el que se aprobaron las bases especificas reguladoras de la convocatoria para la estabilización de las 8 plazas de conserje, según disposiciones adicionales 6ª y 8ª de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre.
La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 Bilbao apelada nº 205/2023, de 7 de diciembre, rechaza la alegación de inadmisión del recurso y lo estima, recordando el criterio de esta Sala desde la sentencia nº 84/2023, de 24 de febrero de 2023 (Sección Primera). En virtud de ello, se anulan los actos administrativos impugnados y declarando el derecho de la recurrente a que, al menos una de las plazas convocadas, no exija PL con fecha de preceptividad, para su participación.
SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.
La parte apelante reitera la inadmisión del recurso prevista en el art. 69c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según la cual, la sentencia declarará la indamisibilidad del recurso cuando tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación, en relación con el art. 28 de la propia Ley, que establece que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. En ese sentido, se critica la sentencia cuando dice que una modificación de la RPT, aunque sea parcial y menor, posibilita la impugnación de cualquiera de sus partes, sea objeto de esa última modificación o no. Se discrepa de tal consideración por cuanto se pretende de forma artificiosa e interesada aprovechar la aprobación de unas modificaciones de la RPT para instar la impugnación de otros aspectos de la RPT que no han sido modificados, como es el caso de la fecha de preceptividad del perfil lingüístico del puesto que ha venido siendo ocupado por el actor de forma interina. En ese sentido, se indica que el perfil lingüístico y la fecha de la preceptividad del puesto fueron establecidos en otra modificación de la RPT que tuvo lugar tiempo atrás, siendo el procedimiento previsto en el Decreto 86/1997, de 15 de abril. En consecuencia, se indica que el acuerdo del pleno de 28 de julio de 2022 no es sino reproducción de otros anteriores, que son definitivos y firmes. Se entiende así que el acto administrativo lo constituyen las modificaciones que se realizan en la RPT, pero no la RPT en su conjunto. Se invoca al efecto el principio de seguridad jurídica, entendiendo que la jurisprudencia que invoca la sentencia ha quedado obsoleta tras la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014 (casación 2986/2012), en relación a la naturaleza jurídica de la RPT, que dejó de considerarlas como instrumentos de naturaleza híbrida (disposición general en el plano procesal/acto administrativo en el plano sustantivo) pasando a considerarse únicamente acto administrativo. En ese sentido, decae la jurisprudencia que permitía la posibilidad de impugnar la RPT en su conjunto con ocasión de modificaciones parciales de la misma, fundamentándose en la naturaleza híbrida de aquella, al no tener ya la consideración de disposición administrativa de carácter general. Así pues, se entiende que el establecimiento del perfil lingüístico y la fecha de preceptividad es firme.
Por otra parte, se invoca la causa de inadmisibilidad regulada en la letra e) del art. 69 de la propia Ley Jurisdiccional, según la cual la sentencia declarará la indamisibilidad del recurso cuando se hubiese presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido. El planteamiento efectuado sobre la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto se centra en el dies a quopara el cómputo del plazo de interposición del recurso. Se recuerda que el día 24 de agosto de 2022 se publicó la modificación de la RPT en el BOPV y el Decreto de Alcaldía 2230/2022, de 28 de noviembre de 2022, se publicó en el BOPV nº 241, de 21 de diciembre de 2022., entendiendo que el plazo de dos meses habría finalizado el 24 de octubre de 2022 y el 21 de diciembre de 2022. Se añade que el hecho de no indicar el pie de recurso no es contrario al art. 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), recordando que el Plan de Racionalización de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Erandio expresamente recoge la inclusión del puesto en la OPE de estabilización y se señala que llevará aparejado el perfil lingüístico preceptivo, justificándose aquellos casos en los que el mismo puede ser suprimido. Se da cuenta de la reunión convocada para los procesos de estabilización en la que se dieron a conocer las plazas que serían objeto de convocatoria y los requisitos de participación existentes, incluyendo el del perfil lingüístico. Asimismo, se refiere que, con ocasión de la aprobación de la OPE de estabilización, el 23 de junio de 2022 el Ayuntamiento remitió un comunicado individualizado a cada una de las personas que ocupaban una plaza incluida en la misma, no pudiendo ahora escudarse en la inexistencia de pie de recurso para impugnar un requisito del puesto que era sobradamente conocido.
En cuanto a la incorrecta extensión de efectos de la sentencia de esta Sala nº 84/2023, de 24 de febrero de 2023 (Sección Primera) y la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Bilbao 66/2023, de 18 de abril, se recuerda que esta última no es firme, al haber sido apelada, por no tratarse de hechos análogos a los de la sentencia de esta Sala referida, de la que se discrepa por no considerar acertado enfocar la relación entre las exigencias derivadas de las necesidades de normalización lingüística y los derechos de acceso al empleo público de las personas monolingües desde la perspectiva de cada convocatoria, sino que debería enfocarse de forma holística e integradora. En otro orden de consideraciones se alega la inexistencia de una discriminación ilícita en el establecimiento de un perfil lingüístico preceptivo, recordando la normativa que reconoce el euskera como lengua oficial en el País Vasco. Se indica que no es injustificada la exigencia del euskera en el acceso al empleo público, entendiendo la acción positiva como la actividad de carácter específico consistente en evitar o compensar las desventajas del euskera. Se recuerda que el 2 de febrero de 2001 España ratificó la Carta Europea de las Lenguas Regionales o Minoritarias, adquiriendo el compromiso de velar por la utilización de las lenguas regionales en todos los ámbitos de la vida social y, específicamente, en el ámbito de las relaciones con la Administración Pública. Asimismo, se refiere que la STSJPV, de 23 de febrero de 2023, expresamente reconoce que las medidas tendentes a favorecer la posición de las lenguas minoritarias en ningún caso se considerarán actos discriminatorios respecto de los hablantes de las lenguas más extendidas. Se señala igualmente que el art. 56.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del empleado Público (TREBEP) reconoce la obligación de las administraciones de garantizar la capacidad parara prestar servicios en ambas lenguas oficiales, invocando el resto de normativa existente al respecto, así como los principios de proporcionalidad y razonabilidad, tal y como apunta la STC 165/2013, de 26 de septiembre de 2013. Se añade que el establecimiento del perfil lingüístico y su fecha de preceptividad no se ha realizado de forma arbitraria, sino que se siguió el procedimiento reglado previsto en la Ley 10/1982 y en el Decreto 86/1997, invocándose igualmente el art. 97.5 de la Ley de la Función Pública Vasca. Por otra parte se recuerda el índice de obligado cumplimiento y la potestad de autoorganización de la Administración, significándose que el 43% del total de puestos del Ayuntamiento deben llevar aparejado un perfil lingüístico preceptivo. En tal sentido se alega doctrina del TC interpretando el art. 56 del EBEP sobre el amplio margen de discrecionalidad de que dispone la Administración para determinar los puestos en los que se exige el perfil preceptivo ( STC 165/2013, de 26 de septiembre de 2013), recordándose también que el art. 7 de la Ley 2/2016 atribuye competencias específicas a las entidades locales respecto al uso del euskera, añadiéndose que se ha articulado un sistema que, sobre la base de unas proporciones de preceptividad concretas y en el marco de una implementación progresiva, hace razonable la exigencia de perfiles preceptivos y queda convalidado el posible menoscabo que pudieran sufrir los derechos de acceso al empleo público de las personas no vascoparlantes, si es que pudiera apreciarse. Finalmente, se indica que la eliminación de la fecha de preceptividad del puesto vulnera el art. 22 del Decreto 86/1997 y el art. 97.7 de la Ley de la Función Pública Vasca.
Por su parte, la apelada se opone al recurso alegando que, en lo que se refiere a la inadmisibilidad planteada, compartiéndose que la RPT es un acto administrativo y que, justamente por ello, se impugna la modificación operada por acuerdo plenario de 28 de julio de 2022. Se señala que la modificación de un RPT no implica una mera reproducción de un acto firme y consentido en todo lo no modificado, sino la confirmación de aquel acto, es decir, uno nuevo igual en lo no modificado. En todo caso, se alega la posibilidad de recurrir una RPT de forma indirecta mediante el recurso a las bases de una convocatoria en la que se establecen unos requisitos, señalándose que no se impugna tanto el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Erandio, de 28 de julio de 2022, por el que se aprueba la modificación de la RPT del Ayuntamiento, en lo relativo a la fecha de preceptividad establecida en el puesto con código NUM000, sino el Decreto de la Alcaldía nº 2230/2022, de 28 de noviembre de 2022, por el que se aprobaron las bases especificas reguladoras de la convocatoria para la estabiización de las 8 plazas de conserje. En cuanto a la extemporaneidad del recurso se advierte que el plazo de impugnación no comienza hasta que hay un acto concluyente en que se manifieste por el ciudadano el conocimiento de este y de su alcance, lo que se manifiesta con el escrito de demanda.
En lo que se refiere al fondo, se recuerda que la sentencia recurrida no efectúa una extensión de efectos a la sentencia de esta Sala nº 84/2023, de 24 de febrero de 2023 (Sección Primera), ni a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Bilbao 66/2023, de 18 de abril, sino que hace suyos los argumentos de la citada sentencia. Se invoca la también sentencia de esta Sala nº 152/2021 (recurso nº 602/2020). En otro orden de cosas, no discutiendo la capacidad de autoorganización del Ayuntamiento ni el índice de cumplimiento que se reconoce en el 43%, pero sí se discute la exigencia del perfil linguistico del 100% a las plazas de conserje, que es lo que se considera que atenta contra la legalidad vigente y supone un quebranto en el principio de igualdad para el acceso a esas plazas en favor de los vascoparlantes. Se consideraría proporcionado que un 43% de las plazas de conserje estén perfiladas y con perfil lingüístico vencido.
TERCERO.- Análisis de las alegaciones sobre la inadmisión del recurso.
Antes de entrar en el fondo del asunto planteado por la parte actora, conviene analizar la posibles causa de inadmisibilidad planteada por el Letrado de la Administración. El TC en sentencia 115/1984 ha señalado que el primer contenido en el orden lógico y cronológico de la tutela judicial efectiva es el acceso a la jurisdicción. Planteada la inadmisibilidad del recurso, la misma debe de ser estudiada en primer lugar, ya que su aceptación cierra totalmente las posibilidades de cualquier enjuiciamiento sobre el fondo del asunto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de1987).
En el presente caso, invoca la parte apelante, como ya hacía en la instancia, la causa de inadmisibilidad prevista en la letras del art. 69c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según la cual, la sentencia declarará la indamisibilidad del recurso cuando tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación, en relación con el art. 28 de la propia Ley, que establece que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.
Pues bien, es claro que es posible la impugnación de las bases de la convocatoria pese a no haber sido objeto de impugnación directa la RPT ni la oferta de empleo público.
Es cierto que la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo considera que la relación de puestos de trabajo no es una disposición general, sino un acto administrativo ( sentencia de 05/02/2014, recaída en el Recurso de casación Núm. 2986/ 2012). Por consiguiente, se ha excluido la posibilidad de reaccionar contra aquella de forma indirecta. Ahora bien, este argumento no puede servir para rechazar, de plano, la demanda planteada sin entrar a analizar el fondo del asunto.
Hemos de tener en cuenta que el recurrente aspira a participar en un procedimiento de selección de funcionarios públicos. De tal modo que la primera vez que se ha visto afectado por los actos de la administración ha sido en el momento en que se ha convocado el proceso de selección y se han aprobado las bases reguladoras correspondientes. No puede pretenderse, pues, que los ciudadanos recurran las relaciones de puestos de trabajo por si en algún momento toman la decisión de participar en un procedimiento de este tipo. Y es que el momento en que se han visto afectados los derechos del recurrente ha sido con la aprobación de las bases reguladoras del procedimiento selectivo, y no antes. En efecto, son estas las que han determinado qué plazas se iban a ofrecer al público y los requisitos que habían de cumplir los aspirantes para poder acceder a ellas.
Pero es que, además, en el caso que nos ocupa lo que se cuestiona es si las bases de la convocatoria, tal y como han sido aprobadas, han supuesto una vulneración del derecho a acceder a funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad, consagrado en el artículo 23 de la Constitución. Se trata de un derecho fundamental susceptible de recurso de amparo que, como tal, exige una protección especial.
Estos razonamientos nos han de llevar a desestimar la causa de inadmisión de actos consentidos y firmes para entrar a analizar el fondo del asunto planteado por el actor.
A tal efecto, en la reciente sentencia de esta Sección y Sala, de 2 de noviembre de 2023, dictada en el procedimiento ordinario 810/2022, respecto a la naturaleza de la RPT y la posible impugnación independiente de esta respecto a actos de aplicación de aquella, se decía:
La naturaleza jurídica de la RPT ha sido zanjada definitivamente por la jurisprudencia: es acto administrativo general y, si no ha sido impugnado, es firme ( STS 15 de septiembre de 2014 rec. 203/2013 y STS 5 de febrero de 2014 rec. 2986/2012 ).
Ello hace que algunas de nuestras SSTSJPV, que dieron lugar a las SSTS de 4 de marzo de 2011 (ECLI:ES:TS:2011:1043 , ECLI:ES:TS:2011:1048 y ECLI:ES:TS:2011:1049 ) y a la STS 23 de mayo de 2011 (ECLI:ES:TS:2011:3606 ) no sean ya aplicables. Dichas sentencias estimaron los recursos basándose en que la Sala interpretó que el recurrente estaba impugnando indirectamente el catálogo de puestos de trabajo. Esta tesis era posible bajo la anterior jurisprudencia que las consideraba a efectos procesales disposición de carácter general. Eso ya no es sostenible, dado que las RPT son acto administrativo a todos los efectos. En ello insiste la STS 1594/2020 de 25 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:4184 ), que niega categóricamente la posibilidad de impugnación indirecta de una RPT o de un acuerdo de modificación de RPT:
«Tampoco cabe la vía de una pretendida impugnación indirecta del acuerdo de la modificación de la relación de puestos de trabajo, pues carecen de naturaleza de disposición general, como hemos declarado en una reiterada jurisprudencia [por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 (rec. cas. núm. 1428/2014 )] en la que hemos declarado, reiterando lo dicho, entre otras, en nuestra sentencia de 5 de febrero de 2014 (rec. cas. núm. 2986/2012 ) que "[...] [s]obre la base de la concepción de la RPT como acto administrativo, será ya esa caracterización jurídica la que determinará la aplicación de la normativa administrativa rectora de los actos administrativos, y la singular del acto de que se trata, la que debe aplicarse en cuanto a la dinámica de su producción, validez y eficacia, impugnabilidad, procedimiento y requisitos para la impugnación, en vía administrativa y ulterior procesal, etc., y no la que corresponde a la dinámica de las disposiciones generales, a cuyas dificultades ante hicimos referencia.
Hemos así de concluir, rectificando expresamente nuestra jurisprudencia precedente, que la RPT debe considerarse a todos los efectos como acto administrativo, y que no procede para lo sucesivo distinguir entre plano sustantivo y procesal [...]"».
Con base en dicha jurisprudencia, algunos TSJ han llegado a conclusiones desestimatorias de recursos análogos al que nos ocupa. Por ejemplo, la
STSJ Andalucía 4329/2022 de 20 de octubre ECLI:ES:TSJAND:2022:13726 : ...
También la STSJ Madrid 472/2016 de 29 de julio de 2016 : ...
Es cierto que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sólo de manera muy excepcional ha permitido la impugnación «indirecta» o extemporánea de actos administrativos generales. A ello se ha visto abocado quizás por la difícil caracterización de tales actos, de naturaleza a veces difícil de determinar ya que en algunos aspectos se aproximan a las disposiciones generales. Algunos ejemplos son:
i) la impugnación indirecta de pliegos de contratación, posible cuando incurren en nulidad de pleno derecho o sus cláusulas son oscuras e incomprensibles (de acuerdo con la jurisprudencia TJUE), todo lo cual es de interpretación restrictiva ( STS 438/2021 de 24 de marzo ).
ii) impugnación indirecta de bases de procesos selectivos: «cabe cuestionar las bases que rigen el proceso selectivo, pese a no haber sido impugnadas en su momento, cuando son objeto de aplicación si esa aplicación es susceptible de entrañar la infracción de un derecho fundamentalpor causa de lo previsto en ellas» ( STS 1328/2022 de 18 de octubre , también STS 556/2023 de 8 de mayo ).
iii) impugnación de las ponencias de valores en relación con el IBI ( STS 1452/2022 de 10 de noviembre ) bajo ciertas circunstancias excepcionales.
En relación con las RPT, resultan muy relevantes las SSTS rec. 19/2015 y 20/2015, ambas de 24 de febrero (ECLI:ES:TS:2016:725 y ECLI:ES:TS:2016:727 ), que establecieron (el subrayado es añadido):
«Como segundo motivo de casación la recurrente alega la vulneración del artículo 110.5, letra c) de la ley 29/1998, de 13 de julio , por incumplimiento de la doctrina del acto firme. El motivo ha de ser igualmente desestimado, pues el hecho de que esta Sala considere las RPT como acto administrativo, no empece para que los interesados puedan reclamar contra las nóminas con un periodo de prescripción de cuatro años, pese a no haber recurrido la RPT en que no se le reconocía tal derecho».
Es cierto que esta Sala se ha manifestado en el pasado desestimando los recursos en supuestos similares como el de autos, como por ejemplo la STSJPV 429/2016 de 3 de octubre de 2016 .
No obstante, el criterio seguido finalmente por las diferentes secciones de la Sala ha sido el de estimar los recursos contencioso-administrativos en estos casos (por ejemplo, las SSTSJ PV Sección 1ª 297/2022 de 20 de julio de 2022 , 278/2022 de 11 de julio y 201/2022 de 20 de mayo ). Las SSTSJPV 57/2021 de 17 de febrero y 236/2021 de 23 de junio , expusieron:
«No se trata, como parece haber interpretado la demandada, de que no resulte factible un recurso indirecto frente a un acto administrativo firme sino de si, al igual que ocurre con las disposiciones normativas, pueden o no ser objeto de inaplicación aquellas que resultan lesivas de un derecho fundamental y la solución ha de ser la expuesta ya que al tratarse de una actuación radicalmente nula sus efectos pueden ser objeto de objeción todo momento, como es el caso».
La Sala estima que dicho criterio debe mantenerse por los motivos que se desarrollarán a continuación.
Se constata que el Tribunal Supremo sí abre la puerta a la impugnación indirecta o per saltum de las RPT o, cuando menos, plantear discrepancias retributivas que resultarían de la aplicación de la RPT aunque esta no haya sido impugnada en su día.Las sentencias mencionadas no especifican en qué casos debe abrirse dicha posibilidad.
Esta Sala entiende que, en caso de la RPT, acto administrativo plúrimo que está destinado a producir efectos de manera indefinida y reiterada (es decir, cuya eficacia va a ser permanente, sin agotarse al tiempo o al poco tiempo de su dictado como otros actos administrativos que resuelven un caso concreto que se agota en sí mismo) y que se considera que vulnera derechos fundamentales, procede permitir su cuestionamiento con ocasión de la impugnación de otros actos concretos de aplicación aunque haya transcurrido el breve plazo de dos meses que para la impugnación de los actos administrativos establece la LPAC y haya quedado firme.
Se trata, en definitiva, de considerar aplicable, por analogía, la jurisprudencia del TS que ha admitido la impugnación «indirecta» o extemporánea de las bases de un proceso selectivo cuando se impugna la resolución que pone fin a dicho proceso si se alega que las bases vulneran derechos fundamentales, como en este caso sería el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 14 CE .
Lo contrario acarrea consecuencias inasumibles en un Estado de Derecho que tiene como columna vertebral fundamental el respeto a los derechos fundamentales (vertiente axiológica de los derechos fundamentales, en palabras de nuestro Tribunal Constitucional).
En efecto, en el caso de que la RPT tuviera un contenido vulnerador de derechos fundamentales, tales efectos se perpetuarían inevitablemente, de suerte que incluso personas que en el momento de aprobarse la RPT no hubieran siquiera accedido a la función pública - y que en dicho momento hubieran carecido de legitimación alguna para impugnar una RPT - se verían sometidas indefectiblemente a la vulneración del derecho fundamental tras acceder al cuerpo correspondiente.
Otra consecuencia indeseable sería que cualquier funcionario público se vería obligado a impugnar ad cautelam la RPT para el caso de que, en un futuro, pudiera llegar a un puesto donde pudiera advertirse una vulneración de derechos fundamentales en la RPT, lo cual no es razonablemente exigible, lógico ni deseable.
El ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta la dimensión axiológica de los derechos fundamentales como fundamento del orden político y la paz social ( artículo 10 CE ), no puede interpretarse ni aplicarse de tal manera que permita a la administración perpetuar a voluntad una situación vulneradora de derechos fundamentales. Es cierto que la jurisprudencia ha establecido que, en caso de modificarse la RPT, revive la posibilidad de impugnarla en su totalidad, lo que viene a paliar en alguna medida estos efectos. Sin embargo, tal acontecimiento está exclusivamente en manos de la administración, que es a quien compete decidir ejercer tal potestad autoorganizadora.
Podría argüirse que el interesado tendría la opción de solicitar la revisión de oficio ( artículo 106.1 LPAC ). Sin embargo, las sentencias mencionadas no lo exigen para casos análogos (ni tampoco para la RPT) y, además, la espera en la tramitación de aquel procedimiento administrativo (y posible ulterior procedimiento judicial) implicaría que la resolución denegatoria recurrida quedara firme, obligando al administrado a sucesivos procedimientos administrativos. Tampoco la administración, habiéndose alegado la nulidad de la RPT, ha dado curso a la solicitud como una revisión de oficio.
Desde un punto de vista estrictamente procesal, lo cierto es que no se solicita en el recurso la declaración de nulidad parcial del catálogo de puestos de trabajo en cuanto a la asignación de complemento específico singular al puesto de trabajo controvertido. Es decir, no se impugna expresamente ni se solicita la declaración de nulidad (parcial) de la RPT en lo que se refiere a la asignación del complemento específico singular del puesto de trabajo discutido.
Esta es una cuestión que debe ser abordada, ya que existen diferencias relevantes respecto de la inaplicación de una disposición general por considerarla contraria al ordenamiento jurídico, ya que en este último caso el juez o tribunal está obligado a activar el mecanismo de los artículos 26 y 27 LJCA de suerte que el ordenamiento jurídico se ve en todo caso depurado expulsando, llegado el caso, la disposición general del mundo jurídico.
En los casos en los que se ha permitido la impugnación indirecta de actos administrativos plúrimos (caso de las bases de procesos selectivos, por ejemplo), normalmente se solicitaba expresamente en la demanda la declaración de nulidad del precepto cuya aplicación desembocaba en el acto de aplicación recurrido.
El tribunal tampoco no puede anularlo de oficio, so pena de incurrir en incongruencia ( artículo 33 .1 LJCA : «Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición»).
Tampoco puede el tribunal plantear la tesis del artículo 33.2 LJCA puesto que no se estaría introduciendo en el debate un «motivo» de impugnación, sino que se estaría añadiendo una pretensión nueva que la parte no ha ejercitado.
Por último, dada la caracterización de la RPT como acto y no como disposición general, tampoco puede entrar en juego el artículo 33.3 LJCA , ni el artículo 26 y 27 LJCA .
Debemos, pues, plantearnos si es posible inaplicar el acto general por considerarlo nulo sin realizar una declaración formal de nulidad del catálogo de puestos de trabajo, a modo de una suerte de «prejudicialidad interna administrativa», supuesto no regulado en la LJCA ni en la LEC (el artículo 4 LJCA se refiere a cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden contencioso-administrativo, y el artículo 43, declarado no aplicable en la jurisdicción contencioso-administrativa de manera supletoria, atiende a un supuesto de hecho distinto con miras a la suspensión de un procedimiento).
Lo cierto es que en caso de no anular expresamente el extremo concreto de la RPT del que deriva, en suma, el acto recurrido posterior de aplicación o ejecución, se estaría inaplicando un acto cuya validez y eficacia subsiste para el futuro, es decir, se estaría inaplicando un acto que no ha sido expulsado del mundo jurídico por los cauces administrativos o judiciales previstos.
No obstante, esta problemática pervivencia formal del acto plúrimo no ha obstado a que el Tribunal Supremo haya permitido el cuestionamiento en los casos mencionados más arriba.
En lo que se refiere a la causa de inadmisibilidadregulada en la letra e) del art. 69 de la propia Ley Jurisdiccional, según la cual la sentencia declarará la indamisibilidad del recurso cuando se hubiese presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido, se comparte lo alegado por la parte apelada. En efecto, el art. 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone:
1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.
2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.
3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.
Pues bien, se comparte con la apelada que no se hace un acto concluyente que ponga de manifiesto el conocimiento del contenido del alcance de la resolución hasta que no se formaliza la demanda, no pudiendo acogerse las reuniones invocadas por la parte apelante a estos efectos, por cuanto ni siquiera consta acreditada la asistencia del interesado ni el alcance de la reunión.
Desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1997 (Aranzadi 2897), todo lo relativo a las notificaciones son cuestiones de derecho necesario ("ius cogens").
A lo anterior hay que sumar, además de lo dicho ut suprasobre el derecho a la tutela judicial efectiva, que la STC 11/1988, de 2 de febrero, establece que "en punto a las decisiones judiciales de inadmisión... la doctrina reiterada de este Tribunal es la de que para que aquellos sean constitucionalmente legítimos han de apoyarse en una causa a la que la norma legal aluda a tal efecto".Además, incluso en relación con los cauces legalmente establecidos, éstos deben de constar de modo "inequívoco y manifiesto",pues en caso de duda operará el principio pro actione,ya que, como dice la STS de 5 de abril de 1988 (RJ 1988, 2608), se trata de "no quebrar con un somero enjuiciamiento previo la tutela judicial efectiva consagrada como fundamental en el art. 24 de la Constitución Española ."Junto al principio de acceso a la jurisdicción, el carácter antiformalista del proceso contencioso-adminstrativo lleva a entender que debe de hacerse una interpretación restrictiva de los obstáculos procesales que impidan el pronunciamiento de fondo respecto a las pretensiones de las partes, como ha mantenido el TC en sentencia de 24 de junio de 1984 en los siguientes términos: "La Sala, aunque los defectos formales sean graves, estima más conforme con el carácter antiformalista de esta jurisdicción soslayar los serios inconvenientes que plantea el defectuoso planteamiento del asunto y partir de que, en definitiva, de lo que se trata es de pronunciarse sobre el tema realmente suscitado y sus consecuencias."Por todo ello, y teniendo en cuenta en punto a la legitimación, que el Tribunal Constitucional ha configurado en el análisis de esa exigencia que no se requiere la apreciación de un interés directo en el asunto, sino otro más tenue como es el interés legítimo, y como dicho Tribunal tiene establecido en Sentencia 60/1982, de 11 de octubre, en la 48/1984, de 4 de abril, y en la 252/2000, de 20 de octubre, vale decir que el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( STC 143/1994, de 9 de mayo, STC 195/1992, de 16 de noviembre). Por consiguiente, atendiendo a lo dicho sobre el carácter antiformalista de esta jurisdicción y teniendo en cuenta el carácter restrictivo que inspira la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, en virtud del principio pro actione, como ya ha quedado dicho, hay que desestimar las causas de inadmisibilidad invocadas.
CUARTO.- Antecedentes y doctrina de esta Sala en la materia.
Conviene recordar que, según el art. 20.1 del Decreto 67/2003, de 18 de marzo, de normalización del uso del euskera, la fecha de preceptividad es aquella a partir de la cual el cumplimiento del perfil lingüístico se constituye como exigencia obligatoria para el acceso y desempeño del correspondiente puesto de trabajo.
Y el apartado segundo de ese mismo precepto determina que la fecha de preceptividad se establecerá en las correspondientes plantillas funcionales.
No es controvertido que eso constaba en la RPT del Ayuntamiento de Erandio.
Conviene recordar que el Tribunal Constitucional (TC) declaró la inconstitucionalidad y nulidad de la exigencia de alegar válidamente el desconocimiento del euskera para que se pueda ejercer la opción lingüística, una cuestión que estaba recogida en un inciso del artículo 6.2 de la Ley 2/2016.
El TC consideraba que dicha exigencia "quiebra el equilibrio lingüístico entre las dos lenguas cooficiales al condicionarse el uso del castellano al desconocimiento de euskera, de modo que los derechos de libre opción en materia lingüística de quien representa a los ciudadanos en las entidades locales se restringen de forma injustificada".
Varias sentencias del Tribunal Supremo recogen la doctrina del Tribunal Constitucional (82/1986, 31/2010, 165/2013, 86 y 88/2017) sobre las líneas esenciales de la cooficialidad lingüística.
El TSJPV ya estimó parcialmente el recurso contra varios preceptos del Decreto autonómico 179/2019, sobre normalización del uso institucional y administrativo de las lenguas oficiales en las instituciones locales de Euskadi. Entre ellos, el artículo 12 que fijaba que las entidades locales y demás entidades que conforman el sector público de Euskadi planificarán y regularán, de acuerdo con su situación sociolingüística, la utilización del euskera como lengua de servicio y lengua de trabajo de uso normal y general en sus actividades.
Se consideró que ese precepto "quiebra el equilibrio entre ambas lenguas y permite la exclusión del castellano vulnerando el artículo 3 de la Constitución ".Y ello por cuanto la cooficialidad supone la igualdad entre ambas lenguas de modo que la actuación bien de elaboración normativa bien propiamente administrativa ha de desarrollarse de modo que no se altere el equilibro entre ambas; no puede haber predominio o superioridad de una sobre la otra',ya que 'ambas lenguas son oficialmente iguales en la Comunidad Autónoma y una y otra son medias normales de comunicación en y entre los Poderes Públicos y en la resolución de estos con los sujetos privados sin que pueda establecerse un uso preferente de ninguna de ella'.
También anuló el artículo 9.2 que establecía que la "planificación lingüística se dirigirá a posibilitar que las actuaciones municipales puedan desarrollarse en euskeray que se adoptarán medidas tendentes al funcionamiento del municipio en euskera".
Otros preceptos que se anulan son los apartados de los artículos 11, 18, 24, 27 y 36 que regulan, entre otras cuestiones, la atención a la ciudadanía y los contratos públicos.
Así, queda sin efecto el precepto que establece que 'el personal de las entidades locales se dirigirá en primera instancia al ciudadano en euskera y continuará en la lengua que éste elija''.Igualmente se anula que los mensajes verbales sin persona destinataria que se emitan mediante dispositivos automáticos, servicios de información telefónica, altavoces o similares se realicen en primer lugar en euskera.
El Tribunal consideró que la utilización exclusiva del euskera cuando la comunicación con el ciudadano parte de la propia Administración supone una imposición a la libertad lingüística del destinatario del mensaje que puede ignorar el euskera o sencillamente preferir que las comunicaciones sean en castellano.
En ese sentido, siendo correcta la doctrina y la jurisprudencia invocada por las partes, la sentencia de esta Sala, teniendo en cuenta la sentencia 152/2021, de 4 de mayo de 2021, dictada en el recurso de apelación nº 602/2020, señala:
QUINTO.- Centrándonos ya en la cuestión suscitada a través del recurso contencioso-administrativo, hemos de señalar que este reacciona contra la convocatoria y bases reguladoras del proceso para cubrir doce plazas de agente de la policía local del Ayuntamiento de .... En concreto, el actor considera que esas bases vulneran su derecho del artículo 23 de la Constitución , en la medida en que todas ellas exigirían, como requisito para aspirar a ocupar una de las plazas ofertadas, acreditar conocimientos de euskera.
Para resolver esta cuestión, hemos de partir de la Ley 10/1982, de veinticuatro de noviembre, básica de normalización del uso del euskera. Su artículo 4 impone a los poderes públicos la obligación de velar y adoptar «las medidas oportunas para que nadie sea discriminado por razón de la lengua» dentro de la comunidad autónoma.
Por su parte, su artículo 14, con el fin de garantizar el derecho de todos los ciudadanos a usar tanto el euskera como el castellano en sus relaciones con la administración pública, prevé que «los poderes públicos adoptarán las medidas tendentes a la progresiva euskaldunización del personal afecto a la administración pública en la comunidad autónoma». A estos efectos, establece que «los poderes públicos determinarán las plazas para las que es preceptivo el conocimiento de ambas lenguas».
A partir de ahí, debemos tener en cuenta que la constitucionalidad del mencionado artículo 14 de la Ley 10/1982 fue tratada por la sentencia del Tribunal Constitucional 82/1986, de veintiséis de junio . En ella se razona como sigue:
«Nuestro punto de partida para enjuiciar el presente recurso ha de ser obviamente el hecho de que la Constitución de 1978 reconoce la realidad plurilingüe de la Nación Española y, viendo en ella un valor cultural, no solo asumible, sino también digno de ser promovido, obtiene de dicha realidad una serie de consecuencias jurídicas en orden a la posible atribución de carácter oficial a las diversas lenguas españolas, a la protección efectiva de todas ellas y a la configuración de derechos y deberes individuales en materia lingüística. Ya el apartado cuarto de su preámbulo proclama la voluntad de "proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones"; y el art. 20.3, en relación con la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación públicos y el acceso a ellos, impone que se lleven a cabo en el respeto a las "diversas lenguas de España". Pero es el artículo 3 (que figura significativamente en el título preliminar) el que contiene sustancialmente la regulación constitucional en materia lingüística, en los siguientes términos: "1. El castellano es la lengua española oficial del Estado. Todos los españoles tienen el deber de conocerlo y el derecho de usarlo. 2. Las demás lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas comunidades autónomas de acuerdo con sus estatutos. 3. La riqueza de las distintas modalidades lingüísticas de España es un patrimonio cultural que será objeto de especial respeto y protección."
En virtud de la remisión que hace el núm. 2 de este artículo a lo dispuesto en las normas estatutarias de las respectivas comunidades autónomas, tal regulación esencial se completa con lo que dichas normas establecen sobre la cooficialidad de las lenguas españolas distintas del castellano [...] Por lo que al presente caso se refiere, dispone el art. 6.1 del E.A.P.V. que "el euskera, lengua propia del País Vasco, tendrá, como el castellano, carácter de lengua oficial en Euskadi, y todos sus habitantes tienen el derecho a conocer y usar ambas lenguas".
Despréndese, pues, de ello que el art. 3.1 y 2 de la Constitución y los artículos correspondientes de los respectivos estatutos de autonomía son la base de la regulación del pluralismo lingüístico en cuanto a su incidencia en el plano de la oficialidad en el ordenamiento constitucional español, dentro de lo que el abogado del estado denomina "las líneas maestras del modelo lingüístico" de la Constitución Española.
2. Hemos visto que, según el núm. 1 del art. 3 de la Constitución , el castellano es la lengua española oficial del Estado, y entendiéndose obviamente aquí por "Estado" el conjunto de los poderes públicos españoles, con inclusión de los autónomos locales, resulta que el castellano es lengua oficial de todos los poderes públicos y en todo el territorio español. Aunque la Constitución no define, sino que da por supuesto lo que sea una lengua oficial, la regulación que hace de la materia permite afirmar que es oficial una lengua, independientemente de su realidad y peso como fenómeno social, cuando es reconocida por los poderes públicos como medio normal de comunicación en y entre ellos y en su relación con los sujetos privados, con plena validez y efectos jurídicos (sin perjuicio de que en ámbitos específicos, como el procesal, y a efectos concretos, como evitar la indefensión, las leyes y los tratados internacionales permitan también la utilización de lenguas no oficiales por los que desconozcan las oficiales). Ello implica que el castellano es medio de comunicación normal de los poderes públicos y ante ellos en el conjunto del Estado Español. En virtud de lo dicho, al añadir el núm. 2 del mismo art. 3 que las demás lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas comunidades autónomas, se sigue asimismo, que la consecuente cooficialidad lo es con respecto a todos los poderes públicos radicados en el territorio autonómico, sin exclusión de los órganos dependientes de la administración central y de otras instituciones estatales en sentido estricto, siendo, por tanto, el criterio delimitador de la oficialidad del castellano y de la cooficialidad de otras lenguas españolas el territorio, independientemente del carácter estatal (en sentido estricto), autonómico o local de los distintos poderes públicos.
3. En directa conexión con el carácter del castellano como lengua oficial común del Estado Español en su conjunto, está la obligación que tienen los españoles de conocerlo, que lo distingue de las otras lenguas españolas que con él son cooficiales en las respectivas comunidades autónomas, pero respecto a las cuales se prescribe constitucionalmente tal obligación. Ello quiere decir que solo del castellano se establece constitucionalmente un deber individualizado de conocimiento, y con él, la presunción de que todos los españoles lo conocen. Sí es inherente a la cooficialidad el que, en los territorios donde exista, la utilización de una u otra lengua por cualquiera de los poderes públicos en ellos radicados tenga en principio la misma validez jurídica, la posibilidad de usar solo una de ellas en vez de ambas a la vez, y de usarlas indistintamente, aparece condicionada, en las relaciones con los particulares, por los derechos que la Constitución y los estatutos les atribuyen, por cuanto vimos también que el art. 3.1 de la Constitución reconoce a todos los españoles el derecho a usar el castellano, y los estatutos de autonomía, en los artículos antes citados [...] En los territorios dotados de un estatuto de cooficialidad lingüística, el uso por los particulares de cualquier lengua oficial tiene efectivamente plena validez jurídica en las relaciones que mantengan con cualquier poder público radicado en dicho territorio, siendo el derecho de las personas al uso de una lengua oficial un derecho fundado en la Constitución y el respectivo estatuto de autonomía.
[...]
En cuanto al art. 14 de la Ley Vasca 10/1982 , el abogado del estado no parece impugnar tanto su contenido como las eventuales desviaciones que puedan surgir de su aplicación. Como más arriba se ha expuesto, nada hay que objetar a la finalidad de progresiva euskaldunización del personal afecto a la administración pública en la Comunidad Autónoma del País Vasco, entendida como posibilidad de dominio también del euskera sin perjuicio del castellano por dicho personal. Y en tal sentido, de acuerdo con la obligación de garantizar el uso de las lenguas oficiales por los ciudadanos y con el deber de proteger y fomentar su conocimiento y utilización, nada se opone a que los poderes públicos prescriban, en el ámbito de sus respectivas competencias, el conocimiento de ambas lenguas para acceder a determinadas plazas de funcionario o que, en general, se considere como un mérito entre otros (como expresamente se prevé) el nivel de conocimiento de las mismas: bien entendido que todo ello ha de hacerse dentro del necesario respeto a lo dispuesto en los arts. 14 y 23 de la C .E ., y sin que en la aplicación del precepto legal en cuestión se produzca discriminación. En definitiva, el empleo del euskera implica la provisión de los medios necesarios, y entre ellos, la presencia de personal vascoparlante, tanto en la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco como en la periférica del Estado, en los términos señalados por la sentencia de este tribunal 76/1983, de 5 de agosto , "como modo de garantizar el derecho a usarla por parte de los ciudadanos de la respectiva comunidad", y en relación con la previsión expresa que con respecto a este artículo hace la disposición adicional tercera».
Esta cuestión también fue tratada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 76/1983 , en la que llegó a la siguiente conclusión: «...la Constitución consagra el derecho fundamental al acceso a la función pública en condiciones de igualdad (art. 23.2 ) y según criterios de mérito y capacidad ( art. 103.3), por lo que la garantía a que se refieren los recurrentes no puede suponer para determinados españoles un condicionamiento en el ejercicio de uno de sus derechos fundamentales que, yendo más allá de lo exigido en el art. 3.1 de la Constitución , vacíe de contenido a ese derecho.
Una interpretación sistemática de los preceptos constitucionales y estatutarios lleva, por una parte, a considerar el conocimiento de la lengua propia de la comunidad como un mérito para la provisión de vacantes, pero, por otra, a atribuir el deber de conocimiento de dicha lengua a la administración autonómica en su conjunto, no individualmente a cada uno de los funcionarios, como modo de garantizar el derecho a usarla por parte de los ciudadanos de la respectiva comunidad.
Ahora bien, dentro de este contexto, la valoración relativa de dicho mérito [...] no tiene su fundamento en la implantación real de la lengua en cuestión, sino en la necesaria garantía del derecho a usarla...»
En lo que se refiere a la competencia lingüística de la policía del País Vasco, el decreto legislativo 1/2020, de veintidós de julio, dispone, en su artículo 64.1 que «[e]l contenido de las convocatorias para el ingreso en los cuerpos de policía del País Vasco se adecuará, en cuanto a los niveles de competencia lingüística en euskera exigibles y a la valoración que hubiera de otorgarse al conocimiento de dicha lengua, a las previsiones establecidas en el título V de la Ley 6/89, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca». Pues bien, esta ley, en su artículo 97.7 establece que «[l]os criterios de aplicación preceptiva de los perfiles lingüísticos perseguirán un tratamiento equitativo y proporcional para los puestos de trabajo existentes en cada administración, sin diferenciación en razón del cuerpo, escala, nivel o grupo de titulación al que corresponda su función».
Vemos, pues, cómo la legislación reguladora de esta materia trata de encontrar un equilibrio entre el derecho de los ciudadanos a relacionarse con la administración en euskera y el derecho de los castellanohablantes a acceder a los cargos públicos. La administración ha de buscar la vía para garantizar la posibilidad de que los ciudadanos puedan relacionarse con ella en euskera sin que ello suponga una discriminación en su derecho a acceder al empleo público para los ciudadanos que no conocen ese idioma. De tal modo que no cabe que se exija el conocimiento del euskera para acceder a todos los cargos públicos cuando existe una masa de ciudadanos que no conocen (ni tienen obligación de hacerlo) la lengua cooficial.
A partir de ahí, hemos de examinar cómo se han producido los acontecimientos en este caso.
El recurrente destaca que el volumen de población que en el municipio de ... utiliza el euskera como lengua vehicular no alcanza el 8%. Así resulta de un estudio realizado a instancias de la propia administración local, cuyos resultados no han sido cuestionados por el ahora apelado. Ahora bien, como ya hemos visto, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho de los ciudadanos a relacionarse con la administración en euskera ha de garantizarse, con independencia de la implantación del idioma. De tal modo que han de garantizarse los derechos de los ciudadanos, especialmente cuando se trata de una minoría.
Ahora bien, hemos de plantearnos si, para garantizar ese derecho de los ciudadanos es estrictamente necesario que todos los policías municipales conozcan el euskera. Y es que, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional, la obligación de conocer esa lengua no afecta a todos y cada uno de los empleados públicos al servicio de la administración, autonómica o local, sino a esta en su conjunto. Por consiguiente, la exigencia de conocimiento del idioma a los aspirantes a un cargo público tiene sentido en cuanto es necesaria para garantizar ese derecho. Más allá de ello, podemos considerar que constituye un requisito discriminatorio que afecta al derecho de los ciudadanos a acceder al empleo público en condiciones de igualdad, en la medida en que se estaría dando preferencia a un grupo de ciudadanos frente a otros por el mero hecho de que aquellos conozcan la lengua cooficial, pese a que ello no sea necesario para garantizar el derecho de los administrados a relacionarse con la administración en euskera.
Si examinamos el certificado emitido por el jefe de recursos humanos y servicios generales del Ayuntamiento de Irún (folios 799 y siguientes de las actuaciones) vemos cómo de 80 plazas, todas ellas están perfiladas. No obstante, no todas ellas (en concreto, 28) tienen fecha de preceptividad vencida. De tal modo que 52 plazas exigen, como requisito para acceder a ellas, que los aspirantes acrediten un determinado nivel de euskera.
Ahora bien, si examinamos las plazas que no tienen fecha de preceptividad vencida, vemos cómo todas ellas se encuentran en la actualidad ocupadas. El motivo lo hallamos en los informes obrantes en los folios 740 y siguientes de las actuaciones. En ellos vemos, cómo cuando un puesto queda vacante, se le asigna una fecha de preceptividad ya vencida con la finalidad de que únicamente puedan acceder a él personas que acrediten el conocimiento de la lengua cooficial. Ello ha dado lugar a que todas las plazas que se ofertan en la convocatoria exijan el conocimiento del idioma para poder aspirar a ellas.
Pues bien, esta forma proceder no se compadece con el necesario respeto al derecho de todos los ciudadanos a optar a los empleos públicos. Hemos de tener en cuenta que no es necesario que todos los agentes de la policía municipal conozcan el euskera para garantizar a los ciudadanos su derecho a relacionarse con la administración utilizando esa lengua. Sería suficiente con que uno de los integrantes de cada pareja y alguno de los agentes que atienda al público conozcan el idioma. Sin embargo, la administración ha optado aquí por exigir, como requisito ineludible para poder aspirar a ser policía municipal, acreditar un determinado nivel de euskera. Requisito que, como hemos explicado, no está justificado para garantizar los derechos de los ciudadanos y que, de este modo, se ha convertido en un elemento de discriminación hacia una parte importante de la población.
Lo razonado nos ha de llevar a estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia. Consecuentemente, juzgado el asunto de instancia, debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Fidel contra la resolución 2.566, de diecinueve de diciembre de 2017, que se declara nula en la medida en que supone una vulneración de su derecho del artículo 23.2 de la Constitución .
Dicha sentencia es firme por cuanto, por auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2023 (recurso de casación 674/2021), no admitido el recurso de casación, como tampoco el de casación autónomica, que fue inadmitido por auto de 13 de octubre de 2023, que no tuvo por preparado el recurso.
Esta sentencia invocaba el art. 97.7 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, también aquí alegado, que determinaba que los criterios de aplicación preceptiva de los perfiles lingüísticos perseguirán un tratamiento equitativo y proporcional para los puestos de trabajo existentes en cada Administración, sin diferenciación en razón del Cuerpo, Escala, nivel o Grupo de titulación a que corresponda su función.
Dicha norma fue derogada por la disposición derogatoria única de la Ley 11/2022, de 1 de diciembre, de Empleo Público Vasco, pero en modo alguno puede prescindirse de ese juicio de proporcionalidad en orden a determinar si la exigencia es o no acorde con la jurisprudencia.
En ese sentido, en la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 198/2023 se indicaba por esta Sección y Sala:
La administración apela la sentencia argumentando que el caso actual es diferente del examinado en la STSJPV 152/2021 reproducida en la sentencia apelada. Según la administración apelante:
«el supuesto enjuiciado en la sentencia citada del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 152/2021 , se reducía a un supuesto concreto de la convocatoria pública y bases reguladoras para la creación de una bolsa de agentes, con relación de interinidad, con el objeto de cubrir doce plazas de agente de la Policía Local en el municipio de Irún. En ese caso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, concluía que, dado el volumen de población que en el municipio de Irún utiliza el euskera como lengua vehicular no alcanza el 8%, no es necesario que todos los agentes de la policía municipal conozcan el euskera para garantizar el derecho de la ciudadanía a relacionarse con la administración utilizando esta lengua».
Sin embargo, el motivo por el cual la STSPV 152/2021 estimó el recurso contencioso-administrativo no fue, en absoluto, que el volumen de población vascoparlante de Irún no alcanzase el 8 % y que de ahí se colija que no es necesario que todos los agentes conocieran el euskera. Esa es una lectura errónea de la sentencia. Al contrario, la STSPV 152/2021 afirma, en consonancia con la doctrina constitucional, que el derecho de los vascoparlantes a comunicarse en la lengua cooficial debe garantizarse con independencia de que constituyan una minoría. Lo que se dijo en dicha sentencia fue que, con independencia del porcentaje de población vascoparlante, que:
«no es necesario que todos los agentes de la policía municipal conozcan el euskera para garantizar a los ciudadanos su derecho a relacionarse con la administración utilizando esa lengua. Sería suficiente con que uno de los integrantes de cada pareja y alguno de los agentes que atienda al público conozcan el idioma. Sin embargo, la administración ha optado aquí por exigir, como requisito ineludible para poder aspirar a ser policía municipal, acreditar un determinado nivel de euskera. Requisito que, como hemos explicado, no está justificado para garantizar los derechos de los ciudadanos y que, de este modo, se ha convertido en un elemento de discriminación hacia una parte importante de la población [los castellanoparlantes, en relación con su derecho de acceso a funciones y cargos públicos]»...
En este sentido, la administración hace referencia a las obligaciones contenidas en el Decreto 86/1997. Dicho Decreto 86/1997 define el perfil lingüístico (artículo 7 ), y dice que en tanto no fuera preceptivo «servirá exclusivamente para determinar la valoración que, como mérito, habrá de otorgarse al conocimiento del euskera, tanto en la provisión de puestos de trabajo como en la selección externa» (artículo 7 in fine). Tanto el perfil lingüístico como la fecha de preceptividad (definida en el artículo 8) quedarán incorporados en las RPT (artículo 9). Además, se prevé precisamente un índice de obligado cumplimiento, definido como «porcentaje que, para cada Administración y en cada periodo de planificación, debe suponer, respecto del total de dotaciones de puestos de trabajo, el número de aquellas que tengan asignado un perfil lingüístico preceptivo», y que se establece en el artículo 17 del Decreto.
Por lo tanto, de la misma configuración del Decreto 86/1997 efectivamente resulta que no todos puestos han de tener perfil lingüístico. Además, precisamente los artículos 26 y ss . imponen el perfil lingüístico como requisito en aquellos casos de perfil lingüístico con preceptividad vencida - lo que no es aplicable cuando lo que se pretende formar es una bolsa, no la provisión de puestos concretos -, establecen que tal circunstancia debe figurar en la OEP y demás convocatorias (lo que por la propia naturaleza de la bolsa no puede realizarse), además de que permiten su acreditación en las pruebas selectivas o en los cursos de formación y prácticas.
Por último, la finalidad declarada de la resolución es cubrir dificultades que tienen las entidades locales para atender a tales funciones por falta de policías locales; nada se dice ni se justifica sobre dificultades para cubrir plazas con perfil lingüístico vencido, por lo que la finalidad de la convocatoria no se compadece con las supuestas dificultades alegadas por la administración.
También los artículos 97 a 99 LFPV alegados por la administración son aplicables y no son en modo alguno contrarios a lo que decide la sentencia apelada, por los motivos expuestos en el párrafo anterior (pues el Decreto 86/1997 no es sino desarrollo de tales preceptos).
Sobre los artículos 20 y 27.1 a) del Decreto 179/2019, de 19 de noviembre , sobre normalización del uso institucional y administrativo de las lenguas oficiales en las instituciones locales de Euskadi, debe recordarse que la STSJPV 435/2023 de 28 de septiembre anuló el artículo 27.1 a). El artículo 20 se remite al Decreto 86/1997 , ya comentado.
Por último, el artículo 10 de la Carta Europea de Lenguas Regionales y Minoritarias alegado por la administración apelante dice:
«Artículo 10. Autoridades administrativas y servicios públicos.
[...]
2. En lo que se refiere a las autoridades locales y regionales en cuyos territorios resida un número de hablantes de lenguas regionales o minoritarias que justifique las medidas que figuran a continuación, las Partes se comprometen a permitir y/o fomentar:
a) el empleo de las lenguas regionales o minoritarias en el marco de la administración regional o local;
b) la posibilidad para los hablantes de lenguas regionales o minoritarias de presentar solicitudes orales o escritas en dichas lenguas;
c) la publicación por las colectividades regionales de sus textos oficiales también en las lenguas regionales o minoritarias;
d) la publicación por las autoridades locales de sus textos oficiales también en las lenguas regionales o minoritarias;
e) el empleo por las colectividades regionales de lenguas regionales o minoritarias en los debates de sus asambleas, sin excluir, no obstante, el uso de la(s) lengua(s) oficial(es) del Estado;
f) el empleo por las colectividades locales de lenguas regionales o minoritarias en los debates de sus asambleas, sin excluir, no obstante, el empleo de la(s) lengua(s) oficial(es) del Estado;
g) el empleo o la adopción y, en el caso de que proceda, conjuntamente con la denominación en la(s) lengua(s) oficial(es), de las formas tradicionales y correctas de los toponímicos en las lenguas regionales o minoritarias.
4. Con el fin de aplicar las disposiciones de los párrafos 1, 2 y 3 que hayan aceptado, las Partes se comprometen a adoptar una o varias de las siguientes medidas:
a) la traducción o la interpretación eventualmente solicitadas;
b) el reclutamiento y, en su caso, la formación de funcionarios y otros empleados públicos en número suficiente;
c) la aceptación, en la medida de lo posible, de las solicitudes de los empleados públicos que conozcan una lengua regional o minoritaria para que se les destine al territorio en que se habla dicha lengua.
5. Las Partes se comprometen a permitir, a solicitud de los interesados, el empleo o la adopción de patronímicos en las lenguas regionales o minoritarias».
Pues bien, del texto de la Carta no se infiere, en absoluto, que una convocatoria para la creación de una bolsa de auxiliares de policía local deba exigir que todos los que integren tal bolsa deban acreditar conocimiento de la lengua regional o minoritaria. El apartado 2 (que sería el aplicable a «medidas adoptadas por autoridades regionales», lo que el Informe Explicativo de la Carta define como «autoridades territoriales subnacionales con poderes autónomos») habla de «permitir y/o fomentar», lo cual no impone una plantilla 100 % vascoparlante. El apartado 4 también plantea sus soluciones como no cumulativas («una o varias de las siguientes medidas» y en materia de reclutamiento específicamente dice «en número suficiente», que no en su totalidad.
En cualquier caso, el recurso de apelación no desarrolla la supuesta vulneración de la Carta.
Por último, en la medida en que no se está discutiendo la procedencia de exigir el perfil lingüístico como requisito para acceder a un puesto, sino a una bolsa que se va a utilizar para proveer puestos con y sin perfil lingüístico, y con perfil vencido y no vencido, son superfluas las referencias a las STS de 24 de julio de 2013, rec. 278/2012 ; de 16 de julio de 2014, rec. 2915/2012 ; y de 22 de julio de 2014, rec. 167/2013 , todas ellas sobre la posibilidad, admitida por el TC, de exigir el conocimiento de una lengua oficial distinta del castellano como requisito para determinados puestos cuando de la naturaleza de sus funciones se derive dicha exigencia ( STC 82/1986 , 83/1986 , 84/1986 y 46/1991, de 28 de febrero ).
La reciente sentencia de esta Sala, dictada en el recurso de apelación nº 704/2023, señala al respecto lo siguiente:
CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes, debe significarse que la cuestión que se plantea en la presente litis ya ha venido siendo resuelta por esta Sala y Sección en, entre otras, la sentencia núm. 152/2021, de 4 de mayo (rec. núm. 602/2020 ), a cuyos razonamientos hemos de remitirnos por razones de coherencia y unidad de criterio:...
La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos conlleva la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia, en la medida en que la asignación de una fecha de preceptividad vencida a la plaza que ocupa el recurrente resulta desproporcionado y discriminatorio, al constituirse como exigencia obligatoria para el acceso y desempeño del correspondiente puesto de trabajo en la OPE de estabilización, lo que no está justificado, máxime si se tiene en cuenta que el "índice de obligado cumplimiento" en Erandio es inferior al 50% y que la totalidad de las plazas del cuerpo de su Policía local están perfiladas.
QUINTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso de autos.
En primer lugar, sobre la valoración de la prueba, la decisión contenida en la sentencia no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, por lo que nada hay que decir respecto a su revisión en vía de recurso al estar perfectamente motivada ( artículo 120.1 de la Constitución y artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). En efecto, la sentencia hace una valoración de la prueba practicada, que en modo alguno puede reputarse caprichosa o arbitraria, con independencia de la discrepancia de la apelante sobre este extremo por entender que el informe del Servicio de Euskera justifica la exigencia del perfil lingüístico.
Así pues, atendiendo al criterio del equilibrio lingüístico que ha impuesto la jurisprudencia, se hace necesario hacer un juicio de proporcionalidadrespecto a la exigencia del perfil lingüístico para las dos plazas convocadas. Es necesario tener presente que este principio ha sido recogido por la mejor jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en muy numerosas sentencias (ejemplarmente las SSTC 98/2000 y 186/2000). La propia Constitución, en sus artículos 103 y 106 ofrece fundamentos más que suficientes para calificar al principio de proporcionalidad como un principio institucional de la Administración. El citado principio consiste esencialmente en una "prohibición de exceso" por parte de la Administración, en una relación adecuada y no desproporcionada entre el fin perseguido por la acción administrativa y los instrumentos empleados para su alcance, en el hecho de que las restricciones han de ser estrictamente necesarias. En ese sentido, como ha sostenido doctrina autorizada, un ejercicio desproporcionado de las potestades administrativas representa un atentado grave a la regularidad del proceso de producción normativa que haría absolutamente inútil e ineficaz la tarea del legislador. El Derecho como ordenamiento para la justicia se vería frustrado inevitablemente si en la fase de concreción y aplicación de la norma la Administración incurre de forma continuada en excesos o aplicaciones desproporcionadas,adoptando medidas que no se adecuan al contenido de las potestades administrativas habilitantes y los fines predeterminados por el ordenamiento.
En efecto, el principio de proporcionalidad representa un límite sustancial de la actividad de la Administración, al requerir un proceso de conocimiento valorativo y de decisión en el que parecen implicados la situación de hecho, el contenido de la potestad y el fin de la misma. Representa dicho principio una escala de medibilidad, un punto de equilibrio y racionalidad necesario que en el presente caso no ha sido debidamente respetado por la Administración demandada.
En ese sentido, no cabe sino recoger lo dicho en la sentencia de instancia en el sentido de que el Ayuntamiento de San Sebastián debería haber probado que, de acuerdo con el art. 11 del DECRETO 86/1997, de 15 de abril, por el que se regula el proceso de normalización del uso del euskera en las administraciones públicas de la Comunidad Autónoma de Euskadi, no supera el umbral del resultado que el de la fórmula allí prevista. Se comparte con la apelada que no se probó por cuanto es claro que el porcentaje sería menor que el de puestos de trabajo de agentes de la Policía Local que tienen asignado perfil lingüístico preceptivo, lo que da lugar a determinar la existencia de discriminación en favor del euskera en contra del castellano, lo que vulnera el art. 23.2 de la Constitución.
Establecía el art. 11 referido:
Artículo 11 - 1.- El índice de obligado cumplimiento es el porcentaje que, para cada Administración y en cada periodo de planificación, debe suponer, respecto del total de dotaciones de puestos de trabajo, el número de aquellas que tengan asignado un perfil lingüístico preceptivo.
- Tomando en consideración la información relativa al conocimiento del euskera por la población de la Comunidad Autónoma de Euskadi recogida en el Censo o Estadística de Población y Vivienda y, en su caso, en las tablas generales de su validación, se establece el siguiente índice de obligado cumplimiento:
Euskaldunes + (Cuasi Euskaldunes/2).
- Para cada periodo de planificación, el cálculo de este índice se efectuará a partir de los datos del último Censo o Estadística de Población y Vivienda a la fecha de inicio de ese periodo y correspondiente al ámbito territorial de actuación de cada Administración Publica.
Dicha norma fue derogada por el DECRETO 19/2024, de 22 de febrero, de normalización del uso del euskera en el Sector Público Vasco.
En este punto, teniendo en cuenta que el nuevo Decreto mantiene y regula el sistema de porcentajes, no puede sustituirse la carencia de prueba de la Administración. En efecto, esta Sala debe de pronunciarse de acuerdo con el principio de aportación de parte, resolviendo sobre el fondo de la cuestión en base a los elementos probatorios aportados por las partes (iudex secundum allegata et probata partium decidere debet"),según el aforismo da mihhi factum, dabo tibi ius.
En virtud de todo lo anterior, procede deseestimar el recurso de apelación interpuesto.
SEXTO.- Costas procesales.
El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone: En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, no apreciándose tales circunstancias, se imponen las costas a la parte recurrente.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
