Sentencia Contencioso-Administrativo 808/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 767/2022 de 22 de octubre del 2025

PRIMERO.-La representación de DON Constancio, impugna en este procedimiento la resolución de fecha 25 de marzo de 2022 dictada de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social en el Expediente NUM000, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución de la Administración 28/87 que acordó el alta de oficio del recurrente en el Régimen General de Trabajadores Autónomos (RETA), interesa que esta resolución se anule o revoque con declaración de la improcedencia del alta cursada de oficio.

Conforme a la resolución impugnada con fecha 24.08.2021, la Administración 28/87 de la Dirección Provincial de Madrid de la TGSS, inicia expediente de revisión de oficio de la situación del recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), al comprobarse que figuraba de baja en dicho régimen desde 14.09.2020 por pase a la situación de pensionista, siendo perceptor de la pensión de jubilación desde esa fecha y al mismo tiempo seguía de alta en la actividad profesional "PINTORES, ESCULTORES, CERAMISTAS, ARTESANOS"( Epígrafe 861 de la Agencia Tributaria), desde el 01.07.2015.

En fase de alegaciones el hoy recurrente presenta escrito en el que alega que no procede su alta en RETA porque la actividad que realiza es residual con ingresos inferiores al SMI. Aporta declaraciones trimestrales del cuarto trimestre de 2020 y tres trimestres de 2021.

La Administración 28/27 con fecha 21.09.2021 procede a cursar el alta en el RETA con fecha real 15.09.2020 y efectos de 01.08.2021, al haberse constatado lo siguiente:

"-Que la actividad por la que continua de alta en el censo de actividades económicas es la misma que la de su profesión habitual desempeñada hasta su jubilación.

-No consta que según el art. 214.2 del RD Legislativo 8/2015 haya solicitado la jubilación activa.

-Sigue obteniendo ingresos derivados de la actividad habitual que ha venido ejerciendo desde 01.07.2015 sin solicitar la compatibilidad con la pensión de jubilación y no está incluido en los supuestos regulados en el RD Legislativo 8/2015.

-Se concluye que ha continuado realizando una actividad económica de forma habitual, personal y directa a título lucrativo."

En el recurso de alzada el recurrente expondrá:

Que sigue figurando de alta censal en la Agencia Tributaria porque, aunque ya no sigue realizando la actividad como fotógrafo profesional, tiene que seguir cumpliendo las obligaciones fiscales (de facturación con IVA y presentación de las correspondientes declaraciones trimestrales y anuales a la Agencia Tributaria), ya que es posible que, como consecuencia de la venta esporádica de alguna obra tenga que realizar alguna factura con carácter puntual.

Que la Administración no ha tenido en cuenta el artículo 213, apartado 4, del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en el que se indica expresamente que las personas que realicen las referidas actividades por cuenta propia compatibles, no están obligadas a cotizar a la Seguridad Social, lo que significa que dichas personas no están obligadas al alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos e incorpora como requisito de integración para los pensionistas que los ingresos que perciban sean superiores al Salario Mínimo Interprofesional en cómputo anual.

Hace referencia a diferentes sentencias del Tribunal Supremo que equiparan el requisito de la habitualidad al percibo de cantidades superiores al Salario Mínimo Interprofesional. Estos ingresos deben ser netos, es decir, los ingresos íntegros menos los gastos fiscalmente deducibles.

El recurso es desestimado dado que las alegaciones y documentos son los mismos que se expusieron en la reclamación previa y que recibieron cumplida contestación. El alta se tramita en base al art. 2.1 del Decreto 2530/1970 regulador del régimen Especial de Trabajadores autónomos. Y en cuanto a la cuestión de la habitualidad, los ingresos que proporcione la actividad no son, por sí solos, un criterio para determinar si se ejerce de forma habitual, el montante de los ingresos no determina por sí la inclusión o exclusión en el RETA, es decir, la superación del SMI anual en la retribución es un parámetro indicador adecuado de habitualidad pero nada impide la valoración global y las circunstancias concretas de cada situación, sin necesidad de estar ligado a la fuerza probatoria exclusiva y determinante o excluyente del único dato de los ingresos. "En este caso, se comprueba que D. Constancio ha mantenido el alta en el censo de actividades económicas por la actividad que venía ejerciendo y sigue facturando con habitualidad independientemente del importe obtenido por su trabajo."

Y finalmente la aplicación del art. 213.4 del RD Legislativo 8/2015, no exime del alta en RETA en estos casos: "El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social", el que no esté obligado a cotizar por las prestaciones de Seguridad Social, no implica que esté exento de su alta en el Sistema si se dan los requisitos para ello, con las exenciones en la cotización que legalmente correspondan según la situación. En estos casos, existen diferentes opciones de jubilación (activa, flexible, etc), que el interesado podía haber considerado."

SEGUNDO.-La parte actora reconoce los hechos que constan en la resolución, exponiendo que el recurrente con fecha 14 de septiembre de 2020, procedió a tramitar su baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), en tanto que desde el día 15 de septiembre de 2020 dejó de desempeñar su actividad económica habitual, como fotógrafo profesional, al pasar a la situación de pensionista por jubilación ordinaria.

Con independencia de que dejaba de desarrollar su profesión, con motivo de su jubilación, ante la posible venta esporádica y residual de alguna de sus obras, y teniendo en cuenta que el artículo 213.4 de la Ley General de la Seguridad Social le permitía continuar con una actividad por cuenta propia compatible con su jubilación, mantuvo su alta en el IAE, puesto que, de producirse tal venta debía continuar cumpliendo con sus obligaciones fiscales (de facturación con IVA y presentación de las correspondientes declaraciones trimestrales y anuales a la Agencia Tributaria).

Estima que las actividades económicas esporádicas indicadas resultaban absolutamente compatibles con su condición de pensionista por jubilación ordinaria, al menos en tanto sus ingresos anuales por las mismas no superen el importe del salario mínimo interprofesional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de Ley General de la Seguridad Social, que, por otro lado, excluye expresamente de la obligación de cotizar en tales supuestos y, por ello, de la obligación o necesidad de estar de alta en el RETA.

Que acreditó en vía administrativa que sus ingresos no habían alcanzado, en ningún caso, el importe del Salario Mínimo Interprofesional.

El Salario Mínimo Interprofesional, para el año 2020, estaba fijado, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 231/2020, en la cuantía de 950 euros al mes, lo que supone un importe de Salario Mínimo Anual de 13.300 euros. Dicho importe se mantuvo vigente en el año 2021 hasta la publicación del Real Decreto 817/2021, que elevó el importe del Salario Mínimo Profesional a 965 euros mensuales, esto es, 13.510 euros anuales, a partir del 1 de septiembre de dicho año.

En definitiva, ni se trataba de una actividad habitual ni existía una obligación de permanecer de alta en el RETA, ya que la Ley General de la Seguridad Social permitía compatibilizar su jubilación con la realización de dicha actividad, sin obligación de cotizar, al no alcanzar los ingresos obtenidos con la misma el importe del SMI.

Funda su pretensión en la infracción del art. 213.4 de la LGSS, en el art. 3.1 del Código Civil y en la infracción del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la C.E. Y cita en su favor las sentencias del TSJ de Galicia, de 22 de febrero de 2018, del TSJ de Andalucía (Sevilla), de 6 de julio de 2018, y del TSJ de Aragón, de 24 de julio de 2018.

Igualmente estima indebida la aplicación del art. 214.2 de la LGSS relativo a la jubilación activa, con vulneración del art. 103.1 de la C.E. toda vez que el recurrente no ha accedido a la jubilación activa porque no quería seguir desarrollando una actividad por cuenta propia (tampoco por cuenta ajena) conforme venía desarrollando con anterioridad a su jubilación; lo que hizo fue jubilarse, acceder a su jubilación ordinaria, al cumplir con todos los requisitos establecidos para ello, y mantener su alta en el IAE a efectos de cumplir, llegado el caso con sus obligaciones fiscales, si se produjese la venta de alguna de sus obras fotográficas, como así ocurrió, puesto que ello podía acontecer sin necesidad de estar dado de alta en el RETA, ya que la Ley se lo permitía siempre y cuando tales ingresos no superasen el SMI, al quedar exento de cotización de conformidad con el artículo 213.4 LGSS.

Infracción del art. 2.1 del Decreto 2530/1970, regulador del régimen especial de Trabajadores Autónomos al no concurrir el requisito de la habitualidad, citando diversas sentencias que han fijado como criterio que la habitualidad puede depender, como hace la Administración demandada, de cuál sea la concreta actividad por la que se encuentre dado de alta en el IAE -igual, similar o distinta de la que, en su momento, sí constituía su actividad habitual- a la frecuencia o continuidad de la misma debiendo estarse, para su verificación, al importe de la remuneración percibida por la actividad desarrollada y tomando en cuenta, a tal efecto, si se ha superado el SMI.

Se adjunta copia de la declaración trimestral de IVA del cuarto trimestre de 2020 (Modelo 303 4T), que acredita que en dicho trimestre no existió facturación alguna.

-Copia de la Declaración Anual de IVA 2020 que acredita que el nivel de ingresos obtenido por mi representado en el año 2020, con ocasión del desempeño esporádico de la actividad de fotógrafo, ascendió a un importe de 6.277,87 euros.

-Copia de la declaración trimestral de IVA del primer trimestre de 2021 (Modelo 303 1T), que acredita que la facturación que se produjo en el citado trimestre fue de 3.927,27 euros.

- Copia de la declaración trimestral del IVA del segundo trimestre de 2021 (Modelo 303 2T), que acredita que la facturación que se produjo en el citado trimestre fue de 1.661,90 euros.

-Copia de la declaración trimestral del IVA del tercer trimestre de 2021 presentada por D. Constancio (Modelo 303 3T), que acredita que la facturación que se produjo en el citado trimestre fue de 3.927,27 euros.

Se ha adjuntado sentencia firme en el juicio verbal 568/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 46 de Madrid seguido por el actor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Resolución de 18/11/2021 de la entidad gestora demandada que resolvió suspender la pensión y declarar la procedencia del reintegro de las cantidades percibidas por jubilación en el periodo del 15/9/2020 al 31/10/2021, haciéndose constar como hecho probado que el actor, tras expediente de revisión de oficio, fue dado de alta en RETA con fecha real de 15/9/2020 y efectos del 1/8/2021. El Alta de oficio ha sido impugnado en vía contencioso-administrativa.

La sentencia es estimatoria dando lugar a la revocación de la Resolución, en base al siguiente fundamento "El artículo 213.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social dispone "El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social".

En aplicación del precepto, para la determinación de incompatibilidad del percibo de la pensión de jubilación por parte del actor se exige, necesariamente, el examen de los ingresos percibidos por el demandante en el periodo de referencia. Aduce la demandada que es necesario concluir la vía contencioso-administrativa para poder determinar si, en este procedimiento, la resolución dictada por la que se suspende la prestación y se reclama la devolución de cantidades, es conforme a Derecho o no, pero lo cierto es que sin esperar a esa misma resolución de la vía contencioso-administrativa la demandada ya reclama al actor la devolución.

No se discute ni se analizó en la Resolución que aquí se impugna el importe de los ingresos percibidos por el actor desde el 15/9/2020. Sin que la entidad gestora acredite que han sido superiores al salario mínimo interprofesional no es posible la suspensión de la prestación y devolución de cantidades, en aplicación del precepto invocado.

Así resuelve la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia dictada el 19/2/2018 , en cuyo fundamento quinto con claridad se recoge "Conforme a las normas que acabamos de referir a partir del 2 de agosto de 2011 para poder declarar la incompatibilidad del percibo de la pensión de jubilación del Sr. Narciso con su alta en el RETA sería preciso que hubiese obtenido unos ingresos superiores al salario mínimo interprofesional. Este extremo no consta acreditado. Por consiguiente, desde la indicada fecha tampoco existirá la incompatibilidad de la que habla el INSS. Correlativamente, el reintegro de prestaciones indebidas sólo puede abarcar desde 1 de

junio de 2009 a 1 de agosto de 2011, sin que podamos cuantificar cuánto representa por carecer de datos".

La pensión recibida por el actor es posterior al año 2011, de entrada, en vigor de la normativa aplicable, en consecuencia, debe considerarse que la resolución dictada el 12/5/2022 es contraria a Derecho y debe ser revocada en su integridad con sus efectos inherentes por todo lo expuesto.

TERCERO.-La Administración demandada se ha opuesto a la demanda en base a los mismos fundamentos que la resolución impugnada, si bien el actor insiste en que para que se aprecie el requisito de habitualidad propio de la actividad como trabajador autónomo es necesario que los ingresos obtenidos sean superiores, en cómputo anual al salario mínimo interprofesional, reitera que, los ingresos que proporcione la actividad no son, por sí solos un criterio para determinar si se ejerce de forma habitual, el montante de los ingresos no determina por sí la inclusión o exclusión en el RETA, es decir, la superación del SMI anual en la retribución es un parámetro indicador adecuado de habitualidad, pero nada impide la valoración global y las circunstancias concretas de cada situación, sin necesidad de estar ligado a la fuerza probatoria exclusiva y determinante o excluyente del único dato de los ingresos.

En el presente supuesto, de los documentos enumerados se advierte que D. Constancio ha mantenido el alta en el censo de actividades económicas por la actividad que venía ejerciendo anteriormente y sigue facturando con habitualidad independientemente del importe obtenido por su trabajo. De este modo, el alta se tramita en base al artículo 2.1 del Decreto 2530/1970 regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Y también destaca que ha quedado debidamente acreditado, que desde 15-09-2020 sigue de alta en el censo de actividades económicas y percibiendo ingresos por el ejercicio de su profesión habitual por cuenta propia que ha venido ejerciendo, tal y como se desprende de la documentación fiscal anteriormente indicada, y no ha solicitado la compatibilidad con la pensión de jubilación. Lo que implica que sigue facturando de forma habitual independientemente del importe obtenido por su trabajo.

En consecuencia, podemos concluir que ha continuado realizando una actividad económica de forma habitual, personal y directa a título lucrativo.

CUARTO.-La cuestión planteada en el presente recurso contencioso administrativo consiste en determinar si el hoy recurrente viene obligado a estar dado de alta en el RETA, tras su jubilación, por la actividad mantenida de alta en el censo de actividades económicas y que desarrollaba desde el 01.07.2015.

Como reiteradamente esta Sala expone en las sentencias recaídas en procesos con este mismo objeto debemos partir del concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo contenido en el artículo 2 del Decreto 2530/1970, de 20 de Agosto, que lo define como "aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otra persona", en igual sentido el artículo 1.1 de la Ley 20/2007. de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, que describe las características del trabajo autónomo al disponer que "la presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena".

Como se expone en la sentencia de esta Sala y sección nº 182/2019 de 14 de marzo dictada en el P.O. 23/2018 "De la normativa expuesta se deduce que para conceptuar al trabajador por cuenta propia o autónomo, hay que fijarse en la nota de habitualidad, entendida, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 2 de Diciembre de 1988 , "no como mera periodicidad, sino en el sentido de que el trabajo personal y directo debe ser cotidianamente la principal actividad productiva que desempeñe el trabajador".

Asimismo, la Sentencia de la Sala Cuarta del Alto Tribunal de 29 de Octubre de 1997, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina número 406/1997 , analiza el significado del requisito de habitualidad que el artículo 2.1 del D. 2530/1970 establece para el encuadramiento y afiliación al régimen especial de trabajadores autónomos, y tras señalar que la normativa en la materia, no precisa el alcance del requisito de la habitualidad de la actividad económica que se exige al trabajador para su inclusión en el RETA, lo que ha de ser suplido por la jurisprudencia, llega a la conclusión de que el criterio de la cuantía de la retribución es un criterio apto para apreciar el requisito de la habitualidad, y dicho lo anterior, la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural es un indicador adecuado de la habitualidad. En efecto la mencionada sentencia afirma que "como ha señalado la jurisprudencia contenciosa administrativa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 -12-1987 y 2-12-1988 ), tal requisito (el de la habitualidad) hace referencia a una práctica de la actividad profesional desarrollada no esporádicamente sino con una cierta frecuencia o continuidad. A la hora de precisar ese factor de frecuencia o habitualidad puede parecer más exacto recurrir, en principio, a módulos temporales que, a módulos retributivos, pero las dificultades virtualmente insuperables de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar también como indicio de habitualidad el montante de la retribución. Este recurso al criterio de la cuantía de la remuneración, que por razones obvias resulta de más fácil cómputo y verificación que el tiempo de dedicación, es utilizable, además, teniendo en cuenta el dato de la experiencia de que en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarde normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido. A la afirmación anterior debe añadirse que la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad. Aunque se trate de una cifra para la remuneración del trabajo asalariado, el legislador recurre a ella con gran frecuencia, como umbral de renta o de actividad en diversos campos de la política social, y específicamente, en materia de Seguridad Social de suerte que en la actual situación legal resulta probablemente el criterio operativo más usual a efecto de medir rentas o actividades. La superación de esta cifra, que está fijada precisamente para la remuneración de una entera jornada ordinaria de trabajo, puede revelar también en su aplicación al trabajo por cuenta propia, la existencia de una actividad con cierta permanencia y continuidad, teniendo además la ventaja, como indicador de habitualidad del trabajo por cuenta propia, de su carácter revisable".

La conclusión de la sentencia citada fue que la sentencia impugnada había dado una respuesta correcta a la cuestión controvertida. La sentencia de contraste que ha incluido en el requisito de habitualidad la exigencia de que la actividad desarrollada constituya también su medio de vida, no se ajusta, en cambio, a derecho. La valoración de lo que la actividad realizada pueda significar económicamente para el asegurado es un dato subjetivo que, aparte razones de interpretación gramatical, no debe ser tenido en cuenta a efectos de encuadramiento en Seguridad Social, donde es preciso operar con criterios aplicables indistintamente a todos los miembros de un grupo o colectividad de personas.

En idéntico sentido y remitiéndose a la mencionada Sentencia de 29 de Octubre de 1997 , se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 20 de Marzo de 2007 , que tras recoger la doctrina sentada por aquella, llega a la conclusión de que en el caso examinado, en que los ingresos no alcanzaron el 75% del salario mínimo interprofesional, el individuo no debe estar incluido en el RETA, al no apreciar en él la concurrencia del requisito de la habitualidad en la actividad desempeñada, añadiendo, incluso, de que el hecho de que el sujeto de que se trate haya percibido todos los años ingresos por esa actividad, esta reiteración anual de esos ingresos no es razón bastante para destruir el vigor de ese indicio, ya que como dice la referida sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997 "en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarda normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido", por lo que el hecho de que se hayan obtenido ingresos todos los años por la actividad económica desarrollada, sólo indica que en todos esos años se ha llevado a cabo esa actividad, pero no demuestra ni constata que la misma se haya realizado todos los meses de cada uno de esos años, ni siquiera en la mayoría de esos meses, pues el bajo nivel de ingresos conseguido es perfectamente compatible con la posibilidad de que esa actividad se haya efectuado de forma esporádica y circunstancial, y ello con mayor razón en una actividad comercial como la que desempeñaba el demandante, cuya realización depende casi única y exclusivamente de su propia voluntad y arbitrio.

De la doctrina jurisprudencial mencionada resulta que la habitualidad en la actividad desarrollada depende de su frecuencia o continuidad, por lo que su verificación, en principio, habría de hacerse a partir de módulos temporales (tiempo de dedicación), pero dada la dificultad de justificación, se ha optado por acudir a otros elementos indiciarios de la habitualidad, como es el importe de la remuneración percibida por la actividad desarrollada (por guardar normalmente una correlación estrecha con el tiempo invertido), tomando en cuenta en este punto la superación del salario mínimo Interprofesional. (...)".

QUINTO.-Trasladando dichos criterios consolidados jurisprudencialmente al caso de autos tenemos acreditado que el pase del recurrente a la situación de pensionista tuvo lugar el día 15.09.2020, el día anterior el recurrente causó baja en el RETA si bien mantuvo su alta en la actividad profesional "PINTORES, ESCULTORES, CERAMISTAS, ARTESANOS" (Epígrafe 861 de la Agencia Tributaria), en el cual figuraba desde el 01.07.2015.

El recurrente ha acreditado sus ingresos por dicha actividad desde la fecha de baja en RETA hasta la fecha de la Resolución impugnada, mediante la aportación de la pertinente documentación tributaria:

En la declaración trimestral de IVA del cuarto trimestre de 2020 (Modelo 303 4T) consta que no existió facturación alguna. Se ha adjuntado la declaración anual del IVA 2020 que acredita que el nivel de ingresos en dicha anualidad alcanzó la suma de 6.277,87 euros. El SMI para el año 2020 estuvo fijado en cómputo anual en 13.300 euros conforme al RD Real Decreto 231/2020.

En el ejercicio 2021 tenemos la declaración trimestral de IVA del primer trimestre (Modelo 303 1T), que acredita que la facturación que se produjo en el citado trimestre fue de 3.927,27 euros. Esta declaración se corresponde con la factura adjuntada como documento número 15 por la venta de dos fotografías :1 Foto "The bridge #1", 80 x 120 cm 2.181,82 y 1 Foto "The bridge #2", 90 x 120 cm.

En el segundo trimestre de 2021 y por la declaración trimestral del IVA (Modelo 303 2T), se acredita que la facturación que se produjo fue de 1.661,90 euros.

Y por declaración trimestral del IVA del tercer trimestre de 2021 (Modelo 303 3T), se acredita que la facturación que se produjo en el citado trimestre fue de 3.927,27 euros. Esta facturación se recoge en el documento núm. 17 que es la aportación de una factura por dicho importe correspondiente a la venta de una fotografía :1 Foto "Wonders of nature # 39, 120 x 180 cm.

En el último trimestre de 2021 el recurrente no tuvo facturación; en el ejercicio 2021 tuvo una facturación total por importe de 9.516,44 euros, que dado el SMI para dicho año establecido en 13.300 euros hasta el mes de septiembre en que se incrementa a 13.510 euros por el RD 817/2021 de 28 de septiembre, nos encontramos que sus ingresos no superaron el 70% del SMI.

Estos datos revelan que no se cumple el requisito de la habitualidad, la actividad como fotógrafo profesional del recurrente tras su baja en el RETA no puede ser considerada como cotidiana, como frecuente o continua, sino que palmariamente se está ante una actividad esporádica. Y ello se evidencia con las dos facturas aportadas. Si acudimos a reconducir como criterio apto para apreciar el requisito de la habitualidad a la cuantía de sus ingresos o retribuciones poniéndolas en relación al SMI en un año natural, llegamos a la misma conclusión, ya que en ninguna de las dos anualidades se superó el SMI, no llegando en el año 2020 ni al 50% del SMI al obtener una facturación de 6.277,87 euros; y en el ejercicio 2021 una facturación de 9.516,44 euros lo que supone el 70% del SMI fijado para dicha anualidad.

Con la prueba practicada lo único que puede declararse es que el recurrente desplegó dicha actividad de forma esporádica, lo que nos lleva a concluir que el actor no ha realizado en los periodos exigidos de forma habitual, personal y directa por cuenta propia una actividad económica o profesional a título lucrativo, por lo que no procedería su inclusión en el RETA.

Pero es que el recurrente es pensionista lo que nos lleva al art. 213.4 de la LGSS el cual establece que "El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social.

Las actividades especificadas en el párrafo anterior, por las que no se cotice, no generarán nuevos derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social".

Con respecto a este precepto el Tribunal Supremo, Sala Tercera, sección 3ª en su reciente sentencia 941/2025 de 10 de julio dictada en el recurso de casación 3013/2022 ha establecido la siguiente doctrina:

(...) esta Sala, dando respuesta a las cuestiones planteadas en este recurso de casación que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, y en interpretación de los artículos 305, 323, 213.4 y 50 y 59 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, declara:

"1.- El hecho de que los ingresos procedentes de una actividad económica sean inferiores al Salario Mínimo Interprofesional no es, con carácter general, un elemento excluyente de la habitualidad de dicha actividad a efectos de dar por cumplidos los requisitos exigidos por el juego de los artículos 305 y 323 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y del artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo para concluir la procedencia del alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; si bien la comparación de los ingresos con la cifra del Salario Mínimo Interprofesional constituye un indicio apto para analizar la concurrencia del requisito de habitualidad, cuyo mayor o menor vigor debe apreciarse en atención a la normativa reguladora y las características propias de cada actividad.

2.- Ahora bien, cuando sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 213.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , el encuadramiento y alta en el RETA del pensionista de jubilación no procede cuando concurra el supuesto de hecho allí previsto, es decir, que perciba una pensión de jubilación contributiva y realice trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual; sin que proceda, en tal caso, analizar la concurrencia o no del requisito de habitualidad.

3. A los efectos del artículo 213.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , los ingresos anuales deben computarse conforme a los parámetros fijados por la legislación fiscal y en términos netos, es decir, excluyendo de los rendimientos íntegros los gastos deducibles de acuerdo con dicha legislación fiscal. (...)"

Por lo que es procedente la estimación del recurso y la revocación de la resolución impugnada al ser improcedente el alta cursada de oficio en el RETA.

SEXTO.-Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 1500 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY