PRIMERO.- Resolución recurrida.
El recurso de apelación dimana del procedimiento ordinario número 172/2022, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Bilbao, contra la Orden de la Consejera de Desarrollo Económico, Sostenibilidad y Medio Ambiente del gobierno vasco, de 24 de septiembre de 2021, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Directora de Euskadiko Kirol Portuak, de 29 de julio de 2021, que acordó la caducidad de la plaza de amarre NUM000, otorgada al recurrente para el amarre de la embarcación DIRECCION000, matrícula NUM001, en el puerto deportivo de Plentzia.
La parte recurre la sentencia nº 182/2023, de 28 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo 6 de Bilbao, que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por entender que, en lo que se refiere a las mediciones de la embarcación, el artículo 17 de la Orden de 19 de octubre de 2017 de la Consejera de Desarrollo Económico e Infraestructuras, por la que se regula el procedimiento de otorgamiento y el régimen de las concesiones de uso de plazas de amarre por titulares de embarcaciones de recreo, efectúa una remisión a la norma ISO 8666:2002, sobre la forma en que ha de procederse a la medición de las embarcaciones por el organismo, teniendo alcance normativo y siendo imperativa. Se indica que a dicha norma ISO se refiere también el informe aportado por el recurrente con su recurso de alzada, que establece en su aparado 5.2.1., sobre la medición de la longitud máxima, que han de incluirse partes normalmente fijas como soportes de motores fuera borda, y que la medición ha de realizarse con esos dispositivos en su posición operativa normal, excluyendo de la medición los motores fuera borda. Se concluye que, en el caso de autos, la medición de la embarcación en presencia del interesado no se ajustó a esas reglas, según confirmó el testigo citado, sino que la medición que se tuvo en cuenta para declarar la caducidad de la concesión se hizo con el motor fuera borda puesto en la embarcación y a cola levantada, desde el extremo de la misma hasta la parte más saliente de la proa, dando 7,15 metros de eslora, cuando lo correcto habría sido medirla sin el motor fuera borda o, incluso, con la cola en el agua, es decir, en su posición normal de funcionamiento, siendo entonces la eslora de 6,95 metros, totalmente ajustada a la plaza y requisitos de adjudicación de la plaza de la que resultó concesionario el recurrente y coherente con la declarada por el demandante (7 metros), no acreditándose en el expediente que las medidas declaradas en la embarcación no se ajustasen a la realidad, en contraste con la medición realizada, claramente errónea. Se concluye así que tampoco se hicieron pruebas ni ensayos sobre ocupación y maniobrabilidad de la embarcación en la plaza que demostrasen que fuese inviable o perjudicarse la maniobrabilidad de la otra embarcación a la que se le asignó la otra mitad del espacio existente entre fingers.
SEGUNDO .- Alegaciones de las partes.
Sentado lo anterior, relata la parte apelante el itertemporal de acontecimientos producido, señalando que las mediciones realizadas por parte de EKP, que fueron la razón por la que se declaró la caducidad, se llevaron a cabo de acuerdo con la normativa. Se indica que la sentencia anula las resoluciones impugnadas, pero que no distingue los conceptos de eslora total de la eslora máxima y se confunde la remisión que hace la Orden de Amarres (art. 17.2.a) a la norma UNE EN ISO 8666:2002. A tal efecto se invoca la Orden de 19 de octubre de 2017 de la Consejera de Desarrollo Económico e Infraestructuras, por la que se regula el procedimiento de otorgamiento y el régimen de las concesiones de uso de plazas de amarre por titulares de embarcaciones de recreo, que regula cuál deberá ser el objeto a medir y cómo se deberá realizar dicha medición, es decir, la manera en que se realizará. Se señala que la norma UNE EN ISO 8666:2002 se circunscribe a la manera en que se debe realizar la medición, remitiendo al art. 17.2.a) de la Orden de Amarres, aduciéndose que la cuestión capital es entender que, independientemente de la manera en que deba llevarse a efecto la medición, lo que se debe de medir son las medidas totales. Se añade que la sentencia de instancia confunde la eslora total con la eslora máxima y se advierte que, a la hora de medir un barco, hay varios tipos de eslora (eslora total, eslora máxima, eslora de flotación y eslora entre perpendiculares). Se dice que el art. 9.3.b) de la orden de amarres refiere expresamente que la declaración jurada de medidas debe recoger las dimensiones totales y estas se refieren a la "eslora total". En ese sentido, se señala que, de acuerdo con la norma UNE, para medir la eslora máxima se excluye el motor, pero en el caso que nos ocupa se trata de aplicar la norma UNE pero no para medir la eslora máxima. Se aclara que la remisión realizada por el art. 17.2 de la Orden de amarras es al art. 5.1 de la norma UNE y no al art. 5.2, relativo a la eslora máxima, por cuanto este artículo es aplicable a las mediciones, estableciendo que la medición se debe hacer con la embarcación en reposo. Se aclara que las embarcaciones pueden estar tanto con el motor en el agua como con el motor fuera, a criterio del propietario y en el caso de autos el apelado solía tener el motor arriba cuando estaba en reposo. Se concluye que el apelado debió, según la Orden de amarres, comunicar la medida de la eslora total medida con la embarcación en reposo, como la solía tener en reposo, es decir, con el motor fuera. En definitiva, se dice que, manifestando la medición errónea, aseguraba la concesión, debido a diferencia de la declaración de la medida correcta que le lleva a participar en otra categoría en la que prácticamente no tenía opciones debido a los criterios aplicables.
Por su parte, la apelada se opone al recurso y refiere que es la primera vez que se hace referencia en todo el procedimiento a los conceptos de eslora, ya que las medidas a aportar, junto con la solicitud de la concesión administrativa de pantalán, han sido objeto de controversia desde el inicio, es decir desde la concesión de los mismos a los distintos solicitantes. Se señala que se adoptaron distintas soluciones para idénticos casos y que hasta los solicitantes fueron a peguntar a la oficina de EKP, ubicada en el puerto de Plencia, sobre qué medidas debían poner en la solicitud, contestándose que las que figuraban en la documentación original del barco. Se invoca al efecto la declaración del trabajador de EKP, D. Higinio, así como la pericial de parte que fue la que convenció a la magistrada de instancia. En lo que se refiere a la confusión de la remisión que hace la Orden de amarres a la norma UNE EN ISO 8666:2002, en cuanto a la manera en que hay que realizar las mediciones, se adhiere esta parte al contenido de la sentencia apelada, apelándose a la prueba documental aportada con la demanda.
TERCERO.- Fondo del asunto.
Esta misma cuestión ha sido resuelta por esta Sección y Sala en el recurso de apelación nº 290/2024, en los siguientes términos:
«CUARTO.- A la luz de la normativa expuesta, no existe confusión sobre lo que ha de entenderse aquí como "eslora total"de la embarcación, ya que está perfectamente definida.
En este punto, el demandante ha aportado un informe emitido por ..., que bajo el título "Análisis de los conceptos de eslora y manga, con aplicación específica a la embarcación con matrícula NUM002 y nombre DIRECCION001" señala, entre otras cosas, que la discrepancia de medidas, entre las tomadas por EKP, sobre la embarcacion, y las indicadas por la documentación oficial del barco, se deben a las ya comentadas diferentes posibilidades de medida de eslora de un barco, pudiendo ser las indicadas en la documentacion, la de eslora entre perpendiculares, o mas probablemente la eslora maxima de flotacion.
Pues bien, dejando de lado la relación de parentesco entre el demandante y el perito, así como que no tiene formación académica en ingeniería naval, hay que indicar que aun cuando haya diferentes maneras de medir la eslora, hecho que nadie discute, lo cierto es que aquí no hay problema alguno al respecto toda vez que la normativa transcrita especifica clara y concretamente como ha de calcularse la eslora total, de manera que las alusiones del perito a las probabilidades de que se esté calculando la eslora máxima de flotación o la de perpendiculares no tienen valor alguno, son intrascendentes. La norma es clara.
Precisamente por ello, nada hay que objetar a la alegación del demandante de que las medidas contenidas en la documentación que él aportó tienen presunción de veracidad (como también la tienen las efectuadas por EKP). Pero lo que no ha acreditado es que esas medidas se hubieran tomado siguiendo el criterio de eslora total exigido por la normativa aquí aplicable. Precisamente, como señala el perito y también la Administración, existen diversos criterios a la hora de medir la eslora y por ello, suelen existir discrepancias. La Administración certifica que sus mediciones se han efectuado, además de en presencia del demandante, siguiendo los criterios exigidos en la norma y ante ello, el demandante no ha aportado prueba en contrario[...]
En el presente caso, se ha cumplido el procedimiento.
-Como segundo motivo de impugnación, alude el demandante a las mediciones contradictorias efectuadas por EKP.
Pues bien, la primera medición de la eslora, sin presencia del demandante, dio un resultado de 6,89 m y la segunda, con el demandante presente, dio un resultado de 6,90 m. Se trata de una mínima diferencia que no tiene trascendencia alguna a los efectos de adjudicación del amarre y desde luego nada tiene que ver con la medición de 5,90 m que había aportado el demandante.
-También señala el demandante que las personas que efectuaron las mediciones en ningún momento se identificaron como personal de EKP, ni presentaron titulación alguna que justificara su aptitud para efectuar las mediciones.Pues bien, el demandante si tenía alguna duda sobre ello, pudo y debió haber solicitado tales acreditaciones en el momento de efectuarse la medición. Pero no lo hizo. Ni siquiera en esta vía judicial lo ha solicitado como prueba. En cualquier caso, es indudable que esas personas actuaron como empleados de EKP pues así lo ha reconocido siempre esta entidad y el demandante fue citado expresamente por EKP para que estuviera presente y fue una actuación documentada que firmó el demandante y el responsable del EKP y cuenta con el sello de esta entidad.
-Acerca del procedimiento de declaración de caducidad, señala el demandante que se incumplió el trámite de audiencia, por lo que la resolución es nula.
Ciertamente el art. 27.2 de la Orden de 17 de octubre de 2017 dispone que la caducidad se declarará previa audiencia del titular. Ahora bien, el incumplimiento no determina per se la declaración de nulidad de la resolución, ya que para ello es preciso que la ausencia de tal requisito haya producido una real y efectiva indefensión, lo que en absoluto acredita, ni siquiera alega el demandante y, en todo caso, cuando presentó el recurso de alzada planteó todas las alegaciones que le convinieron y a las que se dio respuesta en la resolución aquí recurrida, por lo que no puede prosperar la pretensión de nulidad o anulabilidad planteadas.
-Sobre la falta de motivación y vulneración del principio de igualdad.
La resolución recurrida contiene claramente expuestos los motivos por los que se declara la caducidad. No hay falta de motivación.
Tampoco se acredita vulneración del principio de igualdad. La Administración demandada siempre ha sostenido que procedió a revisarlas mediciones aportadas por todos los adjudicatarios del puerto de Plentzia que estaban en la misma situación que el demandante; éste no ha aportado ninguna prueba que sustente la vulneración de tal principio.
-Por último, señala el demandante en su escrito de conclusiones que la incomparecencia del testigo por esta parte solicitado D. Higinio debe de ser tenida en cuenta como UN RECONOCIMIENTO por parte de la administración demandada, de todas las observaciones recogidas en el escrito de demanda contencioso-administrativa interpuesta por esta parte.
De ninguna manera puede accederse a ello. Bien pudo el demandante ante la incomparecencia del testigo haber solicitado que se le volviera a citar, lo que sin duda se hubiera aceptado por esta juzgadora, por lo que tampoco es posible asumir lo que ese testigo pudo haber declarado en otro procedimiento, que ni siquiera se ha aportado como prueba documental.
En definitiva, siendo la resolución impugnada conforme a derecho, debe desestimarse el recurso».
Y añade la sentencia de esta Sección y Sala referida:
En el recurso de apelación, la apelante alega que no se respetó el procedimiento y para justificar esta afirmación se remite a lo declarado por un testigo, don Higinio, en el procedimiento ordinario 172/2022 del JCA 6 de Bilbao.
Reitera que hay varias maneras de fijar la eslora, que la medición del personal de EKP no se corresponde con la de la documentación oficial del barco ni por la realizada por EKP en junio de 2021 y julio de 2021 ni por las del perito.
Critica la referencia de la sentencia al parentesco del autor del informe, porque el perito ha hecho el juramento o promesa del 335.2 LEC.
Alega también incongruencia omisiva y cuestiona el pronunciamiento en costas.
La administración se opone al recurso. Alega falta de crítica de la sentencia y defiende la sentencia.
CUARTO.- Desestimación del recurso
Siendo los términos de fondo del debate prácticamente idénticos a los referidos en el recurso de apelación nº 290/2024, en dicha sentencia se indicaba lo siguiente:
Como hemos dicho en numerosas ocasiones (valga como ejemplo la STSJPV 89/2012 de 8 de febrero ECLI:ES:TSJPV:2012:3439 , o la STSJPV 864/2011 de 14 de diciembre ECLI:ES:TSJPV:2011:5020 ), aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada. No es suficiente la mera reproducción del escrito de demanda, planteando sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello i) se desnaturaliza la función del recurso; y ii) se impide en la mayoría de los casos conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, se oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y se origina indefensión a la parte apelada, que no puede conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada para oponerse a ellos.
Pues bien, tal y como afirma la administración, el recurso de apelación, en su mayor parte, no hace crítica de la sentencia, sino que se limita a insistir en unos argumentos que fueron razonadamente desestimados por la juzgadora, sin cuestionar ni atacar en el recurso de apelación tales razonamientos. Debe insistirse en que el recurso de apelación, si bien permite al tribunal de apelación revisar tanto la valoración de la prueba como la aplicación del Derecho y en ese sentido tiene cognición plena del asunto, no deja de ser un «juicio sobre la sentencia». Por ello el apelante no puede obrar como si la primera instancia no hubiera sucedido y plantear el litigio exactamente en los mismos términos en que lo hizo en la demanda, sin referencia a la sentencia, pues eso hace que la existencia misma de la primera instancia pierda todo sentido, y desnaturaliza el recurso de apelación.
Así, hasta la página 5 de las alegaciones no se realiza crítica de la sentencia, sino que se reiteran argumentos a los que la juzgadora ya dio respuesta, y además acertadamente: lo relevante es que la medición se haga como la norma aplicable al caso dice que se haga. El apelante no cuestiona que la norma aplicable sea la Orden de 19 de octubre de 2017, lo que hace irrelevante las mediciones de la documentación del barco y otras posibilidades o «interpretaciones» de lo que haya de considerarse «eslora».
El apelante insiste en tener en cuenta la declaración de un testigo que no compareció en el pleito, sino en otro diferente. Como bien debe saber el apelante, lo que no está en los autos no está en el mundo: el juzgador debe resolver con base en la prueba practicada en su procedimiento, no en un procedimiento ajeno. A su vez, el recurso de apelación podría versar sobre la razonabilidad o no de la valoración de dicha prueba testifical realizada por el juzgador, pero no de una declaración practicada en un proceso distinto.
A partir de la página 5 es cuando el apelante comienza a hacer una verdadera crítica de la sentencia, centrada, aun sin decirlo, en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora. En este ámbito, por su claridad merece la pena citar nuestra STSJPV 195/2021, de 19 de mayo :
«Previamente al análisis de los motivos de apelación invocados, es necesario resaltar con carácter preliminar que los límites del recurso de apelación sólo permiten denunciar aquellas valoraciones que se oponen a la lógica o a la razón, y no pretender sustituir la valoración ponderada y razonada de la sentencia recurrida por otra que satisfaga los intereses de los apelantes. Así, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal ad quem de la prueba realizada por el Juzgador a quo debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo para la prueba documental, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala al conocer de la apelación.
En consecuencia, el Tribunal ad quem sólo podrá entrar a valorar las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la misma contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica u opuesta a las máximas de la experiencia».
Pues bien, la valoración de la prueba de la juzgadora no se aparta de los parámetros mencionados. Ni es notoriamente errónea, ni contradice las reglas de la sana crítica.
El argumento del apelante para cuestionar la valoración probatoria del informe pericial aportado por ella no puede acogerse. Los informes periciales se valoran conforme a los parámetros de la sana crítica ( artículo 348 LEC ). El hecho de que el informe pericial deba contener el juramento o promesa de actuar con objetividad ( artículo 334.2 LEC ) no exime, lógicamente, de tal valoración crítica. Entre los elementos que el juzgador debe tener en cuenta para tal valoración crítica están las causas de tacha, entre las que está ser pariente dentro del cuarto grado de una de las partes ( artículo 343.1 1º LEC ), hecho que se da en este caso y que el apelante no cuestiona. Con todo, la sentencia, aunque menciona tal causa de tacha, no descarta el informe pericial por ese motivo (de hecho, expresamente dice «dejando de lado la relación de parentesco entre el demandante y el perito»), sino por otros distintos que no resultan eficazmente combatidos en el recurso de apelación: ni se argumenta por qué la titulación del perito sí es suficiente, en contraste con lo que dice la sentencia («no tiene formación académica en ingeniería naval») siendo la formación del perito otro elemento relevante de cara a la valoración conforme a la sana crítica, ni se argumenta sobre el fondo de la cuestión (que son irrelevantes las manifestaciones del perito en la medida en que la norma es clara).
Pues bien, insistiéndose en lo ya señalado sobre la valoración de la prueba, la decisión contenida en la sentencia no es arbitraria, caprichosa o irrazonable ( artículo 120.1 de la Constitución y artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). En ese sentido, tras la prueba practicada, la jueza de instancia llega a la convicción de que la resolución no es ajustada a derecho. Y en el presente caso, a diferencia del caso transcrito, sí que se tuvo en cuenta la declaración del trabajador de EKP, D. Higinio, así como la pericial de parte que fue la que convenció a la magistrada de instancia. En ese acto, quedó claro que el testigo manifestó que las mediciones se realizaron de dos formas, con una cinta métrica y con láser, dependiendo de las características de las embarcaciones, no sabiendo en concreto el tipo de medición realizado a la embarcación que nos ocupa. Y en cuanto a la prueba pericial, no se ha desautorizado la de la parte apelada por cuanto, según la declaración del Sr. Higinio, la medición que se tuvo en cuenta para declarar la caducidad de la concesión se hizo con el motor fuera borda puesto en la embarcación y a cola levantada, desde el extremo de la misma hasta la parte más saliente de la proa. Sin embargo, según la pericial, lo correcto habría sido medirla sin el motor fuera borda o incluirlo con la cola en el agua, es decir, en su posición normal de funcionamiento, siendo entonces la eslora totalmente ajustada a la plaza y requisitos de adjudicación de la misma de la que resultó concesionario, apenas sin diferencia con la que figura en la ficha técnica de la embarcación. En consecuencia, debe de prevalecer la pericial de la apelada pues no se ha acreditado que las medidas declaradas de la embarcación no se ajustasen a la realidad.
En virtud de lo anterior, se desestima el recurso de apelación interpuesto.
QUINTO.- Costas
El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece: En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.En el presente caso, no apreciándose tales circunstancias, se imponen las costas procesales a la parte apelante.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
