Sentencia Contencioso-Administrativo 454/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 497/2025 de 23 de octubre del 2025

PRIMERO. - Resolución recurrida.

El recurso de apelación dimana del procedimiento abreviado número nº 243/2024, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Bilbao, que tiene por objeto el acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 17 de mayo de 2024, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público del Ayuntamiento de Sopelana para el año 2024.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 Bilbao apelada nº 68/2025, de 23 de marzo de 2025, desestima el recurso y recuerda que se alega la transformación de la relación temporal abusiva mantenida con mi mandante, en una relación fija idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera comparables. se impugna la Oferta de Empleo con el único objeto de que se condene a la Administración demandada a excluir la plaza de la aquí recurrente de la misma o, alternativamente, a que se abstenga a ofrecer su puesto de trabajo a los aspirantes que superen el proceso selectivo que se convoque en ejecución de la referida Oferta. Se recuerda que se pretende anular y deje sin efecto el acto impugnado, por ser contrario a derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C?, de Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada. Se solicita que se declare al recurrente en situación de abuso incompatible con la Directiva 1999/70, al nombramiento del personal recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, y en todo caso, en el mismo cuerpo, escala, especialidad o categoría en que está adscrita y titular en propiedad de la plaza que e se le adjudique. Subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones. Alternativamente se pide que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos. Finalmente se solicita que se condena a la Administración demandada a excluir la plaza de la aquí recurrente de la Oferta de Empleo recurrida o, alternativamente, a que se abstenga a ofrecer sus puestos de trabajo a los aspirantes que superen el proceso selectivo que se convoque en ejecución de la referida Oferta o que, adicionalmente a la conversión en fijo en cualquier de las formas descritas en los apartados anteriores de este suplico, o alternativamente a esa conversión, que se declare el derecho de mi mandante a percibir una indemnización como sanción al abuso, que deberá comprender:

1. Una indemnización equivalente al despido improcedente a razón de 45 días por año de servicios hasta el 11 de febrero de 2012 y de 33 días por año, a partir del 12 de febrero, con un máximo de 24 mensualidades, lo que alcanza, la suma de 25.825,49 €.

2. La indemnización de la STS de 12 de diciembre de 2019, nº 1718/2019, rec. 3554/2017 viene a reconocer como consustancial a la imposibilidad de adquirir la estabilidad en el empleo al no convocarse en los plazos legales, procesos selectivos por parte de las Administraciones empleadoras, imposibilitándose con ello el personal temporal en abuso pueda adquirir la condición de fijo o de carrera por importe de 20.000 €.

3. Una indemnización como infracción muy grave por discriminación, sancionada en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social que asciende a 8.000 €.

4. Además, en concepto de daños morales en los términos solicitados en el cuerpo del presente escrito un total de 12.000 €.

La sentencia recuerda que DÑA. Filomena viene desempeñando sus funciones como Administrativa (Grupo C1), al servicio del Excmo. Ayuntamiento de Sopela, desde el 28 de enero de 2019 hasta la actualidad acreditando, en consecuencia, más de 5 años de servicios continuados. Se invoca la sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de junio de 2024 y se concluye que han existido procesos selectivos en el año 2022 y 2010, en los que la actora presentó su solicitud sin llegar tomar parte en los mismos. Por todo ello, se entiende que ha existido esa estabilidad y la oportunidad de superar el proceso selectivo y por ello no puede accederse a lo solicitado, rechazando igualmente las restantes peticiones al no constatarse el abuso.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

Sentado lo anterior, la parte apelante sostiene que años tiene más de 6 años de servicios consecutivos, desde el 28 de enero de 2019, en el mismo destino y puesto de trabajo vacante, puesto nº NUM000 de Administrativa de la Oficina de Atención Ciudadana, cubriendo el déficit estructural de funcionarios de carrera. Se advierte que el legislador nacional ya ha definido cuándo un trabajador temporal no está realizando tareas o cometidos provisionales o puntuales, sino ordinarios y estructurales, recordando lo siguiente:

1) El art. 15 Estatuto de los Trabajadores, establece que, cuando un trabajador temporal lleva más de 24 meses prestando servicios para un mismo empresario, pasa a ser fijo, al entender el legislador que, a partir de 24 meses de servicios, la necesidad ya no es provisional, sino estructural.

2) Y, en relación con los empleados públicos, el Legislador también opta, en el EBEP, por situar la provisionalidad de los servicios prestados en un plazo de 24 meses.

Se invoca que la recurrente tiene acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas encomendadas, no solo a través de los años de servicios continuados prestados, sino también porque accedió a su condición de empleada temporal del Ayuntamiento como consecuencia de la superación de un proceso selectivo que fue convocado por el Ayuntamiento de Sopelana mediante BOB nº 159 de fecha 21 de agosto de 2009 donde se convocan pruebas selectivas que regirán el proceso selectivo para la creación de bolsas de trabajo de Administrativo. Se añade que participó y superó otro proceso selectivo del año 2022 convocado por el BOB nº 38 de fecha 30 de diciembre de 2022 quedando en las primeras posiciones. En concreto, se dice que la Sra. Filomena obtuvo una calificación total de 84,253 quedan en la posición 4ª tal y como se puede ver en el Decreto de alcaldía nº 277/2024 de fecha 31 de enero de 2025. No obstante, lo anterior, a pesar de haber participado y superado dicho dicho proceso selectivo, la Sra. Filomena no consiguió plaza puesto que solo se convocaron 2 plazas vacantes o de nueva creación. Por lo que finalizado dicho proceso selectivo especial de estabilización para la provisión en propiedad de 2 plazas de la subescala administrativa de la escala de administración general, mediante el sistema de acceso libre por concurso - oposición y de conformidad con la sexta de las bases específicas de este proceso (BOB 31 de 30/12/2022) la convocatoria generará una bolsa de trabajo compuesta por las personas que, no habiendo obtenido plaza, hubieran superado la fase de la oposición. Se recuerda que en el cuerpo de Administrativa (Grupo C1), en el Ayuntamiento la temporalidad es del 80%, con 4 funcionarios interinos y solo 1 de carrera.

En otro orden de consideraciones se entiende que debe ser rechazado el argumento de que no hay abuso porque el empleado temporal es participe del abuso, al consentirlo, por cuanto el TJUE en su sentencia del 19 de marzo de 2020, asunto C-103/18, deja claro quién es el responsable del abuso y a quién hay que sancionar - a la Administración empleadora y a quién hay que compensar como víctima del abuso -al empleado o trabajador-. Se añade que la cuestión es resuelta definitivamente por la STJUE del 19 de marzo de 2020.

Por otra parte, se advierte que el hecho de que se disponga de un solo contrato o nombramiento expreso o escrito no es obstáculo para que puedan acogerse a la Directiva 1999/70/CE El argumento que se emplea en la sentencia debe ser rechazado.

En efecto, el hecho de un funcionario interino disponga de un solo contrato o nombramiento expreso o escrito, no es obstáculo para que puedan acogerse a la Directiva 1999/70/CE. Esto por las siguientes razones.

Tras invocarse toda la jurisprudencia del TJUE en la materia se alega que la Sala de lo C-A del Tribunal Supremo ha dictado sentencia de 25 de febrero de 2025, recaída en este recurso de casación 4436/2024, diciendo que debe mantener la jurisprudencia sentada al respecto, pues, no contraría la interpretación del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Se recuerda que la respuesta a las cuestiones planteadas por el auto de admisión eran las siguientes: (i) la apreciación del uso abusivo de los nombramientos temporales exige la comprobación de que se reiteran o prolongan para cubrir necesidades no permanentes o estructurales; (ii) es contrario a la Constitución convertir en funcionario fijo o equiparable a quien haya recibido nombramientos temporales abusivos; (iii) el afectado por el abuso, de ser cesado fuera de los supuestos previstos legalmente para la terminación de la relación de servicio temporal, tendrá derecho a ser repuesto hasta tanto el puesto de trabajo desempeñado se cubra por funcionario público o se amortice; (iv) quien haya sido objeto de nombramientos temporales abusivos, si acredita haber sufrido perjuicios por esa causa, tendrá derecho a ser indemnizado en medida proporcionada a ellos o, en su caso, en la que establezca el legislador.

Se entiende que la sentencia es contraria al art. 24 de la CE y finalmente se abunda en la indemnización subsidiaria pretendida.

Por su parte, la Administración demandada se opone a la apelación y recuerda que Doña Filomena fue nombrada para cubrir una plaza vacante mediante la modalidad establecida en el art. 10.1.a) del TREBEP. Esto es, interina por existencia de plaza vacante, cuando no sea posible su cobertura por funcionario de carrera. Por ello, y a la vista de la modalidad de funcionario interino utilizado, es evidente que Doña Filomena realizó temporalmente tareas propias de los funcionarios de carrera. Se indica que ha quedado debidamente acreditado en el proceso judicial que en el año 2022 el Ayuntamiento de Sopela convocó un proceso selectivo -plazas de administrativo-, si bien la actora no obtuvo ninguna de las plazas ofertadas y convocadas. Debido. Se añade que la plaza que temporalmente ocupa Doña Filomena es una de las 8 plazas provistas mediante las bases de selección aprobadas y publicadas con fecha 10 de agosto de 2010. Se dice que doña Filomena presentó solicitud para participar en el proceso de selección de dichas plazas, para posteriormente no presentarse al proceso selectivo y quedar excluida por ello. Se considera llamativo que Doña Filomena denuncie la ausencia de procesos selectivos, y a los convocados por el Ayuntamiento de Sopelana no se presente.

Se dice que es incierto que Doña Filomena haya quedado en cuarta posición en el proceso extraordinario de selección convocado por el Ayuntamiento de Sopela en el año 2022, por cuanto ha quedado en cuarta posición de la bolsa de trabajo creada y derivada de dicho proceso de selección, una vez adjudicadas las plazas convocadas al efecto.

Se niega que la Sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 no deja otra opción que la conversión de los empleados públicos interinos en trabajadores fijos o funcionarios de carrera.

En los fundamentos de derecho se apela a la desestimación "ab initio" del recurso de apelación por reiteración de hechos y fundamentos de derecho manifestados en primera instancia, con la consecuente desnaturalización de la figura del recurso de apelación.

Por otra parte, se indica que ha habido numerosos procesos selectivos a los que ha podido presentarse Doña Filomena.

Así, se dice que, entre el año 2010 y en el año 2022, el Ayuntamiento de Sopela ha convocado un total de 10 plazas de administrativo y que entre los años 2019 a 2024, el Ayuntamiento de Sopela aprobó la Oferta de Empleo Público del año 2022, mediante la cual estabilizaba el empleo temporal -entre otras plazas, las de administrativos-. Se aclara que, durante ese tiempo, Doña Filomena se ha presentado al proceso de estabilización de plazas convocadas por el Ayuntamiento de Sopela y de otras administraciones -por lo menos, al Ayuntamiento de Galdakao-, además de a un proceso interno de mejora del propio Ayuntamiento de Sopela -obra a los folios 513 a 517 del expediente judicial remitido al Juzgado-.

A la vista de todo lo antedicho, la posible extralimitación temporal no es suficientemente relevante para calificar la situación como de abuso, menos aun teniendo presentes las circunstancias concurridas y el actuar de la actora, ya que hay razones para aplicar la excepcional posibilidad de atenerse a un plazo más amplio en los términos admitidos por la jurisprudencial del TS -no nos encontramos ante un periodo inusual, irracional e injustificadamente largo a la hora de proveer una plaza-; y además, no ha existido inactividad por parte del Ayuntamiento de Sopela. Visto el actuar municipal, claramente se concluye que no nos encontramos ante una plaza provisional que permanece ocupada de forma indefinida. Se añade que, si la actora entendía que existía un abuso sobre su persona, pudo haber reclamado la fijeza que ahora reclama años atrás, pero que, una vez constatado que el Ayuntamiento de Sopela actuará conforme a los parámetros de la legalidad y sabiendo que la plaza que ocupa de forma temporal será reglamentariamente provista, de forma sorprendente decide reclamar al Ayuntamiento de Sopela la fijeza de su puesto por causa de abuso sufrido en su persona -hasta este momento nunca manifestó nada respecto deun posible abuso-. Finalmente se hace también oposición a la reclamación de las indemnizaciones solicitadas de contrario, así como a la petición de condenar a la Administración demandada a excluir las plazas de la recurrente de la Oferta de Empleo recurrida o, alternativamente, a que se abstenga a ofrecer sus puestos de trabajo a los aspirante que superen el proceso selectivo que se convoque en ejecución de la referida Oferta, concluyendo lo siguiente:

i. No ha existido abuso por razón de temporalidad. Menos aún ha podido ser acreditado por la parte actora.

ii. La actora no ha superado ningún proceso de selección constituido "ad hoc" y con las garantías legales y constitucionales que se exigen al respecto.

iii. No cabe dictaminar la fijeza como sanción efectiva, disuasoria y proporcionada.

iv. No caben las indemnizaciones solicitadas por la actora.

v. La oferta de empleo público recurrida de adverso es ajustada a derecho.

vi. Caben estimarse las causas de inadmisión planteadas por esta parte.

En otro orden de consideraciones se indica que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre la excepción procesal suscitada por esta parte por cuanto la actora anuncia una acumulación de acciones -oferta de empleo público y reclamación de transformación de relación temporal abusiva- sin que haya expirado el plazo para resolver que por Ley dispone el Ayuntamiento de Sopela en relación a la reclamación de transformación de la relación temporal abusiva. Esto es, la actora accionó pro futuro, sin todavía haberse producido el hecho.

Se alega que es evidente que, habiéndose presentado escrito de demanda anunciando una acumulación de acciones -oferta de empleo público y reclamación de transformación de relación temporal abusiva- sin que haya expirado el plazo para resolver que por Ley dispone el Ayuntamiento de Sopela en relación a la reclamación de transformación de la relación temporal abusiva, no cabe dicha acumulación, ya que la actora acciona pro futuro, sin todavía haberse producirse el hecho.

Se dice que la reclamación administrativa fue presentada con fecha 12 de junio de 2024 ante el Ayuntamiento de Sopela, disponiendo este último de un plazo de tres (3) meses para su resolución conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Se indica que, teniendo presente lo antedicho, el plazo mencionado con anterioridad vencería el 12 de septiembre de 2024, habiéndose presentado el escrito de demanda con fecha 2 de septiembre de 2024, y admitiéndose la demanda mediante Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia, Doña María Dublang Cabrera, con fecha 9 de septiembre de 2024.

TERCERO.- Naturaleza del recurso de apelación.

Con carácter previo y teniendo en cuenta la alegación de la parte apelada sobre la improcedencia del recurso, hay que recordar que en el recurso de apelación únicamente se puede impugnar el contenido de la sentencia que se ha dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo, lo que hace necesario, por tanto hacer una crítica de la sentencia, rebatiendo sus argumentos para que dicho recurso pueda prosperar. La sentencia de 2 enero 1989 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, seguida por posterior jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a concluir que «el recurso de apelación tiene como finalidad la de depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos«. De esa jurisprudencia se infiere también que no pueden revisarse de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, no es admisible en esta fase del proceso plantear el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso, ello sin perjuicio claro está de recordar que el recurso de apelación es un novum iudicium ( Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y estas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia ( auto del TC 122/98, de 1 de junio y las sentencias del propio Tribunal Constitucional que allí se citan).

Además, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal ad quemde la prueba realizada por el juzgado de instancia, debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el Tribunal Superior de Justicia podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea cuando su valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Cabe recordar a estos efectos, conforme al art. 85.3 de la LJCA que en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables.

El art. 271 de la LEC, de aplicación supletoria, establece sin necesidad de solicitar ni recibir el recurso de apelación a prueba, que: 1."No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla 3ª del art. 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario." "2 .Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso. Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado a las demás partes para que en el plazo común de 5 días puedan alegar o pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia. El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia".

Por lo tanto, no se puede solicitar nuevos medios de prueba, ni repetir la que se ha practicado en primera instancia, ni aportar nuevos documentos. Solo en el caso de que el Juzgador de primera instancia hubiese rechazado la prueba propuesta de forma arbitraria, sin motivación alguna, o se hubiese por ello producido una evidente situación de indefensión, se debería estimar la prueba propuesta en segunda instancia para practicarla.

En definitiva y como reconoce la jurisprudencia, el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal «ad quem»del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso.

Pues bien, en el presente caso, la pretensión revocatoria de la sentencia se sustenta sobre los mismos motivos y argumentos que se articularon en la demanda, sin realizarse una crítica suficientemente motivada de la sentencia de instancia. Sobre este extremo, la decisión contenida en la sentencia no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, al estar perfectamente motivada ( artículo 120.1 de la Constitución y artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), a tenor de las pruebas periciales practicadas.

En todo caso, teniendo en cuenta la trascendencia del asunto y la existencia de un mínimo de crítica a la sentencia de instancia, conviene entrar a analizar la cuestión de fondo.

CUARTO.- Incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la causa de inadmisibilidad.

En cuanto a la incongruencia alegada, es preciso hacer recordatorio de la doctrina pergeñada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de su Sección Segunda, de fecha 1 de marzo de 2017 (recurso de casación 133/2016; ponente, Excmo. Sr. Don Emilio Frías Ponce), que señaló en su fundamento jurídico séptimo cuanto sigue:

<<"SÉPTIMO.- Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, una sentencia es incongruente por defecto cuando omite resolver sobre alguna de las pretensiones y de las cuestiones planteadas a la demanda (veánse, por todas, las sentencias de 6 de mayo de 2010 (cas. 3775/03 ), 17 de enero de 2011 (cas. 2568/07 ) y 30 de enero de 2012 ( cas. 2374/0 ). Ahora bien, en la demanda, opera con menor intensidad la exigencia de congruencia cuando no se la contempla desde la perspectiva de las pretensiones sino desde la propia de las alegaciones exigidas en su apoyo, al no ser necesario en este caso para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explicita a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales.

En el presente caso, en relación con la simulación apreciada por la Inspección, se alega que la Sala no se pronunció sobre la invocada irrelevancia del traspaso de los empleados porque ... no llevaba su administración, como reconoció el propio acuerdo de liquidación, pero aún siendo esto así esta omisión no nos puede llevar a apreciar el vicio denunciado, toda vez que este extremo constituye más bien un hecho a los efectos de desvirtuar la calificación de la conducta de la entidad.

En cambio, procede estimar la falta de motivación alegada, porque si bien a la luz de nuestra jurisprudencia, en principio, no se produce lesión alguna por la mera circunstancia de que en la sentencia impugnada no se hayan hecho referencia expresa a todas y cada una de las pruebas practicadas en el proceso, dado que la Sala puede apreciar en conjunto las pruebas practicadas sin concretar en qué medio de prueba se ha basado para llegar a la conclusión definitiva que establece ( sentencias de 23 de octubre de 2007, cas. 2529/03 y 3 de diciembre de 2009, cas. 949/20014 , entre otras), no cabe desconocer que en este caso la sentencia impugnada no hace referencia alguna a la única testifical practicada, que era esencial en cuanto iba dirigida a rebatir la existencia de simulación y el cumplimiento del requisito de personal contratado">> .

Es cierto que, entes de entrar en el fondo del asunto planteado por la parte actora, conviene analizar las causas de inadmisibilidad aducidas por el Letrado de la Administración demandada. El TC en sentencia 115/1984 ha señalado que el primer contenido en el orden lógico y cronológico de la tutela judicial efectiva es el acceso a la jurisdicción. Planteada la inadmisibilidad del recurso, la misma debe de ser estudiada en primer lugar, ya que su aceptación cierra totalmente las posibilidades de cualquier enjuiciamiento sobre el fondo del asunto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de1987).

Pues bien, en el presente caso la sentencia responde en general a las cuestiones planteadas por las partes sin que conste con claridad la causa de inadmisibilidad prevista en la letras del art. 69c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que se invoca.

En consecuencia, la Sala no aprecia la falta de correlación entre la ratio decidenciy lo resuelto en el fallo, existiendo una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados.

Todo ello sin perjuicio de lo que se dirá en el fundamento jurídico séptimo sobre el ejercicio anticipado de la acción indemnizatoria, que es lo que como cuestión de fondo debió de plantear el Ayuntamiento.

QUINTO.- Pronunciamiento de esta Sala sobre la cuestión.

Esta misma cuestión ha sido ya analizada por sentencia de esta Sala dictada en el recurso de apelación 361/2023, en la que se analizaban las siguientes cuestiones:

1.- Vulneración por la sentencia de la de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Se invoca la transformación de la relación abusiva en una relación fija como medida sancionadora alternativa cuando un Estado miembro -como es España- incumple la Directiva, no habiéndose fijado una medida en su legislación para sancionar los abusos producidos en la contratación temporal de los empleados públicos. Se apela a la aplicabilidad directa de la cláusula 5 del acuerdo marco en cuanto a la obligación de sancionar los abusos. Igualmente, se invoca el principio de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula 4 del acuerdo marco, así como el principio de interpretación conforme.

2.- Se alega que la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, vulnera la Directiva 1999/70/CE , considerando que la sanción no puede consistir en condenar a la víctima de un abuso a participar en un proceso selectivo abierto. A tal efecto se invoca el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, en relación a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Se entiende que los procesos selectivos no son una medida sancionadora acorde con la Directiva mencionada. Igualmente, se indica que la indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, no cumple los requisitos de la Directiva 1999/70 .

En el suplico de la apelación se solicitan los siguientes pronunciamientos:

- Nombramiento como funcionarios de carrera en su cuerpo y destino actual.

- Subsidiariamente, nombramiento como funcionarios equiparables a los de carrera, con permanencia e inamovilidad.

- En todo caso o alternativamente, que se les reconozca el derecho a permanecer en el puesto actual con aplicación de idénticas causas, requisitos y procedimientos de cese que los funcionarios de carrera, en igualdad de derechos y condiciones de trabajo.

Por su parte, la Administración demandada se opone a la apelación y recuerda que la recurrente fue nombrada como auxiliar administrativa interina por resolución de 6 de mayo de 2016, siendo posteriormente nombrada para desempeñar plaza de administrativo igualmente en calidad de interina hasta la provisión de la plaza por funcionario de carrera. Se señala que, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 13 de abril de 2022, se dejaron sin efecto las ofertas de empleo público vigentes, al tomarse en consideración la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. En virtud del anexo II de ese acuerdo, la plaza que desempeña la recurrente será convocada por el sistema de concurso-oposición (estabilización), conforme al art. 2 de la Ley citada. Se entiende que es algo que redunda en beneficio de la recurrente. Se invocan otros supuestos idénticos y se indica que ya existe un consolidado cuerpo de doctrina jurisprudencial que debe ser proyectado sobre el supuesto que nos ocupa. En concreto, se niega que exista vulneración por la sentencia de la de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, al no apreciarse sanción alguna en la obligatoriedad de participar en un proceso selectivo abierto. Se defiende así el contenido de la sentencia y se recuerda que la cláusula 5.1 no tiene efecto directo para el caso de no transposición o incorrecta incorporación en los derechos nacionales, indicando que el TJUE ya remitía a la jurisdicción nacional respecto a la adopción de las medidas previstas en la legislación interna. En tal sentido se invocan los principios de acceso a empleo público conforme al TREBEP. En cuanto al segundo motivo de impugnación, se entiende que la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, comprende una regulación específicamente dirigida a dar cumplimiento a los postulados de la Directiva 1999/70/CE .

En la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 362/2023 se abunda en la normativa aplicable en los siguientes términos:

Aunque no tenga carácter normativo, la resolución de la Secretaría de Estado de función pública sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, dispone al respecto:

2.3. Plazas que incluir en el proceso de la disposición adicional sexta, en virtud de la disposición adicional octava

Sin perjuicio de que no existieran plazas a convocar de acuerdo con los criterios de la disposición adicional sexta, la disposición adicional octava establece una categoría de plazas que convocar obligatoriamente por el concurso de méritos previsto en dicha disposición adicional sexta, que por tanto incluirá "las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016".

Como se ha dicho en el apartado 2.1., la expresa referencia al carácter vacante de las plazas que realiza la disposición se interpreta en el sentido de que estas plazas adicionales que pueden incorporarse al proceso previsto por la disposición adicional sexta no estén afectadas por una reserva de puesto del titular del mismo, puesto que ello supondría el incremento de gasto público, principio que es predicable de todos los procesos de estabilización que se lleven a cabo al abrigo de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre .

En este caso, estas plazas vacantes de naturaleza estructural son aquellas ocupadas a la entrada en vigor de la Ley 20/2021 de forma temporal por personal temporal de larga duración con una relación de servicios de esta naturaleza anterior a 1 de enero de 2016, aun cuando se hayan sucedido diversos nombramientos o contratos temporales a lo largo del tiempo en la misma administración, estabilizándose la última plaza ocupada.

El análisis de la concurrencia de este supuesto deberá realizarse y justificarse caso por caso.

Como puede comprobarse, nada dice dicha resolución a los efectos aquí debatidos, en el sentido de pronunciarse sobre si las plazas deben o no estar vacantes antes del 1 de enero de 2016, independientemente de la exigencia de que necesariamente hayan estado ocupadas.

Siendo la cuestión controvertida si el periodo de tiempo desempeñado mediante contrato de relevo al 75% de la jornada debe de computar a efectos de poder incorporar la plaza de Coordinador/a cultural-deportivo en la oferta de estabilización, en el sentido de si la normativa exige que la prestación haya de hacerse en plaza vacante, se hace necesario analizar el alcance de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. En ese sentido, el art. 2.1 señala lo siguiente:

1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 , y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley , no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir.

Así pues, se comparte con la parte recurrente que la norma lo que exige es que las plazas sean de naturaleza estructural y que hayan estado ocupadas con carácter temporal y de manera ininterrumpida, pero en modo alguno que se trate de vacantes. Tan es así que el art. 2.1 transcrito refiere la posibilidad de incluir las plazas estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas. En ese sentido, si la norma permite que puedan incluirse en el turno de estabilización plazas que no están incluidas en la RPT y que, en consecuencia, no pueden ser vacantes, con mayor motivo lo serán aquellas plazas de naturaleza estructural que han sido ocupadas mediante un contrato de relevo y que no están en sentido estricto vacantes por cuanto el trabajador sustituido desempeña una parte de la jornada laboral.

Discusión distinta sería determinar si la ocupación parcial de la jornada permite hablar de ocupación, pero ese debate no se ha planteado en modo alguno por las partes, que se han limitado a cuestionar si el hecho de que la plaza no esté estrictamente vacante impide o no que pueda computarse el periodo de tiempo desempeñado por el trabajador relevista a efectos de estabilización.

Así pues, atendiendo al principio general del derecho que rige en el ámbito administrativo, que sanciona que lo que no está prohibido se entiende permitido ("quae non prohibita permissa intelliguntur"), como así reconoce la Sentencia del TSJ de Canarias, de 5 de diciembre de 2002, dictada en el recurso de apelación 140/2002, así como al contrario, que refiere que a la Administración le está prohibido realizar todo aquello que no le está expresamente permitido ("quae non permissa prohibita intelligentur"), procede acoger la pretensión de la parte recurrente en lo que se refiere a la previsión del art. 2.1 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Y ello teniendo en cuenta que el art. 2.4 de la citada norma señala que el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público .

En consecuencia, acogiéndonos a lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil , que establece como primer criterio de interpretación que "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras", así como al principio general del derecho que establece que donde la ley no distingue, no debe de distinguir el intérprete ("ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus"),no habría ninguna objeción a que la plaza objeto de controversia se incluyera en el turno de estabilización con esas exigencias. Y ello por cuanto la misma se ocupa desde el 2 de noviembre de 2015.

Por su parte la disposición adicional sexta de la misma norma indica:

Disposición adicional sexta. Convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración.

Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP , por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.

Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma.

Tampoco aquí exige la norma la existencia de vacante. No obstante, la disposición adicional octava añade:

Disposición adicional octava. Identificación de las plazas a incluir en las convocatorias de concurso.

Adicionalmente, los procesos de estabilización contenidos en la disposición adicional sexta incluirán en sus convocatorias las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016.

Pues bien, es aquí donde efectivamente sí se determina la exigencia de plaza vacante.

Sin embargo, haciendo una interpretación finalista de la norma, hay que señalar que el término "adicionalmente" implica necesariamente que habrá otras plazas que no sean vacantes. En ese sentido, además de las plazas vacantes, se incorporarán igualmente aquellas de naturaleza estructural que no sean vacantes, es decir, que no estén en la RPT pero que estén desempeñadas durante el tiempo exigido por la norma de manera ininterrumpida.

Esa es la interpretación más acorde a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que efectivamente pivota sobre la temporalidad en el empleo y no sobre la distinta naturaleza jurídica de las plazas que pueda haber en los distintos modelos de la Unión Europea.

En consecuencia, recordando nuevamente que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil , las normas se interpretarán también, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, es del todo punto evidente que el espíritu de la Directiva y de la doctrina de la Unión Europea es penalizar la temporalidad.

La última cuestión a valorar sería la incidencia que pueda tener la naturaleza del contrato de relevo. Es decir, se trataría de determinar también si ese fomento de la jubilación anticipada, que se articula a través del contrato de relevo, justifica de algún modo que existan razones objetivas para que esa contratación no pueda tenerse en consideración a efectos de la existencia de abuso o no en la contratación, que es lo que inspira la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, la doctrina del TJUE y la propia Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Sin embargo, el debate no se extiende a si hay o no abuso en la contratación, sino a si ha de computarse el periodo de tiempo en que el trabajador prestaba servicios mediante un contrato de relevo, conclusión a la que, según lo expuesto, hay que responder de manera positiva.

Así en el apartado 61 de la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 ) sobre los efectos de la sucesión de diversos contratos se expresa: "Pues bien, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo."

Aplicando esa doctrina al caso que nos ocupa, no se entiende bien que, conocedora la Administración del momento de la jubilación del trabajador sustituido, no haya regulado el proceso de selección en un plazo razonable para cubrir el puesto. Por el contrario, lo que hace es, una vez finalizado el contrato de relevo, es suscribir un contrato temporal de obra o servicio determinado con fecha 5 de septiembre de 2019.

Con mayor claridad el apartado 64 de la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 señala: "Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo".

Y finalmente la declaración primera de la sentencia de la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 señala:

"La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

Pues bien, puede concluirse que, sabiendo la Administración el dies ad quem de la jubilación del trabajador sustituido, no tiene justificación que, encontrándonos ante una plaza de naturaleza estructural, no haya previsto su provisión conforme a un sistema de selección inspirado en los principios de igualdad, mérito y capacidad. Por el contrario, la Administración, lejos de tener en cuenta esa previsión, extinguido el contrato de relevo, utiliza un posterior contrato temporal con fecha 5 de septiembre de 2018.

En cuanto a la incidencia de la sentencia del TJUE del 13 de junio de 2024 (ROJ: PTJUE 164/2024 - ECLI: EU:C:2024:496 ), se vuelve a reconocer la necesidad de que haya contratos o nombramientos temporales tan necesarios, por lo demás, en sectores de la Administración, como la enseñanza o la sanidad. No obstante, tras declarar que lo que no procede es el aburo, subraya: "la convocatoria, dentro de los plazos establecidos, de procesos selectivos para la cobertura definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por trabajadores temporales es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos trabajadores, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva".

El Tribunal de Justicia no observa disconformidad del Derecho español con la Directiva y comprueba que existe una correspondencia entre las obligaciones que impone la Directiva, solo una de tres, respecto de la solución del artículo 10.4 EBEP : la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. La otra medida es la de establecer razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales.

En relación con el abuso en la temporalidad advierte del "riesgo de utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de duración determinada si la obligación legal de proveer las plazas ocupadas temporalmente por funcionarios interinos en el plazo señalado no se cumpliera".

SEXTO.- Análisis de las cuestiones de fondo.

Como ya se ha indicado, esta misma cuestión ha sido ya analizada por sentencia de esta Sala y Sección (recurso de apelación 361/2023), en la que se indicaba lo siguiente:

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo ..., desestima el recurso aplicando la doctrina del TJUE, así como la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de 25 de noviembre de 2017 ( ECLI: ES:TS:2017:3411 ), que señala que el límite de reposición de efectivos establecido en la legislación presupuestaria impide la oferta y convocatoria por encima del mismo de procesos selectivos para la provisión de plazas aun en los supuestos en que se adujo que tenían la finalidad de promover la funcionarización de personal laboral y que, por eso, no implicaban realmente la incorporación de nuevo personal. En ese sentido, se invoca el informe de la Jefe de la Subárea de carrera Profesional y Promoción Interna del Ayuntamiento, según el cual la falta de personal fijo al que hace referencia la reclamante no devine de la voluntad del Ayuntamiento, sino de las limitaciones legalmente establecidas mediante las tasas de reposición impuestas por las Leyes de Presupuestos Generales. Se refiere que, en el caso de la recurrente, no hubo varias y sucesivas contrataciones, sino que permanece en el puesto desde 2016 bajo un único contrato, añadiendo que el Ayuntamiento no permaneció ajeno a su obligación de convocar la plaza, sino que la incluyó en la oferta pública de empleo de 2019, aunque no llegase a desarrollarse. Se invoca igualmente el alcance de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que se considera respeta la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, con independencia de que no se compartan por la recurrente las medidas señaladas en la norma. Se añade que nuestra legislación de función pública nunca ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. En cuanto a la indemnización, se dice que no se ha producido el cese y que tendrá la posibilidad de recibir una adecuada oportunidad de acceso mediante la convocatoria de estabilización de empleo que se haga en cumplimiento de la oferta pública de empleo de 2022...

Y la sentencia de esta Sección y Sala argumenta:

Análisis de la Cláusula Quinta del acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, relevancia de la existencia de un único contrato y jurisprudencia al respecto.

Para una adecuada resolución del recurso conviene recordar que la Cláusula Primera del acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada señala que el objeto del mismo es:

"a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación;

b) Establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

A su vez, la Cláusula Quinta del Acuerdo Marco se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de los contratos/nombramientos de duración determinada disponiendo lo siguiente:

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) Se considerarán celebrados por tiempo indefinido".

A diferencia de lo que ocurre con la cláusula 4.1 del Acuerdo sobre no discriminación, la cláusula 5.1 no tiene efecto directo para el caso de no transposición o incorrecta incorporación en los derechos nacionalessiendo precisamente esta falta de efecto directo el que origina problemas de aplicación al corresponder al juez nacional determinar la solución más apropiada frente al abuso (en este sentido sentencia TJUE de 15 de abril de 2008, Impact, C268/06 , EU:C:2008:223, apartado 80 así como la sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/2018 y C-429/2018 ), apartado 118).

Ahora bien, del contenido de esta Cláusula deriva que los abusos lo son por la utilización sucesiva de contratos o nombramientos temporales por lo que no resulta aplicable para el supuesto de un único nombramiento.Así se expone en la sentencia apelada y su conclusión es plenamente compartida por esta Sala ya que si bien la tan invocada sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 permite apreciar el abuso cuando se mantenga una situación de empleo prolongada en un mismo puesto de trabajo se refiere siempre al marco de varios contratos o nombramientos.

Así en el apartado 61 de la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 ) sobre los efectos de la sucesión de diversos contratos se expresa: "Pues bien, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo."

Y finalmente la declaración primera de la sentencia cuando señala:

"La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

Se mantiene, por tanto y en esencia, lo indicado por el mismo Tribunal en su anterior sentencia Baldonedo Martin de 22 de enero de 2020 (ECLI:EU:C:2020:26) cuyo apartado 70 recuerda: "A este respecto, según reiterada jurisprudencia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada( sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C144/04 , EU:C:2005:709, apartados 41 y 42, y de 26 de enero de 2012, Kücük, C586/10 , EU:C:2012:39, apartado 45, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C367/18 , no publicado, EU:C:2019:487, apartado 55).

Esta es la postura del Tribunal Supremo en las sentencias de 28 de mayo , 24 de septiembre y 29 de octubre de 2020 en la que se estiman sendos recursos de casación precisamente sobre la base de que no concurre el supuesto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, reiterando en la última de las citadas STS 29 de octubre de 2020 (rec.1868/2018 ) la no aplicación al caso de la Directiva 1999/70/CE ni de la sentencia TJUE de 19 de marzo de 2020 : "Las razones que nos llevan a la estimación del presente recurso de casación se fundan en lo que declaramos en la ya citada Sentencia de 24 de septiembre de 2020, dictada en el recurso de casación n.º 2302/2018 , que siguiendo a la señalado en la Sentencia de 28 de mayo de 2020, dictada en el recurso de casación n.º 5801/2017 por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18 ; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 dictadas en los recursos de casación n.º 1305/2017 y n.º 785/2017 , a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de " sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" o " nombramientos sucesivos".

Finalmente, la STS de 4 de noviembre de 2020 (rec.5747/2018 ) expone con claridad el criterio de la Sala en esta materia señalando: " 1º El nombramiento de interinidad implica que el desempeño de una plaza vacante cuando sea necesario atender las funciones propias del puesto hasta que se incorpore el titular o se amortice la plaza. Se está ante un nombramiento continuado y no un encadenamiento de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a los que alude la cláusula 5.1 del Acuerdo marco, luego no hay abuso si el cese se produce en las circunstancias antes expuestas"...

A mayor abundamiento el Tribunal Supremo tiene declarado que no toda relación de interinaje de larga duración, por ese solo dato temporal, es abusiva. Se concluye así que una relación de interinaje, si es la misma, aunque sea prolongadísima en el tiempo, no es abusiva.

Así, la referida STS, Sección 4ª, n.º 602/2020, de 28 de mayo, rec. 5801/2017 , primero fija la premisa fáctica en que se apoya la Directiva europea, que es la contratación sucesiva y abusiva, para a continuación añadir que en el caso analizado no hubo varios nombramientos como interino, sino uno solo prolongado en el tiempo, "por lo que no concurre el supuesto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada» que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco». Y concluye que «dado este dato fáctico de una única relación de servicios, consideramos que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18 ; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018, en el recurso 1305/2017 , y STS 3250/2018, en el recurso 785/2017 ), puesto que las tres se refieren a supuestos de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada".

El mismo criterio es mantenido en la STS, Sección 4.ª, n.º 1202/2020, de 24 de septiembre, rec. 2302/2018

Asimismo, dos relaciones de interinaje, si una es de siete años y la otra de unos meses, tampoco es abusiva. Así la Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1557/2020 de 19 de noviembre, Rec. 5747/2018 , reiterando el criterio de la sentencia de 28 de mayo de 2020 , concluía lo siguiente: "En unidad de doctrina y seguridad jurídica la respuesta que debemos dar a la cuestión de interés casacional objetivo admitida en el ATS de 17 de diciembre de 2018 es que el cese de un funcionario interino, con una relación de servicios prolongada durante siete años y una previa de pocos meses, no determina derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial".

Pues bien, aunque esa jurisprudencia es anterior a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, la misma no se ha visto alterada.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, Sentencia 406/2020, de 15 de julio de 2020 , advierte:

FJ 5- ..." En esa misma STJUE de 19 de marzo de 2020 nuevamente se apodera a los Jueces nacionales para apreciar si existe utilización abusiva de la contratación o nombramientos temporales, y ya hemos visto que en el caso presente no cabe apreciarla, pues se acudió al nombramiento de interinidad por vacante para la cobertura temporal de la plaza mientras que no se articulaba el proceso selectivo para su cobertura definitiva. Por tanto, no es que la actora haya cubierto una necesidad permanente sino que cubrió transitoriamente una plaza vacante mientras no se procedía a su cobertura definitiva con personal fijo. Y es por ello que no existe ni fraude ni abuso en dicho nombramiento, siendo conforme a Derecho la resolución que ha decidido el cese precisamente cuando, tras la superación de la correspondiente oposición, fue cubierta la plaza con una funcionaria de carrera.

Por lo demás, si se siguiese la tesis de la recurrente, en todos los casos de nombramiento interino a plaza vacante habría abuso en el nombramiento porque el puesto a ocupar es estructural. Sin embargo, el llamado a ocupar el puesto sabe desde el principio que el nombramiento es temporal, y que ha de cesar cuando se produce la cobertura reglamentaria de la plaza.

En todo caso, y como queda dicho, hay que tener presente que se ha desechado que el nombramiento de la Sra. ... haya sido fraudulento, así como que haya existido abuso en el mismo, pues la mera extensión temporal no permite, sin más, calificar de fraudulento el nombramiento de la recurrente ni tampoco atribuirle u otorgarle a esta la condición de personal indefinido ni tampoco concederle el derecho a una indemnización".

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, en sentencia 2751/2020, de 29 de junio de 2020 , añade:

"FJ SEPTIMO.- Con arreglo a la solicitud formulada solicitó el actor: 1. Que el nombramiento como funcionario interino de refuerzo, suscrito sin solución de continuidad por el dicente constituye un fraude de Ley. 2. Que dado el carácter fraudulento de mis nombramientos temporales de interinidad, se declare que ostento la condición de funcionario interino indefinido, de la de la Generalitat de Catalunya, Departament de Justicia, con los efectos inherentes a tal declaración. Por su parte, la sentencia de apelación recoge que en el acto de la vista se puso de manifiesto el interés del actor también en tener derecho a indemnización en caso de cese.

Efectuadas las consideraciones anteriores y entrando en la cuestión propiamente de esta apelación, hemos señalado en numerosas sentencias que el acceso a la función pública, en tanto su diseño actual se corresponde al citado modelo y no al laboral, se halla sometido a los principios de publicidad, igualdad en el acceso al empleo público, mérito y capacidad, de tal manera que habiendo accedido a la plaza por razón de vacante, refuerzo, u otras circunstancias que permiten el acceso a los interinos, tales principios no fueron considerados, cuanto menos en toda su amplitud, y en consecuencia constitucionalmente (artículos 23 y 103 del texto constitucional) no es posible convertir aquel vínculo de interino en un vínculo funcionarial con estabilidad. Como señala la Administración, el paso del tiempo no permite adquirir la condición de funcionario ni la fijeza en su nombramiento. Por tanto, no procede estimar la pretensión principal.

Existiendo en el caso de autos un primer contrato de interinidad de auxiliar administrativa y un posterior nombramiento como administrativa de administración general, difícilmente puede hablarse de abuso en la contratación, pues no existe una sucesión de contratos en el mismo puesto a este respecto.

CUARTO.- Doctrina del TJUE en la materia.

De acuerdo con lo ya anticipado en el anterior fundamento jurídico, mediante sentencia de 14 de septiembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 (entre Florentina Martínez Andrés y Servicio Vasco de Salud -asunto C-184/15 -, y entre Juan Carlos Castrejana López y Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz -asunto C-197/15 ), el TJUE declaró:

"1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.

2) Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70 , en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajadorinconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión."

La posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 3 de junio de 2021, en el asunto C-726/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante auto de 23 de septiembre de 2019 , recibida en el Tribunal de Justicia el 1 de octubre de 2019 , declara:

1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

Así pues, la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, no tiene efecto directo para el caso de no transposición o incorrecta incorporación en los derechos nacionales, estando en todo caso la directiva destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. Pero, en todo caso, la interpretación que ha de darse al término sanción está muy lejos de la que pretende la parte actora con la fijeza del personal interino por el mero transcurso del desempeño del puesto.

En ese sentido, la STJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19, caso IMIDRA , resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de Madrid, dictamina que, al no tener eficacia directa la Cláusula 5 del Acuerdo marco, los órganos jurisdiccionales no pueden excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria, aunque, en base al principio de interpretación conforme, tienen que hacer lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena aplicación de la Directiva.

Ahora bien, esta afirmación debe ser matizada:

En primer lugar porque, tanto la STJUE de 3 de junio de 2021 , como la STJUE de 19 de marzo de 2020 , establecen que la que no tiene eficacia directa es la Cláusula 5.1 del Acuerdo marco, que se refiere a las medidas preventivas para evitar abusos futuros.

Otra cosa son las medidas sancionadoras cuando el abuso ya se ha producido, a las que se refiere la STJUE de 19 de marzo de 2020 , en su apartado 88, y la de 3 de junio de 2021 , en su apartado 48, diciendo que, producido el abuso, es indispensable aplicar una sanción para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, porque "según los propios términos del art 2, párrafo primero de la Directiva 1999/70/CE, los Estados miembros deben adoptar todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por dicha Directiva... "

Como ha señalado el TJUE en la sentencia de 19 de marzo de 2020 , en los parágrafos 118 a 120:

... procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223, apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530, apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

Así pues, en ningún caso se contempla por la doctrina del TJUE la asimilación de los interinos con los funcionarios de carrera a los efectos que se pretenden, lo que sería un atentado a los principios de mérito y de capacidad, sin perjuicio de la eventual afectación que pudieran tener igualmente los de igualdad y publicidad.

En cuanto a la incidencia de la sentencia del TJUE del 13 de junio de 2024 (ROJ: PTJUE 164/2024 - ECLI: EU:C:2024:496 ), en la línea con lo apuntado en este fundamento jurídico, el Tribunal de Justicia reitera que la cláusula 5ª no tiene efecto directo: "la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo Marco no es, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional".

Tras declarar que lo que no procede es el aburo, subraya: "la convocatoria, dentro de los plazos establecidos, de procesos selectivos para la cobertura definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por trabajadores temporales es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos trabajadores, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva".

El Tribunal de Justicia no observa disconformidad del Derecho español con la Directiva y comprueba que existe una correspondencia entre las obligaciones que impone la Directiva, solo una de tres, respecto de la solución del artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) : la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. La otra medida es la de establecer razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales.

En relación con el abuso en la temporalidad, se advierte del "riesgo de utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de duración determinada si la obligación legal de proveer las plazas ocupadas temporalmente por funcionarios interinos en el plazo señalado no se cumpliera".

En cuanto a la indemnización, el Tribunal de Justicia señala: "una compensación como la contemplada en el artículo 2 de la Ley 20/2021 [de estabilización] tiene un doble límite máximo (el tope de los veinte días de retribución por año de servicio y el tope de los doce meses de salario en total), no permite ni la reparación proporcionada y efectiva en las situaciones de abuso que superen una determinada duración en años, ni la reparación adecuada e íntegra de los daños derivados de tales abusos".

Sin embargo, el Tribunal de Justicia también considera que la compensación debe responder al principio de reparación íntegra del perjuicio sufrido, sin que la Directiva exija el abono de una indemnización de carácter punitivo.

La sentencia señala que el proceso de estabilización iniciado en 2021 no resuelve los supuestos de abuso en la contratación de los empleados públicos, al advertir que la convocatoria de dichos procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de relaciones de servicio de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones ni para eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión [y] no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco".

No obstante, advierte que corresponde al juez hacer todo lo posible para, al interpretarla esa cláusula, alcanzar el mismo resultado, invitando al juez español a que reflexione sobre la posibilidad de convertir estos contratos o relaciones temporales en una relación de empleo por tiempo indefinido en tanto que puede constituir una medida adecuada para cumplir la Directiva.

No obstante, el Tribunal de Justicia concluye: la cláusula 5 del Acuerdo Marco, a la luz del artículo 47 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, conforme a la cláusula 5, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Así pues, hay una clara remisión a la jurisdicción nacional respecto a la adopción de las medidas previstas en la legislación interna, quedando el juez facultado para su valoración sin perjuicio de tener siempre en consideración el principio de interpretación conforme.

QUINTO.- Fondo del asunto en relación con las pretensiones de la recurrente.

Por seguir el orden de los motivos de apelación seguidos en el recurso, en primer lugar, sin perder de vista las pretensiones de la recurrente, conviene pronunciarse sobre la presunta vulneración por la sentencia de la de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Sin perjuicio de reiterar la no aplicabilidad directa de la cláusula 5 del acuerdo marco en cuanto a la obligación de sancionar los abusos, siguiendo la doctrina transcrita en el anterior fundamento jurídico hay que anticipar que la obtención de una plaza de personal funcionario de carrera en el sistema español se produce únicamente por superación de un proceso selectivo, conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, en régimen de publicidad y libre concurrencia ( arts. 23 y 103 CE y 55 TREBEP ). En consecuencia, no procede acceder a la primera pretensión del suplico respecto al nombramiento como funcionaria de carrera en su cuerpo y destino actual.

Así pues, no existiendo en la normativa ninguna figura que presente las características de inamovilidad y permanencia cuyo reconocimiento se solicita, tampoco puede subsidiariamente un nombramiento como funcionaria equiparable a los de carrera, con permanencia e inamovilidad.

Por tanto, no procedería en ningún caso estimar la pretensión de considerarla empleada pública fija en las mismas condiciones que una funcionaria de carrera que figura en el suplico de la demanda.

Por otra parte, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público ha venido incluso a beneficiar aún más las posibilidades de los interinos toda vez que, en su disposición adicional sexta, prevé que las Administraciones Públicas convoquen, con carácter excepcional, conforme a lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público , por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016. En ese sentido, las medidas adoptadas son más favorables para los interinos que las que regirían con carácter general en los procesos selectivos ordinarios, teniendo en cuenta que el art. 4 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, aplicable a la Administración local en virtud del art. 1 de la misma norma , determina que la oposición será el sistema ordinario de ingreso, salvo cuando, por la naturaleza de las funciones a desempeñar, sea más adecuada la utilización del concurso-oposición y, excepcionalmente, del concurso. Así, el art. 2.4 del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público ya determinaba que, el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público .

Es decir, que se establece una excepción y el concurso, en un caso, y el concurso-oposición en otro, se hacen justamente para favorecer al personal interino y en modo alguno porque, atendiendo a la naturaleza de las funciones a desempeñar, sea necesaria una fase de concurso.

De hecho, los procesos de estabilización, lejos de ser una sanción para dichas Administraciones, constituyen una especie de premio al incumplimiento de promover las correspondientes convocatorias en los plazos legalmente previstos, con clara conculcación de los principios de igualdad, mérito y capacidad. En ese sentido, la sanción se produce más bien, con evidente vulneración del principio de igualdad, respecto a todos aquellos empleados públicos que han superado los correspondientes procesos selectivos mediante los sistemas de acceso al empleo público legalmente previstos, así como para todos aquellos aspirantes que, conociendo la realidad de la temporalidad del interino, pudiendo hacerlo, no optaron a esas plazas conscientes de esa temporalidad.

Así pues, el estado de la cuestión está claro en derecho español a raíz de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y de la anterior aprobación del Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que expresamente recoge en su exposición de motivos que "el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad". Este Real Decreto-Ley fue convalidado por Resolución de 21 de julio de 2021, del Congreso de los Diputados, acordando su tramitación como Proyecto de Ley. Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público

En definitiva, la normativa española no permite la conversión de nombramientos interinos en fijos por el mero hecho de llevar un número determinado de años desempeñando un puesto de trabajo en régimen de interinidad. En ese sentido, tiene declarado la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1426/2018 , FJ 18º), que "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social". A lo que cabe añadir, en palabras de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sentencia núm. 2751/2020 , FJ 7º), que "no es posible convertir aquel vínculo de interino en un vínculo funcionarial con estabilidad". Asimismo, en sentencia de fecha 19 de noviembre de 2.020 (recurso número 5747/2018 ), que en ámbito de la función pública es necesario para adquirir la condición pretendida por la recurrente superar el correspondiente proceso selectivo con respeto de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (en el mismo sentido STSJ Canarias. Sede Palmas de Gran Canaria. Sección Primera, de 3 de mayo de 2021, rec. 67/2021).

Igualmente tiene declarado la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1426/2018 , FJ 18º), que "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social" ...

Siendo que esta doctrina no ha experimentado variación alguna, ni aún tras la STJUE de 3 de junio de 2021 . Así lo ratificó el TS en Sentencia de 23 de junio de 2021 , en la que reitera toda su posición jurisprudencia que arranca con la sentencia de 26 de septiembre de 2018 .

En la misma línea la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 30 de marzo de 2021, dictada en el recurso de apelación 8/2018 .

El acceso a la función pública, en tanto su diseño actual se corresponde al modelo estatutario y no al laboral, se encuentra sometido a los principios de publicidad, igualdad en el acceso al empleo público, mérito y capacidad, de tal manera que, habiendo accedido a la plaza por razón de vacante, refuerzo, u otras circunstancias que permiten el acceso a los interinos, tales principios no fueron considerados en toda su amplitud (artículos 23 y 103 del texto constitucional), por lo que no es posible convertir aquel vínculo de interino en un vínculo funcionarial con estabilidad. Así pues, el paso del tiempo no permite adquirir la condición de funcionario ni la fijeza en su nombramiento, siendo este el mismo sentido en que se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo.

A mayor abundamiento, procede aclarar que aunque se apreciara una situación de abuso se habría de paliar mediante las fórmulas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, pero sin poder derivar en ningún caso la conversión automática de la relación funcionarial de carácter interino en otra de funcionario de carrera toda vez que la misma está sujeta en su adquisición a requisitos de imperativa realización, que son de carácter sucesivo ( art 62 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) y que se infringirían claramente de asumirse la postura de la recurrente.

Así pues, no cabe la posibilidad de que los funcionarios interinos de larga duración accedan directamente a ser funcionarios de carrera en base al tiempo trabajado en la Administración, debiendo, por el contrario, participar en los procesos selectivos.

Por tanto, no puede admitirse la pretensión de que le sea reconocida al recurrente la condición de funcionario de carrera, y respecto a la pretensión ejercitada como subsidiaria, tampoco es posible acceder a ella.

En consecuencia, no existe desigualdad de trato y no discriminación es más que dudoso que la práctica irregular de la Administración de permitir la prestación de servicios por personal interino de manera permanente conculque la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 , y más en concreto, el Acuerdo Marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, que obliga a los estados miembros a establecer medidas para prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada. En ese sentido, difícilmente puede hablarse de abuso cuando es el propio personal temporal el que se beneficia con la permanencia en el empleo a pesar de la situación de interinidad que ostenta. De ahí la dificultad en determinar los daños irrogados a efectos indemnizatorios,, que de algún modo deben de estar ligados también a la consumación del abuso en la contratación que se refiere en la jurisprudencia transcrita.

Por todo ello, tampoco puede prosperar la pretensión alternativa de que se les reconozca el derecho a permanecer en el puesto actual con aplicación de idénticas causas, requisitos y procedimientos de cese que los funcionarios de carrera, en igualdad de derechos y condiciones de trabajo.

No obstante lo anterior, procede analizar el resto de alegaciones contenidas en el recurso de apelación.

SEXTO.- Presunta vulneración de la Directiva 1999/70/CE con los procesos de estabilización contemplados en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

En segundo lugar, se alega que la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, vulnera la Directiva 1999/70/CE , considerando que la sanción no puede consistir en condenar a la víctima de un abuso a participar en un proceso selectivo abierto

Considera la actora que los procesos selectivos de estabilización no son una medida sancionadora acorde con la Directiva 1999/70 , y no eximen a los Estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos. Así pues, considera la parte recurrente que, de no procederse a la estabilización del empleo en la forma propuesta en la demanda, no existiría sanción alguna para la Administración que ha incumplido sistemáticamente la obligación de proveer las plazas reglamentariamente en plazo. Pues bien, aún siendo perverso el uso que han hecho las Administraciones de prolongar los servicios de los empleados, manteniéndolos en puestos estructurales y como ya se ha dicho, la estabilización que se propone, lejos de ser una sanción para dichas Administraciones, constituye más bien una especie de premio que avala por la vía de los hechos consumados una clara conculcación de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Además de conllevar el ahorro de tiempo y de medios personales y económicos de proceder a la convocatoria de los procesos selectivos, la sanción se produce más bien, con evidente vulneración del principio de igualdad, a todos aquellos empleados públicos que han superado los correspondientes procesos selectivos mediante los sistemas de acceso al empleo público legalmente previstos y respecto a todos aquellos aspirantes que, conociendo la realidad de la temporalidad del interino, pudiendo hacerlo, no optaron a esas plazas conscientes de esa temporalidad. Así pues, la fijeza del empleo público de los interinos no constituye una sanción para la Administración incumplidora, sino más bien lo contrario.

En definitiva, no hay base jurídica alguna que permita excluir al personal interino de la obligación de someterse a pruebas selectivas basadas en los principios de igualdad, mérito y capacidad tal como se prevén en la Constitución y en el TREBEP.

Relacionado con lo anterior, se alega que la indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades no cumple los requisitos de la Directiva 1999/70 . En este sentido, la sentencia TJUE 19 de marzo 2020 en el apartado 106 expresaba: "Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la séptima cuestión prejudicial en el asunto C103/18 y a las cuestiones prejudiciales segunda, tercera, cuarta, sexta y séptima en el asunto C429/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición".

En todo caso, nos encontramos ante una cuestión de política legislativa, ya que la misma está prevista para aquellos que, de manera muy excepcional en los términos que se plantea la normativa, no superen el proceso selectivo. Y no se trata de que la compensación económica sea o no disuasoria, sino que se trata de una medida por la que opta el legislador, sin perjuicio de que su proporcionalidad pueda ser revisada en los términos que apunta la sentencia del TJUE del 13 de junio de 2024 (ROJ: PTJUE 164/2024 - ECLI: EU:C:2024:496 ), En cuanto a que no es una compensación adecuada se trata de una afirmación genérica, por cuanto tampoco puede perderse de vista el beneficio obtenido por aquellos funcionarios que han tenido la oportunidad de trabajar en el sector público sin un proceso selectivo que respete con plenitud los principios de acceso al empleo público y que han devengado derechos económicos y de otro tipo, como cotizaciones que les servirán para la jubilación.

Por todo ello no cabe sino resaltar el motivo principal de desestimación del recurso, en el sentido de que la recurrente ha tenido oportunidad de estabilizar su situación presentándose a diversos procesos selectivos, lo que hace que la Administración haya cumplido con la obligación legal de convocar las plazas, con independencia de la demora que haya tenido.

Por otra parte, el mérito que invoca la actora por haber superado procesos selectivos no le permite, en los términos ya señalados, alcanzar la condición de funcionaria de carrera ni ninguna otra afín no prevista por el ordenamiento jurídico. Y ello por cuanto o ha aprobado los procesos de funcionarios de carrera sin plaza, lo que no le otorga título alguno al respecto, o a superado procesos de selección para incorporarse a bolsas de trabajo lo que es manifiestamente insuficiente para acreditar los principios que exigen el acceso al empleo público como funcionario/a de carrera.

SÉPTIMO.- Pronunciamiento sobre la indemnización pretendida y sobre el daño moral alegado.

La doctrina que ha fijado el TJUE en esta materia dispone que las autoridades españolas tienen que instaurar medidas efectivas que disuadan y, en su caso, sancionen de forma clara el abuso de la temporalidad; y que las diferencias en el régimen jurídico del personal temporal y del fijo deben basarse únicamente en razones objetivas que puedan demostrar la necesidad de estas diferencias para lograr su fin.

Estos parámetros determinan la actuación de la Comisión Europea, que en su papel de vigilante de la correcta aplicación del derecho derivado, también ha reclamado medidas contundentes para corregir esta situación.

Una vez sostenido que el TJUE comparte la tesis defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente, al estar excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, procede analizar las indemnizaciones pretendidas, que son las siguientes:

1. Una indemnización equivalente al despido improcedente a razón de 45 días por año de servicios hasta el 11 de febrero de 2012 y de 33 días por año, a partir del 12 de febrero, con un máximo de 24 mensualidades, lo que alcanza, la suma de 25.825,49 €.

2. La indemnización de la STS de 12 de diciembre de 2019, nº 1718/2019, rec. 3554/2017 viene a reconocer como consustancial a la imposibilidad de adquirir la estabilidad en el empleo al no convocarse en los plazos legales, procesos selectivos por parte de las Administraciones empleadoras, imposibilitándose con ello el personal temporal en abuso pueda adquirir la condición de fijo o de carrera por importe de 20.000 €.

Respecto a estas dos cuestiones, ya se ha apuntado que resulta más que dudoso que la práctica irregular de la Administración de permitir la prestación de servicios por personal interino de manera permanente conculque la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, y más en concreto, el Acuerdo Marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, que obliga a los estados miembros a establecer medidas para prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada. En ese sentido, difícilmente puede hablarse de abuso cuando es el propio personal temporal el que se beneficia con la permanencia en el empleo a pesar de la situación de interinidad que ostenta. De ahí la dificultad en determinar los daños irrogados a efectos indemnizatorios.

No obstante lo anterior, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público da una respuesta para aquellos interinos de larga duración que no obtengan plaza por las vías excepcionales previstas, con la siguiente compensación:

"El incumplimiento del plazo máximo de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal funcionario interino afectado, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo y la cuantía estará referida exclusivamente al nombramiento del que traiga causa el incumplimiento. No habrá derecho a compensación en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por causas disciplinarias ni por renuncia voluntaria."

En cuanto a si es o no una compensación adecuada se trata de una afirmación a las exigencias de la Directiva 1999/70, nos encontramos ante una cuestión discutible de política legislativa que tiene debate en el seno de los procedimientos llevados a cabo ante el TJUE, pero que no se ha concretado de manera efectiva por lo que poco tiene que decirse al respecto en esta instancia.En todo caso, dicha indemnización está prevista para aquellos que, de manera muy excepcional en los términos que se plantea la normativa, no superen el proceso selectivo.

En ese sentido, dicha compensación debe de ser satisfecha por la Administración una vez la actora no haya superado los procesos selectivos correspondientes, pero lo cierto es que, en el presente caso, la misma no ha cesado. Así pues, no solo se pide mucho más de lo que indica la ley, con independencia de que ello sea una cuestión controvertida ante el TJUE, sino que además se hace un ejercicio anticipado de la acción,al reclamarse antes de la efectiva producción del daño.

Aunque en materia de responsabilidad patrimonial, la jurisprudencia ha analizado este fenómeno en múltiples ocasiones, como por ejemplo en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001 (recurso de casación 908/1997), en la que, tras analizar el supuesto de hecho, concluye:

en la fecha de interposición del recurso contencioso no se había producido daño alguno y por tanto conforme a la Jurisprudencia de esta Sala, por todas sentencias de 7 de diciembre de 1995 y 8 de noviembre de 1995 , no cabe hablar de daño efectivo, razón por la que también en este extremo los recursos deben ser estimados, ello sin perjuicio de que el daño si efectivamente se produjo como consecuencia de la puesta en funcionamiento del vertedero pueda ser reclamado, mas en este momento no es posible atender tal petición ya que la misma ni fue formulada en vía administrativa ni el daño se había producido en el momento de interposición del recurso, estando, por tanto, ante un ejercicio anticipado de la acción de responsabilidad patrimonial, sin que esta circunstancia sea equiparable, como pretende el recurrente, a los supuestos de daño permanente o daño continuado, pues en el primer caso el resultado lesivo está agotado y en el segundo la lesión ya se ha producido aun cuando continúe agravándose en el tiempo, razón por la que en estos casos sí es posible reclamar los daños ya producidos o bien esperar a que el perjuicio se agote en el segundo supuesto, ya que en ambos, a diferencia del que nos ocupa, existe un daño cierto, evaluable e individualizado.

3. Respecto a la indemnización como infracción muy grave por discriminación, sancionada en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social que asciende a 8.000 €, la misma tampoco puede prosperar.

En ese sentido, la parte actora acude aquí a un espigueo normativo totalmente prohibido por el ordenamiento jurídico. En ese sentido, invocándose el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, es claro que este no puede acordarse esa indemnización analógicamente cuando es al Estado a quien corresponde el ius puniendi. En ese sentido, la penalización que haya que hacer al Estado por el posible abuso que ejerza en la contratación del personal, que en el presente caso no ha quedado acreditado, tendrá que hacerse por las autoridades comunitarias. Pero lo que no puede aprovecharse analógicamente es que la previsión que establece en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social se transforme de manera oblicua en una indemnización para la parte recurrente.

4. En última instancia, se solicita en concepto de daños morales un total de 12.000 €.

Finalmente, en cuanto a los daños morales reclamados, que parecen separarse en la demanda con acierto jurídico del instituto de la responsabilidad patrimonial hay que recordar que, cuando de indemnizar daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos y, por razones de congruencia, el quantum indemnizatorio ( STS 24-3-1997).

El daño moral tiene un amplio espectro para acoger también el sentimiento de dignidad lastimada o vejada, el deshonor, el desprestigio, la deshonra o el descrédito ( STS 18-6-1991).

La afrenta injusta produce, sin duda, un sufrimiento que es, pese a sus indudables dificultades, susceptible de valoración pecuniaria ( STS 26-9-94).

Si bien es cierto que el art. 1106 del Código Civil establece la forma normativa para regular los daños y perjuicios de concisión exclusivamente material, no lo es menos ante la concurrencia de efectos dañosos de no apreciación tangible -los llamados daños morales-, cuya valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, habiendo resuelto la jurisprudencia (desde la antigua STS de 19-12-1949 o la de 3 de noviembre de 1995) que su cuantificación puede y debe ser establecida por el órgano jurisdiccional de instancia, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes (STS 22-2-201).

Pues bien, en el presente caso el juzgador no aprecia concurrencia de ningún presupuesto que permita hacer frente a la indemnización reclamada, pues la recurrente no padece ningún sufrimiento, ni se han visto vejados por el hecho de no convocar un proceso selectivo que podían no haber superado sino que, por el contrario, han podido obtener una notable ventaja con el incumplimiento de la Administración.

Y aunque no se plantee de manera directa ni consta en la apelación, tampoco cabría indemnización, puesto que no se concreta en modo alguno los daños que se le han irrogado a la recurrente, sin perjuicio de que difícilmente puede hablarse de abuso cuando es la propia recurrente se beneficia con la permanencia en el empleo a pesar de la situación de interinidad que ostenta.

Todo ello sin perjuicio de que, como ya se ha apuntado, tampoco puede perderse de vista el beneficio obtenido por aquellos funcionarios que han tenido la oportunidad de trabajar en el sector público sin un proceso selectivo que respete con plenitud los principios de acceso al empleo público y que han devengado derechos económicos y de otro tipo, como cotizaciones que les servirán para la jubilación, etc.

Así pues, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público da una respuesta para aquellos interinos de larga duración que no obtengan plaza por las vías excepcionales previstas.

En conclusión, teniendo en cuenta que la obtención de una plaza de personal funcionario de carrera en el sistema español se produce únicamente por superación de un proceso selectivo, conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, en régimen de publicidad y libre concurrencia, y no existiendo en la normativa ninguna figura que presente las características de inamovilidad y permanencia cuyo reconocimiento se solicita, las pretensiones ejercitadas en la demanda de que se declare como funcionaria de carrera a la recurrente, o subsidiariamente personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera no caben en derecho español. Igual suerte debe de correr, por idénticos motivos, la pretensión alternativa de que se les reconozca el derecho a permanecer en el puesto actual con aplicación de idénticas causas, requisitos y procedimientos de cese que los funcionarios de carrera, así como el resto de pretensiones que se ejercen, incluida la indemnizatoria.

Por lo demás, permaneciendo la recurrente aún en el puesto de trabajo ningún sentido tendría condenar a la Administración ni a mantenerla ni a indemnizarla.

En virtud de todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación.

OCTAVO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición en costas, conforme al art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por ser una cuestión que tiene un vivo debate en los tribunales, lo que arroja serias dudas de derecho.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,