Sentencia Contencioso-Administrativo 339/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1527/2022 de 23 de abril del 2025

PRIMERO.-Impugna la representación procesal de la actora, DOÑA Raquel, la resolución de fecha 24 de octubre de 2022 dictada por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social por la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior resolución de fecha 21 de julio de 2022 por la cual denegó la revisión por agravamiento de la pensión ordinaria de jubilación por incapacidad permanente, en base al dictamen emitido por el EVI de la Dirección Provincial del INSS de Málaga. Interesa la parte actora se declara la nulidad o anulabilidad de esta resolución por falta de motivación al causarle indefensión; y subsidiariamente se declare la incapacidad permanente absoluta de la recurrente con todos sus efectos administrativos y económicos desde el 21 de julio de 2022.

Los antecedentes de esta resolución se exponen por ambas partes litigantes y se recogen en la misma:

1.- Por resolución de 3 de noviembre de 2015, la Dirección General de Oficina Judicial y Fiscal de la Junta de Andalucía acordó la jubilación por incapacidad permanente de la recurrente con efectos de 3 de noviembre de 2015, y con fundamento en el Dictamen Evaluador favorable emitido por el órgano de valoración competente, que establecía que la interesada estaba imposibilitada totalmente para desempeñar las funciones propias de su Cuerpo, si bien no estaba inhabilitada por completo para toda profesión u oficio.

2.- Por resolución de 7 de enero de 2016, la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas reconoció a la interesada una pensión ordinaria de jubilación por incapacidad permanente. En el momento de su jubilación la interesada acreditó un total de 22 años, 11 meses y 1 días, si bien, para el cálculo de la pensión se computaron como servicios efectivos al Estado los años que faltaban al funcionario para alcanzar la edad de jubilación forzosa.

3.- Con fecha 25 de mayo de 2018, la interesada solicitó la revisión de su pensión por agravamiento de su enfermedad o lesiones que dieron lugar a su jubilación por incapacidad permanente y dicha revisión fue desestimada por resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 1 de junio de 2018.

4.- Impugnada dicha resolución con fecha 15 de noviembre de 2021 la sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la actora, resolviendo que se debe proceder a iniciar el procedimiento por el órgano competente para la revisión. Corresponde, por tanto, a esta Dirección General solicitar al Equipo de Valoración de Incapacidades que lleve a cabo un nuevo reconocimiento médico con el fin de determinar si en la fecha en la que solicitó la revisión del grado de incapacidad -el 25 de mayo de 2018-, la interesada padecía o no agravamiento de la enfermedad que motivó su jubilación, el 3 de noviembre de 2015, que determine la incapacidad absoluta para cualquier profesión u oficio.

5.- El 12 de abril de 2022 la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social solicitó dicho reconocimiento al Equipo de Evaluación de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del INSS de Málaga, adjuntando datos de la interesada para que dicho equipo de evaluación pudiera solicitar antecedentes o citar a la misma para los trámites pertinentes. Con fecha 20 de junio de 2022, se recibe nuevo dictamen del EVI de la Dirección Provincial del INSS de Málaga, ocultando los datos médicos en cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, y dictaminando que en Doña Raquel NO concurría una incapacidad permanente absoluta a 25 de mayo de 2018.

6.- La Dirección General resolvió con fecha 21 de julio de 2022 que no procedía la revisión del grado de incapacidad, y por tanto tampoco de la pensión que tiene reconocida, dado que el dictamen evaluador estimaba que la interesada NO estaba afectada por una lesión o proceso patológico que la inhabilitase por completo para toda profesión u oficio.

El recurso de reposición interpuesto frente a esta resolución se fundaba en la causación de indefensión ya que en la resolución impugnada no se le daba traslado del informe del EVI, no se transcribía su contenido y en consecuencia se ignoraba las razones por las cuales no procede la revisión de grado de su incapacidad.

La resolución desestima el recurso de reposición en base a que el art. 28 de la Ley de Clases Pasivas establece entre los hechos causantes de la jubilación la incapacidad permanente para el servicio, la cual se declarará de oficio o a instancia de parte "de acuerdo con el dictamen preceptivo y vinculante del órgano médico que en cada caso corresponda".

Que la orden 22 de noviembre de 1996 por la que se establece el procedimiento para la emisión de los dictámenes médicos a efectos del reconocimiento de determinadas prestaciones de Clases Pasivas, en su Artículo 3. apartado 3, establece: "En los mencionados dictámenes, deberá constar si la lesión o proceso patológico de que está afectado el funcionario, además de incapacitarle para las funciones propias de su Cuerpo, en los términos del párrafo anterior, le inhabilita o no por completo para toda profesión u oficio. Asimismo, deberá indicarse si el funcionario incapacitado necesita de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida.".Y de todo lo actuado se dará traslado al interesado, quien podrá alegar lo que estime pertinente en defensa de sus intereses en el plazo de quince días, pudiendo impugnar el dictamen del Equipo de Valoración.

Que el órgano de valoración de incapacidades emitió con fecha 20 de junio de 2022 dictamen en el cual constaba que Doña Raquel no está incapacitada permanente con carácter absoluto, y que al ser vinculante la Dirección General debe reconocer la pensión que proceda.

Seguidamente justifica que no se hayan transcrito los datos médicos en la resolución impugnada en base al art. 8.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Para que el INSS pueda transmitir los datos médicos en que se funda el dictamen propuesto que determina la situación médica de no incapacitación para todo el trabajo de la interesada con anterioridad al 25 de mayo de 2022, debería existir un acto previo de prestación de consentimiento por parte de la interesada o preverse por Ley esta posibilidad, cosa que las normas relativas al procedimiento de reconocimiento de derechos y concesión de prestaciones de Clases Pasivas, no se hace. Por tanto, en cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de datos Personales y garantía de derechos, y dado el carácter preceptivo del dictamen propuesta, el INSS envió a esta Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social el mismo sin datos médicos.

SEGUNDO.-Funda la parte actora su pretensión de nulidad o anulabilidad en la vulneración de su derecho a la defensa por no tener conocimiento del contenido del informe del EVI pese haber sido solicitado en reiteradas ocasiones. La resolución recurrida no se encuentra motivada conforme a derecho. Se alega que se ignoran las razones por las que se concluye que no procede la revisión del grado de incapacidad. Esto da lugar a que la recurrente no pueda presentar pruebas acreditativas que destruyan la presunción iuris tantum de legalidad y acierto que poseen los dictámenes elaborados por el EVI. No se ha tenido conocimiento de las razones que justifican la decisión denegatoria adoptada, sin que pueda alegar posteriormente cuanto convenga, vulnerando así el derecho a la defensa que se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Se invoca el art. 35.1 i) de la LPAC y sentencias relativas a la exigencia constitucional de motivación de los actos administrativos ya de forma expresa, aunque lo sea de manera breve y concisa, ya mediante remisión a documentación que obre en el expediente (motivación in alliunde), así entre otras que se citan Sentencia número 43/1997 de 10 de marzo del Tribunal Constitucional.

Igualmente se ampara en el art. 105 de la C.E que reconoce la facultad de los ciudadanos al acceso a la información pública que considere de su interés, precepto recogido en los arts. 13.1 y 53 de la LPAC, así como en el artículo 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Seguidamente y sobre el fondo del asunto la demanda se centra en que la enfermedad que padece la recurrente, Síndrome de Fatiga Crónica/Encefalitis Miálgica o también denominada Enfermedad Sistémica de Intolerancia al esfuerzo en Grado II,ha sufrido un agravamiento desde el año 2016 debiendo serle reconocido el Grado III/IV de dicha enfermedad. Y se adjuntan los siguientes informes médicos que la parte actora estima no han sido correctamente valorados (tampoco evaluados) por el EVI:

- Informe clínico de consulta de 26 de abril de 2022 en el Hospital Universitario Virgen de la Victoria.

- Prescripción de andador de fecha 6 de julio de 2018 en el Hospital Universitario Virgen de la Victoria.

- Valoración en la Unidad del Síndrome de Fatiga Crónica en la Unidad de Sagrat de Barcelona y Hospital La Paloma Madrid de fecha 21 de abril de 2018,

- Informe médico emitido por el Centro de Diagnóstico y Tratamiento de Barcelona con fecha 11 de diciembre de 2017

- Informe emitido el 3 de octubre de 2017 por el Dr. Feliciano

- Informe médico emitido por D. Arturo, colegiado n.º NUM000 en Huelva de Medicina Interna, Endocrinología, Metabolismo y Nutrición de fecha 18 de julio de 2017

- Informe emitido por D. Gervasio, Profesor Titular de Medicina de fecha 20 de febrero de 2015

- Informe de Medicina Interna del Hospital Infanta Luisa de fecha 22 de julio de 2016

- Informe Anatomopatológico emitido el 5 de julio de 2016 por el Hospital Fátima

- Informe análisis sobre la cadena respiratoria emitido el 4 de julio de 2016 por el Servicio Fisiopatología Celular y Bioenergética de la Universidad Pablo de Olavide

- Informe de Medicina Interna emitido por al Hospital QuironSalud Infanta Luisa de 13 de julio de 2018

- Informe emitido por D. Blas, Colegiado n.º NUM001 en Traumatología y Cirugía Ortopédica

- Informe emitido por el Dr. Bernabe perteneciente al Hospital el ángel de fecha 12 de mayo de 2014

- Informe de Resonancia Magnética de fecha 29 de enero de 2010 emitido por el Dr. Felicisimo

- Informe del servicio de Urgencias de la Clínica El Ángel de fecha 12 de agosto de 2001

- Declaración de Sanidad emitida por el Perito Médico Forense, el Dr. Luis Pedro

- Informe Clínico de Consulta de 16 de octubre de 2019 emitido por el Hospital Universitario Virgen de la Victoria

- Informe Clínico de Consulta de 25 de septiembre de 2018 emitido por el Hospital Universitario Virgen de la Victoria

- Informe de Audiometría Tonal y Limnar Suplaliminar y Verbal de 14 de septiembre de 2018 - Solicitud de pruebas de 9 de noviembre de 2016 por el Hospital el ángel

- Informe de la Prueba de esfuerzo del paciente de 1 de diciembre de 2016 emitida por el Dr. D. Juan perteneciente al Hospital el ángel

- Informe de Valoración Funcional Ergoespirometría emitida el 27 de febrero de 2017 por el Dr. Guillermo del Centro de Accidentes laborales y rehabilitación Gramenet S.L

- Informe Oficial sobre la evaluación psicológica emitido por el D. Jenaro, Psicólogo Colegiado n.º NUM002 de fecha 18 de abril de 2017,

- Informe emitido el 2 de marzo de 2017 por el Dr. Íñigo perteneciente al Centro Médico de Delfos

- Informe emitido el 6 de octubre de 2017 por la Dra. Marí Juana perteneciente al Instituto Clínico Corachan

- Informe clínico de consulta emitido por el Dr. D. Jesús Manuel perteneciente al Hospital Universitario Virgen de la Victoria el 14 de agosto de 2017

- Informe clínico psiquiátrico emitido por Dr. Pelayo con fecha 25 de septiembre de 2017, Profesor Titular de Psiquiatría (

- Informe médico emitido el 6 de agosto de 2014 por el Dr. D. Abilio, colegiado n.º NUM000-Huelva de Medicina Interna, Endocrinología, Metabolismo y Nutrición

Con estos informes se acredita el agravamiento del Síndrome de Fatiga Crónica/Encefalitis Miálgica o Enfermedad Sistémica de Intolerancia al esfuerzo. Siendo la mayoría de ellos posteriores a la sentencia que se le reconoce a su patrocinada la incapacidad permanente total, por lo que se ha de declarar, al menos, la incapacidad permanente absoluta a Doña Raquel ya que el Síndrome de Fatiga Crónica/Encefalitis Miálgica o Enfermedad Sistémica de Intolerancia al esfuerzo que padece ha de ser proclamado en Grado III/IV.

Y finalmente se adjunta Informe Pericial suscrito por Doña Marisa, Colegiada en Barcelona con n.º NUM003 Doctorada en Medicina por la UAB, Especialista en Medicina Interna vía MIR, Coordinadora de la Unidad de Seguimiento del SFC en Hospital Sagrat Cor Barcelona y Coordinadora unidad SFC-Fibromialgia Virgen de la Paloma Madrid, en el cual se expone la evolución de la paciente desde el año 2016 con un agravamiento de la enfermedad que padece, esto es, del Síndrome de Sensibilización Central, concretamente en el Síndrome de Fatiga Crónica, que es simultáneamente una enfermedad progresiva, que responde claramente a un aumento de grado del Síndrome de Sensibilización Central con respecto a la Sentencia judicial en la que le reconocieron la incapacidad total.

TERCERO.-La Administración demandada se ha opuesto a las pretensiones deducidas por la actora al estimar que la resolución es ajustada a Derecho al ser dictada conforme dispone el art. 28.2 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, y el art. 31.4 del mismo texto legal, exponiendo que la jubilación por incapacidad permanente, prevista en el artículo 28.2 c) del TRLCPE, no contempla distintos grados de incapacidad, sino que se refiere a una única situación de incapacidad permanente tenida en cuenta para el reconocimiento de la jubilación, la que impide al ejercicio de las funciones propias del Cuerpo, Escala, plaza o carrera al que pertenezca el interesado.

Es decir, las prestaciones que se otorga en Clases Pasivas, en el caso de jubilaciones o retiros por incapacidad o inutilidad, se calculan sin que se tenga en cuenta el grado de incapacidad por el que se le concede; siendo la base de la jubilación y el retiro, la imposibilidad de continuar en la prestación de servicios.

Y si bien a partir de la disposición adicional decimotercera de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, desarrollada por el Real Decreto 710/2009, de 17 de abril, en materia de pensiones de Clases Pasivas y de determinadas indemnizaciones sociales, cuando, para las pensiones ordinarias de jubilación o retiro por incapacidad permanente o inutilidad del funcionario, causadas con posterioridad a la entrada en vigor de esa norma, se establece una reducción, con un máximo de un 25% de la cuantía de la pensión, para funcionarios que acrediten menos de 20 años de servicio, siempre que la incapacidad o inutilidad no le inhabilitase para toda profesión u oficio. En el artículo 2 del Real Decreto 710/2009, se establece para estos casos que, si con posterioridad se produce agravamiento de la enfermedad o lesión del interesado, que motivó la declaración de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que incapacite al interesado para todo trabajo, profesión y oficio, siempre que tal circunstancia acaeciera antes del cumplimiento de la edad de jubilación o retiro forzoso, se podrá incrementar la cuantía hasta el 100% que le hubiera correspondido por aplicación de las normas generales de cálculo. En el caso que nos ocupa, el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio como consecuencia de la agravación, no supondría ningún incremento de cuantía en la pensión de Clases Pasivas que percibe la actora, ya que a esta no se le aplicó ninguna reducción en el momento de su reconocimiento y estaba cobrando el 100% de la pensión.

El órgano de valoración competente ha dictaminado, de manera clara y rotunda, que la actora no está incapacitada permanentemente con carácter absoluto, y la Dirección General de Ordenación, en virtud de lo establecido en el citado dictamen, dicta resolución denegando la revisión solicitada, que se confirma por la resolución de 24 de octubre de 2022, que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a aquella. Las resoluciones de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social que desestiman la revisión solicitada por la actora son resoluciones motivadas, ya que fundamentan la denegación de la revisión en el dictamen emitido por el órgano competente.

En relación con los efectos que se pretenden, que la actora solicita que se reconozca su derecho a percibir la prestación por jubilación instada, con efectos retroactivos desde el 21 de julio de 2022, con los correspondientes intereses de demora y, como se ha señalado anteriormente, la revisión de su incapacidad, declarando la situación de incapacidad para toda profesión u oficio, no lleva consigo el reconocimiento de una mayor cuantía de pensión de jubilación por incapacidad permanente, ya que cuando se le reconoció la jubilación por incapacidad permanente, no se le aplicó ninguna reducción y está cobrando el 100% de la pensión. Siendo en cualquier caso de aplicación el art. 24 de la LGP.

CUARTO.-Conforme al expediente administrativo que ha sido remitido la recurrente solicitó la revisión por agravamiento de la pensión ordinaria de jubilación por incapacidad permanente, a tal efecto adjuntó con su solicitud 137 folios comprensivos de pruebas e informes médicos que obran los folios 5 a 143 y que cronológicamente abarcan hasta el día 18 de febrero de 2018; igualmente adjuntó la sentencia nº 19/2015 de 25 de febrero dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7 que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo instado por la recurrente frente a la resolución del Secretario de Estado de Justicia de fecha 2 de junio de 2014 que desestimó el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Gerente Territorial del Ministerio de Justicia en Andalucía de 3 de marzo de 2014 por la que se denegó la jubilación por incapacidad permanente de la actora y declaró dicha resolución no ajustada a Derecho, anulándola y declarando la jubilación de la recurrente por incapacidad permanente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, desestimando la pretensión de declarar la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo (folios 146 a 152).

Con fecha 9 de junio de 2022 (folio 207) el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Málaga de la Seguridad Social, a solicitud de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, en el expediente de revisión del expediente de reconocimiento de pensión por incapacidad permanente instado por la actora, visto el informe médico de síntesis y tras citar a la actora el día 26 de mayo anterior, dictaminó que la recurrente no estaba afecta a una incapacidad permanente absoluta a fecha 25 de mayo de 2018.

Al folio 257 consta solicitud presentada por la recurrente el día 16 de agosto de 2022 ante el INSS Dirección Provincial de Málaga interesando le fuera remitido a la mayor brevedad posible el informe de síntesis y el dictamen propuesta del EVI a fin de interponer recurso de reposición contra la resolución de 21 de julio de 2022 de la Subdirección General de Clases Pasivas que deniega la revisión del grado.

A los folios 260 y ss obran 37 informes médicos adjuntados al recurso de reposición de fechas posteriores al 18 de febrero de 2018.

QUINTO.-Interesa la parte recurrente la nulidad, o subsidiariamente la anulabilidad, de la resolución impugnada al estimar que la misma está carente de motivación al no constar en la misma el contenido del dictamen emitido por el Equipo de Valoración Médica, ni obrar en el expediente, ni haber sido puesto a su disposición una vez solicitado, lo que impide que pueda defenderse frente al mismo, articulando su prueba a fin de desvirtuar la presunción de certeza de que gozan los informes emitidos en el seno de la Administración.

Partimos por todas de la sentencia de la sección 5ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 25 de abril de 2024 dictada en el recurso 597/2021 relativa a la motivación de los actos administrativos "el deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001, recurso 6690/2000 , tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE , así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración, reconocido en el artículo 106 CE , siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC ), el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La motivación consiste en exteriorizar las razones de hecho o de derecho en que se apoya el acto administrativo y su finalidad es doble: i) por un lado, sirve como garantía al administrado pues le permite conocer las razones en que la Administración funda su decisión y poder impugnar el acto con mayor conocimiento y precisión; ii) por otro, facilita el control de los actos administrativos por los Tribunales.

La exigencia de motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2001, Rec. 92/1994 , a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración."

El art. 47 de la LPAC establece que "1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.(...) y el art. 48 reserva la anulabilidad para los actos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, consignándose en su apartado 2 que "No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados."

Conforme a constante jurisprudencia, se debe reservar la causa de nulidad a aquellas omisiones de trámites que, por la importancia intrínseca de los mismos o por sus efectos sobre la tramitación del expediente, permitan entender que el procedimiento tramitado no cumple los fines que tiene asignados. Ello obliga a analizar la importancia del trámite en cada procedimiento individualizado como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2006 (Rec. 6822/2003): "...resulta necesario ponderar en cada caso las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, es decir, la falta de defensa que realmente haya originado, y, sobre todo, lo que habría podido variar el acto originario en caso de observarse el trámite omitido, pues un elemental principio de economía procesal impide que se anule el acto, cuando, lógicamente, se prevé que el nuevo vaya a ser igual que el anulado. Ello sin olvidar la tradicional doctrina que aconseja administrar con moderación las nulidades de pleno derecho estimándose su existencia en aquellos casos límite en que la infracción sea clara, manifiesta y ostensible, lo que obliga a reservar estos supuestos de nulidad para aquellos casos en los que exista ausencia total de procedimiento o se haya seguido un procedimiento distinto del legalmente previsto."

En el caso de autos existe el procedimiento de revisión instado por la actora y el mismo se ha seguido por sus trámites, por lo que no puede adolecer la resolución impugnada de motivo de nulidad absoluta. Siendo de analizar si se ha incurrido en infracción causante de la indefensión invocada.

SEXTO.-La resolución impugnada es concretamente la de fecha 24 de octubre de 2022 dictada por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social por la cual se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior resolución de fecha 21 de julio de 2022 por la cual denegó la revisión por agravamiento de la pensión ordinaria de jubilación por incapacidad permanente, en base al dictamen emitido por el EVI de la Dirección Provincial del INSS de Málaga, dando por finalizado la tramitación del expediente de reconocimiento de pensión.

Esta resolución de revisión de la pensión de jubilación reconocida a la actora por causa de su incapacidad permanente se dicta conforme al art. 28 2.c) del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, de acuerdo con el dictamen preceptivo y vinculante del órgano médico que en cada caso corresponda.En el caso de autos el dictamen evaluador declaró que la recurrente a fecha de su solicitud de revisión del grado de su incapacidad permanente por agravamiento no estaba afecta a una incapacidad permanente absoluta. Sin perjuicio de que, como se expone en la contestación a la demanda, en el ámbito de clases pasivas no hay distinción de grados dentro de la incapacidad y que, a la actora, precisamente por causa de su incapacidad permanente le fue aplicada la norma establecida en el art. 31.4 del mismo texto legal al constar con 22 años de servicios al Estado al tiempo en que se declara su jubilación "4. El cálculo de la pensión de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio del personal comprendido en este capítulo, se verificará de acuerdo con las reglas expresadas en los dos números anteriores, con la particularidad de que se entenderán como servicios efectivos prestados en el cuerpo, escala, plaza, empleo o categoría a que figurara adscrito en el momento en que se produzca el cese por jubilación o retiro por incapacidad permanente, los años completos que faltaran al interesado para alcanzar la correspondiente edad de jubilación o retiro forzoso, y se tendrán en cuenta, a los efectos oportunos, para el cálculo de la pensión que corresponda. Se exceptuarán de este cómputo especial de servicios los supuestos en que el personal de que se trata sea declarado jubilado o retirado por incapacidad permanente mientras estuviera en situación de excedencia voluntaria o suspensión firme o situación militar legalmente asimilable."

Por tanto, la recurrente percibe la pensión máxima, por lo que su pretensión se ejercita con distinta finalidad. De hecho en la resolución inicial de 21 de julio de 2021 se pone en su conocimiento que "No obstante, aunque su pensión no esté exenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, si su pretensión fuera que se modifique el tipo de retención aplicable a su pensión, se informa que dicho tipo podría ser reducido, siendo precisa al efecto la presentación del modelo 145 de Comunicación de datos al pagador a efectos del IRPF, siempre que disponga de un dictamen técnico-facultativo emitido por un Equipo de Valoración y Orientación (EVO) u órgano equivalente de su Comunidad Autónoma en el que resulte acreditada una discapacidad igual o superior al 65%".

Pero la actora tiene derecho a revisar el grado de su incapacidad, así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4 número 548/2021 de fecha 22 de abril estableció "Siguiendo un orden cronológico, la Ley de Clases Pasivas del Estado no contempla distintos grados de incapacidad a efectos de la pensión de jubilación, sino que su art. 28.2.c ) habla de una única situación de "incapacidad permanente". A ello hay que añadir que el art. 15 del propio texto legal permite la revisión de dicha situación únicamente en dos supuestos: primero, cuando el reconocimiento del derecho a la pensión por incapacidad permanente se haya hecho con carácter provisional; y segundo, cuando la posibilidad de revisión esté expresamente prevista en el acto de reconocimiento del derecho a la pensión por incapacidad, o en una disposición general. Obsérvese que el caso aquí debatido no es subsumible en ninguno de esos dos supuestos.

En cuanto a la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, es cierto que su art. 23 clasifica la incapacidad permanente en varios grados: parcial, total, absoluta y gran invalidez. La incapacidad total es la que inhabilita para la función habitual, mientras que la incapacidad absoluta es la que inhabilita para cualquier profesión u oficio. Más adelante, en materia de revisión de la situación de incapacidad, el art. 27 dispone lo siguiente:

"[...] 1. La calificación y, en su caso, las revisiones de las situaciones de incapacidad permanente se llevarán a cabo de acuerdo con las normas que regulan el sistema de derechos pasivos y, cuando proceda, con las establecidas en materia de rehabilitación de los funcionarios públicos en el ámbito de la Administración General del Estado, y surtirán efectos respecto de todas las prestaciones que pudieran derivarse de dicha situación.

2. En los supuestos de incapacidad no previstos en el Régimen de Clases Pasivas del Estado, la calificación de aquélla corresponderá a los órganos que determine el Reglamento General del Mutualismo Administrativo. [...]".

De la norma legal transcrita cabe extraer dos conclusiones. La primera es que los funcionarios públicos jubilados por incapacidad permanente tienen derecho a que se revise su situación si sobreviene alguna circunstancia que agrave su estado de salud. La otra conclusión es que dicha revisión debe hacerse con arreglo a la legislación de clases pasivas del Estado o, en lo no previsto por ésta, ajustándose a la regulación del mutualismo administrativo. Nada de esto resulta contradictorio con lo dispuesto por el art. 2 del Real Decreto 710/2009 : lejos de ello, dicho precepto reglamentario permite expresamente el incremento de la pensión cuando se verifique un agravamiento de la salud del interesado que lo inhabilite para el ejercicio de cualquier profesión u oficio.

De todo ello cabe deducir que el derecho existe y es ejercitable, si bien sujeto a la normativa al respecto."

La normativa de aplicación es la Resolución de 29 de diciembre de 1995, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, por la que se modifican los procedimientos de jubilación del personal civil incluido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas del Estado, en esta resolución su apartado 2 establece el procedimiento para instruir los expedientes de jubilación,

"2.1 Iniciado el procedimiento, de oficio o a solicitud del interesado, el órgano de jubilación comunicará al funcionario la apertura del expediente de jubilación y paralelamente dirigirá comunicación al servicio competente de la Administración General del Estado o de la Comunidad Autónoma correspondiente, según el domicilio del interesado, adjuntando a la misma la documentación médica que obre en su poder, a los efectos de que, por parte de dichos órganos, se ordene el reconocimiento médico del funcionario por el órgano médico al que le será enviada la referida documentación, dando cuenta al interesado de dicha actuación.

2.2 El órgano médico convocará al funcionario para el examen médico correspondiente, dentro del plazo de los quince días siguientes al de la recepción de la documentación señalada. Si por cualquier circunstancia el funcionario estuviera impedido de acudir al examen médico en la fecha señalada, deberá ponerlo en conocimiento de dicho órgano para que éste disponga lo necesario para examinar al funcionario en otra fecha o, en caso necesario, en el centro sanitario en que esté internado o en su propio domicilio.

2.3 (...)

2.4 Una vez examinado el funcionario, el órgano médico extenderá acta de la sesión médica, así como un dictamen razonado sobre la capacidad o incapacidad del funcionario para el servicio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.2.c), del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado . El acta y dictamen referidos serán remitidos directamente por el órgano médico al órgano de jubilación en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de celebración de la sesión.

2.5 Recibidos el acta y dictamen señalados en el punto anterior, el órgano de jubilación elaborará propuesta de resolución y la pondrá de manifiesto al funcionario por el medio que estime más procedente a fin de que éste, en el plazo máximo de quince días, alegue y presente los documentos y justificantes que estime oportuno. (...)

Es aplicable igualmente la Orden de 22 de noviembre de 1996 por la que se establece el procedimiento para la emisión de los dictámenes médicos a efectos del reconocimiento de determinadas prestaciones de Clases Pasivas, en la cual y en su artículo tercero se establece "A los efectos señalados en los apartados primero y quinto.2 de la Resolución de 29 de diciembre de 1995, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, por la que se modifican los procedimientos de jubilación del personal civil incluido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas del Estado, la emisión del dictamen preceptivo para la determinación de la existencia de incapacidad permanente para el servicio corresponderá, previa solicitud del órgano de jubilación competente, al Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la provincia en que tenga su domicilio el funcionario.

Los dictámenes preceptivos, a efectos de la declaración de jubilación por incapacidad de los funcionarios, deberán contener la valoración del estado del interesado con indicación expresa de si está o no afectado por una lesión o proceso patológico, estabilizado e irreversible o de incierta reversibilidad, que le imposibilite totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, Plaza o Carrera, según establece el artículo 28.2,c) del texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril."

En los mencionados dictámenes, deberá constar si la lesión o proceso patológico de que está afectado el funcionario, además de incapacitarle para las funciones propias de su Cuerpo, en los términos del párrafo anterior, le inhabilita o no por completo para toda profesión u oficio. Asimismo, deberá indicarse si el funcionario incapacitado necesita de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida.

Con independencia de la Ley de Protección de datos la Resolución de 29 de diciembre de 1995 exige que el Equipo de Valoración Médica emita un informe razonado, en el caso de autos el dictamen del INSS de la Dirección Provincial de Málaga declaró que la recurrente no estaba afecta a una incapacidad permanente absoluta a fecha 25 de mayo de 2018 y ello en base al informe de síntesis.

Dicho informe, que en virtud de la Ley de Protección de Datos no puede ser incluido en la resolución impugnada, no consta unido al expediente, ni se efectuó la oportuna puesta a disposición de la actora para que, con carácter previo a la resolución, pudiera alegar y presenta los documentos y pruebas que tuviera por oportunos. Tampoco se le dio traslado del mismo, ante su petición expresa efectuada el día 16 de agosto de 2022 con carácter previo a la interposición del recurso de reposición.

SEPTIMO.-La actora tenía derecho al trámite de audiencia previsto en la norma y previo a que se dictara la resolución, y la omisión de este trámite limita su derecho de defensa, pues ya en la vía administrativa pudo rebatir y argumentar documentalmente las conclusiones del informe de síntesis asumido por el EVI, y posteriormente, de ratificarse el mismo en la resolución, haber articulado prueba concreta en este procedimiento, en el cual de nuevo aporta la extensa documentación medica que puso a disposición del órgano de jubilación. Sin que pueda esta Sala analizar la misma y determinar si con ella puede quedar desvirtuada la presunción de certeza en la medida en que se ignora que valoración se realizó por parte del EVI o en el informe de síntesis.

Según la doctrina del Tribunal Supremo (contenida en Sentencias de 7 de Abril , 11 de Mayo , 6 de junio de 1.990 , 29 de enero de 1.991 y 30 de noviembre de 1.992 ), entre otras, los informes médicos en el seno de los procedimientos administrativos sobre jubilación (dictados en el caso de los presentes autos por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social) gozan de la presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos - médicos - de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función; precisando, si bien, el carácter " eventual " de dicha verdad que lo es en cuanto vaya avalada por los datos obrantes en el expediente y, en todo caso, destruible, por prueba en contrario. Por tanto, debe ser el recurrente quien acredite, ante el órgano jurisdiccional, que la decisión administrativa es contraria a derecho, y para ello deberá justificar suficientemente que los dictámenes médicos en los que se apoyó la resolución recurrida eran erróneos. (...)".

La única manera de poder combatir esta presunción de acierto es conocer el contenido, estando previsto en la norma que, a la parte afectada, antes de dictarse resolución, se le otorgue el trámite de audiencia con previa puesta a su disposición del dictamen o informe. Por lo que se está ante la omisión de un trámite esencial determinante de indefensión, por lo que la resolución ha de ser anulada y el procedimiento ha de ser retrotraído a fin de que conceda el preceptivo trámite de audiencia a la recurrente previo traslado del informe médico de síntesis y el dictamen del EVM.

OCTAVO.-Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 1000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY