Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN SEVILLA
-SECCIÓN TERCERA-
RECURSO DE APELACIÓN Nº 770/2022
SENTENCIA Nº 1114/2025
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez (Presidente).
Doña María José Pereira Maestre.
Don Carlos Martins Pires. Ponente.
En la ciudad de Sevilla, a 26 de noviembre de 2025.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el nº 770/2022, interpuesta por Gabino asistido por el Letrado D. Fernando Luis Camisón Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cádiz, en el procedimiento seguido con el número procedimiento abreviado 330/2021; no habiendo formulado escrito de oposición al recurso de apelación la Subdelegación del Gobierno en Cádiz representada y asistida por la Abogacía del Estado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martins Pires, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Cádiz se dictó sentencia 79/2022, de 29 de marzo, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Gabino contra la Resolución de fecha 21/7/21 el Subdelegado del Gobierno en Cádiz acordó ordenar la expulsión el recurrente así como la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandante en razón a las alegaciones que en dicho escrito se contienen, que fue admitido, y tras dar traslado al Abogado del Estado para que formulara su impugnación se acordó elevar a la Sala las actuaciones.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 19 de noviembre de 2025.
PRIMERO.- Objeto y pretensión
Por la representación procesal de Gabino se interpuso recurso de apelación contra la sentencia 79/2022, de 29 de marzo, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº1 de Cádiz, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante contra la actuación administrativa indicada en los antecedentes de hecho de la presente sentencia.
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo por los siguientes motivos:
«En este marco, atendiendo a las argumentaciones de parte, son hechos incontrovertidos que cuando se incoa, tramita y resuelve el expediente de expulsión que ahora nos ocupa, que el Sr. Gabino había sido condenado por : 1º resistencia o desobediencia a la autoridad, agentes o personal de seguridad privada- artículo 556 CP - y lesiones- artículo 147 CP . condena que se hace firme el 14 de junio de 2018 por el juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz en ejecutoria 313/2018. 2 delito de hurto- artículo 234 CP - condena que se hace firme el 23 de junio del 2018 por el juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz en ejecutoria 360/2018; 3º delito de hurto-234 CP- , firme el 12/11/19 por el juzgado de instrucción instancia nº 3 De San Sebastián/Donostia encausa 1944/2019; 4º quebrantamiento de condena o medida cautelar- 468.1 CP -, firme el 29/10/20 por el juzgado de lo Penal nº 4 de cádiz en ejecutoria 378/20; 5º robo con violencia o intimidación- artículo 242.1 CP - firme el 29 de octubre del 2020 por el juzgado de lo Penal nº 4 De San Sebastián/Donostia en ejecutoria 2508/2020
Es, por ello, evidente, que no se trata solo de la estancia irregular , sino de una serie de circunstancias que agravan la estancia del recurrente en España a los efectos de obtener una consideración favorable.
No hay constancia de inicio ni tramite de regularización de su situación ni autorización o permiso de residencia , de hecho consta una salida obligatorio por el artículo 28.3, C) LO 4/2000 ordenado con fecha 14 de agosto del 2019; autorización de residencia temporal primera renovación denegada el 14 de agosto del 2019; residencia temporal no lucrativa renovada de carácter especial caducado el 26 de febrero del 2019
Siguiendo con el análisis de las circunstancias que rodean la estancia del Sr. Gabino en España, en ningún caso del arraigo social, laboral, ni aparecen medios de vida ni actividad alguna de sustento. En este aspecto, la misma demanda y las alegaciones que obran en en el expediente ya indicado, no revelan que la misma este regularizada en España, y el mero empadronamiento mas allá de una mera declaración de intenciones permanece en España sin permiso alguno, sigue en España en situación irregular, sin constar que se haya cumplimentado ni regularizado su situación, carece de ingresos, percepciones retributivas.
En cuanto al pretendido arraigo familiar del recurrente, sobre la prueba practicada en cuanto a su relación de pareja y el hijo que tiene en comun, en la liena del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos en su Sentencia de 21 de octubre de 2005 , ha señalado que el arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive. Consecuentemente resulta contradictorio con cualquier apreciación de arraigo en España el que el actor haya sido condenado por varios delitos , no sólo por la entidad de la infracción cometida sino también por su propia naturaleza, frontalmente contraria al orden y seguridad públicos, por lo que debe desestimarse dicho arraigo.
Respecto a la situación personal y familiar en España se alega la permanencia en España durante cinco años, entre hogares de acogida hasta alcanzar la mayoría de edad. En este periodos, con remisión a los folios dos y tres del EA ha acumulando detenciones, requisitorias y condenas desde el año 2018. A priori el Sr. Gabino no ha demostrado en modo alguno arraigo en nuestro país, demostración que implica la prueba ( por virtud de circunstancias familiares, laborales, económicas o sociales) de una vinculación seria, intensa, continuada y actual con el territorio español, arraigo que debe ser profundo y de importancia. de ello se infiere que no es posible afirmar que la salida del interesado del territorio nacional comparta para él la desarticulación de una situación familiar económica y laboral por tanto un perjuicio irreparable por mor de su arraigo.
El arraigo se centra en su relación de "pareja", ambos con edades que no superan los 23 años, sin trabajo, dependiendo desde el punto de vista económico y residencial de terceros. El hijo en común tiene siete meses, no hay constancia de que dependa del Sr. Gabino ( que ha estado cumpliendo condena en el centro Penitenciario). Manifestaba la Sra. Ascension que conocía a Gabino desde que era menor al "coincidir en el colegio y en la asistencia de los mismos profesionales y psicólogos", no existiendo indicios hasta el momento de una convivencia o unidad familiar estable ( no aparece en los documento que se acompañan a la demanda, tanto del volante de empadronamiento, como de la denuncia indicios de una convivencia continuada, el alta en la DIRECCION000 es de 4/3/21, estando con anterioridad según la denuncia aportada de 16/8/2020 en la DIRECCION001 en DIRECCION002) . De hecho se no se concede al actor autorización denegada el 14/8/2019
A todo lo expuesto hay que atender a las diferentes condenas judiciales, antecedentes policiales, y requisitorias obstruyendo con ello la labor policial y judicial, revela cuando menos, una falta de interés por parte del actor para integrarse en el entramado social, lo que supone claramente una desafección a las normas de convivencia establecidas en el país, circunstancias que colisionan frontalmente con la defensa de un arraigo ordenado en el país de acogida.
Atendiendo a la naturaleza y el bien jurídico protegido los hechos delictivos probados la reiteración en la comisión de ilícitos penales, los numerosos antecedentes policiales existentes y la proximidad en las fechas en las que se cometieron dichos ilícitos penales prueban que la estancia del interesado constituye una amenaza real actual y suficientemente grave que afecte un interés fundamental de la sociedad". Esta conclusión se expone tras reseñarse en la resolución de 21/7/2021 que le constan al recurrente 5 condenas en un espacio temporal del 2018 y 2020 , estando cumpliendo condena en el momento del dictado de la resolución recurrida, y a fecha de 10/8/21 ( según demanda, hecho primero).
Comprobada la conducta contraria al ordenamiento jurídico con una actuación dentro de una amenaza real ( puesto que ha sido objeto de condenas firmes por la comisión de delitos graves), actual ( puesto que la última detención es del año 2018) y suficientemente grave para el orden público (puesto que se trata de delitos violentos).
Así, en la resolución administrativa se hizo constar, de entrada, que " el ciudadano extranjero citado fue denunciado por funcionarios de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras por encontrarse cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Puero II , que se encontraba, además irregularmente en España, al haber permanecido en territorio nacional español más de tres meses y no haber obtenido la prórroga de estancia, autorización de residencia o documento análogo, al ser los mismos exigibles para su permanencia en España, sin que conste que el interesado haya solicitado su obtención o renovación", añadiendo, a continuación, referencia expresa a las siguientes circunstancias y datos relativos al recurrente:
(i) Se encuentra en situación irregular en España, y carecer de autorización para residir en nuestro país, habiéndose sido denegada una solicitud de residencia el 14/8/2019.
(ii) Carece de arraigo en España, no consta la existencia de domicilio fijo ni conocido,
(iii) Se encuentra internado en el Centro Penitenciario por un delito de hurto habiendo sido condenado a 4 meses de prisión.
(iv) Ha sido condenado por la comisión de otros delitos dolosos como se viene a expresar »
Pretende el recurrente que se estime el recurso de apelación, y revocando la sentencia combatida, se deje sin efecto la expulsión.
SEGUNDO.- Posición de las partes
La parte apelanteaduce un error en la valoración de la prueba por existir arraigo en España, al ser padre de Eusebio, su hijo nacido el NUM000 de 2021. Dice haber reconducido su vida desde que inició su relación con su pareja.
TERCERO.- Sobre el fondo
Vistas las alegaciones de las partes, debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación.
Toda la cuestión relativa a la posibilidad de expulsar a un extranjero por la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, adquirió un nuevo matiz como consecuencia de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto Mo c. Subdelegación del Gobierno en Toledo,C-568/19 , en la que contesta una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre la interpretación de la Directiva 2008/115 /CE relativa al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
La respuesta supuso un giro importante a lo que se dispuso en la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto Zaizoune,C-34/14 , que indicaba que la aplicación de la sanción de multa en lugar de la expulsión menoscababa el efecto útil de la Directiva por lo que a partir de 2015 era obligada para la Administración la expulsión del extranjero con permanencia ilegal salvo los supuestos excepcionales de la Directiva (vínculos familiares intensos o razones humanitarias probadas).
Sin embargo, la STJUE de 8 de octubre de 2020 recordaba que las Directivas no pueden utilizarse por los Estados para perjudicar a las personas (en términos jurídicos, el efecto directo de las Directivas no es para soslayar la normativa nacional más favorable cuando el Estado no la ha traspuesto debidamente). De ahí que si en España existe una normativa de extranjería que conduce a fijar la multa como regla general bajo criterios de proporcionalidad, y reserva la expulsión para la presencia de hechos negativos o motivos agravantes como pueden ser los antecedentes penales o policiales cualificados, las sanciones administrativas previas, las conductas contra el orden público, etc... es por lo que no puede España basarse directamente en la Directiva para expulsar o retornar al extranjero con preferencia a la opción de multa.
Esta cuestión vino a ser aclarada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en la STS 366/2021, de 17 de marzo (rec. 2870/2020) en la que se unificaron los caminos y se fijó doctrina casacional de forma inequívoca. En dicha sentencia se partió de la primacía del derecho comunitario y del principio de interpretación conforme del derecho interno con la normativa europea, y descartó que exista una opción libre entre multa y expulsión pues:
«La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida».
A continuación, la sentencia hizo una exégesis del principio de proporcionalidad:
«En resumen, si el articulo 57.1º impone determinar cuándo procede dictar una orden de expulsión en base al principio de proporcionalidad, debemos tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.(...) En esa interpretación, en nuestro artículo 57.1º el principio de proporcionalidad ha de aplicarse ya para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible. Y en esa tesitura, resulta manifiesto que para poder adoptar una decisión de esa entidad, la única interpretación admisible, conforme a la propia jurisprudencia comunitaria, es atender a factores añadidos a la mera estancia, que justifique -ello comporta el juicio de proporcionalidad- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la Directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º».
En posteriores párrafos aludió a la dificultad de determinar la proporcionalidad de la infracción por el carácter eminentemente casuístico, agravado por la amplitud de supuestos:
«Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX , de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión».
Añadió a título ejemplificativo las que siguen:
«En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX , a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 )».
Incluyó también entre los ejemplos un supuesto típico de expulsión:
«En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno».
O los ejemplos considerados en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, del Ministerio del Interior:
«En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX , las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»
En síntesis, resolvió la cuestión casacional en los siguientes términos:
«Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:
Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»
Con posterioridad, dos nuevas sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo dan una nueva vuelta de tuerca a la solución que debe darse a los casos de expulsión que se están examinando en esta sentencia. Se trata de las SSTS 1140/2023, de 18 de septiembre (rec. 2251/2021) y 1141/2023, de 27 de septiembre (rec. 1537/2022). En ellas, el Tribunal Supremo matiza su anterior doctrina, que se puede sintetizar del siguiente modo:
.- La permanencia ilegal es sancionable con multa si no hay agravantes.
.- La permanencia ilegal es sancionable con expulsión si hay agravantes, en los términos expuestos por la STS 366/2021, de 17 de marzo, y otras sentencias que también cita.
.- La existencia de una multa acompañada de la advertencia de salida obligatoria, sino se ha cumplido en plazo, se convierte en agravante que podrá determinar la expulsión en otro procedimiento sancionador.
La doctrina casacional que plasman las sentencias indicadas es la que sigue:
«Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.»
Decíamos en párrafos previos que las circunstancias agravantes son las indicadas en la STS 366/2021, de 17 de marzo así como en otras sentencias. Ello responde a un intento de la Sala 3ª de inventariar las circunstancias agravantes:
«Cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n o 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS no 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3o párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ). Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.»
Seguidamente aclara que el hecho de que concurran los factores previstos en la Ley para la tramitación del procedimiento preferente no justifica que sea adecuada y proporcional la expulsión; también aborda el peso de los antecedentes policiales en el sentido de que debe necesariamente constar su resultado; o de la carencia de domicilio conocido, lo que a juicio del Alto Tribunal no constituiría una agravante concluyente por si sola.
La sentencia, en cambio, rechaza la consideración como agravante no haber solicitado una prórroga de estancia o permiso de residencia una vez superada la permanencia; tampoco lo sería la falta de arraigo familiar. Antes al contrario, su apreciación sería un factor que podría enervar la expulsión.
Y fija igualmente como doctrina casacional la que sigue, ya avanzada en párrafos anteriores:
«De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria.»
El último giro en este devenir jurídico viene dado por la STS 1870/2024, de 22 de noviembre (rec. 8120/2019), en que el Alto Tribunal sostiene, en lo tocante a la imposición de multa como consecuencia de la mera estancia irregular:
«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 ,relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»
Y nuevamente, aclara cuales son circunstancias de agravación y cuales no:
«Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.
Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facieun catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS 732/2023, de 5 de junio, rec. 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente, si bien en relación con esto último el Tribunal Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ 3.º).
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3.º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1.º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , - FD 7.º-; aunque, como precisa la STS 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo - multitud de sentencias de 2007-, al decir: "[...] Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. [...]»", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 ; n.º 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 ; n.º 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ; [...]-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7.º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «[...] se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido [...]».
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS 208/2022, de 18 de febrero, rec. 5883/2020 , y 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ; n.º 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ).»
Pues bien, sobre estos mimbres debe resolverse el caso de autos, teniendo en cuenta, en cualquier caso, la doctrina sobre la valoración de la prueba en sede de apelación, cuyos estándares pasamos a exponer. Así, la STSJV 501/2020, de 10 de julio (rec. 482/2018) dice lo que sigue:
«Tal como ha expuesto esta Sala, en cuanto a la valoración de la prueba practicada en primera instancia, debe respetarse la valoración efectuada por el Juez a quo, en tanto en cuanto se ajusta a las exigencias del principio de inmediación. Y tan sólo cuando dicha valoración es arbitraria o irrazonable puede ser revisada.
Así, hemos indicado en el RA 77/2015, sentencia de 8.11.2017 :
"La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.. ."
Y en la sentencia de 28.11.2014 , RA 436/2012, FJ 4º, esta Sección ha indicado:
" Lo que se pretende por el apelante es que la Sala sustituya la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia en relación con el contenido del expediente administrativo y del resto de prueba obrante en los autos. En este punto conviene recordar que la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y libre valoración, es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador "a quo", y sólo puede ser revisada por el Tribunal "ad quem", en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de "errónea valoración de la prueba" sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Juzgador "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante, pues tal y como ha sido declarado reiteradamente por el TS:
a.- La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.
b.- En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.
c.- Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo."»
Por otro lado, esta Sección del TSJA también se ha pronunciado en idéntico sentido sobre la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia ( STSJA 168/2022, de 2 de febrero, rec. 2506/2019):
«Previamente a realizar el enjuiciamiento de dicha valoración de prueba realizada por el Juzgador de Instancia, hemos de recordar el criterio jurisprudencial aplicable al respecto, recordando la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, núm. 2.038/2017, de fecha 20.12.2017 (RJ 2017, 5897), dictada en el recurso de casación num. 2652/2016, que es del siguiente tenor:
"Por otra parte, lo que se nos pide en el motivo es que enjuiciemos la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia que queda reflejada en el último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia. En tal sentido, y ente otras muchas, en nuestra STS de 14 [sic] de marzo de 2017 (RC 3705/2015 (RJ 2017, 1667)) hemos expuesto que:
'A mayor abundamiento debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los Tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia. (...........) Lo que sí es exigible es que el juzgador explique motivadamente las razones por las que, a su juicio, el perito le merece o no credibilidad, indicando las razones por las ha alcanzado una conclusión probatoria determinada. Solo en aquellos supuestos en que la deducción obtenida por el juzgador sea ilógica, arbitraria, absurda o irrazonada, podrá el Tribunal de casación modificar o sustituir el estado de convicción alcanzado'."»
Tras la exposición de la doctrina sobre la revisión en sede de apelación de la valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial de instancia, debemos, como anunciábamos al inicio de este fundamento jurídico, desestimar el recurso de apelación.
La parte apelante no niega la existencia de antecedentes penales. En la misma sentencia de instancia se resumen del siguiente modo:
«el Sr. Gabino había sido condenado por :
1º resistencia o desobediencia a la autoridad, agentes o personal de seguridad privada- artículo 556 CP - y lesiones- artículo 147 CP . condena que se hace firme el 14 de junio de 2018 por el juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz en ejecutoria 313/2018.
2 delito de hurto- artículo 234 CP - condena que se hace firme el 23 de junio del 2018 por el juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz en ejecutoria 360/2018;
3º delito de hurto-234 CP- , firme el 12/11/19 por el juzgado de instrucción instancia nº 3 De San Sebastián/Donostia en causa 1944/2019;
4º quebrantamiento de condena o medida cautelar- 468.1 CP -, firme el 29/10/20 por el juzgado de lo Penal nº 4 de cádiz en ejecutoria 378/20;
5º robo con violencia o intimidación- artículo 242.1 CP - firme el 29 de octubre del 2020 por el juzgado de lo Penal nº 4 De San Sebastián/Donostia en ejecutoria 2508/2020».
No hay duda de que el apelante constituye un peligro real, actual y suficientemente grave del orden público. Las condenas por los delitos citados lo fueron entre el año 2018 y el año 2020, por lo que ha cometido en ese periodo de dos años cinco delitos en diversos puntos de la geografía nacional. Muestra la clara tendencia del apelante a la comisión de ilícitos penales, y su nula voluntad por acoplarse a nuestras normas de convivencia en sociedad. La propia naturaleza de los delitos cometidos conduce a apreciar su conducta violenta: lesiones o robo con violencia e intimidación son tipos delictivos que apuntan a una absoluta falta de respeto por los bienes jurídicos de las demás personas.
No hay arraigo que se pueda oponer a una persona que decide no ajustar su comportamiento a la lógica y bienestar social, por lo que debemos desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida.
CUARTO.- Costas
Por aplicación del criterio contenido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, se imponen las costas a la parte apelante, limitadas a 500 euros más el IVA que resultara de aplicación.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabino contra la sentencia 79/2022, de 29 de marzo, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº1 de Cádiz, que confirmamos.
Se imponen las costas a la parte apelante, limitadas a 500 euros más el IVA que resultara de aplicación.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea quesea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el artículo 88.2 y 3 dela LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los artículos 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Cádiz se dictó sentencia 79/2022, de 29 de marzo, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Gabino contra la Resolución de fecha 21/7/21 el Subdelegado del Gobierno en Cádiz acordó ordenar la expulsión el recurrente así como la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandante en razón a las alegaciones que en dicho escrito se contienen, que fue admitido, y tras dar traslado al Abogado del Estado para que formulara su impugnación se acordó elevar a la Sala las actuaciones.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 19 de noviembre de 2025.
PRIMERO.- Objeto y pretensión
Por la representación procesal de Gabino se interpuso recurso de apelación contra la sentencia 79/2022, de 29 de marzo, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº1 de Cádiz, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante contra la actuación administrativa indicada en los antecedentes de hecho de la presente sentencia.
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo por los siguientes motivos:
«En este marco, atendiendo a las argumentaciones de parte, son hechos incontrovertidos que cuando se incoa, tramita y resuelve el expediente de expulsión que ahora nos ocupa, que el Sr. Gabino había sido condenado por : 1º resistencia o desobediencia a la autoridad, agentes o personal de seguridad privada- artículo 556 CP - y lesiones- artículo 147 CP . condena que se hace firme el 14 de junio de 2018 por el juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz en ejecutoria 313/2018. 2 delito de hurto- artículo 234 CP - condena que se hace firme el 23 de junio del 2018 por el juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz en ejecutoria 360/2018; 3º delito de hurto-234 CP- , firme el 12/11/19 por el juzgado de instrucción instancia nº 3 De San Sebastián/Donostia encausa 1944/2019; 4º quebrantamiento de condena o medida cautelar- 468.1 CP -, firme el 29/10/20 por el juzgado de lo Penal nº 4 de cádiz en ejecutoria 378/20; 5º robo con violencia o intimidación- artículo 242.1 CP - firme el 29 de octubre del 2020 por el juzgado de lo Penal nº 4 De San Sebastián/Donostia en ejecutoria 2508/2020
Es, por ello, evidente, que no se trata solo de la estancia irregular , sino de una serie de circunstancias que agravan la estancia del recurrente en España a los efectos de obtener una consideración favorable.
No hay constancia de inicio ni tramite de regularización de su situación ni autorización o permiso de residencia , de hecho consta una salida obligatorio por el artículo 28.3, C) LO 4/2000 ordenado con fecha 14 de agosto del 2019; autorización de residencia temporal primera renovación denegada el 14 de agosto del 2019; residencia temporal no lucrativa renovada de carácter especial caducado el 26 de febrero del 2019
Siguiendo con el análisis de las circunstancias que rodean la estancia del Sr. Gabino en España, en ningún caso del arraigo social, laboral, ni aparecen medios de vida ni actividad alguna de sustento. En este aspecto, la misma demanda y las alegaciones que obran en en el expediente ya indicado, no revelan que la misma este regularizada en España, y el mero empadronamiento mas allá de una mera declaración de intenciones permanece en España sin permiso alguno, sigue en España en situación irregular, sin constar que se haya cumplimentado ni regularizado su situación, carece de ingresos, percepciones retributivas.
En cuanto al pretendido arraigo familiar del recurrente, sobre la prueba practicada en cuanto a su relación de pareja y el hijo que tiene en comun, en la liena del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos en su Sentencia de 21 de octubre de 2005 , ha señalado que el arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive. Consecuentemente resulta contradictorio con cualquier apreciación de arraigo en España el que el actor haya sido condenado por varios delitos , no sólo por la entidad de la infracción cometida sino también por su propia naturaleza, frontalmente contraria al orden y seguridad públicos, por lo que debe desestimarse dicho arraigo.
Respecto a la situación personal y familiar en España se alega la permanencia en España durante cinco años, entre hogares de acogida hasta alcanzar la mayoría de edad. En este periodos, con remisión a los folios dos y tres del EA ha acumulando detenciones, requisitorias y condenas desde el año 2018. A priori el Sr. Gabino no ha demostrado en modo alguno arraigo en nuestro país, demostración que implica la prueba ( por virtud de circunstancias familiares, laborales, económicas o sociales) de una vinculación seria, intensa, continuada y actual con el territorio español, arraigo que debe ser profundo y de importancia. de ello se infiere que no es posible afirmar que la salida del interesado del territorio nacional comparta para él la desarticulación de una situación familiar económica y laboral por tanto un perjuicio irreparable por mor de su arraigo.
El arraigo se centra en su relación de "pareja", ambos con edades que no superan los 23 años, sin trabajo, dependiendo desde el punto de vista económico y residencial de terceros. El hijo en común tiene siete meses, no hay constancia de que dependa del Sr. Gabino ( que ha estado cumpliendo condena en el centro Penitenciario). Manifestaba la Sra. Ascension que conocía a Gabino desde que era menor al "coincidir en el colegio y en la asistencia de los mismos profesionales y psicólogos", no existiendo indicios hasta el momento de una convivencia o unidad familiar estable ( no aparece en los documento que se acompañan a la demanda, tanto del volante de empadronamiento, como de la denuncia indicios de una convivencia continuada, el alta en la DIRECCION000 es de 4/3/21, estando con anterioridad según la denuncia aportada de 16/8/2020 en la DIRECCION001 en DIRECCION002) . De hecho se no se concede al actor autorización denegada el 14/8/2019
A todo lo expuesto hay que atender a las diferentes condenas judiciales, antecedentes policiales, y requisitorias obstruyendo con ello la labor policial y judicial, revela cuando menos, una falta de interés por parte del actor para integrarse en el entramado social, lo que supone claramente una desafección a las normas de convivencia establecidas en el país, circunstancias que colisionan frontalmente con la defensa de un arraigo ordenado en el país de acogida.
Atendiendo a la naturaleza y el bien jurídico protegido los hechos delictivos probados la reiteración en la comisión de ilícitos penales, los numerosos antecedentes policiales existentes y la proximidad en las fechas en las que se cometieron dichos ilícitos penales prueban que la estancia del interesado constituye una amenaza real actual y suficientemente grave que afecte un interés fundamental de la sociedad". Esta conclusión se expone tras reseñarse en la resolución de 21/7/2021 que le constan al recurrente 5 condenas en un espacio temporal del 2018 y 2020 , estando cumpliendo condena en el momento del dictado de la resolución recurrida, y a fecha de 10/8/21 ( según demanda, hecho primero).
Comprobada la conducta contraria al ordenamiento jurídico con una actuación dentro de una amenaza real ( puesto que ha sido objeto de condenas firmes por la comisión de delitos graves), actual ( puesto que la última detención es del año 2018) y suficientemente grave para el orden público (puesto que se trata de delitos violentos).
Así, en la resolución administrativa se hizo constar, de entrada, que " el ciudadano extranjero citado fue denunciado por funcionarios de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras por encontrarse cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Puero II , que se encontraba, además irregularmente en España, al haber permanecido en territorio nacional español más de tres meses y no haber obtenido la prórroga de estancia, autorización de residencia o documento análogo, al ser los mismos exigibles para su permanencia en España, sin que conste que el interesado haya solicitado su obtención o renovación", añadiendo, a continuación, referencia expresa a las siguientes circunstancias y datos relativos al recurrente:
(i) Se encuentra en situación irregular en España, y carecer de autorización para residir en nuestro país, habiéndose sido denegada una solicitud de residencia el 14/8/2019.
(ii) Carece de arraigo en España, no consta la existencia de domicilio fijo ni conocido,
(iii) Se encuentra internado en el Centro Penitenciario por un delito de hurto habiendo sido condenado a 4 meses de prisión.
(iv) Ha sido condenado por la comisión de otros delitos dolosos como se viene a expresar »
Pretende el recurrente que se estime el recurso de apelación, y revocando la sentencia combatida, se deje sin efecto la expulsión.
SEGUNDO.- Posición de las partes
La parte apelanteaduce un error en la valoración de la prueba por existir arraigo en España, al ser padre de Eusebio, su hijo nacido el NUM000 de 2021. Dice haber reconducido su vida desde que inició su relación con su pareja.
TERCERO.- Sobre el fondo
Vistas las alegaciones de las partes, debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación.
Toda la cuestión relativa a la posibilidad de expulsar a un extranjero por la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, adquirió un nuevo matiz como consecuencia de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto Mo c. Subdelegación del Gobierno en Toledo,C-568/19 , en la que contesta una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre la interpretación de la Directiva 2008/115 /CE relativa al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
La respuesta supuso un giro importante a lo que se dispuso en la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto Zaizoune,C-34/14 , que indicaba que la aplicación de la sanción de multa en lugar de la expulsión menoscababa el efecto útil de la Directiva por lo que a partir de 2015 era obligada para la Administración la expulsión del extranjero con permanencia ilegal salvo los supuestos excepcionales de la Directiva (vínculos familiares intensos o razones humanitarias probadas).
Sin embargo, la STJUE de 8 de octubre de 2020 recordaba que las Directivas no pueden utilizarse por los Estados para perjudicar a las personas (en términos jurídicos, el efecto directo de las Directivas no es para soslayar la normativa nacional más favorable cuando el Estado no la ha traspuesto debidamente). De ahí que si en España existe una normativa de extranjería que conduce a fijar la multa como regla general bajo criterios de proporcionalidad, y reserva la expulsión para la presencia de hechos negativos o motivos agravantes como pueden ser los antecedentes penales o policiales cualificados, las sanciones administrativas previas, las conductas contra el orden público, etc... es por lo que no puede España basarse directamente en la Directiva para expulsar o retornar al extranjero con preferencia a la opción de multa.
Esta cuestión vino a ser aclarada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en la STS 366/2021, de 17 de marzo (rec. 2870/2020) en la que se unificaron los caminos y se fijó doctrina casacional de forma inequívoca. En dicha sentencia se partió de la primacía del derecho comunitario y del principio de interpretación conforme del derecho interno con la normativa europea, y descartó que exista una opción libre entre multa y expulsión pues:
«La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida».
A continuación, la sentencia hizo una exégesis del principio de proporcionalidad:
«En resumen, si el articulo 57.1º impone determinar cuándo procede dictar una orden de expulsión en base al principio de proporcionalidad, debemos tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.(...) En esa interpretación, en nuestro artículo 57.1º el principio de proporcionalidad ha de aplicarse ya para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible. Y en esa tesitura, resulta manifiesto que para poder adoptar una decisión de esa entidad, la única interpretación admisible, conforme a la propia jurisprudencia comunitaria, es atender a factores añadidos a la mera estancia, que justifique -ello comporta el juicio de proporcionalidad- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la Directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º».
En posteriores párrafos aludió a la dificultad de determinar la proporcionalidad de la infracción por el carácter eminentemente casuístico, agravado por la amplitud de supuestos:
«Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX , de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión».
Añadió a título ejemplificativo las que siguen:
«En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX , a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 )».
Incluyó también entre los ejemplos un supuesto típico de expulsión:
«En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno».
O los ejemplos considerados en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, del Ministerio del Interior:
«En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX , las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»
En síntesis, resolvió la cuestión casacional en los siguientes términos:
«Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:
Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»
Con posterioridad, dos nuevas sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo dan una nueva vuelta de tuerca a la solución que debe darse a los casos de expulsión que se están examinando en esta sentencia. Se trata de las SSTS 1140/2023, de 18 de septiembre (rec. 2251/2021) y 1141/2023, de 27 de septiembre (rec. 1537/2022). En ellas, el Tribunal Supremo matiza su anterior doctrina, que se puede sintetizar del siguiente modo:
.- La permanencia ilegal es sancionable con multa si no hay agravantes.
.- La permanencia ilegal es sancionable con expulsión si hay agravantes, en los términos expuestos por la STS 366/2021, de 17 de marzo, y otras sentencias que también cita.
.- La existencia de una multa acompañada de la advertencia de salida obligatoria, sino se ha cumplido en plazo, se convierte en agravante que podrá determinar la expulsión en otro procedimiento sancionador.
La doctrina casacional que plasman las sentencias indicadas es la que sigue:
«Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.»
Decíamos en párrafos previos que las circunstancias agravantes son las indicadas en la STS 366/2021, de 17 de marzo así como en otras sentencias. Ello responde a un intento de la Sala 3ª de inventariar las circunstancias agravantes:
«Cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n o 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS no 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3o párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ). Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.»
Seguidamente aclara que el hecho de que concurran los factores previstos en la Ley para la tramitación del procedimiento preferente no justifica que sea adecuada y proporcional la expulsión; también aborda el peso de los antecedentes policiales en el sentido de que debe necesariamente constar su resultado; o de la carencia de domicilio conocido, lo que a juicio del Alto Tribunal no constituiría una agravante concluyente por si sola.
La sentencia, en cambio, rechaza la consideración como agravante no haber solicitado una prórroga de estancia o permiso de residencia una vez superada la permanencia; tampoco lo sería la falta de arraigo familiar. Antes al contrario, su apreciación sería un factor que podría enervar la expulsión.
Y fija igualmente como doctrina casacional la que sigue, ya avanzada en párrafos anteriores:
«De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria.»
El último giro en este devenir jurídico viene dado por la STS 1870/2024, de 22 de noviembre (rec. 8120/2019), en que el Alto Tribunal sostiene, en lo tocante a la imposición de multa como consecuencia de la mera estancia irregular:
«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 ,relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»
Y nuevamente, aclara cuales son circunstancias de agravación y cuales no:
«Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.
Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facieun catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS 732/2023, de 5 de junio, rec. 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente, si bien en relación con esto último el Tribunal Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ 3.º).
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3.º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1.º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , - FD 7.º-; aunque, como precisa la STS 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo - multitud de sentencias de 2007-, al decir: "[...] Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. [...]»", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 ; n.º 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 ; n.º 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ; [...]-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7.º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «[...] se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido [...]».
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS 208/2022, de 18 de febrero, rec. 5883/2020 , y 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ; n.º 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ).»
Pues bien, sobre estos mimbres debe resolverse el caso de autos, teniendo en cuenta, en cualquier caso, la doctrina sobre la valoración de la prueba en sede de apelación, cuyos estándares pasamos a exponer. Así, la STSJV 501/2020, de 10 de julio (rec. 482/2018) dice lo que sigue:
«Tal como ha expuesto esta Sala, en cuanto a la valoración de la prueba practicada en primera instancia, debe respetarse la valoración efectuada por el Juez a quo, en tanto en cuanto se ajusta a las exigencias del principio de inmediación. Y tan sólo cuando dicha valoración es arbitraria o irrazonable puede ser revisada.
Así, hemos indicado en el RA 77/2015, sentencia de 8.11.2017 :
"La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.. ."
Y en la sentencia de 28.11.2014 , RA 436/2012, FJ 4º, esta Sección ha indicado:
" Lo que se pretende por el apelante es que la Sala sustituya la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia en relación con el contenido del expediente administrativo y del resto de prueba obrante en los autos. En este punto conviene recordar que la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y libre valoración, es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador "a quo", y sólo puede ser revisada por el Tribunal "ad quem", en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de "errónea valoración de la prueba" sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Juzgador "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante, pues tal y como ha sido declarado reiteradamente por el TS:
a.- La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.
b.- En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.
c.- Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo."»
Por otro lado, esta Sección del TSJA también se ha pronunciado en idéntico sentido sobre la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia ( STSJA 168/2022, de 2 de febrero, rec. 2506/2019):
«Previamente a realizar el enjuiciamiento de dicha valoración de prueba realizada por el Juzgador de Instancia, hemos de recordar el criterio jurisprudencial aplicable al respecto, recordando la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, núm. 2.038/2017, de fecha 20.12.2017 (RJ 2017, 5897), dictada en el recurso de casación num. 2652/2016, que es del siguiente tenor:
"Por otra parte, lo que se nos pide en el motivo es que enjuiciemos la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia que queda reflejada en el último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia. En tal sentido, y ente otras muchas, en nuestra STS de 14 [sic] de marzo de 2017 (RC 3705/2015 (RJ 2017, 1667)) hemos expuesto que:
'A mayor abundamiento debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los Tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia. (...........) Lo que sí es exigible es que el juzgador explique motivadamente las razones por las que, a su juicio, el perito le merece o no credibilidad, indicando las razones por las ha alcanzado una conclusión probatoria determinada. Solo en aquellos supuestos en que la deducción obtenida por el juzgador sea ilógica, arbitraria, absurda o irrazonada, podrá el Tribunal de casación modificar o sustituir el estado de convicción alcanzado'."»
Tras la exposición de la doctrina sobre la revisión en sede de apelación de la valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial de instancia, debemos, como anunciábamos al inicio de este fundamento jurídico, desestimar el recurso de apelación.
La parte apelante no niega la existencia de antecedentes penales. En la misma sentencia de instancia se resumen del siguiente modo:
«el Sr. Gabino había sido condenado por :
1º resistencia o desobediencia a la autoridad, agentes o personal de seguridad privada- artículo 556 CP - y lesiones- artículo 147 CP . condena que se hace firme el 14 de junio de 2018 por el juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz en ejecutoria 313/2018.
2 delito de hurto- artículo 234 CP - condena que se hace firme el 23 de junio del 2018 por el juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz en ejecutoria 360/2018;
3º delito de hurto-234 CP- , firme el 12/11/19 por el juzgado de instrucción instancia nº 3 De San Sebastián/Donostia en causa 1944/2019;
4º quebrantamiento de condena o medida cautelar- 468.1 CP -, firme el 29/10/20 por el juzgado de lo Penal nº 4 de cádiz en ejecutoria 378/20;
5º robo con violencia o intimidación- artículo 242.1 CP - firme el 29 de octubre del 2020 por el juzgado de lo Penal nº 4 De San Sebastián/Donostia en ejecutoria 2508/2020».
No hay duda de que el apelante constituye un peligro real, actual y suficientemente grave del orden público. Las condenas por los delitos citados lo fueron entre el año 2018 y el año 2020, por lo que ha cometido en ese periodo de dos años cinco delitos en diversos puntos de la geografía nacional. Muestra la clara tendencia del apelante a la comisión de ilícitos penales, y su nula voluntad por acoplarse a nuestras normas de convivencia en sociedad. La propia naturaleza de los delitos cometidos conduce a apreciar su conducta violenta: lesiones o robo con violencia e intimidación son tipos delictivos que apuntan a una absoluta falta de respeto por los bienes jurídicos de las demás personas.
No hay arraigo que se pueda oponer a una persona que decide no ajustar su comportamiento a la lógica y bienestar social, por lo que debemos desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida.
CUARTO.- Costas
Por aplicación del criterio contenido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, se imponen las costas a la parte apelante, limitadas a 500 euros más el IVA que resultara de aplicación.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabino contra la sentencia 79/2022, de 29 de marzo, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº1 de Cádiz, que confirmamos.
Se imponen las costas a la parte apelante, limitadas a 500 euros más el IVA que resultara de aplicación.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea quesea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el artículo 88.2 y 3 dela LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los artículos 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."
Fundamentos
PRIMERO.- Objeto y pretensión
Por la representación procesal de Gabino se interpuso recurso de apelación contra la sentencia 79/2022, de 29 de marzo, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº1 de Cádiz, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante contra la actuación administrativa indicada en los antecedentes de hecho de la presente sentencia.
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo por los siguientes motivos:
«En este marco, atendiendo a las argumentaciones de parte, son hechos incontrovertidos que cuando se incoa, tramita y resuelve el expediente de expulsión que ahora nos ocupa, que el Sr. Gabino había sido condenado por : 1º resistencia o desobediencia a la autoridad, agentes o personal de seguridad privada- artículo 556 CP - y lesiones- artículo 147 CP . condena que se hace firme el 14 de junio de 2018 por el juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz en ejecutoria 313/2018. 2 delito de hurto- artículo 234 CP - condena que se hace firme el 23 de junio del 2018 por el juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz en ejecutoria 360/2018; 3º delito de hurto-234 CP- , firme el 12/11/19 por el juzgado de instrucción instancia nº 3 De San Sebastián/Donostia encausa 1944/2019; 4º quebrantamiento de condena o medida cautelar- 468.1 CP -, firme el 29/10/20 por el juzgado de lo Penal nº 4 de cádiz en ejecutoria 378/20; 5º robo con violencia o intimidación- artículo 242.1 CP - firme el 29 de octubre del 2020 por el juzgado de lo Penal nº 4 De San Sebastián/Donostia en ejecutoria 2508/2020
Es, por ello, evidente, que no se trata solo de la estancia irregular , sino de una serie de circunstancias que agravan la estancia del recurrente en España a los efectos de obtener una consideración favorable.
No hay constancia de inicio ni tramite de regularización de su situación ni autorización o permiso de residencia , de hecho consta una salida obligatorio por el artículo 28.3, C) LO 4/2000 ordenado con fecha 14 de agosto del 2019; autorización de residencia temporal primera renovación denegada el 14 de agosto del 2019; residencia temporal no lucrativa renovada de carácter especial caducado el 26 de febrero del 2019
Siguiendo con el análisis de las circunstancias que rodean la estancia del Sr. Gabino en España, en ningún caso del arraigo social, laboral, ni aparecen medios de vida ni actividad alguna de sustento. En este aspecto, la misma demanda y las alegaciones que obran en en el expediente ya indicado, no revelan que la misma este regularizada en España, y el mero empadronamiento mas allá de una mera declaración de intenciones permanece en España sin permiso alguno, sigue en España en situación irregular, sin constar que se haya cumplimentado ni regularizado su situación, carece de ingresos, percepciones retributivas.
En cuanto al pretendido arraigo familiar del recurrente, sobre la prueba practicada en cuanto a su relación de pareja y el hijo que tiene en comun, en la liena del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos en su Sentencia de 21 de octubre de 2005 , ha señalado que el arraigo no consiste en vivir en un Estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas del país en el que vive. Consecuentemente resulta contradictorio con cualquier apreciación de arraigo en España el que el actor haya sido condenado por varios delitos , no sólo por la entidad de la infracción cometida sino también por su propia naturaleza, frontalmente contraria al orden y seguridad públicos, por lo que debe desestimarse dicho arraigo.
Respecto a la situación personal y familiar en España se alega la permanencia en España durante cinco años, entre hogares de acogida hasta alcanzar la mayoría de edad. En este periodos, con remisión a los folios dos y tres del EA ha acumulando detenciones, requisitorias y condenas desde el año 2018. A priori el Sr. Gabino no ha demostrado en modo alguno arraigo en nuestro país, demostración que implica la prueba ( por virtud de circunstancias familiares, laborales, económicas o sociales) de una vinculación seria, intensa, continuada y actual con el territorio español, arraigo que debe ser profundo y de importancia. de ello se infiere que no es posible afirmar que la salida del interesado del territorio nacional comparta para él la desarticulación de una situación familiar económica y laboral por tanto un perjuicio irreparable por mor de su arraigo.
El arraigo se centra en su relación de "pareja", ambos con edades que no superan los 23 años, sin trabajo, dependiendo desde el punto de vista económico y residencial de terceros. El hijo en común tiene siete meses, no hay constancia de que dependa del Sr. Gabino ( que ha estado cumpliendo condena en el centro Penitenciario). Manifestaba la Sra. Ascension que conocía a Gabino desde que era menor al "coincidir en el colegio y en la asistencia de los mismos profesionales y psicólogos", no existiendo indicios hasta el momento de una convivencia o unidad familiar estable ( no aparece en los documento que se acompañan a la demanda, tanto del volante de empadronamiento, como de la denuncia indicios de una convivencia continuada, el alta en la DIRECCION000 es de 4/3/21, estando con anterioridad según la denuncia aportada de 16/8/2020 en la DIRECCION001 en DIRECCION002) . De hecho se no se concede al actor autorización denegada el 14/8/2019
A todo lo expuesto hay que atender a las diferentes condenas judiciales, antecedentes policiales, y requisitorias obstruyendo con ello la labor policial y judicial, revela cuando menos, una falta de interés por parte del actor para integrarse en el entramado social, lo que supone claramente una desafección a las normas de convivencia establecidas en el país, circunstancias que colisionan frontalmente con la defensa de un arraigo ordenado en el país de acogida.
Atendiendo a la naturaleza y el bien jurídico protegido los hechos delictivos probados la reiteración en la comisión de ilícitos penales, los numerosos antecedentes policiales existentes y la proximidad en las fechas en las que se cometieron dichos ilícitos penales prueban que la estancia del interesado constituye una amenaza real actual y suficientemente grave que afecte un interés fundamental de la sociedad". Esta conclusión se expone tras reseñarse en la resolución de 21/7/2021 que le constan al recurrente 5 condenas en un espacio temporal del 2018 y 2020 , estando cumpliendo condena en el momento del dictado de la resolución recurrida, y a fecha de 10/8/21 ( según demanda, hecho primero).
Comprobada la conducta contraria al ordenamiento jurídico con una actuación dentro de una amenaza real ( puesto que ha sido objeto de condenas firmes por la comisión de delitos graves), actual ( puesto que la última detención es del año 2018) y suficientemente grave para el orden público (puesto que se trata de delitos violentos).
Así, en la resolución administrativa se hizo constar, de entrada, que " el ciudadano extranjero citado fue denunciado por funcionarios de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras por encontrarse cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Puero II , que se encontraba, además irregularmente en España, al haber permanecido en territorio nacional español más de tres meses y no haber obtenido la prórroga de estancia, autorización de residencia o documento análogo, al ser los mismos exigibles para su permanencia en España, sin que conste que el interesado haya solicitado su obtención o renovación", añadiendo, a continuación, referencia expresa a las siguientes circunstancias y datos relativos al recurrente:
(i) Se encuentra en situación irregular en España, y carecer de autorización para residir en nuestro país, habiéndose sido denegada una solicitud de residencia el 14/8/2019.
(ii) Carece de arraigo en España, no consta la existencia de domicilio fijo ni conocido,
(iii) Se encuentra internado en el Centro Penitenciario por un delito de hurto habiendo sido condenado a 4 meses de prisión.
(iv) Ha sido condenado por la comisión de otros delitos dolosos como se viene a expresar »
Pretende el recurrente que se estime el recurso de apelación, y revocando la sentencia combatida, se deje sin efecto la expulsión.
SEGUNDO.- Posición de las partes
La parte apelanteaduce un error en la valoración de la prueba por existir arraigo en España, al ser padre de Eusebio, su hijo nacido el NUM000 de 2021. Dice haber reconducido su vida desde que inició su relación con su pareja.
TERCERO.- Sobre el fondo
Vistas las alegaciones de las partes, debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación.
Toda la cuestión relativa a la posibilidad de expulsar a un extranjero por la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, adquirió un nuevo matiz como consecuencia de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto Mo c. Subdelegación del Gobierno en Toledo,C-568/19 , en la que contesta una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre la interpretación de la Directiva 2008/115 /CE relativa al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
La respuesta supuso un giro importante a lo que se dispuso en la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto Zaizoune,C-34/14 , que indicaba que la aplicación de la sanción de multa en lugar de la expulsión menoscababa el efecto útil de la Directiva por lo que a partir de 2015 era obligada para la Administración la expulsión del extranjero con permanencia ilegal salvo los supuestos excepcionales de la Directiva (vínculos familiares intensos o razones humanitarias probadas).
Sin embargo, la STJUE de 8 de octubre de 2020 recordaba que las Directivas no pueden utilizarse por los Estados para perjudicar a las personas (en términos jurídicos, el efecto directo de las Directivas no es para soslayar la normativa nacional más favorable cuando el Estado no la ha traspuesto debidamente). De ahí que si en España existe una normativa de extranjería que conduce a fijar la multa como regla general bajo criterios de proporcionalidad, y reserva la expulsión para la presencia de hechos negativos o motivos agravantes como pueden ser los antecedentes penales o policiales cualificados, las sanciones administrativas previas, las conductas contra el orden público, etc... es por lo que no puede España basarse directamente en la Directiva para expulsar o retornar al extranjero con preferencia a la opción de multa.
Esta cuestión vino a ser aclarada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en la STS 366/2021, de 17 de marzo (rec. 2870/2020) en la que se unificaron los caminos y se fijó doctrina casacional de forma inequívoca. En dicha sentencia se partió de la primacía del derecho comunitario y del principio de interpretación conforme del derecho interno con la normativa europea, y descartó que exista una opción libre entre multa y expulsión pues:
«La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida».
A continuación, la sentencia hizo una exégesis del principio de proporcionalidad:
«En resumen, si el articulo 57.1º impone determinar cuándo procede dictar una orden de expulsión en base al principio de proporcionalidad, debemos tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.(...) En esa interpretación, en nuestro artículo 57.1º el principio de proporcionalidad ha de aplicarse ya para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible. Y en esa tesitura, resulta manifiesto que para poder adoptar una decisión de esa entidad, la única interpretación admisible, conforme a la propia jurisprudencia comunitaria, es atender a factores añadidos a la mera estancia, que justifique -ello comporta el juicio de proporcionalidad- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la Directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1º».
En posteriores párrafos aludió a la dificultad de determinar la proporcionalidad de la infracción por el carácter eminentemente casuístico, agravado por la amplitud de supuestos:
«Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX , de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión».
Añadió a título ejemplificativo las que siguen:
«En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX , a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 )».
Incluyó también entre los ejemplos un supuesto típico de expulsión:
«En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno».
O los ejemplos considerados en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, del Ministerio del Interior:
«En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX , las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»
En síntesis, resolvió la cuestión casacional en los siguientes términos:
«Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:
Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»
Con posterioridad, dos nuevas sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo dan una nueva vuelta de tuerca a la solución que debe darse a los casos de expulsión que se están examinando en esta sentencia. Se trata de las SSTS 1140/2023, de 18 de septiembre (rec. 2251/2021) y 1141/2023, de 27 de septiembre (rec. 1537/2022). En ellas, el Tribunal Supremo matiza su anterior doctrina, que se puede sintetizar del siguiente modo:
.- La permanencia ilegal es sancionable con multa si no hay agravantes.
.- La permanencia ilegal es sancionable con expulsión si hay agravantes, en los términos expuestos por la STS 366/2021, de 17 de marzo, y otras sentencias que también cita.
.- La existencia de una multa acompañada de la advertencia de salida obligatoria, sino se ha cumplido en plazo, se convierte en agravante que podrá determinar la expulsión en otro procedimiento sancionador.
La doctrina casacional que plasman las sentencias indicadas es la que sigue:
«Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.»
Decíamos en párrafos previos que las circunstancias agravantes son las indicadas en la STS 366/2021, de 17 de marzo así como en otras sentencias. Ello responde a un intento de la Sala 3ª de inventariar las circunstancias agravantes:
«Cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n o 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS no 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3o párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ). Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.»
Seguidamente aclara que el hecho de que concurran los factores previstos en la Ley para la tramitación del procedimiento preferente no justifica que sea adecuada y proporcional la expulsión; también aborda el peso de los antecedentes policiales en el sentido de que debe necesariamente constar su resultado; o de la carencia de domicilio conocido, lo que a juicio del Alto Tribunal no constituiría una agravante concluyente por si sola.
La sentencia, en cambio, rechaza la consideración como agravante no haber solicitado una prórroga de estancia o permiso de residencia una vez superada la permanencia; tampoco lo sería la falta de arraigo familiar. Antes al contrario, su apreciación sería un factor que podría enervar la expulsión.
Y fija igualmente como doctrina casacional la que sigue, ya avanzada en párrafos anteriores:
«De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria.»
El último giro en este devenir jurídico viene dado por la STS 1870/2024, de 22 de noviembre (rec. 8120/2019), en que el Alto Tribunal sostiene, en lo tocante a la imposición de multa como consecuencia de la mera estancia irregular:
«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 ,relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.»
Y nuevamente, aclara cuales son circunstancias de agravación y cuales no:
«Dada la relevancia del juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español ( art. 53.1. a) de la Ley de Extranjería ), conviene hacer recordatorio de las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican.
Circunstancias de agravación.
Es cierto que es difícil establecer prima facieun catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.
Profundizando sobre este último aspecto, la STS 732/2023, de 5 de junio, rec. 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente, si bien en relación con esto último el Tribunal Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ 3.º).
No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.
Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [C]omo hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».
Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es que la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3.º párrafo penúltimo-.
También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).
Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.
En otras ocasiones ( STS 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1.º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.
La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , - FD 7.º-; aunque, como precisa la STS 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.
Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo - multitud de sentencias de 2007-, al decir: "[...] Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. [...]»", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.
Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 ; n.º 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 ; n.º 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ; [...]-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 -FD 7.º- parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «[...] se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido [...]».
Circunstancias que no son de agravación.
Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS 208/2022, de 18 de febrero, rec. 5883/2020 , y 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).
En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.
Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ; n.º 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y n.º 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ).»
Pues bien, sobre estos mimbres debe resolverse el caso de autos, teniendo en cuenta, en cualquier caso, la doctrina sobre la valoración de la prueba en sede de apelación, cuyos estándares pasamos a exponer. Así, la STSJV 501/2020, de 10 de julio (rec. 482/2018) dice lo que sigue:
«Tal como ha expuesto esta Sala, en cuanto a la valoración de la prueba practicada en primera instancia, debe respetarse la valoración efectuada por el Juez a quo, en tanto en cuanto se ajusta a las exigencias del principio de inmediación. Y tan sólo cuando dicha valoración es arbitraria o irrazonable puede ser revisada.
Así, hemos indicado en el RA 77/2015, sentencia de 8.11.2017 :
"La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.. ."
Y en la sentencia de 28.11.2014 , RA 436/2012, FJ 4º, esta Sección ha indicado:
" Lo que se pretende por el apelante es que la Sala sustituya la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia en relación con el contenido del expediente administrativo y del resto de prueba obrante en los autos. En este punto conviene recordar que la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y libre valoración, es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador "a quo", y sólo puede ser revisada por el Tribunal "ad quem", en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de "errónea valoración de la prueba" sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Juzgador "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante, pues tal y como ha sido declarado reiteradamente por el TS:
a.- La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.
b.- En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.
c.- Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo."»
Por otro lado, esta Sección del TSJA también se ha pronunciado en idéntico sentido sobre la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia ( STSJA 168/2022, de 2 de febrero, rec. 2506/2019):
«Previamente a realizar el enjuiciamiento de dicha valoración de prueba realizada por el Juzgador de Instancia, hemos de recordar el criterio jurisprudencial aplicable al respecto, recordando la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, núm. 2.038/2017, de fecha 20.12.2017 (RJ 2017, 5897), dictada en el recurso de casación num. 2652/2016, que es del siguiente tenor:
"Por otra parte, lo que se nos pide en el motivo es que enjuiciemos la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia que queda reflejada en el último párrafo del Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia. En tal sentido, y ente otras muchas, en nuestra STS de 14 [sic] de marzo de 2017 (RC 3705/2015 (RJ 2017, 1667)) hemos expuesto que:
'A mayor abundamiento debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los Tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia. (...........) Lo que sí es exigible es que el juzgador explique motivadamente las razones por las que, a su juicio, el perito le merece o no credibilidad, indicando las razones por las ha alcanzado una conclusión probatoria determinada. Solo en aquellos supuestos en que la deducción obtenida por el juzgador sea ilógica, arbitraria, absurda o irrazonada, podrá el Tribunal de casación modificar o sustituir el estado de convicción alcanzado'."»
Tras la exposición de la doctrina sobre la revisión en sede de apelación de la valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial de instancia, debemos, como anunciábamos al inicio de este fundamento jurídico, desestimar el recurso de apelación.
La parte apelante no niega la existencia de antecedentes penales. En la misma sentencia de instancia se resumen del siguiente modo:
«el Sr. Gabino había sido condenado por :
1º resistencia o desobediencia a la autoridad, agentes o personal de seguridad privada- artículo 556 CP - y lesiones- artículo 147 CP . condena que se hace firme el 14 de junio de 2018 por el juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz en ejecutoria 313/2018.
2 delito de hurto- artículo 234 CP - condena que se hace firme el 23 de junio del 2018 por el juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz en ejecutoria 360/2018;
3º delito de hurto-234 CP- , firme el 12/11/19 por el juzgado de instrucción instancia nº 3 De San Sebastián/Donostia en causa 1944/2019;
4º quebrantamiento de condena o medida cautelar- 468.1 CP -, firme el 29/10/20 por el juzgado de lo Penal nº 4 de cádiz en ejecutoria 378/20;
5º robo con violencia o intimidación- artículo 242.1 CP - firme el 29 de octubre del 2020 por el juzgado de lo Penal nº 4 De San Sebastián/Donostia en ejecutoria 2508/2020».
No hay duda de que el apelante constituye un peligro real, actual y suficientemente grave del orden público. Las condenas por los delitos citados lo fueron entre el año 2018 y el año 2020, por lo que ha cometido en ese periodo de dos años cinco delitos en diversos puntos de la geografía nacional. Muestra la clara tendencia del apelante a la comisión de ilícitos penales, y su nula voluntad por acoplarse a nuestras normas de convivencia en sociedad. La propia naturaleza de los delitos cometidos conduce a apreciar su conducta violenta: lesiones o robo con violencia e intimidación son tipos delictivos que apuntan a una absoluta falta de respeto por los bienes jurídicos de las demás personas.
No hay arraigo que se pueda oponer a una persona que decide no ajustar su comportamiento a la lógica y bienestar social, por lo que debemos desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida.
CUARTO.- Costas
Por aplicación del criterio contenido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, se imponen las costas a la parte apelante, limitadas a 500 euros más el IVA que resultara de aplicación.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabino contra la sentencia 79/2022, de 29 de marzo, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº1 de Cádiz, que confirmamos.
Se imponen las costas a la parte apelante, limitadas a 500 euros más el IVA que resultara de aplicación.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea quesea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el artículo 88.2 y 3 dela LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los artículos 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gabino contra la sentencia 79/2022, de 29 de marzo, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº1 de Cádiz, que confirmamos.
Se imponen las costas a la parte apelante, limitadas a 500 euros más el IVA que resultara de aplicación.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea quesea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el artículo 88.2 y 3 dela LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los artículos 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."
