Sentencia Contencioso-Administrativo 88/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 561/2024 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO.- Resolución recurrida

El recurso de apelación dimanante del procedimiento abreviado número 154/2024, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Vitoria-Gastéiz, tiene por objeto la desestimación presunta de la solicitud presentada por D.ª Estela, el 11 de octubre de 2023, instando la convocatoria del puesto de Intendente de la Policía Local de Vitoria.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 Vitoria-Gastéiz apelada nº 83/2024, de 26 de julio de 2024, desestima el recurso y recuerda las pretensiones de la actora, que ocupa el puesto NUM000 y pertenece a la Escala ejecutiva (Subcomisaria) desde el 12 de marzo de 2015. Seguidamente se analiza la falta de legitimación activa invocada por la Administración, entendiendo que no puede negarse el interés legítimo de la recurrente en la provisión del puesto, dado que podría ser candidata y reúne todos los requisitos para ello.

En cuanto al fondo de la cuestión y en relación a la potestad de autoorganización, se dice que se escuda la Administración en que la plaza fue creada el 4 de julio de 2022, pero no cubierta por personal alguno. Se dice que, sin embargo, pese a estar creada y publicada la RPT en el BOTHA, han transcurrido 2 años y no se ha convocado su provisión ni se han dado razones para ello. Tras invocarse los arts. 39 y 57 del Decreto Legislativo 1/2020, de 22 de julio, de Ley de Policía del País Vasco, se dice que existen diversas plazas convocadas entre 2023 y 2024, incluso una en 2022, en la que ya se conocía la obligación de crear esta plaza que expiraba y se publica antes del 24 de junio de 2022. Tras hacerse eco de la sentencia de esta Sala, de 22 de mayo de 2024, dictada en el recurso de apelación nº 311/2023 pese a que se dice que la pretensión principal y los argumentos de la recurrente resultan convincentes, no se ha desvirtuado que por razones presupuestarias o de organización no resulte conveniente o procedente convocar el puesto de Intendente, porque ninguna mínima justificación se ha ofrecido. Se entiende que sería incurrir en incongruencia extra petita obligar a la Administración para el fin perseguido por la recurrente en orden a garantizar su interés legítimo en poder presentarse a la convocatoria de Intendente, obligando a realizar una OPE de promoción interna de escala ejecutiva a superior. Se indica que no se impugnó la última OPE del Ayuntamiento de Vitoria por no incluir la plaza, siendo claro que no se puede acceder directamente a la plaza de Intendente sin un previo proceso selectivo de promoción interna. Finalmente, se hace una valoración sobre e incumplimiento del deber de resolver y la solicitud de procedimiento disciplinario del posible responsable.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

La apelante relata el iter temporal de acontecimientos producidos, destacando la obligación de crear la categoría de intendente de la Policía Local de Vitoria. Se invoca al efecto el art. 57.1.a del Decreto Legislativo 1/2020, de 22 de julio, de Ley de Policía del País Vasco, que prevé la obligación de crear la categoría de Intendente dentro de la Policía Local del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, al ser un municipio de más de 150.000 habitantes. Se refiere también la exigencia de la Disposición Transitoria Sexta, sobre el deber de crear la categoría en un plazo de 3 años desde la entrada en vigor de la ley 7/2019, de 27 de junio, que entró en vigor el 10 de julio de 2019, siendo el último día para cumplir y modificar la estructura policial el 10 de julio de 2022. Dicho puesto se creó por acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 24 de junio de 2022, a proveer por el sistema de libre designación. Se censura que, a pesar de haber transcurrido más de dos años desde la creación del puesto (y más de 5 desde la entrada en vigor de la Ley), el Ayuntamiento no ha procedido a realizar acción alguna para proceder a su ocupación. Se entiende que carece de sentido que una norma obligue a crear un puesto, pero no a ocuparlo, lo que motivó su solicitud de 11 de marzo de 2024. En cuanto al contenido de la sentencia, se dice que, en lo que respecta al fondo, se da la razón a la actora y que la desestimación se produce por cuestiones procedimentales o de forma. Así, se dice que la sentencia reconoce que la RPT, como acto administrativo, tiene efectos jurídicos, sin que se hayan desvirtuado las razones por las que no se convoca el puesto de Intendente, aunque entiende que no se puede obligar a la Administración a convocar un proceso de promoción interna por cuanto estaría incurriendo en una incongruencia extra petita. En ese sentido, se discrepa de esa valoración, refiriendo el alcance del suplico de la demanda, donde se pone de manifiesto que la voluntad es que el puesto de Intendente quede cubierto, realizando para ello los trámites o las gestiones que fueran necesarias. Se recuerda que es un puesto que ya está dotado presupuestariamente, considerando que no se le puede cargar con la obligación de impugnar todas las OPES, por cuanto no puede recaer sobre el ciudadano el incumplimiento de las obligaciones que tiene la Administración. Seguidamente, se da cuenta de las especialidades del presente caso tras el nombramiento de D. Luis Angel como Comisario, que tuvo lugar en octubre de 2018, anulado por sentencia judicial confirmada por sentencia de esta Sala y Sección de 22 de mayo de 2024 (rec 311/2023), que permitió a la actora desempeñar el puesto de Comisario, invocando la existencia de desviación de poder en los siguientes términos:

(...) En ese sentido, aunque el acuerdo impugnado entra en el ámbito de protección de los intereses públicos que tutela la Administración demandada, tiene verosimilitud que se hace con la intención de beneficiar a un determinado aspirante, incurriéndose en un claro «animus adjuvandi».

(...) Así pues, en el presente caso queda acreditado que se persiguen otros fines prohibidos por el ordenamiento jurídico, que no es otra cosa que las plazas se provean con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Y el fundamento jurídico quinto de la sentencia que se invoca, refiere:

La justificación que pretende el Ayuntamiento invocando su potestad de autoorganización y aduciendo que es necesario esperar a que concluya el proceso de promoción interna puesto en marcha en octubre de 2020 antes de la provisión definitiva del puesto de Comisario para que haya una mayor concurrencia en las personas aspirantes constituye una burda excusa y un auténtico fraude de ley, una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico: STC de 26 de marzo de 1987 RTC 1987 , 37 y 10 de mayo de 2005 (RTC 2005, 120).

Huelga decir que la forma de provisión de los puestos de trabajo no forma parte de la discrecionalidad de la Administración en cuanto a sus potestades decisorias, sino que es de estricta legalidad.

Y en cuanto a la necesidad de esperar la finalización de otros procesos selectivos o a que existan personas con más requisitos, se indica que la sentencia señala:

En el presente caso, no se oculta que D. Luis Angel lleva ya más de tres años en comisión de servicios en el puesto de Comisario, siendo verdaderamente incomprensible que el Ayuntamiento de Vitoria, con una organización estructurada como se desprende de su RPT, no haya provisto de manera definitiva el puesto por los sistemas ordinarios de provisión. No es en modo alguno convincente la excusa de que se está esperando a que se resuelva la promoción interna para que exista una mayor concurrencia competitiva. En ese sentido, no puede aprovecharse la figura de la comisión de servicios para esperar a que promocionen determinados empleados públicos en contra de los derechos de los que ostentan la categoría correspondiente. En consecuencia, en aras a la seguridad jurídica y en respeto a los principios que inspiran el acceso al empleo público, las plazas deben de convocarse en los plazos reglamentariamente previstos, sean quienes sean los potenciales candidatos para su desempeño. Lo contrario permitiría una suerte de elección arbitraria para los responsables políticos, que podrían esperar sine die hasta que pudieran concurrir a la provisión de los puestos candidatos con un perfil determinado o idóneo a sus intereses, lo que conculca el principio de igualdad en el acceso al empleo público.

En ese sentido, la provisión sine die de puestos de trabajo por el mecanismo excepcional de la comisión afecta al derecho al cargo legalmente previsto, añadiendo que ello deviene en fraude de ley.

(...) Teniendo en cuenta lo anterior, la actuación municipal es del todo punto censurable y contrario al ordenamiento jurídico.

Se entiende que dicha sentencia es trascendental para el presente supuesto porque, aunque no analice el mismo caso, sí enjuicia la forma de actuar del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, respecto a otro puesto con una jerarquía inmediatamente inferior al ahora enjuiciado. Se indica que, al igual que en el anterior supuesto, la actora es la única persona dentro del Ayuntamiento de Vitoria-Gastéiz que cumple los requisitos para poder acceder a un proceso de promoción interna, al ser la única que lleva, al menos, 4 años en la categoría de la escala ejecutiva (Subcomisaria), requisito que se impone para acceder a la categoría de Intendente, en virtud del art. 78.3 del Decreto Legislativo 1/2020, de 22 de julio, de Ley de Policía del País Vasco. Se indica que la falta de provisión del puesto y de la realización de la promoción interna tiene como único objetivo impedir que la actora sea la única persona candidata, dentro del Ayuntamiento, en poder presentarse a dicha promoción y ocupar el puesto, siendo contrario a derecho esperar a que diversos candidatos cumplan los requisitos y así nombrar por libre designación al candidato más favorable a los intereses del gobierno municipal. Seguidamente se invocan los arts. 35, 78, y 79 del Decreto Legislativo 1/2020, de 22 de julio, de Ley de Policía del País Vasco. En otro orden de consideraciones, se alega el incumplimiento de la obligación de resolver, señalando que se ejerce una pretensión declarativa, para que se condene al Ayuntamiento a resolver, y una pretensión de condena tendente a exigir responsabilidad a quien no cumplió con su obligación. En todo caso se entiende que las pretensiones están desestimadas por silencio administrativo, aduciéndose incongruencia omisiva por cuanto se están ejerciendo dos pretensiones, una declarativa y otra de condena. En ese sentido, se advierte que la respuesta de la sentencia únicamente atañe a la pretensión de condena, pero nada se dice respecto a la pretensión declarativa, que podría conllevar acudir a la vía administrativa para solicitar responsabilidad patrimonial o, en su caso, disciplinaria por tal incumplimiento, no conllevando tampoco la imposición de costas. En cuanto a la pretensión de condena, se dice que se desestima por no haberse realizado una solicitud previa y por falta de prueba sobre si concurren los presupuestos para incoar un expediente administrativo, de lo que se discrepa.

Por su parte, la apelada se opone al recurso y recuerda que la actora plantea 2 motivos de apelación. El primero por considerar que se desestima su demanda por motivos procedimentales y por entender que la sentencia incurre en incongruencia omisiva. En cuanto al primer motivo de apelación, se discrepa de la interpretación de la apelante, considerando que se desestima el recurso por razones de fondo y no de forma. En tal sentido, no procede lo solicitado en los puntos 1, 2, 3 y 5 del suplico de la demanda, ya que la demandante no reúne los requisitos para acceder a la plaza de Intendente, sino que precisa de una convocatoria de promoción interna previa aprobación de una OPE, que no es lo que se ha solicitado. Y ello por cuanto el puesto de Intendente se encuadra en la escala superior y la demandante pertenece a la Escala Ejecutiva. Se advierte que, con fundamento en la sentencia del Tribunal Supremo 270/2022, de 3 de marzo, no podría obligarse a la demandada a realizar una OPE de promoción interna. Conforme a dicha sentencia se señala que, el hecho de haber sido creada la plaza de Intendente, estar incluida en la RPT y en la plantilla, no puede implicar que se solicite directamente que se convoque, no habiéndose impugnado las OPES del Ayuntamiento de 2023 ni de 2024. Se añade que no existe norma que imponga la obligación absoluta de las Administraciones de incluir todas las plazas que no tenga cubiertas por funcionarios de carrera en la oferta pública de empleo, invocando jurisprudencia al respecto. Respecto a las pretensiones 3 y 5 del suplico de la demanda, se dice que dependen de los dos primeros, considerando desproporcionado solicitar que se retrotraigan los efectos del cumplimiento de requisitos de una convocatoria pública a un momento anterior a la fecha en que se hizo la solicitud al Departamento de Recursos Humanos y se pide también abono de diferencias retributivas para periodos en los que no se ha desempeñado el puesto de forma efectiva, petición que no se hizo en vía administrativa. Se niegan los paralelismos pretendidos por la recurrente con la sentencia judicial de esta Sala y Sección de 22 de mayo de 2024 (rec 311/2023), por cuanto en aquel caso se trataba de una comisión de servicios que superó el plazo legalmente establecido.

Respecto al segundo motivo de apelación, relativo al deber de resolver en plazo y condenar a la apertura de expediente disciplinario a la persona responsable de resolver, no resolviendo nada sobre la declaración del deber de resolver, se entiende que se incurre en desviación procesal, recordando que en ningún momento se ha presentado ante la Administración tal pretensión.

TERCERO.- Incongruencia omisiva

Como muy bien señala el letrado consistorial, las cuestiones esenciales que se plantean en el recurso de apelación son si existe o no obligación de convocar la plaza de Intendente y la incongruencia omisiva que se denuncia de la sentencia de instancia.

Empezando por esta segunda cuestión y sin perjuicio de lo que se dirá en el siguiente fundamento jurídico, es preciso hacer recordatorio de la doctrina pergeñada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de su Sección Segunda, de fecha 1 de marzo de 2017 (recurso de casación 133/2016; ponente, Excmo. Sr. Don Emilio Frías Ponce), que señaló en su fundamento jurídico séptimo cuanto sigue:

<<"SÉPTIMO.- Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, una sentencia es incongruente por defecto cuando omite resolver sobre alguna de las pretensiones y de las cuestiones planteadas a la demanda (veánse, por todas, las sentencias de 6 de mayo de 2010 (cas. 3775/03 ), 17 de enero de 2011 (cas. 2568/07 ) y 30 de enero de 2012 ( cas. 2374/0 ). Ahora bien, en la demanda, opera con menor intensidad la exigencia de congruencia cuando no se la contempla desde la perspectiva de las pretensiones sino desde la propia de las alegaciones exigidas en su apoyo, al no ser necesario en este caso para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explicita a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales.

En el presente caso, en relación con la simulación apreciada por la Inspección, se alega que la Sala no se pronunció sobre la invocada irrelevancia del traspaso de los empleados porque ... no llevaba su administración, como reconoció el propio acuerdo de liquidación, pero aún siendo esto así esta omisión no nos puede llevar a apreciar el vicio denunciado, toda vez que este extremo constituye más bien un hecho a los efectos de desvirtuar la calificación de la conducta de la entidad.

En cambio, procede estimar la falta de motivación alegada, porque si bien a la luz de nuestra jurisprudencia, en principio, no se produce lesión alguna por la mera circunstancia de que en la sentencia impugnada no se hayan hecho referencia expresa a todas y cada una de las pruebas practicadas en el proceso, dado que la Sala puede apreciar en conjunto las pruebas practicadas sin concretar en qué medio de prueba se ha basado para llegar a la conclusión definitiva que establece ( sentencias de 23 de octubre de 2007, cas. 2529/03 y 3 de diciembre de 2009, cas. 949/20014 , entre otras), no cabe desconocer que en este caso la sentencia impugnada no hace referencia alguna a la única testifical practicada, que era esencial en cuanto iba dirigida a rebatir la existencia de simulación y el cumplimiento del requisito de personal contratado">> .

Pues bien, el juez a quose pronuncia en relación con las pretensiones esenciales de las partes, incluida la de condena, como reconoce la actora en su recurso, aunque no pormenorice de manera adecuada o no profundice en la pretensión declarativa. Refiere la apelante que la respuesta de la sentencia únicamente atañe a la pretensión de condena, pero nada se dice respecto a la pretensión declarativa. Efectivamente, el juez debió de pronunciarse sobre el silencio administrativo negativo producido, conforme al Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, lo que debió no dar lugar a la imposición de costas, siguiendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 6/1986), sobre el hecho de que la falta de resolución en plazo de la solicitud no puede beneficiar a la parte demandada con la penalización de las costas de la recurrente. Y ello teniendo en cuenta que el deber de resolver está ligado al principio de eficacia consagrado en los arts. 103.1 de la Constitución y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local.

Pero en todo caso, en el fundamento jurídico cuarto analiza la pretensión del incumplimiento del deber de resolver y censura ("es reprochable" dice) la falta de respuesta, lo que en todo caso se aclarará en el siguiente fundamento jurídico. Y aunque no lo diga abiertamente, resalta la inexistencia de "una previa solicitud administrativa", lo que concuerda con la desviación procesal aludida por la parte apelada, que tiene plena verosimilitud y no ha sido en modo alguno desvirtuada.

Todo ello sin perjuicio de lo que se dirá en el siguiente fundamento jurídico a analizar las concretas pretensiones de la actora.

CUARTO.- Fondo del asunto.

Sentado todo lo anterior, conviene anticipar que el art. 35 del Decreto 1/2020, de 22 de julio, de Ley de Policía del País Vasco señala que los Cuerpos de la Policía del País Vasco se estructuran jerárquicamente en escalas y, dentro de estas, en las siguientes categorías:

a) Escala Superior: con la categoría de intendente.

b) Escala Ejecutiva, con las categorías de comisario o comisaria y subcomisario o subcomisaria.

c) Escala de Inspección, con las categorías de oficial y suboficial.

d) Escala Básica, con las categorías de agente primero y agente primera y agente.

2. Las escalas se clasifican en los siguientes grupos y subgrupos profesionales:

a) La Escala Superior se clasifica en el grupo A, subgrupo A1.

b) La Escala Ejecutiva se clasifica en el grupo A, subgrupo A2.

c) Las escalas de Inspección y Básica se clasifican ambas en el grupo C, subgrupo C1.

En ese sentido, no es controvertido que el puesto de Intendente solo puede desempeñarse por quien ostente la condición de funcionario de la Policía Local de la escala Ejecutiva (grupo A1).

Sentado lo anterior, se comparte con la sentencia de instancia y con la apelante que no tiene sentido alguno que, creada la plaza de Intendente por aplicación del Decreto Legislativo 1/2020, de 22 de julio, de Ley de Policía del País Vasco (la plaza fue creada el 4 de julio de 2022 y publicada la RPT en el BOTHA), hayan trascurrido más de 2 años y no se haya procedido a su convocatoria.

Se invoca por la apelada la sentencia del Tribunal Supremo 270/2022, de 3 de marzo, según la cual no podría obligarse a la demandada a realizar una OPE de promoción interna y que la creación de la plaza no puede implicar que se solicite directamente que se convoque, no habiéndose impugnado las OPES del Ayuntamiento de 2023 ni de 2024. Asimismo, se dice que no existe norma que imponga la obligación de las Administraciones de incluir todas las plazas que no tenga cubiertas por funcionarios de carrera en la oferta pública de empleo.

Pues bien, llama poderosamente la atención que, existiendo obligación legal de que los Ayuntamientos de más de 150.000 habitantes del País Vasco estén dotados con la plaza de Intendente, que en el caso del Ayuntamiento de Vitoria-Gastéiz está creada e incluida en la RPT publicada, estando además dotada presupuestariamente, la misma no se convoque.

Y sobre la inexistencia de obligación de convocarla, la Administración demandada está incluyendo en un claro retraso desleal contrario a las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho ( STS 21 de mayo de 1982; RJ 1982, 2588; 2 de febrero de 1996; RJ 1996, 1081; 6 de junio 1992; RJ 1992, 5165).

Nótese que el art. 70.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público determina:

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos.En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

Así pues, claro que existe la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos y claro que debió de incluirse la plaza en la correspondiente oferta de empleo público, incumplimiento que resulta del todo punto censurable y contrario al principio de buena fe:

- La buena fe, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico ( STS 26 de octubre de 1995 (RJ 1995, 8349; 22 de febrero de 2001 RJ 2001, 2609), 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8131).

- No solamente es inadmisible el ejercicio de un derecho contrariando la buena fe, sino que, como doctrinalmente se reconoce, la ausencia de ésta, afecta al contenido del derecho mismo ( STS 17 de febrero de 1995 (RJ 1995, 1105).

- La buena fe constituye una noción omicomprensiva como equivalente al ejercicio o cumplimiento de los derechos de acuerdo con la propia conciencia contrastada debidamente con los valores de la moral, honestidad y lealtad en las relaciones de convivencia, de cuyas notas sobresale que se trate de una regla de conducta inherente al ejercicio o cumplimiento de los derechos, que se cohonesta con el fuero interno o conciencia del ejerciente y, por último, que se apruebe o sea conforme con el juicio de valor emanado de la sociedad ( STS 11 de mayo de 1992; RJ 1991, 4421).

- La buena o mala fe viene definida por la precisión de que el ejercicio de las acciones esté acorde con los valores éticos de la lealtad y honradez ( STS 8 de marzo de 1991; RJ 1991, 2201).

- La buena fe objetiva se refiere al comportamiento honrado, justo ( STS 11 de diciembre de 1989; RJ 1989, 8817, entre otras. La buena fe en sentido objetivo consiste en que la conducta de uno con respecto al otro con que se halle en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija. ( STS 11 de mayo de 1988: RJ 1988, 4053, entre otras).

- El art. 7.1 del CC es una norma que en su profundo sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena ( STS 21 de septiembre de 1987; RJ 1987, 6186, entre otras muchas).

- La facultad de ejercer los derechos no es ilimitada , pues el principio de buena fe, por modo general, ha de presidir la actuación de las relaciones jurídicas ( STS 2 de febrero de 1984, RJ 1984, 571).

- La doctrina de los propios actos que emblemática mente la STC de 21 de abril de 1988 concreta (RTC 1988, 73), encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente, se puede haber depositado en el comportamiento ajeno, y la regla de la buena fe, que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita, por ello, el ejercicio de los derechos ( STS 24 de junio de 1996; RJ 1996, 4846; igualmente STS 23 de julio de 1998; RJ 1998, 6392).

- Se protege una fundada confianza depositada en la coherencia de la conducta futura de otra persona con la que se está en relación ( STS 10 de mayo de 2004; RJ 2004, 2729; en similares términos STS 15 de diciembre de 2004; RJ 2004, 7920), mediante la inadmisibilidad del comportamiento contradictoria frente a quien ha confiado en la apariencia creada.

Así pues, no tiene lógica alguna crear la plaza de Intendente, incorporarla en la RPT, dotarla económicamente y no convocarla por las razones de diversa índole que sean, entre las que la actora plantea que es la única candidata de la Policía Local de Vitoria que podría aspirar al puesto, lo que tampoco es correcto al no pertenecer a la escala Superior.

Y esta actitud no puede estar amparada por la potestad de autoorganización, consagrada en el art. 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, pues justamente la organización municipal en ese ámbito de la función pública, como es el policial, está perfectamente definida en la RPT. El hecho de que no se le puedan imponer los tiempos a la Administración para la implementación de las políticas públicas no justifica en modo alguno que no se dicten los actos administrativos tendentes a dar cumplimiento a las previsiones de disposiciones administrativas generales o de actos plúrimos, como es el caso de la RPT, que sirven de actuaciones previas a actos posteriores de naturaleza prácticamente debido o, cuanto menos, reglada. En ese sentido, creada la plaza, dotada presupuestariamente, incluida en la RPT, que está igualmente publicada, el siguiente paso de naturaleza prácticamente debida o reglada era proceder a la convocatoria. Y como se ha anticipado, no está justificado un lapso de tiempo superior al que impone la lógica jurídico-administrativa por razones ajenas a los principios y normas que rigen en el ámbito de la función pública. A este respecto ya se decía lo siguiente en la sentencia de esta Sala y Sección de 22 de mayo de 2024 (rec 311/2023), citada por la apelante:

En consecuencia, en aras a la seguridad jurídica y en respeto a los principios que inspiran el acceso al empleo público, las plazas deben de convocarse en los plazos reglamentariamente previstos, sean quienes sean los potenciales candidatos para su desempeño. Lo contrario permitiría una suerte de elección arbitraria para los responsables políticos, que podrían esperar sine die hasta que pudieran concurrir a la provisión de los puestos candidatos con un perfil determinado o idóneo a sus intereses, lo que conculca el principio de igualdad en el acceso al empleo público.

En ese sentido, la provisión sine die de puestos de trabajo por el mecanismo excepcional de la comisión afecta al derecho al cargo legalmente previsto, añadiendo que ello deviene en fraude de ley.

El argumento empleado para la comisión de servicios vale igualmente para la provisión con carácter definitivo del puesto.

En ese sentido, la actuación municipal es contraria a los principios de proporcionalidad y de buena administración, que justamente son el contrapeso necesario a la discrecionalidad. El principio de buena administración está recogido en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y está implícito en el art. 9.3 de la Constitución, que proscribe la arbitrariedad, y en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Sin perjuicio de la declaración que hace el art. 51 de la Carta, el primero de dichos preceptos dispone:

Toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión traten

sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.

También los arts. 129 y 130 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas recogen esta cuestión bajo el principio de buena regulación. Asimismo, el art. 112 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, aun refiriéndose a las sociedades mercantiles estatales, al regular los principios rectores, se refiere también a las buenas prácticas y códigos de conducta adecuados.

Como recuerda el magistrado José Ramón Chaves (Principio de buena administración: nuevo paradigma de control de la discrecionalidad) STS de 30 de Abril de 2012 (rec. 1869/2011) califica el derecho a una buena administración como "derecho de última generación" y lo vincula al principio de transparencia.

Muy interesante resulta la STS de 20 de Noviembre de 2015 (rec. 1203/2014) que cita otra anterior expresando

tuvimos en nuestra Sentencia de 11 de julio de 2014 ocasión de afirmar también (FD 8º): «Formulada una determinada solicitud a la Administración por persona legitimada al efecto (y no hay la menor duda que es el caso en el supuesto de autos, como aclara la propia sentencia impugnada en su FD 4º), dicha persona tiene derecho a obtener una respuesta de aquélla y a que por tanto la Administración se pronuncie sobre su solicitud ( artículo 42 LRJAP -PAC), sin que pueda consiguientemente permanecer inactiva durante tiempo indefinido, como si no se hubiese planteado ante ella la solicitud antes indicada

Así pues, la "buena administración" está vinculada necesariamente a la necesidad de dar respuesta a las solicitudes de los ciudadanos y a dar cumplimiento de las obligaciones asumidas, que en el presente caso es ejecutar los propios actos administrativos aprobados por la Administración demandada, como es el caso de la RPT.

La STS de 3 de noviembre de 2015 (rec. 396/2014) añade:

En este sentido, cabe significar que los principios de transparencia y buena administración exigen de las autoridades administrativas que motiven sus decisiones y que acrediten que se adoptan con objetividad y de forma congruente con los fines de interés público que justifican la actuación administrativa, tomando en consideración todas aquellas circunstancias que conforman la realidad fáctica y jurídica subyacente.

Así pues, la política municipal denunciado no responde a las exigencias del principio de buena administración y respecto a los principios generales del derecho, como ha afirmado, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1985 (RJ 1985, 3642), el principio de buena fe es informador de todo el ordenamiento jurídico, señalando la STS de 18 febrero de 1992 (RJ 1992\2904 lo siguiente:

«Los principios generales del derecho, esencia del ordenamiento jurídico, son la atmósfera en la que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas, lo que explica que tales principios "informen" las normas - art. 1.º.4 del Título Preliminar del Código Civil - y que la Administración esté sometida no sólo a la ley sino también al derecho - art. 103.1 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875)-. Y es claro que si tales principios inspiran la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administración, esta potestad ha de actuarse conforme a las exigencias de los principios».

Se reitera en ese sentido lo ya dicho por sentencia de esta Sala y Sección de 22 de mayo de 2024 (rec 311/2023) respecto al fraude de ley.

En consecuencia, el debate es totalmente artificial por cuanto el ítergradual implica necesariamente la incorporación de la plaza en la OEP y su posterior convocatoria. Y es totalmente artificial porque, con independencia de las expectativas de la actora, que puede tener legitimación activa para presentar el recurso, por el hipotético derecho de incluirse en la escala Superior en un futuro inmediato, nada empece que el Ayuntamiento convoque la plaza por el sistema de libre designación entre funcionarios públicos que cumplan los requisitos de la misma. En ese sentido, el Ayuntamiento no tiene que convocar la plaza exclusivamente entre funcionarios que pertenezcan a la escala superior de la Policía Local del Ayuntamiento ya que, si el puesto está abierto a funcionarios de otras Administraciones Públicas, puede permitir que estos puedan participar en la provisión del sistema de libre designación (o permitir su participación, en su caso, con una modificación de la RPT). Y en última instancia, si el puesto no está abierto para que puedan participar en la convocatoria funcionarios de otras Administraciones pertenecientes a la escala superior de la Policía Local, como parecería lo más razonable tratándose de un puesto de la máxima responsabilidad policial en el que se pretenderá la mayor excelencia entre un mayor grupo de candidatos, teniendo en cuenta la ausencia de funcionarios de la escala superior de la Policía local del Ayuntamiento de Vitoria-Gastéiz, podrá dejar desierta la convocatoria si nadie cumple el requisito de pertenecer a la escala correspondiente.

Así pues, ni la actora puede pretender como un subterfugio que se convoque la plaza, condicionado a la previa aprobación de un sistema de promoción interna al que, en principio, solo puede presentarse ella, ni el Ayuntamiento puede escudarse en no convocar la plaza por razones presupuestarias o de otra índole.

Con independencia de la jurisprudencia que se cita, en particular de la sentencia del Tribunal Supremo 270/2022, de 3 de marzo, que se comparte, lo anterior hay que ponerlo necesariamente en relación con el alcance de las pretensiones de la actora. Y en ese sentido, la pretensión principal es que la plaza de Intendente quede cubierta, realizando para ello los trámites o las gestiones que fueran necesarias.No alcanza a entenderse el debate de las partes sobre si hay o si no hay que hacer un proceso de promoción interna en la que, en principio, solo puede participar la actora, o si esta no impugnó las OPE de 2023 y 2024. Considera la Sala que esto carece de relevancia y lleva razón la actora cuando indica que cuáles sean los trámites que haya qué hacer para la convocatoria será algo que se determinará después de la sentencia. Ya se ha apuntado alguno en esta sentencia. En todo caso, no necesariamente tiene que ser un sistema de promoción interna, que quizá retrasaría probablemente más de lo deseado la provisión de un puesto policial que necesariamente es esencial en la estructura policial del municipio.

En efecto, el Ayuntamiento lo que tiene que hacer es proceder a aprobar las correspondientes bases para la provisión de la plaza/puesto de Intendente y convocarla, de acuerdo con las previsiones de la RPT y de los principios de buen gobierno y buena administración. Y si considera que no hay aspirantes, por cuanto no existe ningún funcionario de la escala superior, tendrá que realizar para ello los trámites o las gestiones que fueran necesarias, ya sea abriendo la provisión para funcionarios de otras Administraciones Públicas o promoviendo un sistema de promoción interna para que los funcionarios del Ayuntamiento de la escala ejecutiva puedan promocionar a la escala superior.

Dicho lo anterior, procede analizar cada una de las pretensiones de la actora.

En primer lugar, respecto a la declaración de nulidad o subsidiariamente anulabilidad de la resolución impugnada, que tiene por objeto la desestimación presunta de la solicitud presentada por D.ª Estela, el 11 de octubre de 2023, instando la convocatoria del puesto de intendente de la Policía Local de Vitoria, necesariamente hay que estimar la pretensión y declararla anulable por ser contraria a derecho. En efecto, en cuanto al grado de invalidez, por lo que supone la nulidad radical en detrimento del principio de seguridad jurídica consagrado en la parte dogmática de la Constitución (art. 9.3), el art. 47.1 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debe interpretarse con criterio restrictivo, extremando el rigor que la jurisprudencia ha exigido al aplicar cualquiera de las causas de nulidad (Ss. de 6 de febrero de 1987, Ar. 1005; 13 de marzo de 1987, Ar. 3630). Así pues, el acto administrativo es anulable por ser contrario a derecho.

En segundo lugar, respecto a la pretensión de que se condene a la Administración a convocar el puesto de Intendente (código NUM001), mediante el sistema de libre designación previsto en la RPT, a través de convocatoria pública, realizando para ello los trámites y gestiones que fueran necesarios, ya se ha anticipado que debe de prosperar.

En tercer lugar, en cuanto a la pretensión de que se condene a la Administración a que en la convocatoria señalada, la fecha de cumplimiento de los requisitos sea 4 de julio de 2022 (fecha de publicación) o subsidiariamente 10 de julio de 2022 (fecha de expiración del plazo legal de la DT6ª del Decreto Legislativo 1/2020, de 22 de julio, de Ley de Policía del País Vasco), o subsidiariamente a ambas el 11 de octubre de 2023 (fecha de solicitud en vía administrativa), la pretensión debe necesariamente de decaer. En efecto, una cosa es que el Ayuntamiento haya incumplido el deber de convocar la plaza y otra bien distinta que la actora pretenda marcar el ritmo y los plazos a su interés en contra de la potestad de autoorganización. Es verdad que el Ayuntamiento no puede prevalecerse de esta, como ha pretendido al no convocar la plaza, pero tampoco la actora puede sustituir la potestad ínsita de la Administración. En consecuencia, deberá de convocarse la plaza, pero los requisitos serán los exigidos en el momento de la convocatoria, extremo que incluso puede beneficiar a la recurrente, que no está integrada en la escala Superior.

En cuarto lugar, en lo que se refiere a que la Administración ha incumplido su deber de resolver en plazo, condenando al Ayuntamiento a incoar procedimiento disciplinario frente a quien fuera responsable del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo, es claro que el Ayuntamiento no ha resuelto en plazo, pero en modo alguno puede sustituirse la potestad sancionadora de la Administración, que tendrá que analizar por qué no se ha resuelto en plazo la solicitud, con las consecuencias que de ello se deriven.

En todo caso, respecto al pronunciamiento declarativo pretendido respecto al deber de resolver, por esta Sala y Sección ya se dijo en la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 580/2024 lo siguiente:

El artículo 5 LEC establece las «clases de tutela judicial», es decir, lo que cualquier litigante puede pedir a los tribunales:

«Se podrá pretender de los tribunales la condena a determinada prestación, la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley».

Trasladado al ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, el artículo 31 LJCA describe las posibles pretensiones de las partes:

«Artículo 31.

1. El demandante podrá pretender la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación según el capítulo precedente.

2. También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda».

Es manifiesto que la petición de la parte, «declarar que se ha incumplido un plazo», no es una declaración de derechos ni de situaciones jurídicas o, en términos de la LJCA, no es una pretensión de anulación de actos ni de reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

Los tribunales, en definitiva, no están para efectuar dictámenes jurídicos desconectados o irrelevantes para la protección de un derecho o interés legítimo, protección que en el ámbito contencioso-administrativo se concreta en la anulación de actos administrativos y/o el reconocimiento de situaciones jurídicas. Al no ser la petición formulada ni una ni otra, debe desestimarse de plano.

En este caso se trata, por tanto, de una pretensión declarativa o de anulación de las previstas en el actual art. 31.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin que el incumplimiento tenga que recogerse en el fallo de la sentencia conforme a los arts. 30 y 71 de la misma Ley y 5 de la LEC (de aplicación supletoria).

En quinto y último lugar, en cuanto a la condena que se pretende de que, si la actora resultara nombrada Intendente, se le abonasen las diferencias retributivas dejadas de percibir, con sus cotizaciones e intereses moratorios, desde la fecha señalada en el apartado tercero del suplico, con los intereses, la pretensión ha de decaer necesariamente. En efecto, teniendo en cuenta el carácter revisor de esta jurisdicción, no pueden ejercerse pretensiones sobre acontecimientos hipotéticos. En ese sentido, no pueden hacer declaraciones de futuro ( SSTS 10 abril 1989 y 23 abril 1991) por la razón de que la jurisdicción contencioso-administrativa, al resolver, ha de tener en cuenta los actos impugnados, atendiendo al momento en que éstos fueron dictados ( SSTS 21 octubre 1985).

En virtud de todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y, teniendo en cuenta el suplico de la demanda, se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo declarando anulable el acto administrativo impugnado por ser contraria a derecho, condenando a la Administración demandada a convocar el puesto de Intendente (código NUM001), mediante el sistema de libre designación previsto en la RPT, a través de convocatoria pública, realizando para ello los trámites y gestiones que fueran necesarios, así como la pretensión declarativa, declarando que el Ayuntamiento no ha resuelto en plazo, desestimando el resto de pedimentos.

QUINTO.- Costas procesales.

El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece: En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.En el presente caso, habiéndose estimado parcialmente el recurso, no se hace especial imposición de costas, quedando igualmente sin efecto las de la instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,