Sentencia Contencioso-Administrativo 490/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 102/2023 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.- Resolución recurrida.

El recurso de apelación dimanante del procedimiento ordinario nº 102/2023 tiene por objeto la desestimación presunta de la solicitud de responsabilidad patrimonial interpuesta contra la Mutua Laboral Asepeyo, entidad gestora colaboradora de la Seguridad Social.

En el presente caso, se ejerce una pretensión constitutiva o de plena jurisdicción de las previstas en el actual art. 31.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, toda vez que la parte actora pretende el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, que en el presente caso no es otra cosa que la indemnización solicitada.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

Sentado lo anterior, relata la parte actora en su demanda el itertemporal de acontecimientos producido, señalando que, con fecha 23 de noviembre de 2019, fue atendida en urgencias del Hospital Intermutual de Euskadi por presentar dolor en talón de Aquiles, tras realizar una carrera para realizar una detención. Se añade que el día 16 de diciembre de 2019 fue atendido en el Hospital San Eloy al notar un chasquido en el talón izquierdo al subir el escalón del autobús cuando iba a una manifestación sindical. Se dice que en la ecografía se aprecian calcificaciones, pequeña rotura fibrilar intratendinosa, entesopatía aquilea, procediéndose a inmovilización con férula y yeso. Seguidamente se da cuenta de las actuaciones médicas llevadas a cabo, siendo diagnosticado tras resonancia magnética de distensión fibrilar en la unión mioaponeurítica en las fibras laterales. El 17 de abril de 2020 se propone su alta médica por Asepeyo, al entender que no se aprecia engrosamiento del tendón y que la movilidad es buena, de lo que discrepa el recurrente al continuar con molestias en el despegue brusco del pie al deambular, con dolor y pérdida de fuerza. El 4 de mayo de 2020 acude de nuevo a urgencias y el 5 de mayo del mismo año se le informa que el tendón de Aquiles está íntegro, sin engrosamiento ni dolor a la palpación e inserción intratendinosa, lo que resulta incongruente con las exploraciones clínicas realizadas el día de antes en urgencias del Hospital Intermutual. Se añade que el 19 de mayo del mismo año es visto en el Servicio de Urgencias del Hospital de Cruces por dolor en región aquilea, con dolor a la palpación tendinosa a 12 cms de inserción, confirmándose las lesiones que presentaba y que no coinciden con las informaciones emitidas por la Mutua. Se indica que el 6 de junio de 2020 acude de nuevo al Hospital Intermutual, donde se aprecia depresión en borde medial del tendón de Aquiles, confirmándose en el Hospital San Juan de Dios el diagnóstico de rotura subtotal del tendón de Aquiles. El 8 de junio de 2020 la doctora de Asepeyo le informa que, al no ser una patología nueva, se le dará de alta, añadiéndose que el 10 de junio de 2020 la resonancia magnética evidencia una rotura significativa de la unión mío tendinosa proximal.

El Dr. Amador, traumatólogo del Hospital Intermutual, informa que la pequeña rotura de fibras que vio en la resonancia magnética ha pasado a ser una rotura macroscópica del 50% del espesor del Aquiles. Se señala que no hubo una buena praxismédica por cuanto, de haber mediado una actitud prudente, conservadora y terapéutica, se hubiera podido evitar la cirugía. Se da cuenta de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, que estimó la demanda del actor y declaró que debía de continuar en incapacidad temporal ya que, a fecha 19 de abril de 2020, no se encontraba en condiciones de trabajar.

En cuanto a la intervención quirúrgica realizada por el doctor Amador el 1 de julio de 2020, refiriendo adormecimiento de los dedos, secundario al bloqueo anestésico realizado, llamando la atención sobre el hecho de que a las 48 horas no debería de quedar ninguna expresión del bloqueo. Se indica que el electromiograma aprecia doble neuropatía periférica, concluyendo que los hallazgos serían compatibles con una doble neuroapraxia de los nervios ciático politeo externo y ciático poplíteo interno a nivel del tobillo de la extremidad inferior izquierda de probable origen edematoso-inflamatorio, lo que es confirmado en posteriores electromiogramas. Se da cuenta del tratamiento pautado y de los resultados de las nuevas pruebas, como síndrome de dolor regional complejo, que aparece a los casi 6 meses después de la operación. Se da cuenta igualmente de trastorno de ansiedad y de la concesión de la incapacidad permanente total para su profesión habitual con fecha 17 de junio de 2021, con limitaciones funcionales de marcha con muleta, cambio de color muy llamativos. Se invoca el informe de los doctores Tomás y Federico, especialistas en cirugía Ortopédica y Traumatología, que concluye que, del estudio realizado, se aprecia que la conducta de los facultativos de la Mutua Asepeyo no es conforme a la lex artis,considerando igualmente que existen acciones contrarias a la lex artispor parte del equipo quirúrgico con el manguito de comprensión y/o en cuanto a la práctica de la anestesia y la falta de información en el consentimiento informado. Seguidamente se cuantifican los daños en un total de 410.174,38 euros.

En los fundamentos de derecho se indica que en el tratamiento se producen los elementos para considerar que se ha producido un daño culposo a la integridad física del recurrente, indicando que existe conducta negligente y lesiones. En cuanto a la conducta negligente, se invoca el informe de los doctores Tomás y Federico, que detectan que no se valoraron bien las circunstancias y la profesión de policía local del recurrente, existiendo una incisiva predisposición a otorgar el alta más que a valorar debidamente la patología del paciente y sus riesgos. Se invoca igualmente el informe del fisioterapeuta, de 20 de abril de 2020, que revela que el paciente persiste en el dolor al andar y que no comparte que no exista inflamación, como dice la doctora. Se indica así que la actuación médica de la facultativa de la Mutua fue precipitada y falta de prudencia, dado que no se le ha derivado al especialista. Se añade que tampoco se le hace prueba diagnóstica para ver la evolución, que se interrumpe el tratamiento y el seguimiento por el especialista cuando la sesión no estaba curada, exponiendo al actor al riesgo de rotura del tendón, tal y como sucedió por falta de tratamiento. Se insiste en el alta médica indebidamente dada. En cuanto a la conducta negligente de los facultativos del Hospital Intermutual, se apela de nuevo al informe de los doctores Tomás y Federico, que indican que, aunque la técnica quirúrgica elegida es adecuada, el hecho de que se produzca una lesión en el nervio ciático externo y en el nervio ciático interno es sumamente atípico. Se deduce que, para producir esa lesión, o bien el anestesista, a la hora de realizar la punción eco guiada del nervio ciático, no acertó en el lugar donde debía de pinchar y en vez de pinchar en el perineuro, pinchó dentro del nervio en la zona intraneural provocando la lesión de los troncos, o bien que el equipo médico que colocó el manguito de isquemia a nivel de la pantorrilla, lo hizo erróneamente. Seguidamente se da cuenta del nexo de causalidad entre la negligencia médica y las lesiones. Se insiste así en la actuación de la facultativa de Asepeyo y a la actuación de los facultativos del Hospital Intermutual de Euskadi, que tienen responsabilidad en cuanto a las lesiones del nervio ciático poplíteo interno y del nervio ciático políteo externo, que conlleva un pie caído (en equino), un trastorno distímico, una cojera, una pérdida de calidad de vida y las consecuencias económicas de la incapacidad. En cuanto al consentimiento informado, se indica que no se le informa de la posibilidad de un pie caído por lesión de los nervios ciáticos. Finalmente, se hace una valoración sobre la cuantificación del daño causado.

Por su parte, la representación de la parte demandada se opone a la demanda y señala que el problema que sufría el actor fue tratado de diferentes formas, lo que generó importantes mejorías, achacándose los empeoramientos a otras causas anteriores. Se refiere que el tratamiento en la primera fase fue el adecuado y que el alta dado por la mutua en abril de 2020 fue ratificado por la Seguridad Social. Se insiste en que el actor tuvo mejorías considerables en determinados momentos, lo que no puede tachar al tratamiento de inadecuado. Se indica que no hay constancia de que otro tratamiento hubiera finalizado con un resultado distinto, a tenor del proceso degenerativo que sufría el actor. Se reitera que el parte de baja de abril de 2020 fue confirmado por la Seguridad Social y que cuando el actor acudió al hospital en el mes de mayo no lo hizo por problemas o dolores continuados sino por la realización por su parte de un mal gesto, es decir, por una nueva causa con nuevas consecuencias. En cuanto a la sentencia del Juzgado de lo Social, se refiere que la misma se fundamenta en una prueba diagnóstica practicada en junio de 2020, es decir, casi dos meses después de darse el alta. Se insiste en que el paciente sufría un proceso degenerativo del que no pudo tenerse constancia médica hasta junio de 2020. En otro orden de cosas se discrepa de las conclusiones de los doctores Tomás y Federico, invocando el informe del Dr. Rafael, según el cual el tratamiento médico-asistencial fue el adecuado, no estando determinada la causa de la lesión nerviosa. Refiere este perito que la neuropatía inflamatoria postquirúrgica es una causa conocida y aparente sin ninguna relación con las actuaciones quirúrgicas, siendo una reacción biológica imprevisible. Se niega que se haya acreditado error en el protocolo usado en el bloqueo poplíteo o en el manguito de isquemia, concluyendo que no existe mala praxis.Se entiende que es el origen biológico imprevisto, pero factible e imposible de prevenir, lo que generó el daño. En cuanto a los consentimientos informados, se dice que eran correctos, siendo su contenido claro y describiéndose de manera adecuada los riesgos de la operación quirúrgica, refiriendo que el apartado B del consentimiento informado de traumatología se refiere a la posibilidad de lesiones nerviosas. En cuanto a la valoración del daño, se entiende que el mismo es totalmente desproporcionado, cuestionándose cada uno de los apartados por los que reclama el actor.

En los fundamentos de derecho jurídico-materiales se alega sobre la posible conducta negligente de los facultativos de Asepeyo, reiterando que no hay constancia de que otro tratamiento hubiese dado otro resultado. En cuanto a la posible conducta negligente de los facultativos del Hospital Intermutual se insiste en que no ha quedado acreditado documento o dato alguno que permita imputar la lesión nerviosa del demandante a alguna de las dos causas alegadas, reiterando que es más lógico el origen biológico imprevisto, pero factible e imposible de prevenir, del daño. Se niega por ello la existencia de nexo causal y en cuanto al consentimiento informado se señala que no puede recogerse expresamente en el consentimiento informado la posibilidad de una lesión nerviosa en la forma que quiere la parte actora. Finalmente, se insiste en la improcedencia de la cuantificación.

Finalmente, la Asociación Intermutual de Euskadi se opone igualmente a la demanda señalando que nos encontramos ante un paciente con una patología crónica, que fue diagnosticado y manejado inicialmente de manera conservadora, como corresponde hasta que hubo de acudirse a la cirugía. Se añade que el paciente presentaba una insuficiencia del tríceps sural, por lo que era candidato desde antes de la intervención quirúrgica a padecer problemas desde el gemelo hasta la fascia plantar. Se refiere que se trata de un paciente complejo con una lesión crónica y no estrictamente relacionada con su trabajo, razón por la que la mutua le puede dar de alta, al no ser un proceso laboral. Se destaca que el paciente desarrolló un déficit neurológico postoperatorio, que se trata de una complicación descrita científicamente porque sucede en un 0,5% de casos, cuyo concepto no se debe confundir con una mala praxis.Se añade que su riesgo estaba informado y aceptado expresamente por el paciente. Se invocan como documentos los protocolos seguidos tanto para la colocación del manguito de isquemia como para la anestesia. Se refieren como hechos fundamentales a tener en cuenta la afectación distal en el tobillo, lo que está alejada del área de intervención, destacando también que el hueco poplíteo no tiene ninguna lesión nerviosa. Se entiende así que se ha materializado un riego típico previamente informado, que se produce en un 0,5% de los casos y que se encontraba reflejada en el consentimiento informado. Se invoca al efecto la pericial de D. Teodoro y D. Jaime, especialistas en traumatología y con experiencia hospitalaria, siendo el primero experto universitario en cirugía de tobillo y pie. Dichos peritos concluyen que no existe mala praxisresaltándose que, hasta en cuatro electromiogramas y una resonancia magnética se refiere en todo momento se hace referencia al surgimiento de una lesión en el tobillo, sin referencia alguna a la rodilla, ni por debajo ni por encima de la misma. En ese sentido, se dice que no hay evidencia de patología en el trayecto de estructuras nerviosas, como lo acreditan los electromiogramas y la resonancia que se indican. En consecuencia, se refiere que el acto quirúrgico no afectó a los nervios CPE y CPI por su distinta ubicación anatómica del área de la intervención. Se destaca que el dictamen refiere que durante la cirugía se trabaja con ramas nerviosas mucho más distales al CPE y CPI, y que ello no justifica en modo alguno una clínica de pie caído. En cuanto al manguito de isquemia, se dice que contaba con medidos de presión, a 250 m de mercurio, que no se sobrepasó el tiempo de hora y media, dado que el total de la intervención fue de 2 horas y que una lesión de los nervios referidos requería necesariamente afectación del nervio femoral, lo que no ha sucedido. En cuanto a los presuntos daños por la anestesia, se indica que el informe de la parte actora es realizado por traumatólogos, que no son especialistas en anestesiología, añadiendo que el bloque de la anestesia no se hace en posición decúbito prono, como dicen, sino en decúbito supino, es decir, tumbado boca arriba, haciéndose primero el bloqueo. En tal sentido, se añade que es imposible lesionar el nervio ciático a nivel del hueco poplíteo porque tiene una movilidad y el volumen que se mete es de 20 ml, que es pequeño para el volumen que hay. Se concluye así que no hubo mala praxis y que el riesgo materializado, con una incidencia del 0,5% de lesión nerviosa, consta informado y aceptado. Se invoca igualmente el informe pericial de valoración del daño elaborado por la doctora, D.ª Nieves, especialista en medicina física y rehabilitación ortopédica y traumatológica, así como máster en valoración del daño corporal. Se indica por lo demás que existió información verbal de los riesgos de la operación, como consta en las anotaciones del informe médico general del Hospital Intermutual. Se invoca así la anotación del 12 de junio de 2020, que refiere que se entrega consentimiento informado, que el paciente acepta y firma. Se apela igualmente a la existencia de información escrita y consentimientos firmados, donde consta el riesgo de secuelas neurológicas irreversibles. En dicho consentimiento también se informa de la posible distrofia simpático-refleja). Asimismo, se invoca igualmente el consentimiento informado en las complicaciones de anestesia sedación, se advierte de las posibles lesiones de estructuras vecinas, vasculares o nerviosas, generalmente leves y pasajeras. En cuanto a la cuantificación del daño, se hace referencia al informe pericial de valoración del daño elaborado por la doctora, D.ª Nieves, que arrojaría un total de 26.336,70 euros por daños y un lucro cesante de 25.281 euros.

En los fundamentos de derecho se hace referencia a que la imputación en materia sanitaria se articula a través de la lex artis.Se invoca igualmente a la existencia de consentimiento informado conforme a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, refiriendo que consta firma aceptando los riesgos informados. En cuanto a la carga de la prueba se refiere que esta corresponde a quien formula la reclamación y en cuanto a la valoración de los daños y el lucro cesante se hace referencia al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

TERCERO.- Presupuestos legales de la responsabilidad patrimonial.

Sentado lo anterior, procedería examinar si han sido debidamente acreditados los presupuestos de la responsabilidad patrimonial. En primer lugar, parece evidente la existencia de un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, sin que exista, prima facie,título jurídico que obligue a soportarlo.

Concurre el requisito de la imputabilidad, ya que se dice que el suceso dañoso acontece en el marco del funcionamiento del servicio público sanitario.

Resta por determinar si ha quedado acreditada la existencia de la necesaria relación de causalidadentre los daños objeto de la reclamación y el funcionamiento del servicio público. Lo anterior es algo que corresponde acreditar a los interesados, de acuerdo con el principio general sobre carga de la prueba contenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el sentido antedicho, siendo la relación de causalidad requisito esencial y soporte lógico de la responsabilidad patrimonial, la parte interesada tiene la carga de acreditarla "por cualquier medio de prueba admisible en Derecho".A su vez, a la Administración le corresponde, en un correcto entendimiento de la distribución del onus probandi,acorde con los principios generales de legalidad, objetividad, buena fe y confianza legítima, adoptar una postura colaboradora que facilite el esclarecimiento de los hechos relevantes para la decisión del procedimiento, sin perjuicio de la posición que, en su caso, le atribuye el artículo 217.3 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con respecto a la prueba que haya de ser determinante, la doctrina jurisprudencial ha manifestado que la regulación de esta materia "no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte"( STS de 9 de febrero de 1994, que a su vez cita las del mismo Tribunal de 28 enero, 22 febrero, 8 marzo, 13 mayo, 16 julio, 26 septiembre y 15 octubre 1991).

No obstante, debe apuntarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha acogido criterios flexibles en torno a la carga de la prueba, admitiendo que en ciertas ocasiones ésta "no puede ser exigida con plenitud de incontestable convicción, por las características especiales de la causa determinante invocada y las naturales limitaciones de las posibilidades humanas cuando se trata esencialmente de hechos negativos o de conductas pasivas que se entienden no debieron observarse, ante lo que es obligado estar a simples presunciones racionales deducibles de otros hechos positivos que se hallen debidamente acreditados"( STS de 29 de julio de 1986).

Debe partirse de que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no supone que se responda de forma "automática", tras la mera constatación de la existencia de la lesión.

En el caso de la responsabilidad hospitalaria, así se pronuncia igualmente el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de julio de 2004 (RJ 2004, 6005) y 4 de octubre de 2004 (RJ 2004, 6537) entre otras.

No obstante lo anterior, queriendo profundizar por el contrario en la administración de justicia con arreglo a los principios señalados, en el siguiente fundamento jurídico se procederá analizar la valoración de la prueba practicada.

CUARTO.- Prueba practicada.

Empezando por el consentimiento informado, tiene relevancia lo alegado por la Mutua de que los consentimientos informados eran correctos, siendo su contenido claro y describiéndose de manera adecuada los riesgos de la operación quirúrgica. En ese sentido se refiere en el apartado B del consentimiento informado de traumatología la posibilidad de lesiones nerviosas (riesgo de secuelas neurológicas irreversibles... distrofia simpático-refleja). Asimismo, en las complicaciones de anestesia sedación, se advierte de las posibles lesiones de estructuras vecinas, vasculares o nerviosas, generalmente leves y pasajeras. En ese sentido, es cierto que no puede recogerse expresamente en el consentimiento informado la posibilidad de una lesión nerviosa en la forma que quiere la parte actora, como muy descriptivamente refiere esta parte. Así pues, respecto al consentimiento informado, la tesis de las demandadas debe de prosperar.

Respecto a la relación de causalidad entre la praxismédica y los daños alegados, la actora considera, por una parte, que la conducta de los facultativos de la Mutua Asepeyo no es conforme a la lex artis,que no actuaron con prudencia ni de manera conservadora. En ese punto se sostiene que su responsabilidad nacería en el momento del alta y la cirugía, y las secuelas serían la algodistrofia simpático refleja, las lesiones nerviosas, las psiquiátricas, la cojera, la pérdida de calidad de vida y el daño patrimonial solicitado.

Igual o alternativamente, se entiende que la culpa nace en los facultativos del Hospital Intermutual por el ejercicio de acciones contrarias a la lex artispor parte del equipo quirúrgico con el manguito de comprensión y/o en cuanto a la práctica de la anestesia y la falta de información en el consentimiento informado. En tal sentido, la culpa se produciría desde los 90 días posteriores a la cirugía, las lesiones nerviosas y psiquiátricas, la cojera, la pérdida de calidad de vida y el lucro cesante. En tal caso, se indica que los daños se producen por el anestesista, a la hora de realizar la punción eco guiada del nervio ciático, que no acertó en el lugar donde debía de pinchar y en vez de pinchar en el perineuro, pinchó dentro del nervio en la zona intraneural provocando la lesión de los troncos, o bien que el equipo médico que colocó el manguito de isqueia a nivel de la pantorrilla, lo hizo erróneamente

La Mutua Asepeyo, invocando el informe del Dr. Rafael, especialista en valoración del daño corporal y otras titulaciones complementarias, aunque no es traumatólogo, considera que el tratamiento médico-asistencial fue el adecuado, no estando determinada la causa de la lesión nerviosa, concluyendo que es el origen biológico imprevisto, pero factible e imposible de prevenir, lo que generó el daño. Dicha pericial no está emitida por un especialista en Ortopedia y Traumatología.

Por su parte, la Asociación Intermutual de Euskadi considera que se ha materializado un riego típico previamente informado, que se produce en un 0,5% de los casos y que se encontraba reflejada en el consentimiento informado, invocando el informe de especialistas en cirugía Ortopédica y Traumatología, uno de ellos experto en pie y rodilla.

Finalmente, el perito judicial considera que las complicaciones clínicas producidas tienen su origen en iatrogenia médica. En tal sentido considera que, tratándose de una patología crónica, se requería un tratamiento conservador a base de inmovilización, rehabilitación, reposo, etc., tal y como se aplicó. Se censura en ese sentido las altas laborales anuladas judicialmente, entendiendo que es posible y probable que se haya producido un mayor retraso y afectación en la curación del proceso y que esto haya podido contribuir al resultado quirúrgico aplicado. En cuanto a la técnica quirúrgica aplicada, el perito judicial entiende que la misma es correcta y que se realiza bajo anestesia raquídea y bloqueo del hueco poplíteo. Sin embargo, considera que en dicha intervención se produce la afectación del nervio ciático poplíteo interno y externo, siendo su manifestación clínica muy próxima al hecho quirúrgico, lo que le lleva a la conclusión de que dicha lesión fue producida por los equipos actuantes en dicha intervención. Se concreta esa inconcreción en la ejecución del bloqueo por parte del equipo de anestesia, en el personal de quirófano, al adoptar una posición y puesta no adecuada del manguito de isquemia y al equipo quirúrgico, por la posibilidad de lesión parcial del nervio tibial. En cuanto a estas tres cuestiones, considera que la actuación del equipo quirúrgico ha sido acorde a la normopraxis. En referencia a la técnica anestésica utilizada, se indica que al paciente se le practicó en primer lugar una raquianestesia y posteriormente un bloqueo a nivel de hueco poplíteo. Aclara el perito judicial que la buena praxisindica que el bloqueo debe realizarse con el paciente vigil y la utilización del ecógrafo para evidenciar que se está pinchando en el perineuro y no en el propio nervio, lesionando con ello las fibras nerviosas al ser puncionadas. Se añade que también debe de utilizarse la neuroestimulación ya que, aunque el paciente estuviera bajo los efectos de la raquiestesia, la actividad motora estaría presente, provocando las contracciones habituales de este método. Se indica que no existe referencia alguna en la hoja de anestesia de haber realizado la técnica de neuroestimulación, por lo que no puede descartarse que las lesiones se hayan producido como consecuencia de la actuación anestésica. Finalmente, en referencia a la utilización del manguito, no se disponen de datos referentes a la presión de hinchado ni al tiempo de isquemia, pero se apunta que la aparición temprana de la sintomatología, la ausencia de cuadros comprensivos o compartimentales y la afectación de varios troncos nerviosos pudiera ser compatible con la causa inmediata como posible y probable del cuadro padecido por el paciente. Se entiende por ello que existe un claro y evidente nexo causal entre la patología padecida por el actor y las actuaciones sanitarias empleadas, de acuerdo con los criterios de Simonin. Se concluye así que existe una relación inequívoca concausal entre el tratamiento y las consecuencias derivadas del mismo, apoyando esta tesis en la relación fisiopatológica entre el tratamiento, las lesiones posteriores y las secuelas derivadas, en ser el hecho lesivo el causante de las lesiones y secuelas y no existir la más mínima solución de discontinuidad entre el tratamiento inicial, el tratamiento quirúrgico y la aparición de las secuelas.

QUINTO.- Valoración de la prueba practicada.

Sentado todo lo anterior y empezando por la eventual responsabilidad, se comparte con el perito judicial y con las partes demandada y codemandada que, tratándose de una patología crónica, se requería un tratamiento conservador a base de inmovilización, rehabilitación, reposo, etc., tal y como se hizo. Es cierto que en la aclaración al informe pericial se ratifica en su anterior informe y aclara que la insuficiencia de días de inmovilización de la zona aquilea junto a las diversas altas y bajas no han contribuido en modo alguno a la curación de la lesión inicial, habiéndose producido una rotura completa del tendón de Aquiles y la posterior intervención responsable de todas las secuelas existentes. Es innegable que el perito judicial ratifica que "como consecuencia de la actitud realizada por parte de los profesionales de la mutua es posible y probableque haya producido un mayor retardo y mayor afectación en la curación del proceso y que esto haya podido contribuir al resultado quirúrgico".

Pues bien, además de que el perito judicial se mueve en el terreno de lo hipotético ("es posible y probable" dice), el hecho de que se diera un alta laboral posteriormente anulada judicialmente, no ha evidenciado un mayor retraso que haya podido contribuir al resultado quirúrgico aplicado, con independencia de que la misma fue ratificada por el facultativo de la Seguridad Social. Quizá debió de tenerse en cuenta estemos que estamos ante un paciente complejo y ante una lesión crónica, como se reconoce por la demandada y que, aunque no estrictamente relacionada con su trabajo, podría haberse sido más cauteloso. En todo caso, no hay prueba de que ese alta contribuyese a realizar la cirugía, siendo en el acto quirúrgico donde el perito judicial centra la responsabilidad médica, que es donde la Sala considera que hay que focalizar el debate.

En efecto, el alta se dio en abril de 2020, siendo ratificada por la Seguridad Social. Sin embargo, cuando el paciente acudió al Hospital en el mes de mayo fue por haber realizado "un mal gesto". En ese sentido, debe de prevalecer lo alegado por ASEPEYO de que se prescribió un tratamiento conservador con continuos controles y asistencias, que generaron mejorías al paciente, hasta que se produjo la rotura y fue necesaria la intervención quirúrgica. No puede desconocerse en ese sentido que la sentencia del Juzgado de lo Social se fundamenta en una prueba diagnóstica practicada el 10 de junio de 2020, es decir, casi dos meses después de darse el alta. En consecuencia, teniendo en cuenta el carácter degenerativo de la patología, no queda constancia de que el alta contribuyese a la actuación quirúrgica.

En ese sentido y centrado el debate en este punto, como de algún modo sugiere también el perito judicial, respecto a la actuación de los facultativos del Hospital Intermutual, la pericial de la actora se mueve en el terreno de la hipótesis. Aunque es verdad que la misma está realizada por los doctores Tomás y Federico, especialistas en cirugía Ortopédica y Traumatología, no hay prueba concluyente de lo que afirman, moviéndose en el terreno de la especulación y de la divagación al establecer el posible origen alternativo de los daños en los dos supuestos ya indicados.

El dictamen del perito judicial determina que el daño puede haberse producido por la manipulación del personal de quirófano, por la anestesia o por la colocación del manguito, concluyendo en la aclaración a su dictamen:

29.- La conclusión de mala praxis debe ser un dictamen del juez, pero me ratifico en que existen dudas razonables para afirmar que se haya aplicado correctamente la lex Artis.

Pues bien, también el dictamen del perito judicial se mueve en el resbaladizo terreno de lo hipotético, aunque es cierto que, de algún modo, apunta a la anestesia como principal causante del daño.

De hecho, en lo que se refiere a la intervención del cirujano como causa del daño, como sostiene la Asociación Intermutual de Euskadi en su escrito de conclusiones en la revisión de ASEPEYO Bilbao de 3 de julio de 2020 se recoge expresamente: "No complicaciones en portales ni hematomas."

En cuanto al eventual daño por la anestesia, que es probablemente la cuestión más controvertida del pleito, la Asociación Intermutual de Euskadi afirma que la neurestimulación se hizo y de forma ecogiuada, siendo una contradicción afirmar, como hace el perito judicial que cabe la "posibilidad" de que no se introdujera bien la anestesia, lo que como sugiere esta parte es una contradicción, pues si iba ecoguiada difícilmente se pudo introducir mal. Así pues, si se centra el debate en si se hizo o no la técnica de la neuroestimulación, la Sala se inclina en pensar que así fue, pues no existe dato que lo refute. Se dice por el perito judicial que no consta en la hoja de anestesia, pero nos movemos en el terreno de aplicación de protocolos y tiene verosimilitud lo alegado por la actora de que se hizo y de forma ecoguiada. Y si se hizo, no parece sostenible que pueda sostenerse la "posibilidad" de que no se introdujera bien la anestesia, como ya se ha apuntado.

En cuanto a los tiempos de duración y presión de la colocación del manguito como posible causante del daño, se insiste por esta parte que no se sobrepasó el tiempo de hora y media, que es el tiempo recomendado, dado que el total de la intervención fue de 2 horas. Se invoca el protocolo seguido en quirófano, con aparatos controlados visualmente durante la intervención tanto por el cirujano como por el personal de enfermería presente en la intervención.

Así pues, en lo referente al manguito de isquemia, no se ha desvirtuado que contase con medidos de presión, a 250 m de mercurio, que no se sobrepasó el tiempo previsto y que no existe afectación del nervio femoral, como se dice por los expertos que debería de haber sucedido y no sucedió.

A este respecto y teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica que refiere el art. 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria, considera la Sala que debe de darse prevalencia a la pericial de D. Teodoro y D. Jaime, especialistas en traumatología, siendo el primero además experto universitario en cirugía de tobillo y pie, que es donde se centra la discusión sobre los daños. Como dicen estos peritos, hasta en cuatro electromiogramas y una resonancia magnética se hace referencia al surgimiento de una lesión en el tobillo, sin referencia alguna a la rodilla.

En ese sentido, se otorga prevalencia al informe de los especialistas en Traumatología y Cirugía Ortopédica de la parte codemandada. Así, sus valoraciones sobre que en el acto quirúrgico no se afectó a los nervios CPE y CPI por su distinta ubicación anatómica del área de la intervención, su afirmación que durante la cirugía se trabaja con ramas nerviosas mucho más distales al CPE y CPI, lo que no justifica una clínica de pie caído, tienen plena verosimilitud y son mucho más específicas que la invocación a la reacción biológica imprevisible que genéricamente refiere la Mutua o a la falta de concreción de la actora, que no prueba en modo alguno ninguna de las alternativas que postula como causante de los daños. Destacan estos peritos que el paciente desarrolló un déficit neurológico postoperatorio, que es una complicación descrita científicamente porque sucede en un 0,5% de casos. Aunque es cierto que ello arroja serias dudas al caso, no ha sido desautorizado ese dato estadístico para evidenciar que exista una mala praxis.

Así pues, esas valoraciones deben de prevalecer sobre las más hipotéticas de los peritos de la actora y del perito judicial, que se mueven en el terreno de la hipótesis y que imputan el daño de manera alternativa, pero sin concretarlo, a la intervención del cirujano, a la anestesia o a la colocación del manguito de isquemia. El carácter objetivo de la responsabilidad impide acudir a esta pléyade de alternativas casi a modo adivinatorio, pues la naturaleza jurídica de esta figura justamente exige precisar con rigor la causa del daño de un modo cierto o al menos verosímil y no a modo hipotético. En ese sentido, producido el daño, no se puede apuntar en tres direcciones cuando no existen tres causas, sino que hay que aclarar cuál de ellas y por qué fue la causante del daño, lo que no se ha probado en el presente caso.

En cualquier caso y atendiendo a la afirmación de que el actor desarrolló un déficit neurológico postoperatorio, que se trata de una complicación que sucede en un 0,5% de casos, de acuerdo con la jurisprudencia, debe notarse que estamos ante una parcela de actividad que, por su propia naturaleza, tiende a la prevención o restablecimiento de la salud de los ciudadanos. Bajo dicha premisa, justo es reconocer que, por desgracia, no todos los daños pueden ser evitados con una determinada asistencia médica y que, en este campo, el juego de la responsabilidad administrativa por omisión, difícilmente puede sustraerse de un juicio valorativo sobre el cumplimiento o no de aquellos parámetros de conducta a que los profesionales vienen obligados en función del caso concreto, esto es, de la denominada lex artis,de tal forma que la actuación de las demandadas no queda vinculada a un resultado, pues no contrae el deber de curación del enfermo, como si fuera algo siempre a su alcance -lo que equivaldría a la infalibilidad de la ciencia médica-, sino que tiene que procurar, sin excusas, omisiones ni fisuras no justificadas, aplicar todos los medios que el avance de la medicina pone a su disposición para la mejora de la salud.

Partiendo de estas consideraciones, debe llegarse a la conclusión de que el servicio sanitario utilizó todos los medios disponibles para la mejora de la salud de la paciente, de modo que no es posible concluir que exista un nexo causal directo e inmediato entre la asistencia sanitaria y el daño alegado.

Así pues, no ha quedado acreditada la relación de causalidad, lo que hace innecesario un pronunciamiento sobre la valoración de los daños efectuada por la parte actora.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de contencioso-admnistrativo interpuesto.

SEXTO.- Costas procesales.

El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece: En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.En el presente caso, apreciándose tales circunstancias por la complejidad del asunto, no se hace especial imposición de costas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,